案件点评

第一篇：案件点评

•案件点评•

从一起败诉案件中看对卖淫嫖娼进行行政处罚的实体和程序要求

一起行政胜诉案件带来的几点启示 对四起治安行政败诉案件的剖析

从一起败诉案件中看对卖淫嫖娼进行行政处罚的实体

和程序要求

一､案情简介

1999年4月5日晚,台山市公安局附城派出所对辖区的出租屋进行清查,在富城大道51号407房发现本地男子伍某莱与外省籍女子江某芝关门熄灯共居一室,怀疑两人有嫖娼卖淫行为,将两人带回派出所留臵盘问｡在盘问过程中,江某芝自称“江晓贞”,并出示了“江晓贞”的身份证,并承认当晚与伍某莱发生性行为时被查获,最后也使用“江晓贞”的名字在讯问笔录上签名｡伍某莱在派出所第一次讯问笔录中否认与“江某芝”有嫖娼行为,在第二次讯问笔录中承认当晚与“江晓贞”发生性行为｡伍､江二人又供认从1997年上半年至1998年底在发廊和江的出租屋多次发生两性关系,事后伍给江人民币200元､300元不等｡据此,附城派出所在没有核实江某芝真实身份的情况下,认定伍某莱､“江晓贞”于当晚有嫖娼卖淫行为,呈报台山市公安局｡1999年4月22日,台山市局分别以第877号､第878号治安管理处罚决定书对伍某莱､“江晓贞”作出具结悔过并罚款人民币5000元的处罚｡

二､复议诉讼过程

伍某莱､江某芝不服台山市局第877号､第878号处罚决定,以伍某莱､“江晓贞”的名义向江门市公安局申请复议,认为自己的口供是派出所民警在诱供､威逼的情况下取得的,不是真实的意思表示;且台山市局在作出较大数额罚款时没有告知其有要求举行听证的权利,程序违法｡要求复议机关撤销台山市局第877号､第878号处罚决定｡

江门市局经复议,认为台山市局第877号对伍某莱的处罚决定认定事实清楚,证据充分,决定予以维持;但同时认为台山市局在作出对“江晓贞”罚款5000元的处罚时没有告知其有要求举行听证的权利,违反了法定程序,决定撤销对“江晓贞”作出的第878号的处罚决定,责令台山市局重新作出具体行政行为｡

伍某莱对江门市局的复议决定不服,于1999年11月29日向台山市人民法院提起行政诉讼,请求撤销台山市局第877号治安管理处罚决定｡台山市人民法院经过审理认为,台山市局在未查明被处罚人江某芝的真实身份前作出的决定书中被处罚人姓名与实际被处罚人姓名不符,导致具体行政行为有两个不同的相对人,属事实不清;同时第877号处罚决定书未加盖台山市局的印章,且决定书迟延送达被处罚人,违反法定程序｡判决撤销第877号治安管理处罚决定,由台山市局重新作出具体行政行为｡另一方面,1999年11月25日,台山市局重新作出第1908号治安管理处罚决定,认定“江晓贞”卖淫,责令具结悔过并处罚款1990元｡并按照“江晓贞”的地址寄出决定书｡江某芝不服,向台山市人民政府申请行政复议,要求撤销第1908号处罚决定｡台山市人民政府根据司法最终裁决原则,认同台山市人民法院判决中认定的事实,以台山市局认定事实不清,违反法定程序为由,撤销台山市局第1908号治安管理处罚决定,责令台山市局重新作出具体行政行为｡

2000年5月29日,台山市局重新作出台公行决字第1166号､第1167号行政处罚决定,认定伍某莱､江某芝于1999年4月5日晚有嫖娼卖淫行为,分别给予二人警告并处罚款1990元｡伍､江二人不服,向江门市局申请复议,江门市局于2000年8月25日作出维持台公行决字第1166号､第1167号行政处罚决定书的复议决定｡伍某莱､江某芝对该复议决定不服,又向台山市人民法院提起行政诉讼｡法院经审理认为,台山市局重新作出的具体行政行为认定事实清楚,适用法律法规准确,程序合法,处罚恰当,判决驳回伍､江二人的诉讼请求｡

伍某莱､江某芝不服一审判决,向江门市中级人民法院提起上诉｡二审法院经审理认为,伍某莱､江某芝虽然承认在1999年4月5日当晚发生了两性行为,但并未承认当晚有金钱､财物交易,不符合卖淫嫖娼行为的特征,台山市局认定伍､江二人1999年4月5日晚的行为是嫖娼卖淫行为的证据不足,属定性错误｡虽然伍､江二人承认以前曾多次发生两性关系,且事后伍给江金钱作为报酬,符合卖淫嫖娼的特征,但该事实不属于台公行决字第1167､1168号处罚决定书中认定的事实,不属于本案被诉范围,法院不予确认｡2001年6月2日,二审法院最终判决撤销一审法院判决,撤销台山市局台公行决字第1167号､1168号行政处罚决定｡ 三､评析意见

一件很简单的治安处罚案件,由于不仔细分析案情,准确把握案件事实,严格按照程序要求办理案件,导致案件在此后卷入长达两年马拉松式的复议诉讼过程,耗费了公安机关大量的人力物力｡归结起来,导致处罚决定最终被撤销的原因主要有两方面:事实认定错误和适用程序错误:

(一)案件事实认定错误｡

1､被处罚主体确认错误｡本案中,江某芝在派出所被盘问时自称姓名叫“江晓贞”,并出示了“江晓贞”的身份证,但派出所民警过于草率,没有留意身份证上相片和江某芝本人相貌不符｡伍某莱在两次讯问笔录中分别提到“江某芝”和“江晓贞”的名字,前后矛盾,民警也没有对此进行进一步的核实,仅以江自报姓名结案,致使被处罚主体认定错误｡

2､处罚事实认定错误｡根据公安部的解释,“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱､财物为媒介发生不正当性关系的行为｡”正如二审法院所判,伍､江二人虽在被查当晚发生两性关系,但没有金钱､财物交易,不符合卖淫嫖娼的特征｡先后几次的处罚决定书均存在事实认定错误的问题,没有将伍､江二人前期有性行为同时有金钱､财物交易的事实作为处罚依据,最终导致败诉｡

(二)执行处罚程序错误｡

台山市局最初作出的第877号､878号行政处罚决定书没有加盖单位公章,只是盖了法定代表人的个人印章｡行政处罚应是由有具体行政处罚权的行政机关对违反社会管理秩序的行为人作出的,而不是由行政机关的法定代表人个人对违法行为人进行处罚｡而且作出数额较大的罚款之前没有告知当事人有要求听证的权利,违反了《行政处罚法》的程序规定｡(来源:法制网)

一起行政胜诉案件带来的几点启示

2009年是全国公安机关开展执法规范化建设的开局之年，在新形势下如何有效提高办案质量，避免行政复议、行政诉讼败诉案件，是每名基层派出所领导必须面对和重视的问题。作为一名派出所领导，下面，就结合我所发生的一起行政诉讼案件，从复议应诉的视角，分析我们打赢这场官司的关键所在，并通过回顾案件办理过程就如何提升派出所执法质量浅谈几点启示。

一、案件情况回顾

（一）案情简介

2008年5月13日7时许，我所辖区泊子村村民张建玉（男，56岁）和屋前邻居王树财（男，65岁）因排水问题发生争执。张建玉之妻赵玉凤闻讯后从家中赶到现场，并用小镢头将王树财打倒在地。随后，张建玉和赵玉凤又对倒地的王树财进行踢打，致使王树财身体多处受伤（后经法医鉴定王树财伤情构成轻微伤）。当日12时许，王树财到所报案。我所迅速受理此案，并于2008年9月4日调查终结，依法对违法嫌疑人张建玉和赵玉凤分别作出了罚款二百元和罚款四百元的行政处罚决定。张建玉夫妻对处罚决定不服，于2008年11月25日向区人民法院提起行政诉讼。

（二）原告意见

在诉讼过程中，原告赵玉凤称：案发当日，张建玉在自家门前疏通水道，王树财因为水道离其家太近，就与张建玉发生争执并撕打。在此过程中，张建玉被王树财殴打，导致鼻子出血，一颗门牙松动。王树财报警说张建玉殴打他，这与事实严重不符。八角边防派出所在没有查清事实的基础上，就以殴打他人对其和张建玉做出行政处罚，故原告不服提起行政诉讼，要求撤销派出所行政处罚决定，并追究王树财的责任。

（三）诉讼结果

区人民法院于2009年2月28日开庭审理此案。法官在经过调查审理后认为：原告赵凤玉所称的“张建玉被王树财殴打，导致鼻子出血，一颗门牙松动”的情节，张建玉本人也说不清楚伤情是如何造成的，只是说“不知道是王树财打的，还是王树财用镢头捅的”（张建玉笔录材料内容），王树财对殴打他人的行为也予以否认，并且当时亦无第三人提供证人证言，所以公安机关对王树财殴打张建玉的事实不予认定的做法是正确的。而对于张建玉和赵玉凤殴打王树财的行为，有被侵害人王树财的陈述，证人徐喜文和杨翠花的证言证实，公安机关能够予以认定并据此作出处罚。最终法院认定本案事实清楚，证据确实充分，公安机关适用法条准确，符合法定办案程序，对原告提出的意见要求不予支持。

二、案件胜诉原因分析

（一）充分调查取证是取胜之关键。本案中，民警在调查取证时并不是很顺利，而是遇到了四个不利情况：其一，案发时间是早上7点钟左右，冲突持续时间短，而被侵害人报案时距案发时间已有5个小时，已错过了调查取证的最佳时机。其二，赵玉凤1996年因投毒罪（现在更名为投放危险物质罪）被判缓刑，对公安机关具有很强的对抗情绪，在辖区是有名的“不讲理”，其丈夫张建玉又患有癌症，二人对一切事情均摆出一副“无所畏惧”的态势，证人也因怕遭到报复而不愿意作证。其三，张建玉和赵玉凤夫妻二人拒不承认殴打王树财。其四，对于现场目击证人，受害人王树财也只能模糊指出“有两、三个村里人在场”无法提供见证人详细情况。虽然本案是因邻里纠纷引起的违反治安管理案件，符合适用调解处理的条件，又存在上述诸多不利于开展调查取证工作的因素，但民警没有在处警之初就着手调解案件，而是在办案过程中始终坚持认真做好证据搜集固定工作。调查之初，在场村民慑于赵玉凤在村里的“强硬”名声，没人愿意向民警提供证言。面对这种情况，民警们没有气馁，先根据被侵害人的描述缩小证人范围，然后根据民警与辖区群众的熟悉程度将需走访调查的对象进行分配，责任落实到人。民警们利用夜晚或证人离村外出之机多次走访调查，做好证人的思想教育工作，最终有两名村民向我们提供了证言，证实赵玉凤夫妇二人在王树财倒地后仍对其进行踢打的事实，也为我们公安机关作出最终裁决提供了强有力的证据。

（二）严格办案程序是取胜之基础。案件办理过程中，张建玉夫妇二人先是拒不陈述事件真实情况，随后又多次佯装张建玉病情加重，拒绝民警调查取证。但我们的民警却没有因此而带“气”办案，而是始终保持克制，冷静思考案件的每一个环节，严格依照程序办案，没有被张建玉夫妇抓到把柄，使我们能始终掌握案件办理的主动权。办案过程中，因张建玉夫妇拒绝签字，民警在让张建玉夫妇核对其每一份询问笔录、告知相关权利义务以及送达行政处罚决定的时候，均利用视频设备对现场情况进行了录像，并邀请村委工作人员到场见证，从复议应诉角度为依法办案保留了有效证据。

（三）积极协调沟通是取胜之前提。本案的办理过程中，我们针对本案当事人自身情况、案件特点、案件处臵过程中可能出现的问题以及处罚方式等方面多次向上级法制部门进行专门请示汇报，得到了上级法制部门的大力支持，为有效开展工作奠定了基础。尤其是考虑到被处罚人张建玉系癌症患者，其妻子赵玉凤因曾受过打击处理而具有一定的“反侦查”经验，我们在每次接触违法嫌疑人之前均结合案件进展提前与上级法制部门进行沟通，分析可能出现的问题，讨论解决对策，使每一步工作都没有出现失误。在每一次与被侵害人王树财的接触过程中，我们的民警都耐心的向其讲述案件进展情况，表明领导的重视态度，使王树财对我们的工作给予了充分的理解和信任，在长达四个月的办案时间内没有对派出所产生任何不满情绪。

三、几点启示

（一）执法规范化要严谨办案态度，重视办案细节。细节决定成败，忽视了一个案件细节，就可能导致案件在行政诉讼中败诉。回想赵玉凤行政诉讼案件整个过程，我们对细节问题的谨慎处理为我们最后胜诉奠定了坚实基础。案件办理时，面对证人情况不能准确确定，入户走访证人不愿提供证言的情形，办案民警及时调整策略，根据王树财描述的证人特征及时缩小证人范围，选择与证人关系较好的民警利用证人认为不会被张建玉夫妇知晓的时机进行调查，是获取证人证言的关键。根据张建玉夫妇的性格特点，提早分析出张建玉夫妇存在拒绝签字的可能，并在秘密拍摄和公开拍摄二种固定证据方式中选择了公开拍摄拒绝签字现场情况，有效震慑了违法嫌疑人的嚣张气焰，保障了办案过程的顺利进行。由于案件情况特殊，民警在办案过程中多次登门与被侵害人王树财进行沟通，向其讲明案件办理情况，列举民警所做的大量工作，赢得其理解和支持，保证了我们在近四个月的办案时间里没有因被侵害人的不满意情绪而牵扯精力。协调上级机关延长办案期限，选择在北京奥运会之后向违法嫌疑人宣布处罚决定，避免了张建玉夫妇选择特别敏感时期从事过激行为。正是由于我们重视案件办理中的诸多细节问题，最终把这起治安案件办成一起“铁”案。

（二）执法规范化要具备大局观念，维护和谐稳定。本案双方当事双方是前后邻居，民警从维护辖区和谐稳定的大局出发，多次向双方当事人讲明“远亲不如近邻”的道理，对双方当事人矛盾多次进行教育疏导，始终站在公正、中立的角度来办理案件。在查清张建玉夫妇的违法事实后，为防止因拘留处罚而激化矛盾，并考虑到张建玉身患癌症，需要家属照顾，我们积极向上级法制部门汇报，最终对两名违法行为人均进行罚款处罚，受到了辖区群众的高度评价。

（三）执法规范化要强化证据意识，及时查处案件。虽然报案时间晚，案件既无现场也无在场证人，但我们没有因此而抱怨报案人，而是积极作为，认真查找案件线索，并且通过我们的努力在缩小证人范围的基础上有效的获取了关键性证言。尤其是证人徐喜文系赵玉凤的亲戚，更增加了证言的证据效力。我们的这种做法让被侵害人感觉到自己的失误，又让被侵害人切实感觉到了我们在为他办案，同时也为我们的案件侦破工作奠定了坚实基础。案件调查结束后，受到了上级法制部门的认可，及时对两名违法嫌疑人做出了处罚决定。在被处罚人提起行政诉讼后，我们因前期取证工作扎实有效，仅针对原告意见利用证据予以驳斥，从容的打赢了这场官司。

（四）执法规范化要狠抓日常养成，强化检查督导。本案系一起“零口供”案件，面对两个顽抗到底而又处处想抓住我们办案疏漏“反败为胜”的违法人员，我们的胜诉受益于执法办案能力的日常养成，从领导到普通民警对案件办理的重视程度。在每一起案件办理过程中，我们都严格落实集体研究制度。正是基于这个制度，我们才能根据涉案人员的性格及时分析预测其将要做出的不利于案件调查工作的行为，才能找到案件的关键证人，才能有的放矢的向上级法制部门反映情况，才能得到上级法制部门的有效指导，才能保证案件的规范办理。

对四起治安行政败诉案件的剖析

2007年以来，我省公安机关发生4起治安行政败诉案件，暴露了公安机关在调查取证和定性处理等方面存在的一些问题，应当引起全省公安机关的高度重视，并在工作中注意改进，切实防止类似问题的发生。现对4起败诉案件剖析如下：

李xx不服行政处罚决定诉讼案

一、案情简介

原告：李琼芳，女，1971年出生，住某市锦绣苑303幢204室。

被告：某市公安局。

2007年6月20日凌晨1时许，某市深蓝娱乐城的薛蓉蓉、刘连芳、周永云、符桂红、顾春淋、施亚男等6 人因单位员工李继芬18日未上班又未交罚款一事到李琼芳居住的锦绣苑303幢楼下，将借住在李琼芳家的李继芬、周婷婷喊至锦绣苑北侧巷内，周永云、符桂红、顾春淋等人采用抽耳光、脚踢等手段对李继芬进行殴打，致李头部、腿部多处受伤，事后，除刘连芳外，薛蓉蓉等5人带走周婷婷并离开现场。李琼芳因李继芬被他人殴打后不服，在步行街找到薛蓉蓉、符桂红、顾春淋等人进行理论，薛等三人对李琼芳采用脚踢、揪头发等手段进行殴打，造成李琼芳腿部多处受伤，其上衣及内衣被拉脱落，期间李琼芳用发卡将符桂红头部、顾春淋左胳膊戳伤，后李琼芳拨打110报警。某市公安局以故意伤害给予李琼芳行政拘留5 日并处200元罚款的处罚，给予周永云行政拘留5日并处200元罚款的处罚，给予顾春淋行政拘留7日并处200元罚款的处罚，给予符桂红行政拘留7日并处200元罚款的处罚，因薛蓉蓉与李琼芳达成了赔偿协议，给予薛蓉蓉500元罚款的处罚。

2007年7月，李琼芳以某市公安局的处罚行为缺乏事实依据、违反法定程序为由向法院提起行政诉讼，请求撤销对其的处罚决定，一审法院判决维持。李琼芳不服，向市中级人民法院提起上诉。

2007年9月28日，市中级人民法院认定李琼芳的行为是自救行为，撤销一审法院的行政判决，撤销某市公安局对李琼芳的行政处罚决定。

二、评析

本案，李琼芳基于对借住的李继芬、周婷婷的关心和保护，在李继芬遭殴打、周婷婷被带走的情况下，下楼找薛蓉蓉等人理论，后在身体和人格遭多人伤害的情况下，挥舞佩戴的发卡进行抵挡的行为属于自救行为，目的是制止薛蓉蓉等人的侵害。虽然该行为在客观上造成了符桂红、顾春淋受伤的后果，但并未超过必要的限度，应当认定李琼芳没有殴打或伤害他人身体的主观故意。但某市公安局在办案时，对事情的起因、事态的发展以及李继芬和李琼芳所受伤害等事实没有进行全面、客观的调查认定，导致对李琼芳行为定性发生偏差，处罚决定被法院判决撤销，教训十分深刻。

刘xx诉公安机关不履行治安管理职责案

一、案情简介

原告：刘卫初，男，1959年7月27日出生，住某市马桥镇靖西村三官殿埭15号。

原告：严建华(刘卫初妻)，女，1963年6月23日出生，住址同上。

被告：某市公安局。

2007年4月13日20时许，刘荣明与妹夫丁卫清到刘卫初和严建华家为前日打架之事与之发生争吵、拉扯。刘荣华、王林华(刘荣明的兄嫂)闻讯赶到现场，刘荣华将严建华拉倒在地拳打脚踢，王林华也用脚在严身上踩踢，致严身上多处挫擦伤(经鉴定为轻微伤)。某市公安局民警接到报警后赴现场处警，并于 6月7日，以殴打他人对刘荣华作出行政拘留5日的处罚决定。2007年6月27日，刘卫初和严建华向某市公安局书面报案，认为刘荣明、丁卫清和王林华三人的行为违反了《治安管理处罚法》的规定，要求某市公安局对上述三人依法予以治安处罚，对此，某市公安局未作答复和处理。

2007年9月3日，刘卫初和严建华以某市公安局不履行治安管理职责，向某区法院提起行政诉讼。某区法院审理后认为某市公安局对该纠纷受理后，即进行了调查，并对违法行为人作出了处罚决定，可以认定为已经履行了法定职责，公安机关根据查明的事实情况可以对有关当事人作出处罚、不予处罚等不同的处理方式，原告的诉求不符合法律规定，不予支持。刘卫初和严建华不服一审判决，向某市中级人民法院提起上诉。

2007年12月27日，某市中级人民法院作出终审判决，认为原告就其合法权益被侵犯，向被告书面报案，被告未按《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条要求作出处理，故撤销一审判决，确认某市公安局未依法以履行法定职责的行为违法。

二、评析

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条的规定，公安机关对报案应当及时受理，并进行登记；对认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查，认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人并说明理由。本案，某市公安局接到当事人报案后，未按上述规定依法作出处理，构成行政不作为，最终被法院判决败诉，教训十分深刻。各地公安机关应当引以为鉴，遇到类似情况必须依法作出处理决定，不能对当事人的报案臵之不理。

许x诉公安机关不履行保护人身权法定职责案

一、案情简介

原告：许娴，女，1972年出生，住某市四季园夏荷苑28幢604室。

被告：某公安分局。

2005年11月2日下午6时左右，许娴与邻居顾秀东发生纠纷，顾秀东一只手抓住许娴头发，另一只手敲其头部，后许娴报警，当地派出所根据110指令及时赴现场处警，并对双方询问，调处纠纷，双方未能达成一致意见。许娴于当日及次日到医院就诊，并经派出所介绍在市刑事科学技术鉴定中心做了法医鉴定，结论为轻微伤(左颧部软组织挫伤)。11月12日，派出所将该案作为治安案件受理，但直至2006年11月仍未以法定形式结案。

2006年11月，许娴以某公安分局不履行保护人身权法定职责，向某区法院提起行政诉讼。2007年1月24日，某区法院认为被告受理案件一年后没有以法定形式结案，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，应视某公安分局违反了法律规定，未能完全依法履行职责，判决某公安分局在2个月内依法履行法定职责。2007年3月，许娴不服一审判决，向某市中级人民法院上诉。

2007年5月25日，某市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，公安机关依法负有保护公民人身权不受侵犯和惩治违法行为的法定职责，本案被告在接到报警后，及时出警，调查处理纠纷，仅仅履行了部分职责，某公安分局在2005年11月12日受理该案后，没有及时对该纠纷作出处理，应当认定被告没有完全履行法定职责。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条的规定，判决某公安分局在判决生效后30日内履行法定职责。

二、评析 这是一起因民间纠纷引起的治安案件。公安机关接到报警后，虽然及时处警，并作为治安案件受理，但在受理后一年多的时间内，没有对案件依法作出处理，被当事人告上法庭，最终被两级法院认定为没有依法履行法定职责，判决限期履行。

本案在执法实践中具有一定的普遍性，其带给我们的教训是，公安机关对民间纠纷引起的治安案件不能久拖不决，该调解的要依法调解，调解不成或调解达成协议后又反悔的，要依法作出处罚决定；对于调查后没有充分证据证明违法事实成立的，应当向被侵害人做好宣传解释工作，并将工作情况记录在案。如果有条件继续调查的，要认真调查收集证据并依法作出处罚决定。

周xx诉公安机关不履行法定职责案

一、案情简介

原告：周菊华，女，1957年出生，住某市友联巷8号-1。被告：某公安分局。

2006年7月17日20时许，吕秀云、吕秀兰因家中被人乱放垃圾一事，到周菊华家中，与周菊华及丈夫王成连发生纠纷继而撕打，某派出所接警后赶到现场，将双方当事人带到派出所进行询问调查，并作为治安案件受理。同年8月8日，经法医鉴定，周菊华为轻微伤，同年8月16日，某公安分局批准延长办案期限三十日，同年8月18日，某派出所对双方当事人进行调解，因意见分歧较大，调解未果，派出所遂告知双方：此案刑事、治安部分将由公安机关依法处理，民事赔偿部分由双方从司法途径解决。2007年7月17日，周菊华向某区法院诉吕秀云、吕秀兰人身损害赔偿，2007年10月12日，区法院判决吕秀云、吕秀兰赔偿周菊华2719.4元，但某派出所一直未就案件作出处理。2008年1月21日，周菊华以某公安分局不履行法定职责向区法院提起行政诉讼。

区法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。某分局自2006年7月17日受理案件，直至2008年3月仍未对案件作出处理决定，属于未依法履行法定职责，2008年3月13日判决某分局自判决生效之日起三十日内对该治安案件依法履行法定职责。

二、评析

本案是一起因民间纠纷引起的治安案件，公安机关接到报警后，对案件及时处警、受理，并依法进行了调解，由于调解未成，原告到法院提起民事损害赔偿，一些基层办案民警误认为当事人已向法院提起民事赔偿诉讼，公安机关就可以对当事人不作处理了，导致案件久拖不决。其实，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

第二篇：2010年十大劳动争议案件点评

2010年十大劳动争议案件点评

1、富士康N连跳事件：关注新生代员工生存状态

2010年1月至5月间，富士康接连发生9名员工坠楼事件，引起公众强烈关注。就在九连跳事件的余震未消时，第十三名员工也已纵身陨命，富士康被网民戏称为“赴死坑”、“死亡工厂”。这些跳楼身亡的富士康一线员工，多是来自农村的第二代民工，平均年龄二十多岁。在富士康，一线员工除加班工资外的基本待遇只能维持在最低水准线，面临着巨大的生存压力。据报道，富士康要求员工签署自愿加班切结书，员工如果要辞职则必须支付畸高的违约金，被网友称之为比跳楼还可怕。N连跳事件使富士康深陷舆论旋窝，随即宣布基层员工加薪，引发了珠三角企业加薪潮和迁移潮的连锁反应。2010年7月，富士康部分工厂开始西迁成都和郑州，但随即爆出富士康大规模使用当地中专生作为实习生，获取“低成本劳工”。2010年10月，两岸三地高校调研报告揭露富士康内部仍存大量滥用学生工、漠视职业安全隐患、私了瞒报工伤事故、强制加班并克扣加班费等违法违规的用工行为。

【专家点评】

富士康N连跳事件，不仅折射出了代加工企业艰难的生存状态问题，也昭示了中国平民生存之痛。由于教育水平的提高，新生代民工自我意识增长，向往体面的工作，追求生活质量，需要更多更大的社会空间，但承压能力相对较弱，普遍面临着合同少、社保少、工资低、工伤多、加班多、争议多的困境。当他们遭遇富士康的低薪和高压，碎片化的生存无法承受后，或许纵身一跳成为解脱自己的最好出路。尽管跳楼接连发生，却始终不见政府的劳动执法和工会的维权行动，而沉默的员工怕丢饭碗，选择冷漠或是逆来顺受地承受这一切。笔者认为，富士康的应对措施不应停留于表面化和形式化的加薪、心理疏导、和尚祈福或口头承诺，应采取一些实质性的措施，建立人文关怀的管理体制与工资集体协商增长机制。

从廉价用工中汲取利润的富士康遭遇中国劳动法的变革与敲打，从劳动法角度讲，富士康所谓的自愿加班切结书以及离职违约金的霸王条款可能因违反劳动法的强制性规定而被认定无效。而滥用学生工、私了瞒报工伤事故、漠视职业安全隐患等用工行为更是直接违法了劳动法。富士康超长时间的加班挤压了员工休息、交流和发展的空间，军事化的管理扼杀了员工的个性发展和人格尊严。员工累了，趴下了，也许就有了N连跳。

2、本田罢工门事件:关注中国劳动关系的新变化

2010年5月至6月，广州本田汽车零部件公司数百名工人因不满工资低、福利差、中日员工同工不同酬而集体罢工，要求厂方合理加薪、规范管理制度、整改工会。本田公司迅速解聘两名带头维权工人，同时以解聘相威胁罢工工人接受厂方提出的加薪、补贴等方案并承诺不再罢工，但双方仍未达成协议。由于双方谈判进程缓慢，本田零部件公司罢工事件产生的蝴蝶效应致使本田在中国的整车生产企业均被迫停工停产，每日面临超两亿元的产值损失。随后发生罢工工人与地方工会人员的肢体冲突事件，工人群情激奋、空前团结，此令罢工事件陡然升级。本田罢工门事件引起广东省政府高度关注，在广东省总工会、地方政府的介入调停下，罢工工人邀请劳动法专家代表工人参与谈判，劳资政府三方经过六个小时谈判终于签订协议，工人收获巨大——整体涨薪24%，南海本田零部件全面复工，本田罢工门事件以这样的结果结局。

【专家点评】 “中国制造”的经济模式强劲发展30年后，在人均GDP跃上3000美元的今天，面临着转型“中国创造”的战略契机，中国已开始告别廉价劳动力的低薪时代，2010年已经开始全国性的最低工资集体上调。本田罢工事件显示了处在生存底线上的中国工人对劳动力低薪现状的不满和抗争，劳动者已经意识到个体行动无法实现权益主张，应团结起来用集体行动向企业争取自己的权益。目前。中国劳动关系正在由个别调整模式向集体调整模式转变，劳动维权也由个体维权向集体维权转变，劳动法治正在形成。

本田罢工事件将开启中国工人争取劳动权益的新局面，工潮事件频发将是未来一段时间内中国政府、企业、工会面临的新课题。对政府而言，解决劳动关系领域内的劳资矛盾，应着手调整收入分配，增加低收入者的社会保障，推动企业建立工资集体协商机制，限制并调整国有垄断企业的工资上涨。对企业而言，在经过初期发展之后应加大利益分配，与工人共享成果并建立沟通协商对话机制，建立适应新生代员工特点的管理机制。企业应当重新评估劳动者价值，先“人”后“工”确保劳动者活得有尊严，才是企业长远的立命之本。工会职能的缺位使政府直接面对企业和工人，笔者认为，应增加工会活动的独立性并通过工会推动劳资矛盾的解决。一个维护工人权益的工会，是对企业的一种制约，但最终对于政府和企业主也是有利的。

3、华为奋斗者协议：关注劳动者权利的被自愿

2010年8月下旬，多家网站爆出《华为对抗〈劳动法〉的〈奋斗者申请协议〉》一帖，根据这份协议华为提供两种角色让员工选择：一种是奋斗者，但要自愿放弃年休假、婚假、产假，从而得到公司在年终奖、配股分红、升迁、调薪等方面对他们的倾斜；一种是劳动者，可以享受以上假期，但被取消年终奖、股票分红，同时升迁、调薪等均受影响。员工申请“华为奋斗者”，还需要在协议上添加“我申请成为与公司共同奋斗的目标责任制员工，自愿放弃带薪年休假、非指令性加班费和陪产假”这句话。华为此举被认为是，通过这样的协议，以员工自愿放弃的名义，使华为合理规避《劳动法》，规避潜在的法律风险。继2007年底工龄门事件后，华为以争议性的奋斗者协议再次引发外界强烈的质疑和批评。但在华为内部，该协议并未遭到强烈的反抗，很多人“自愿”选择要当 “奋斗者”。此时此际，富士康正在实施大举内迁计划，而身处同城的华为却高歌猛进，再次展开奋斗者梦想。

【专家点评】

低调行事的华为，其内部管理的每一次变革都引起外界的强烈关注与争议，包括早前的放弃工号、重新上岗的工龄政策，以及这次的放弃休假权利的“奋斗者协议”，这与其一直以来所崇尚的以奋斗者为本的企业文化有密切的关系。“奋斗者协议”对“奋斗者”许诺在年终奖、股票分红、调薪、升迁等方面的倾斜，无疑是一种巨大的利益诱惑。因其奋斗文化，华为得以持续发展，无数员工无声地“被自愿”奋斗成为千万华为人。自愿放弃休假的“奋斗者协议”并非华为专利，在现今的很技术型企业中普遍存在，很多劳动者自愿成为奋斗者与老板一起分享企业利益。

劳资双方对劳动者特定权益作出特殊处分的“私了”性质的协议普遍存在，从法律上讲，在劳动关系中并不完全适用民法中的意思自治原则。华为“奋斗者协议”，实质是一种直接剥夺劳动者法定休假权利的行为，目的在于变相强迫加班，这样的协议疑似违反了劳动法的强制性法律规定，极有可能被认定为无效协议。企业若想与劳动者协商处分某些特定权利，首先应在劳动合同或规章制度中事先做出约定，并向劳动者履行告知义务，其次应保证权利放弃与损失补偿的公平性。否则，这样的约定或协议就沦为一纸欺压员工的不平等条约。

4、乡邮员的身份之惑：“被委代办”人员社会保障引发关注

上世纪90年代中后期，四川省邮电管理局强行对有着近20年工龄的乡邮递员进行了清退，又单方面强制把所有乡邮递员改为所谓的“委代办”，并采取各种手段，要求所有人员签订所谓的委代办合同。按邮政局的规定，委代办是没有劳动关系的，与其只构成委托代理关系，其组织关系、社会保障及相关福利待遇等邮政局均不负责。这就意味着，这部分劳动几十年的乡镇邮递员，丧失了邮政职工的身份。随着这些老邮递员临近退休年龄，他们的养老、医疗问题越来越突出。老乡邮员们认为，邮政公司强制将他们转成“委代办”既没有政策依据更没有法理依据，他们与邮政公司是事实上的劳动关系，邮政公司理应解决他们的社保问题。邮政公司则回应说，从邮政企业在不同时期的办理业务方式看，公社邮递员、乡办邮递员及委代办与邮政企业均不属于劳动关系。面对老无所养、病无所依的窘境，老邮递员们踏上了寻回身份的艰难维权之路。他们多次向上反映，无奈邮政公司和当地政府互相推诿。情急之下，一些老乡邮员不得不采用集体上访甚至自残的方式来表达自己的抗议。

【专家点评】

切实发展和谐劳动关系，让劳动者实现体面劳动，使之活得幸福、有尊严，正在成为我国经济社会生活中的一大热门话题。何谓“体面”与“尊严”？健康安全的劳动环境，合理恰当的劳动报酬，有保障的失业、医疗和养老保险等，是其中的重要内容。而要实现体面劳动的目标，需要劳动者、企业和政府等多方的共同努力。四川2000余名乡村老邮递员劳动环境苦，劳动强度大，收入水平低，更没有劳动保障，这显然与“体面”、“尊严”的目标背道而驰，一定程度上体现着企业社会责任的缺失和政府监管的不到位。一方面，邮政公司作为国有企业，更应以人为本，切实保障包括乡村老邮递员在内的所有员工的劳动权益。另一方面，当地政府应采取更为积极和务实的态度，加强与邮政企业、老邮递员们的沟通与协调，根据国家相关的政策法规，尽快纠正工龄清零、“一刀切”改为委代办的做法。既然山东、安徽等地邮递员们的社保问题已区别三个阶段得到解决，那也完全有理由相信，四川乡村老邮递员们的养老难题也能得到合理合法的解决。

5、贵州施秉200人矽肺病之痛：关注普通劳动者的职业健康

2010年4月，贵州施秉县恒盛有限公司195名工人被确诊为矽肺病，创企业一次性检出矽肺病人数贵州省之最。据媒体调查，这家高污染、高耗能企业竟是当地“学习和实践科学发展观”的典型，已“带病”运行十年之久。由于长期在粉尘环境中作业，这个公司的工人早在2006年就出现头晕、气闷、乏力等症状，有的工人不能继续上班，只好辞职回家，但公司并未给予应有的重视。这次重大事故发生后，当地领导竟企图“大事化小，小事化了”，试图让这家企业早日复工。经媒体报道，这起重大矽肺病事故引起相关领导和有关部门的重视。贵州省安委会办公室透露，贵州省施秉县恒盛有限公司自1999年底投产以来，从业人员长期受工业硅冶炼产生的粉尘危害。截至7月2日，这家公司先后共有1343名职工进行职业健康检查和职业病诊断，确诊矽肺患者200例，另外，半年后需复查胸片的职工还有262人。据悉，这些矽肺病患者因病情的轻重不同，可能分别获得10万元至30万元的赔偿。要求矽肺病复查的261名工人，部分与恒盛公司达成协议，每人领取了2．3万元的补偿款。

【专家点评】 职业病被称为“不流血的伤亡”，严重威胁着广大职工的身体健康和生命安全。而贵州这家公司高达14%之多的矽肺发病率这一严酷事实，再次对全社会敲响了职业病防治的警钟。职业病高发原因很多，但更多与人为因素有关。主要是指少数地方政府违反国家环境政策、法规和环保准入制，违法上马高污染或有毒有害项目，而相应的防护设备和防尘防毒措施却不到位。一些企业也无视《职业病防治法》，为了省钱不安排高危人群定期体检和治疗。

高发的职业病是一个危险信号，它不仅给个人和家庭带来沉重的负担和灾难，也给社会救助和养老造成巨大压力，给社会和谐稳定带来危害。因此，遏制“不流血的伤亡”需要政府和企业共同发力。作为政府部门要加大对防治职业病的财力投入和科研攻关；要依照国家环保法规对建设项目实施严格审批，对存在职业病高风险的有毒有害项目进行严控，尤其要监督企业做好职业病防治工作，督促企业依法维护职工的健康权益。就企业而言，保障职工身体健康是不可推卸的法律责任、社会责任。因此，企业要制定严格的规章制度，并且防护设施必须到位。企业若不作为，就需要政府采取强力措施加强监管，加大执法力度，要让那些蔑视法律的企业或老板付出代价，以确保《职业病防治法》得到落实。

6、断指吞咽证清白：关注自残式身体维权的悲剧

2010年8月1日，黎波等4名原湖南省宁远县水利水电局的在编工人，在清华大学西门附近，前摆“我没旷工、还我清白”的纸幅，跪地用菜刀砍下各自左手小指的一部分，然后血淋淋地吞进肚里，他们这样做仅仅是证明自己没有旷工。这起自残事件的起因，还得从2000年宁远县水利水电局的19名在编工人被合并移交到宁远县电力局而失去编制开始说起。2006年底，这些编外工人又被电力局转移到了劳务派遣公司。2008年3月，当这些工人得知由劳务公司发放工资后，便拒领工资。2008年12月，宁远县电力局以 “旷工15天以上”为由解除了这些编外工人的劳动关系。被扫地出门的工人从此走上了漫长的法律维权之路，在经历劳动仲裁、法院诉讼乃至多次上访、谈判仍未能解决问题的情况下，为引起社会对自身权利的关注，黎波等4人来到北京采取了断指吞咽的过激行为。随后黎波等4人先被宁远县驻京办限制人身自由，随即被带回县里后被公安局以扰乱社会秩序为由被行政拘留10-15天，而湖南省电力局、公安局领导则以劳教威胁他们妥协放弃。

【专家点评】

四个秋菊男“被编外、被旷工”，在投诉无门、无处讨说法的急切下，以自残身体的方式向社会宣泄自己的冤屈，这是和谐社会的尴尬，亦是法制社会的窘迫。整个2010年，采取断指、跳楼、跳桥、爬烟囱等极端方式维权、讨薪，引起社会关注的事件时时上演，但张海超开胸验肺、孙中界“断指证清白”等标志性事件被舆论聚焦并取得圆满结局的事件不会历史重演，自残式的维权效仿不会再产生轰动效应。

断指吞咽事件再次深刻地揭示，社会弱势阶层的权利在利益集团面前无法得到保障，正常的法律维权通道被堵得严严实实，自残、自杀式的“身体维权”似乎将取代上访成为最后一种权利救济方式。一个健康、和谐的社会应该为社会弱势群体畅通维权通道，建立科学合理的制度以保证公民权利受到侵害时都能够获得及时的救济。在劳动者的利益诉求还未激化上升到政治层面的时候，社会各方面应重视劳动者对体面劳动的期待，应保持对劳动者权利的尊重和诚意，让辛酸、无奈、滑稽、流血的悲剧和带血的维权不再上演。希望这些悲剧能够唤醒法律的尊严和消失的正义，推动中国法治的进程，而不能让理性维权成为“奢侈行为”。

7、“锦旗哥”鏖战通用电气：关注中国劳动法制的缺陷 因为制作“不为人民服务”的锦旗，软件工程师周力走红网络，被称为“锦旗哥”。锦旗的背后，是周力揭露通用电气公司钻中国法律空子、以大面积的不定时工作制逃避加班费，却由于国内劳动法制缺陷而不被劳动部门所支持的辛酸和无奈。

2008年7月，从通用电气医疗系统(中国)有限公司离职的周力，发现这个号称“最佳雇主”的公司以大面积的不定时工作制逃避加班费，于是将通用电气告到劳动争议仲裁委员会，请求支付加班费、奖金等。不料，周力的要求并不受劳动仲裁的支持。通用电气一方说其岗位实行的是不定时工作制且已受劳动部门许可，在劳动合同中也已写明，除了法定节假日之外没有加班费。周力认为，通用电气的不定时加班制是一场骗局，是其逃避加班费的伎俩，而劳动部门的许可是极其不负责任的。两年之内，周力14次采用公力救济手段索要加班费、奖金及主张自己的其他权益，并将通用电气和当地劳动部门告上法庭。无奈在当前中国法律环境下，不定时工作制的劳动者主张加班费没有法律依据，周力多次败诉。据悉，不定时工作制这一法律规定的例外制度设计已成为企业逃避加班费的常用手段，被解读为“除法定假日外加班不算加班，不用支付加班费”，这可以说是制度设计上的缺陷。有专家建议，国内应该建立一定的制度，通过程序控制企业对不定时工作制的滥用。同时最重要的是，立法应要求用人单位记录不定时工作制劳动者工作时间，超过法定标准工作时间并满足特定条件的情况下也要支付加班费。

【专家点评】

“锦旗哥”的“异类锦旗”，是劳动者维权渠道不畅时的无奈呐喊，通过制造戏剧化的新闻效应而赢得社会公众的关注和政府部门的触动，个中黑色幽默透着几丝悲怆与几分沉重。“锦旗哥”剑走偏锋的维权创意，因不落窠臼而引发关注，但终非法治社会的常态，这也凸显了职能部门的不作为、法律救济的乏力以及劳动者维权之艰。锦旗哥“近乎偏执”的维权精神与毅力，彰显了可贵的公民精神，敢于主张权利、维护权利。

笔者认为，现行法律虽然设置劳动监察的行政执法手段处理劳动争议，但现行劳动争议裁审机制的诉讼周期长等等固有缺陷，是劳动监察部门行政不作为涉诉的深层次制度因素。《劳动争议调解仲裁法》未能解决劳动监察与劳动仲裁诉讼的职能错位与阙如，而仍然沿用两种救济途径并行的模式解决劳动纠纷，这样一来，劳动监察部门可能将面临更多的行政诉讼以及随之而来的败诉。劳动者已经意识到劳动监察行政诉讼是低成本解决劳动争议的“杀手锏”，通过行政诉讼间接向用人单位施压。从某种意义上讲，劳动者和劳动监察大队都是制度设计不当的受害者，前者在无意中恰当利用了制度的不合理因素，后者则是无奈地陪绑受缚自有委屈。因此，从立法上理清劳动监察和劳动仲裁的制度冲突，并在实践中强化劳动监察的力度，才是杜绝“锦旗哥”再次出现的良药。

8、反艾滋就业歧视第一案：关注百万HIV感染者的就业权利

在安徽省安庆市市直学校2010年招聘教师考试中，某师范大学应届毕业生小吴因艾滋病病毒（HIV）检测呈阳性，当地教育局援引公务员录用标准，做出拒绝录用小吴的决定。随后小吴将安庆市教育局、人力资源和社会保障局告上法庭。原告代理律师李方平则指出，公务员录用体检通用标准以及当地政府有关规章违反了上位法规定。2007年通过的《就业促进法》明确规定：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。11月12日下午，备受关注的“反艾滋就业歧视第一案”在安徽省安庆市迎江区法院宣判，法院驳回原告小吴全部诉讼请求。法院认为，两被告（安庆市教育局、人力资源和社会保障局）在教师招聘中适用公务员录用体检标准并无不妥，对原告作出的拒绝录用决定符合法律规定。原告小吴表示不服判决，将继续提起上诉。

【专家点评】

我国《就业促进法》第三十条明确规定，“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用”；《艾滋病防治条例》也规定，“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护”。但依然有一些规范文件与法律规定相悖，一定程度上产生了负面示范效应，抵消了卫生部门、劳动部门等相关部门多年的艾滋病防控与消除歧视作用。目前，尤其是一些政府部门、事业单位和国有企业对艾滋病感染者的歧视，加剧恶化了艾滋病感染者的就业和生存环境。

艾滋病歧视只是形形色色就业歧视中的特殊个例。据中国政法大学宪政研究所发布的《当前大学生就业歧视调查报告》显示，这项涉及中国11所“211工程”名校的2000多名大学生被调查者中54.05%的大学生表示在应聘中受到过歧视，包括性别、户籍、政治面貌、身高、长相、年龄、婚育等歧视。作为一种社会现象，就业歧视由来已久，而严峻的就业形势，又对就业歧视推波助澜。一方面我们在呼吁“不拘一格降人才”，另一方面却是不少人还没有成为人才时，便已倒在“就业歧视”的路上。就业歧视的存在，不但与“不拘一格降人才”的追求相背离，更会阻碍人才辈出局面形成、人才强国建设步伐。国有企业、政府机关、事业单位要带头清理、纠正自身用人歧视条款，营造公平就业的环境，保护公民平等参与就业竞争的权利。

9、新疆智障包身工事件：关注残疾劳动者的权益保障

2010年12月，经举报曝光发现，在新疆托克逊县库米什镇老国道247公里处的佳尔思绿色建材化工厂，4年来，数十名智障工人惨遭非人奴役，被当地人形容为“猪狗不如”，很多人都亲眼见过老板用皮鞭抽打工人的场景。智障包身工事件背后，是一条充满血泪的财富链条：一端是四川省渠县一个名叫曾令全的“渠县残疾人自强队”负责人，此人从社会上“收集”流浪汉后送到建材厂当工人，这些人的工资全由其代理人领取后汇到他的账户上；而在链条的另一端，建材厂的老板可以用比市场低得多的人工成本，来完成生产任务。事情曝光后，涉嫌组织贩卖“智障包身工”至新疆工厂的四川渠县人曾令全已被渠县公安局刑拘，佳尔思化工厂老板李兴林和其子李成龙被抓获。12位智障人员也被成功解救，其中四川籍5名，河南籍4人，安徽、甘肃、黑龙江籍各1人。

【专家点评】

智障者同是社会成员，身体残疾更应受到社会的加倍呵护。温家宝总理不只一次提到，要让公民有有尊严的生活，起码包含两层含义：首当其冲的就是解决公众的温饱问题，缺乏基本生活保障的尊严是空头支票；其次则是人格上的平等和被尊重。物质的充盈、精神的满足无疑是有尊严生活的最基本条件。显然，智障包身工与这一基本标准还有很长的距离。

多年来，我们关注残疾人等弱势群体，舆论将他们捧上天，现实却将他们狠狠的摔在地上，他们遭遇着理想与现实冰火两重天的尴尬处境。当我们关注具体的弱势个体时，他们遭受的不公正待遇绝非想象能及。关注弱势群体，既需要公众投入最基本的悲悯情怀，更需要政府投入政策和资金支持——弱势群体比我们更需要关爱。对弱势群体关爱的缺乏，揭露了社会救助工作的短板，法律援助和救助机制在关怀民生上还有未覆盖的角落，恰恰是这些角落，冷漠阴暗，更急迫的渴望关爱与温情。在当前尊重人性、崇尚公正、谋求和谐的时代背景下，我们的政府和社会有责任，更有义务切实采取多种措施，从维护社会稳定、构建和谐社会的高度，完善社会保障体系，保障和维护智障残疾人士的各项权益，把智障残疾人士从各种不公正的“囚笼”中解放出来。

10、下班被火车撞算不算工伤：关注工伤认定的争议地带

2004年4月21日晚，南京市民高荣梅老人的女儿在下班路上，横穿南京火车站内一段铁路时被侧面开过来的火车撞上，当场死亡。高荣梅老人认为，女儿横穿铁路虽有过错，但按照《工伤保险条例》，女儿在上下班途中受机动车伤害，应该被认定为工伤。南京市劳动部门则援引《道路交通安全法》的机动车定义，否认火车是机动车，认定高荣梅老人的女儿不能享受工伤的待遇。高荣梅老人和家人认为，火车是机动车，这是一个正常人都应该知道的常识。就算《工伤保险条例》没有对机动车做出明确的定义，南京市劳动部门也不应该以此来拒绝女儿的工伤申请。为撤销对女儿不是工伤的认定，高荣梅老人6年间多次起诉劳保部门，均被法院以“火车行驶在铁路而非道路上，不属机动车”为由，驳回了她的诉讼请求。2010年7月，江苏省高级人民法院终于撤销了南京市两级法院和劳动部门的多份裁决。责令南京市劳动部门于判决生效后30日内，对高荣梅老人的女儿做出工伤认定。

【专家点评】

火车是不是机动车？这个看似常识的问题，让疲惫的高荣梅老人花费6年时间，历经数次诉讼，整个过程无奈而令人心酸。劳动部门和法院看似都在严格依照《道路交通安全法》和《工伤保险条例》“依法办事”，却对生活常识和法律缺陷视而不见。这看似负责任，其实是不负责任，何其迂也。《工伤保险条例》的立法目的，是为保护因工作原因遭受伤害的职工合法权益，该法的调整范围是工伤保险行政法律关系，故对条例中的“机动车”应作通常意义上的符合客观实际的理解和合理解释，即不仅包括道路上行驶的机动车，还应包括轨道交通中的火车、轻轨、地铁等符合机动车技术特征的交通工具。省高院的改判，体现了实事求是和司法以人为本的理念。在《工伤保险条例》未作出修订之前，省高院作出这样标志性的判决，需要很大勇气。

长期以来，我国在工伤保险领域一直存在着较多的争议和不足。新修订的《工伤保险条例》，扩大上下班工伤范围，指出除现行规定的机动车事故以外，职工在上下班途中受到非本人主要责任的非机动车交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，也应当认定为工伤。依据新修订的《工伤保险条例》，高荣梅老人根本不必如此费劲。而除此之外，新修订的《工伤保险条例》还简化了工伤认定、鉴定和争议处理程序，提高了一次性工亡补助金和一次性伤残补助金标准，增加了工伤保险基金支出项目等，……可以说，新的规定比较好的回应了人们对《工伤保险条例》的种种期待，集中彰显了“以人为本”的人文关怀精神，有力地体现了公平、公正的原则。

第三篇：2009年十大劳动争议案件点评

2009年十大劳动争议案件点评

一、1月，上海：挂靠关系、承包关系劳动争议案

案情回放：

赵某于2004年12月受耿女士的雇用担任车辆押运员，由耿女士每月发放劳动报酬。耿女士的车辆挂靠于上海市南汇区某运输公司，2007年4月底，赵先生被耿女士辞退。赵先生于2008年11月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与车辆挂靠公司（南汇区某运输公司）的劳动关系，并为其补缴小城镇社会保险费，赔偿解除劳动合同的经济补偿金。劳动争议仲裁委员会会以赵先生的请求事项超过仲裁申请时效为由，作出不予受理决定，赵先生遂诉至法院要求解决。

在法庭上，赵先生认为，耿女士将运输车辆挂靠于运输公司，故自己与运输公司建立了劳动关系。因运输公司未为其缴纳社会保险费，双方也未签订劳动合同，为此提起诉讼，要求运输公司为其补缴2004年12月1日至2007年4月30日期间的小城镇社会保险费，支付解除劳动合同的经济补偿金4000元。

运输公司则认为，双方之间不存在劳动关系，赵先生是与耿女士签订的协议，不清楚赵先生是否为耿女士打工，即便赵先生押运过挂靠在公司的车辆，也不能说明其与公司之间存在劳动关系，故要求驳回赵先生的诉讼请求。

法院审理后认为，赵先生与运输公司未签订过劳动合同，且赵先生也不在运输公司工作，运输公司也未支付给赵先生劳动报酬，故赵先生不受运输公司管理、约束、支配，与运输公司没有身份隶属关系，双方不存在劳动法上的权利义务关系，故赵先生的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。据此，上海市南汇区人民法院于2009年1月对这起劳动合同纠纷案作出判决，驳回赵先生的诉讼请求。点评：

本案是一起劳动关系认定案件。挂靠关系、承包关系中的雇佣关系是否属于劳动关系，在理论界一直存有争议，法律上也没有明确。本案明确了该运输公司不承担劳动法上的用人单位责任，较具代表性。按照劳动部2005年《关于确认劳动关系若干事项的通知》的规定，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系有三个标准：（1）用人单位和劳动者主体适格；（2）劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。只有同时符合以上三个标准时，劳动关系方成立。

从以上三个标准来看，赵先生并不受运输公司的管理，显然不属于劳动关系。但《劳动合同法》对这种个人承包形式中三者之间的关系作了改变，根据《劳动合同法》第94条的规定，个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者的，发包人与承包个人共同对个人所招用的雇工承担连带赔偿责任。这里所说的“连带赔偿责任”指的是民事责任还是劳动法上的责任，法律并没有予以明确，从而造成实务中的不同理解。本案将发包方承担的连带赔偿责任认定为民事责任而非劳动法上的责任，与此前类似案件的裁决结果不同。

《劳动合同法》的上述模糊规定使用人单位接受个人承包提供服务的法律风险大为增加，也导致了此类劳动争议案件的大幅增加，建议相关立法部门尽快对这一问题予以明确，以避免更多类似争议的发生。

二、4月，北京：十年加班工资索赔案

案情回放：

1998年9月孙先生进入北京某物业公司工作，一直在公司做电梯维修工，其工作为综合计算工时制，按月综合计算工时，法定节假日和双休日赶上轮班也不能休息。据孙先生称，按照公司的规章制度以及电梯维修工的职责，其从事的工作全年无休，24小时不间断在岗。但是进入公司工作11年来，公司却没支付过他任何加班费和经济补偿。2008年《劳动合同法》实施后，孙先生依据该法起诉，要求公司支付其1998年9月1日至2008年2月29日的加班费及经济补偿金共计17万余元。北京市西城区法院判决某物业管理公司支付该公司员工孙先生11年的加班费和25%的经济补偿金共计6万余元。物业公司不服，上诉至北京市一中院。

在审理中，孙先生向法院提供了相关证据，向企业讨要11年内法定节假日和双休日的加班工资。该物业公司提出孙先生的起诉已经过了诉讼时效，请求驳回孙先生的诉讼请求。

法院认为，按照法律规定，一般民事案件的诉讼时效为两年，劳动争议案件的诉讼时效为60天，但是像孙先生这种一直在一个企业连续工作如何认定诉讼时效，在《劳动合同法》中却没有明确规定。目前法官审理这类案件只能根据北京市高院的精神，对于职工翻老账索要加班费诉讼时效在两年以上的案件，两年以内部分由企业举证，两年以上部分由职工举证。如果职工能够证明企业10年或者20年一直拖欠加班费，法院应该支持职工的诉讼请求。

据此，北京市一中院于2009年4月作出终审判决，维持原判，支持了孙先生索要11年加班费的诉讼请求。点评：

本案涉及劳动争议仲裁、诉讼时效盲点问题。近年来，随着劳动者维权意识的提高，像本案这种处在在职工作状态下的劳动者追索加班工资的案件时有发生。这类加班工资案件的一个共同点均是由劳动者翻旧帐而引发的且追索时间长，动辄十年二十年的加班工资。

有关劳动报酬的诉讼时效问题，2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据该法的规定，我们认为本案中孙某提起加班费的诉求未过诉讼时效，但是从举证责任的角度出发，根据劳动部《工资支付暂行规定》的规定，用人单位对工资支付凭证、考勤凭证负有两年的保管义务，也就是说对于两年内的工资支付凭证由用人单位承担举证责任，两年之外的用人单位并不承担举证责任，再回到本案，孙某有权要求公司支付其所有年限的加班工资，但对于两年之外的加班工资，若孙某不能提供相关的加班证据，则其诉求将得不到法院的支持。本案中最终员工的胜诉也是基于其提交了相关加班证据。

《劳动争议调解仲裁法》规定了劳动报酬类争议的时效起算时间，但未规定往前追溯保护多长时间。有些地方考虑到追溯保护时间过长可能造成案件证据认定困难、用人单位压力过大等问题，从追溯保护时间、举证责任等方面做了一些实验性规定。比如，2002年的上海高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》明确指出鉴于劳动部《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查，其实体追索劳动报酬的保护时间以2年为限。又如2009年7月份北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》亦明确指出劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。这些地方性的文件思路值得司法部门、立法部门借鉴。

三、4月，广东中山：200亿天价标的劳动争议案

案情回放：

2007年11月，潘某与广东中山某公司签订劳动合同，约定潘进入东力公司洗衣机车间做普通员工。但实际安排工作时，潘却被安排到冲压部做冲压工。实际工种变化后，潘认为公司没有与其协商，也没有达成任何协议，心里产生矛盾。而公司方面则不愿意因工种的变更而更改劳动合同，从而导致双方矛盾逐渐升级。2008年6月2日，东力公司以潘长期不上班自动离职为由拒绝其进入工厂。而潘则认为，他是于一个月前向公司提出辞职但由于车间领导挽留，所以并无实际离职。随后，潘向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，要求该公司支付其2008年5月份工资1570.65元、解除劳动合同的赔偿金2387.28元，以及10亿元的精神赔偿。

同年9月，中山市劳动争议仲裁委员会裁决要求东力公司支付潘2008年5月份工资1570.65元及解除劳动合同的赔偿金2387.28元，驳回潘要求10亿元的精神赔偿等其他仲裁请求。潘对该仲裁裁决不服，随后向中山市第二人民法院起诉，除了上述工资和赔偿金外，还额外追加要求东力公司赔偿其精神损失100亿元。中山市第二人民法院一审判决驳回了潘的诉讼请求，潘不服该判决向中山中院提起了上诉。

2009年4月，中山市中级人民法院终审后认为，潘因劳动争议纠纷而提起精神损失赔偿请求，无事实和法律依据，应予驳回。但法院采信了一审已认定的用人单位解除与潘的劳动合同关系是违法的，判令用人单位东力公司应向潘永亮支付违法解除劳动合同的赔偿金3580.92元及2008年5月份工资、赔偿金1963.31元，两项合计5544.23元。点评：

本案反映了我国目前劳动争议案件仲裁不收费、诉讼收费低从而导致的劳动者“滥诉”现象。基于对弱势地位劳动者的保护，防止劳动者因没钱而无法维权局面的发生，我国劳动立法不仅在实体法上实行倾斜保护的立法原则，在程序法上也大幅度倾向劳动者。2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》明文规定劳动争议案件仲裁不收费，劳动争议在仲裁阶段的经费全部由财政予以保障。根据《人民法院诉讼收费办法》的规定，劳动争议案件的受理费用不超过50元，可见现在劳动争议案件受理费的低廉。这些规定在保证了劳动者维权的同时也造成了劳动者“滥诉”现象的发生。我们认为，自由不是绝对的自由而应当是有限制的自由，对劳动者的“滥诉”如果不予以规制，将大大浪费国家的司法资源，违背立法者的初衷。

四、4月，浙江杭州：“50周岁”强制退休第一案

案情回放：

1991年吴女士调入浙江某公司工作。1995年，企业开始实行全员劳动合同制，公司将其定岗为财务人员。吴女士出生于1955年8月30日，至2005年吴某年满50周岁。2005年9月人事部经理通知她，让她办理离职手续，原来吴某年一直认为自己可以在财务岗位干到55岁退休。在和公司人事部交涉期间，她看到了时间为2005年8月4日省劳动和社会保障厅盖章的退休证。原来，公司早在一个多月前就着手为她办理了退休事宜。吴某随即给公司领导写了一份报告，认为自己未到法定退休年龄，不同意退休，但公司表示已经给她办理了退休手续。

吴某表示，公司办理退休时并没有征求她本人意见，而且当时向省劳动和社会保障厅报批退休手续中用的照片是2005年7月公司员工外出时拍的风景照，身份证复印件则是购买机票时用的复印件。退休手续没有经本人签字，单位提交审批时也没有向其索要身份证原件。吴某觉得单位提交的退休手续审批材料存在弄虚作假，而省劳动和社会保障厅签署同意退休的意见，违反了《劳动法》以及有关规定，剥夺了她的劳动权。

2006年11月，吴某将省劳动和社会保障厅告上法庭。2007年2月，一审法院以吴某没有技术职称聘书为由，判她败诉。随后，吴某找到了公司从1992年11月就聘她为会计员专业技术职称的聘书证明，上诉至杭州市中级人民法院。

二审期间，2007年5月11日，杭州市中级人民法院中止本案审理。恢复审理后，在法院的主持下，吴某同意和解，公司愿意补偿吴某10.3万元，双方签订了和解协议，并留一份在法院备案。但公司说要把和解协议拿回去盖公章，然后就再也没消息了。

2009年4月22日，吴某意外收到杭州市中级人民法院将于4月24日对本案宣判的传票。法院经审理认为吴某是工人身份，从事工人岗位，不符合劳部发[1995]309号和浙劳政[1996]70号文件规定的女职工退休年龄选择的规定，且在2003年11月1日吴女士与公司签订的劳动合同中，也将终止期限确定为满50周岁后的第二天。

据此，杭州市中级人民法院作出终审判决驳回吴女士的上诉。点评：

本案持续时间长，被称为浙江省“强制退休第一案”，引发各方关注。本案的关键点在于认定吴某是工人身份还是干部身份。有关女职工退休年龄的问题主要见于《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)以及劳动部《关于印发<关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见>的通知》(劳部发[1995]309号)中。根据这些规定，女职工的退休年龄因职工的身份而有所不同，其中女工人的退休年龄为50周岁，女干部的退休年龄为55周岁。对于管理、专业技术岗位上的女员工在劳动合同期限或聘用合同未满时，用人单位不得以女职工年满50岁为由，强行为其办理退休手续。法院的终审判决已出，但引发的争议并未结束。很多人认为财务岗位应当属于专业技术岗位，即吴某属于女干部身份，退休年龄应当是55周岁，这就涉及岗位界定的问题，如何界定，目前的规定较模糊。希望尽快出台相关法律法规来界定所谓企业管理、专业技术岗位，作为女职工退休年龄认定的依据，以规范女职工退休年龄问题，避免争议。

五、4月，上海：外国人无证打工案

案情回放：

2007年6月底，法国籍公民真•郎尼马逊在A公司任厨师，上海市劳动和社会保障局为其签发了外国人就业证，就业有效期到2008年6月14日止；同时他的居留期也到2008年6月14日。真•郎尼马逊在A公司工作不久又“跳槽”到B公司担任酒店行政总厨，每月工资人民币2.5万元。2008年6月1日，真•郎尼马逊工资结算到5月31日，回法国续办工作签证，双方未办理工作交接手续。

此后，真•郎尼马逊与B公司人事部经理通过电子邮件沟通工作签证续签等事宜，但始终未得到圆满解决。直到同年7月9日，B公司人事经理经给真•郎尼马逊发去电子邮件称：现在工作签证的政策非常严格，你没有办法持有L签证或者F签证„„酒店决定目前不再与你续签合同。2008年7月22日，真•郎尼马逊持L签证（旅游签证）到上海仍去B公司上班，双方却为是否解除了劳动关系发生争议。

2008年8月中旬，真•郎尼马逊申请劳动仲裁，要求公司支付假期工资、经济补偿金，未被受理。随即真•郎尼马逊向上海市静安区人民法院起诉称，2008年6月1日，公司要求自己回法国办理工作签证，办证期间包括20天的休假，期满后因未办妥工作签证，公司让自己待在法国，当自己回到公司则被告知已被解雇了。真•郎尼马逊认为，自己在该公司工作期间持有外国人就业证，双方形成了劳动关系，B公司应支付2008年6月至8月的工资7.5万元及经济补偿金2.5万元。法庭上，B公司辩称，双方存在劳动合同关系，变更就业证手续应由真•郎尼马逊办理，没有变更责任在其自己。承认自2007年8月聘用真•郎尼马逊担任酒店行政总厨，但自2008年6月1日，真•郎尼马逊自行离开公司，公司没有与真•郎尼马逊解除合同。且真•郎尼马逊工作未满1年不符合安排年休假的条件，不认可诉请。

法院认为，2007年8月27日，双方签订合同，B公司聘用真•郎尼马逊担任行政总厨，然而该公司却未为真•郎尼马逊办理就业证变更，真•郎尼马逊在禹嘉公司工作期间不具备外国人就业证，不具有合法的劳动者身份，双方形成的是劳务(雇佣)合同关系，产生争议应按一般民事案件处理。真•郎尼马逊没有及时督促，B公司懈怠办理就业证变更均有过错。法院以为双方的劳务(雇佣)合同应于2008年6月14日终止，而在该时间段内，从双方往来邮件内容看，一直为真•郎尼马逊工作签证事宜协商，禹嘉公司应支付该时间段的真•郎尼马逊劳动报酬。

据此，上海市静安区人民法院于2009年4月作出如下判决，由B公司支付真•郎尼马逊报酬人民币11494.25元，对真•郎尼马逊其余诉请不予支持。点评：

随着外国人在华就业人数的不断攀升，外国人就业引发的争议亦越来越多，本案由于未办就业证而被法院认为双方形成的是雇佣关系而非劳动关系，较具代表性。根据现行的规定，外国人在我国合法就业的一个前提条件——必须办理就业证，否则会被认定为非法用工。这样的规定是出于加强对外国人在华就业的管理，本身无可厚非，但仔细分析就会发现问题是大大的了。

本案中法院判决B公司支付真•郎尼马逊报酬人民币11494.25元，对真•郎尼马逊其余诉请不予支持的理由在于双方形成的是雇佣关系，按民事争议处理，B公司无须承担劳动法上的用人单位责任。那么假设真•郎尼马逊办理了就业证，则就应按劳动争议处理，显然此时公司应当承担劳动法上的用人单位责任，不仅要支付工资，还需支付解除劳动合同的经济补偿金等，一对比，我们发现公司合法用工时所要承担的责任要远高于非法用工时所承担的责任。也就是说按照现行的规定，较之于合法用工，企业非法用工的成本反而要低，企业责任明显较少，不得不说此乃外国人就业一“怪圈”。

对于这种不合理的规定，希望有关部门尽快立法予以改正，明确未办外国人就业证发生争议时的法律适用或法律责任问题。

六、6月，北京：“值班”劳动争议案

案情回放：

2007年1月，马某就职于某保险公司，并在其支公司中担任的法定代表人，月收入15000余元。2008年12月，马某办理了退休手续，与公司终止了劳动合同，之后马某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求该保险公司给付其加班费等各项补偿20余万元。因马某已超过退休年龄，劳动仲裁委员会以不属于受理范围为由驳回了马某的申诉。随后，马某向人民法院提起诉讼，希望通过法院保护自己的权利。

在庭审中马某称，自己在公司工作期间经常在周末到公司进行加班。检查员工的工作情况。并且，由于工作性质和职务特点，还经常需要应酬，很难保证正常的休息，故要求该公司支付加班费。保险公司辩称，马某身为支公司的法定代表人，并没有人强制要求其加班，且加班时并不像平时上班那样需要办理公务，就该行为的性质而言应该属于值班，不应支付加班费。

法院经审理认为，加班与值班存在着本质的区别，加班是劳动者工作的延续，即加班的劳动者除了国家规定的上班时间外，还要针对“同一工作”额外付出一定的劳动。值班则不同，值班的内容一般与工作内容有较大区别，并不具有工作的延续性。从马某的情况看来，其本身作为公司的法人代表，是该公司的最高领导，其所主张的加班实际上是到单位处理一些可能发生的突发事件，如果没事可自行休息，并不是为了直接完成生产任务而进行的加班，这与他平时的工作内容不具有延续性。据此，法院于2009年6月作出判决，驳回了马某的诉讼请求。点评：

企业在管理实践中有所谓“值班”的说法和做法，但在国家《劳动法》、《劳动合同法》等相关法规中却没有出现过“值班”的概念，由此导致了此类劳动争议的发生。一种观点认为，加班、值班一字之差，含义却截然不同；另一种观点认为，值班与加班并无本质区别，也应依法支付加班工资。本案从判例上明确了值班与加班的区别，具有积极意义。

值得注意的是，近年来，上海、北京的高院及劳动部门，先后在其系统内的会议纪要中对“值班”做出了界定，明确了值班的只支付“值班津贴”，具体标准按照用人单位的规章制度确定，而不是按照加班工资的标准。对于“值班”的定义，两地司法机构基本相同： “下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：1.用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；2.用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”

应该说，以上界定具有积极的现实意义，对值班与加班的区分，也较为合理。但在正式立法层面上，上述文件法律效力较低，建议国家相关立法部门在完善劳动法律法规时予以参考。

七、8月，广东佛山：高温津贴劳动争议案

案情回放： 2007年9月，莫先生到佛山市某陶瓷公司工作，担任注浆工一职。在刚开始的半年时间内，公司并未与他订立劳动合同。后来公司准备与他签订合同，但莫先生认为合同的大部分内容与实际情况并不符合，故拒绝签订此合同。

2008年11月14日，莫先生申请劳动仲裁，要求陶瓷公司赔偿加班费及其各项损失。他还认为，自己长期在高温环境下工作，公司从未对其支付高温津贴。按照规定，公司应以每个月150元的标准，支付高温津贴750元。劳动争议仲裁委员会受理后，驳回了莫先生的全部请求，包括其提出的高温费的请求。莫先生不服仲裁裁决，遂向佛山市禅城区人民法院提起诉讼。

庭审中，对于莫先生追讨“高温费”的诉求，陶瓷公司辩称，他们从未安排莫先生从事高温作业，其工作环境是室内安装有风扇的非高温区。另外，法律也没有强制要求支付高温津贴的规定。且莫先生每月领取工资时已被告知没有发放高温补贴，根据劳动法及相关法律法规，莫先生的该项请求已经超过60日的仲裁时效。

法院经审理后认为，按照广东省高温津贴标准，莫先生不属室外作业和高温作业人员，故其高温津贴标准应按每人每月100元发放，发放为2007年9月、10月，2008年6月至10月，共700元。

据此，佛山市禅城区人民法院于2009年8月作出判决，判决陶瓷公司支付莫先生7个月的高温津贴共计700元，对莫先生其余诉讼请求不予支持。点评：

本案是佛山市首例高温津贴劳动争议案，较具代表性。于用人单位而言，高温津贴到底是一项可给可不给的企业福利，还是一项按照法律规定必须强制支付的法定福利，在实践当中结论不一。本案的判决结果不但明确了高温津贴属于法定福利，甚至还明确了非高温作业也可领高温津贴。同时我们也注意到，同样是在2008年8月，发生在广东省东莞市的另外一起高温津贴索赔案，东莞劳动争议仲裁庭以“高温津贴并不计为工资构成、劳动者并未在高温环境下工作、厂方为维持厂房内温度、耗费大量电费成本”为由驳回了劳动者要求发放高温津贴的诉求。案情相似，结果却截然不同，反映了目前对于高温津贴理解上存在着较大的差异。

其实，卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会早在2007年就联合发布了《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》（卫监督发[2007]186号文），明确了“高温津贴”属于法定强制福利。原文如下：“用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。”

“应当”二字，明确了“高温津贴”的强制性。问题在于，该文件属于《立法法》中的所谓规范性文件，法律效力偏低，另外，普法工作及地方执行力度不到位。看来，关于“高温津贴”是否属强制支付的福利范畴的讨论可以告一段落，但如何提高文件的执行力度，却是另一个更值得各部门思考的问题。

八、8月，北京：首例涉外劳务派遣者被诉违反竞业限制案

案情回放：

2008年1月1日，喻某与一家派遣公司签订《劳动合同》，并于同日被派遣至英国某食品有限公司北京代表处工作。喻某同意派遣，并表示愿意遵守该英国公司的相关规章制度包括但不限于竞业限制，即在任职期间，不会参与公司经营范围相同或相类似领域的任何其他商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。喻某经聘任，在公司北京代表处担任区域销售经理，在接受公司培训后，依据公司安排专门负责水产品居间业务的相关联络工作，包括与国外客户洽联，代收国外客户订单，掌握相关国内供货商，国外客户业务联系资料，转接相关文件等。

2008年11月19日，该公司发现喻某公然违反《劳动合同》及其附件中关于喻某在任职期间竞业限制的约定，违反其签订的《保密承诺书》中所做的郑重承诺，在公司北京代表处任职期间，公然从事与公司业务领域相同的商业活动，与公司的国外客户进行私自交易，与公司前员工联系，谋划成立与公司业务领域相同的公司。

随即该公司以喻某违反竞业禁止且擅自离职为由，向北京东城区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令喻某因违反竞业限制约定，赔偿人民币216000元整，因违法解除劳动合同及聘用合同，赔偿原告15501.41元整，并承担本案的诉讼费用。

北京东城区法院于2009年8月开庭审理此案。在庭审中，喻某辩称，其是由劳务派遣公司派遣到该公司北京代表处工作的员工，双方并不构成劳动关系，所以食品公司无权主张喻某解除劳动合同的任何损失。根据《劳动合同法》的规定，对竞业限制进行约定的主体是用人单位和劳动者，且喻某与食品公司签订的《聘用合同》及《保密承诺书》中所谓“竞业限制条款”缺少竞业限制补偿金的必要内容，违反了法律强制性、禁止性规定，是无效的。喻某在任职期间没有实施任何侵犯商业秘密及从事竞业禁止的行为。2009年11月，北京东城区法院判决该竞业限制条款无效。法院判决认为，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但本案中，原、被告双方虽然约定了劳动者竞业限制的义务，但并未约定向劳动者支付竞业限制经济补偿金，故判决劳动者可以不受该义务的约束，无需向用人单位支付违约金。最终，法院判决驳回原告的诉讼请求。点评：

本案主要涉及两个争议焦点：

1、劳务派遣用工方式中，用工单位可否与派遣公司的派遣员工签订相关竞业限制条款，如可以，是否也受《劳动合同法》调整；

2、竞业限制协议中，未约定经济补偿金，或约定的竞业限制补偿金违法，或约定了补偿金但用人单位未按时支付，竞业限制协议是否仍然有效。以上两个焦点问题，都是《劳动合同法》中的模糊地带。

在劳务派遣三方关系中，劳务公司与派遣人员形成的是劳动关系，劳务公司与用工单位形成的是民事关系，用工单位与劳务派遣人员形成的是一种特殊的使用关系，也就是说劳务公司是派遣人员法律上的用人单位。从《劳动合同法》的角度来分析，订立竞业限制协议的主体应当是用人单位和劳动者，用工单位显然无权直接与派遣人员订立竞业限制协议，但是出于商业秘密保护的需要，要求派遣人员履行竞业限制义务亦是用工单位的必然需求。两者之间的矛盾究其根源是对劳务派遣所适用岗位的理解上有差异，如何平衡这两种利益以及哪些岗位可以使用劳务派遣的用工方式等问题都是有关部门立法时必须考量的因素。

竞业限制协议中，未依法约定补偿金或不支付补偿金，是否必然导致竞业限制协议无效，目前各地有各地的做法。如浙江，直接认定为竞业限制协议无效；而上海，则认定为竞业限制协议仍然是有效的，此时需双方重新协商或通过劳动仲裁来确定补偿金的标准，在员工向用人单位主张竞业限制补偿金，用人单位拒不支付时，员工方可向用人单位提出解除竞业限制协议。

国家立法对这类模糊问题不明确，必然导致地方的不同理解，由此导致同一个劳动争议案件，在不同地方仲裁或诉讼，裁判结果完全不一样。想必这也不是立法者、执法者愿意看到的结果。

九、10月，北京：首例判决认定“大学生亦可就业”案 案情回放：

小刘是北京某大学2009年应届大学毕业生，小刘于2009年1月8日被招聘进入某投资公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月，试用期底薪800元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到1500元。2月10日该公司以工资条形式发放小刘工资539元。3月11日由于该公司拖欠工资，小刘离开了该公司。

由于该公司一直拖欠小刘的工资。小刘向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，仲裁委员会经审理认为，小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间到该公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于《劳动合同法》中规定的劳动者，不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。小刘遂诉至北京市宣武区人民法院，要求该公司支付工资并向他赔礼道歉。

在庭审中，该投次公司辩称小刘尚未毕业，进入公司只能是实习并非就业。因此无权索要工资。

宣武区法院经过审理认为，劳动者与单位建立劳动关系，付出劳动，应当从单位取得相应的劳动报酬。本案中，该公司承认小刘于2009年1月8日至3月11日在该公司工作，法院予以确认。对于双方是否存在劳动关系的问题，宣武区法院经审理认为，小刘在进入恒紫金公司处工作时已年满16周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。被告明知小刘尚未正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。恒紫金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向小刘明确了在单位的具体岗位和职责，并向其发放了一月份的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习，而应属于就业，属于劳动合同法管辖的范围，因此法院认定双方存在事实的劳动关系。对于恒紫金提出的无入金量就无底薪的说明，由于该项规定违反《劳动法》的规定，法院不予支持。现小刘要求支付拖欠工资，理由正当，予以支持。

据此，北京市宣武区人民法院于2009年10月13日判决恒紫金投资顾问有限责任公司支付小刘自2009年2月1日至3月11日的工资共计1847元。点评：

本案是国内首例确定大学生劳动关系主体地位的判决，具有较大争议。关于劳动者的法律资格问题，《劳动合同法》没有专门予以界定，其标准散见于《劳动法》及其配套规定中。对于大学生是否能成为劳动关系的主体，劳动法学界一直存在较大争议，其中在2007年爆出的“大学生洋快餐店打工”事件更是引发各界关注，保护大学生就业权利的呼声也越来越高。

劳动部在1995年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》中曾规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但由于该文件的效力等级低，不少学者、官员认为对大学生的“实习”应适用《劳动合同法》中的“非全日制用工”的概念。本案则直接认定为只要年满16周岁，不论是否大学毕业，均有就业并与用人单位建立劳动关系的权利。

我们认为，劳动部1995年的文件具有较大合理性与现实意义，应继续执行。大学生利用课余时间到用人单位实习、勤工俭学，是其从学校走向社会的重要连接点，实习经验将帮助其更好地积累即能，为毕业后更好、更快地融入社会打下基础。如果将大学生界定为“劳动者”，恐怕用人单位为大学生提供的实习机会、勤工俭学机会将越来越少，如此这般，必将对大学生毕业后的就业机会造成更严重的损害。

十、10月，深圳：深足欠薪案，行规与法规的冲突

案情回放：

深圳足球俱乐部队员在2008年初与深圳足球俱乐部签署了工资合同。随后，深足俱乐部自2008年2月起被深圳市足协托管。2008年末，深圳市足协辛辛苦苦承包了一个赛季，最终因为赞助商尾款不到位在赛季结束后拖欠18位队员一个月的工资以及全年大部分奖金。而深圳足球俱乐部的主要赞助商香雪公司认为，深圳足球俱乐部上赛季在六方面违反了赞助合同，所以余款不再支付。拿不到2008年大部分收入的深足队员，于2009年4月向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求深足俱乐部和深圳市足协按照劳动法的规定支付工资及相应经济补偿金等总计398.196万元。

2009年9月，在原体育局及有关部门的全力支持下，深足终于与该赞助商重新展开谈判，并最终达成一致。在双方律师见证下，深足与该赞助商签署补充协议，该公司分期付款的第一期期票已经到了深圳市足协。只要期票兑现，深圳市足协承诺尽快按明细发放到每个球员账户中。深足队员则表示，一定要每个人都得到白条上的全部收入才考虑调解。

该案于2009年10月15日在深圳市劳动争议仲裁院大楼开庭，深足队员袁琳、黎斐和代理律师王劲松出庭，但应诉方市足协、深足俱乐部却没有任何代表出庭。目前本案在进一步审理当中。点评： 本案是中国足球史上最大一起球员讨薪案，引发各方关注。欠薪其实是表面的问题，深层次上的问题是：运动员与俱乐部的关系是否适用劳动关系的概念？是否全部适用劳动法的保护？

在中国足球界，一直以来是通过足协制定的行规来调整球员与俱乐部之前的权利与义务关系，而足协制定的行规很多是与劳动法相冲突的（如经俱乐部批准才能转会、允许与培训费支出完全不对等的高昂违约金等），由此引发的劳动争议近年来有加速上升的趋势。除职业体育行业外，文艺行业、娱乐行业甚至航空行业，都存在着类似问题。基于这些特殊劳动者主体不同于普通劳动者的特殊身份，对于像足球、篮球等体育圈内运动员与俱乐部的关系，当行规与劳动法发生冲突的时候，到底是适用劳动法还是行规，一直以来存在较大争议。在《劳动合同法》立法的过程中曾有人建议将运动员、演艺人员等特殊身份人员规定为劳动法排除适用的对象，但最终《劳动合同法》未予以采纳。

我们认为，劳动法律存在倾斜性保护，这本无可厚非，也是追求社会公正平等的一种体现。但是，立法在顾及社会普遍性平等的同时，不应当忽略特殊性的存在。航空业、体育界、文艺界等特殊行业中，高端人才的长期稀缺，是目前不可回避、不能即时解决的一大问题，是我国经济迅猛发展下人才市场必然经历的一过渡过程。如果法律没有给与一个宽松的环境，苛求“一步到位”的严格法律规范，最后的结果只能是“拔苗助长”。可以适当考虑，针对特殊行业的劳动者，适用民法的保护而非劳动法的保护。

第四篇：经典税务稽查案件点评系列——房地产专辑1》

云中飞经典税务稽查案件点评系列——房地产专辑1》案例十八：大道至简，依法纳(2013-12-12 15:06:49)

转载▼

标签：分类： 财会与税务

转载

原文地址：云中飞经典税务稽查案件点评系列——房地产专辑1》案例十八：大道至简，依法纳税是正道作者：云税务

云中飞经典税务稽查案件点评系列——房地产专辑》

案例十八：大道至简，依法纳税是正道。

河南一开发商“非典型逃税”领4亿元天价罚单

http://.cn 2010年02月11日08:18 法制日报

法制日报记者 辛红

“我从来没想到过偷税。”2010年1月12日，在河南省周口市川汇区人民法院的审判法庭上，范学林为自己辩护。

三年前，周口市政府召开常务会议，决定范学林投资的汇林置业公司垫资修路的投资款，从其应缴税款中逐步予以偿还，并为此形成了会议纪要，但这个会议纪要所作的行政承诺，市政府却没有及时履行。如今，这家周口市最大的房地产企业因为逃税，面临着4亿元的“天价罚单”，仅加处奉就以每日210万的数额激增，其处罚之重引起了国家税务总局的关注，范学林本人也面临着逃税罪的指控。庭审从1月12日早上九点一直持续到下午近六点，空旷而简陋的大审判庭里异常寒冷。

范学林在上个世纪80年代初到南方谋生，20多岁的他卖过香油、做过国库券。上个世纪80年代末到了上海，通过炒股、做国库券赚了“第一桶金”六七千万元。

2000年，时任周口市市长的张海钦到上海招商引资，他动心了，当时他的两个搭档都劝他不要回去，他不听—始时事业倒也做得顺风顺水，直到2005年和2006年，修建的两条路埋下了逃税的祸根。

政府要修路，又没钱，怎么办按照周口市政府的要求，他的公司周口汇林置业有限公司先行垫资修建。2006年10月，周口市市长高德岭主持召开了市政府第六十一次常务会议，会议决定：汇林置业垫资修路的投资款，从其应缴纳税款中逐步予以偿还，并形成了常务会议纪要。

随后，汇林置业与周口市城市公用事业局签订协议。路修好后，审计局审计确认了该公司投资2493万元，但在与税务机关就税款的偿还问题交涉中，却迟迟得不到正式答复，2008年汇林置业开始向地税机关做零申报。

2009年1月，范学林因涉嫌逃税罪被刑事拘留。

起诉书中认定的逃税分为三部分：2000年至2008年12月31日期间逃税1134万元，2004年至2008年期间少缴税款923万元，2008年应该预缴的企业所得税150万元没有缴。

庭审中，汇林置业是否采取欺骗、隐瞒手段虚报纳税；逃税额度的计算方式；是否应在刑法修正案(七)颁布之后追究被告人的刑责，是控辩双方争议的焦点。

公诉机关认为，范学林在担任汇林置业法定代表人期间，采取欺骗、隐瞒手段进行虚报纳税或者不申报，应追究刑事责任。

辩方认为，汇林置业缓交税款以及不申报纳税都是在税务局的指导下进行的，不存在欺骗隐瞒手段。另外，稽查局在确定企业收入的过程中均采用“核定收入”的方式推定得出，没有相应的法律规定，并且在认定企业偷逃土地使用税时，没有将已交付房屋的面积从中扣除，存在重复计算、重复计征问题。

据悉，汇林置业开发的汇林凤凰苑一期、三期所售房屋，已于2005年1月份以前同购房业主签订商品房买卖合同，并将房屋钥匙交付购房者，二、四期所售房屋于2006年6月份以前已同业主签订了商品房买

卖合同，大部分业主虽已取得钥匙并且已入住，但由于多种原因并未办理房屋产权证。

按照国家税务总局规定，新建商品房自房屋交付使用之次月起计征房产税和城镇土地使用税。而河南省地方税务局规定，只要开发商已将房屋销售发票全额开付给购房人且购房人的购房款项已全部结清或者已将房屋的钥匙交付使用，经主管地方税务机关审查同意后，可视同为房屋已交付使用。辩方认为，根据法律规定，这种情况不应由企业来交纳土地使用税。

刑法修正案(七)规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”

控方认为，范学林应“积极主动”补缴税款及滞纳金才能不予追究刑责，辩方则认为，按照上述规定，只要补缴了税款及滞纳金，就不应被追究刑责。

4亿元“天价罚单”

逃税事件除了让范学林面临逃税罪的指控，企业同时也遭遇了“天价罚单”。

2009年6月22日，周口市地税局稽查局已对企业作出税务处罚决定书，认为企业逃税及少缴税款2000多万元，予以奉7093万元。

在7093万元的奉构成中，对偷逃税部分，稽查局按照税收征收管理法规定，以“隐匿账册和记账凭证”的理由，对其处以高达四倍的奉(法律规定为50%至5倍)，对“不进行纳税申报”部分及少缴税款部分处以三倍处罚(法律规定为50%至5倍)，其处罚之重引起了国家税务总局的关注，并询问处罚的理由。

此外，稽查局还按照行政处罚法规定，对到期不缴纳奉的，每日按奉数额的3%加处奉。目前，仅加处奉就以每日210万的数额激增，所有奉累计高达4亿多元！

2009年8月21日，汇林置业向周口市地税局提出复议申请，周口市地税局下达复议决定书，维持稽查局的具体行政行为。

记者看到，在周口市地税局的复议决定书中，处罚引用的依据就有20多个，包括法律、法规和规范性文件，内容庞杂且标准众多。

税务部门为何没有执行会议纪要，1月12日，地税局在法庭上并没有解释，只是说看到了文件。非典型逃税

政府会议纪要是否违法2月8日，地税局稽查局一位工作人员告诉记者：“市政府会议纪要是否违法，税务部门不做评价。政府会议纪要与税务部门没有关系。”

一位税法专家表示，“以债抵税”并不违法，但需要政府及时履行行政承诺。

他解释说，本来税款与工程款的支付应该是这样的程序：企业缴纳税款给地税部门，税款通过地方财政预算拨到政府部门，然后用于清偿工程款。市政府的行政承诺使这两个法律关系混同，并使得政府之债与税务之债抵销有了现实可行性。“以债抵税”与侵害国家税收制度为目的的逃税行为有本质区别。市政府为何没有及时予以协调并加以说明，记者多次拨打周口市委宣传部的电话，均无人接听。目前，2000多万元应缴税款和滞纳金企业已缴纳，并向地税机关申请拍卖其名下的197亩土地使用权，以拍卖价款缴纳奉。

一位行政法专家表示，按照税收征管法的规定，偷税或者不申报纳税的，税务机关除追缴税款外，还可以处以应缴税额50%至5倍的奉。7000多万元的奉虽在法定范围内，但其合理性却受到质疑。而加处的奉虽是按照行政处罚法规定，但已经超出了特别法税收征管法的处罚范围。

本来，税务部门的稽查时间是2008年11月28日至2009年3月30日，当时企业欠缴税款约2000万，政府的投资欠款足够缴纳税金，但累积至今已高达4亿多元。“天价罚单”使企业濒临破产，300多名员工面临失业。

而范学林被抓后，2009年7月，公用事业局将当年市政府会议纪要没有履行的有关情况向市政府汇报，2009年8月政府开始向汇林置业偿还当年的投资款，目前已还了一千多万元。

最近，汇林置业以处罚畸重，且超出了特别法税收征管法的处罚范围为由，向河南省高级人民法院提起了行政诉讼。

先看网友评论：

星光cc 】

河南 发表： 2010-2-26 00:45

据我所知汇林公司开发的兰亭山水小区在周口市是首屈一指的样板工程，是周口的一道亮丽的风景线，改善了周口的居住环境。汇林公司曾是周口的重点保护企业，还垫巨资2000多万为周口修路，捐助慈善，做了不少的贡献，这样的企业就是有点小错误也罪不至死吧。希望周口的有关部门深刻反思，不要为了某种利益，牺牲了广大民众的利益。

【 xingguancc 】

河南 发表： 2010-2-25 18:44

市政府的承诺，市政府的会议纪要违不违法呢？市政府违法的话，那又有谁来追究市政府的责任呢？

【 自由人 】

河南 发表： 2010-2-25 11:49

可怜哪

【 woaizhouzongli 】

河南 发表： 2010-2-24 20:30

4亿的罚单是天价，大概是周口市自新中国成立以来数额最大的罚单，前无古人，不知道是不是后有来者，我想不但罚垮了汇林公司，而且罚垮了整个周口的经济。原本周口市经济水平在河南省内倒数，出一个像汇林公司这样的年纳税千万，能为周口市政府垫巨资2000多万的企业不容易，这样的企业即使有点错误也不应该一棍子打死，周口市地税局这样做显然太过火了，周口市政府这样不作为，把周口市的形象恶化了，谁还敢去周口投资呢？

【 jane 】

浙江 发表： 2010-2-11 20:31

河南周口政府不守诚信，当初对企业的承诺一概推翻，这样的做法如何去招商引资，如何快速的发展当地的经济呢？最后损失的还不是当地的老百姓。加大了工人失业等的社会问题

云中飞点评：大道至简，依法纳税是正道。

这个案例让云中飞感慨万千，这个案例云中飞久久不能平静。由于案件还在行政诉讼中，云中飞不便过多评论。云中飞只想说一句，你一定要依法纳税，即使地方政府答应给你税收返还，你也要先交税才能给你返还，不可能存在什么 “以债抵税”。不要相信那位税法专家表示，“以债抵税”并不违法，但需要政府及时履行行政承诺的狗屁话。同志们，大道至简，依法纳税是正道。

第五篇：点评材料

2010年3月，二年级语文组所有语文教师在组长李丹老师的带领下进行了小学语文低段“随文识字”教学方法的实践研究。课题组成员教育教学经验丰富，热爱孩子，教科研意识强，有一定的教科研能力，勤于思考，善于合作，工作责任心强。在四个多月的研究中，他们一直坚持学习现代教育理论，对于随文识字教学形式有一定的理解，开展多次研讨活动。年轻教师的示范公开课、课题方案的汇报、课题成果的展示、课后的评课、反思、交流、研讨，都开展得扎扎实实、轰轰烈烈，效果极其显著。他们坚持理论与实践相结合，研究出适合小学低段“随文识字”教学方法的有效教学模式，走出了一条“随文识字”课堂教学之路。