法律在林业工作的适用

第一篇：法律在林业工作的适用

法律在林业工作的适用

经单位介绍，先后到森林公安基层派出所及地方林业执法机构实践了1个多月，本人曾经在基层工作过，通过法律的学习，运用到实践工作中，感受很深，特别在今天的市场经济的社会里，要创建和谐社会，必须发挥法律的作用，依法治林，确保法律为林业发展保驾护航，很有必要，现就实践情况分析。

一、法律适用林业工作的重要性

1、运用法律法规打击林业违法犯罪行为

通过调查了解，近几年林业秩序有所好转，林业违法案件逐年减少，林业发展环境良好，主要与森林公安机关和地方林业执法机构严格实行《森林法》等法律精神是分不开的。十年前，林业案件较多，主要有几个方面的原因，一是发案地点较远，一般都在深山林区，不能及时的处理案件；二是违法人员法律意识淡薄；三是普法工作没有及时到位；四是执法机关经费、人员等诸多因素限制不能及时开展工作；五是执法机关则权不明，管理混乱。时间进入2000年后，中央到地方提出依法治国，加强法律工作，提高社会文明。林业部门积极响应开展工作，大力宣传林业法律，深入林区千家万户，让林农了解法律的威严，同时加强公安机关和林业执法机构的建设，理顺关系，清理编制，保证经费，学习培训，文明执法，廉洁自律。通过一系列的举措，林业刑事案件和行政案件逐年减少，林业稳步发展，这是法律发挥的作用，依法治林的重要性得到突出的表现。因此，法律为打击违法行为提供了强力武器。

2、运用法律法规做好森林防火工作

森林防火工作是林业工作的重中之重，历年来为了做好防火工作，付出了很多人力、物力、财力，但是森林火灾时常发生，火灾发生率较高的期间是当年的10月1日至翌年的4月30日，时间长，难度大。有这么几个因素，一是防火工作范围广，难免有不到的地方；二是农民法律意识淡薄；三是林区山高路远，难以顾及到；为了解决问题，把损失减少到最低，按照法律精神把责权利明确到地方政府及执法机关，严格执行。同时加强《森林法》、《森林防火条例》的宣传，深入林区，加大火灾案件的打击力度，做到发生一起案件，及时处理案件，并通报，维护《森林法》、《森林防火条例》等法律的威严，落到实处，把法律精神宣传到广大群众，共同做好森林防火工作，这两年全县火灾率较少，林区的损失降低到最少，有力保护了森林资源，维护生态平衡。因此，法律为防火工作提供了有力的支持。

3、运用法律法规稳步推进林权制度的改革

改革开放二十多年来，我县林业取得了长足进展，在林业生产责任制和经营机制等方面也进行了有益的探索和实践。但从总体上看，林业改革特别是林权制度的改革相对不快，成效不大，与市场经济体制的要求不相适应，由于林业责、权、利三者分离，极大地影响了造林、营林的积极性，制约了林业发展。林业产权已成为能否调动社会各方面造林积极性、促进林业更好更快发展的重要基础，大力推进林权制度改革，已成为当前最重要、最紧迫的工作。党的十六届三中全会提出建立健全现代产权制度，产权是所有制的核心和主要内容，2003年颁布的《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》，提出要深化林业体制改革，进一步完善林业产权制度，放手发展非公有制林业。建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代林业产权制度，依法保护林权所有者的财产权，有利于生态建设和林业的可持续发展，有利于保护和发展林业生产。林权制度改革的核心是依法确权林权是森林、林木和林地的所有权、使用权、收益权和处分权的集合，林权问题是影响林业发展的关键性问题之一。要推进林权制度的改革，须要涉及《宪法》、《森林法》、《物权法》、《土地管理法》等诸多法律问题。如我国《森林法》明确规定：“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。根据《宪法》和《土地管理法》的规定，在我国林地所有权形式只有国家所有和集体所有两种，在行使林地所有权和使用权时，《物权法》的规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”、“林地的承包期为三十年至七十年”、“ 县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。这些法律明确了林权改革的基本权利要求，为推进林权改革提供了法律支持。为此，我县2004年进行了林权制度改革试点，精心部署，历时半年完成了改革任务，2007年温总理视察我县，要求进一步完善林权制度改革，确保林权稳定，保护林农的合法权益，体现现代产权制度精神。我县又进行了林改补课，依据《森林法》和《林木和林地权属登记管理办法》规定，林权证是确认森林、林木和林地所有权和使用权的唯一法律凭证，林地、林木权属都要清楚明确，由县人民政府依法界定权属，明确林地使用性质，颁发林地林木权属证书。经全县共同努力，全部确权发证，对于保护森林资源，明晰林业产权，减少林权纠纷，实现森林资源有序流转，保护经营者的合法权益具有重要意义。因此，法律为林权制度改革提供了有利依据。

4、运用法律保护林农的合法权益

在今天法制的社会里，如何运用法律的武器维护自己的合法权益，尤为重要，在林区的林农也一样。在没有林权改革时，林农的合法权益不能得到有效保护，经常有林权纠纷，林农法律意识淡薄，容易引起暴力事件的发生，特别是林区时有发生，因为没有确权，处理案件有一定的难度，一方面耽误了案件处理，另一方面激发了林区的矛盾。林权制度改革后，所有山林确权发证，保护了林农的合法权益，林权纠纷少了，暴力事件没有了，邻里关系和睦了。一旦自己的合法权益受到侵犯，可以拿起林权证进行法律维权，执法机关处理案件时能及时，因为林权证是依据，有章可循，依据《森林法》、《物权法》等有关法律规定保护林农双方的合法权益。因此，法律为保护林农的合法权益提供了有力保障。

二、法律适用林业工作的措施

为了实现以统一的执法职权为基础，通过建立完善相关的配套制度和标准，努力实现有法必依、执法必严、违法必究，全面提高目标，为依法治林提供有力的保障，需要加强几个方面的措施。

1、依法界定林业行政执法职责。

依法界定林业行政执法职责是推行林业依法行政的基础，按照森林法、野生动物保护法等林业法律、法规、规章，结合《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》以及其他执法依据的规定，对包括林业行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政征收、行政裁决、行政给付等林业行政执法行为的依据进行清理，分类排序、列明目录，做到分类清晰、编排科学。在梳理林业行政执法依据的同时，清理和确认林业行政执法主体。根据梳理完毕的执法依据，明确界定执法权限和范围，将法定职权逐级分解到具体执法机构和执法岗位，既避免职权交叉、重复，又促进相互之间的协调配合，做到执法流程清楚、要求具体、期限明确。根据有权必有责的要求，在分解执法职权的基础上，采取适当形式确定不同机构、岗位执法人员的具体执法责任，做到权力与责任挂钩，并将对林业行政执法依据清理结果、分解执法职权、确定执法责任的结果、行政执法自由裁量权、依法行政相关制度等依法界定行政执法职责的结果汇编成册，予以公开，做到执法人员人手一册。

2、深入开展普法教育，全面提高执法水平、进一步加大普法宣传教育，提高法律意识，在学法的同时，学会用法律的武器维护自身的合法权益，通过法律公证、诉讼、判决来解决纠纷问题，把学法和用法很好地结合起来，促进社会文明和进步。

一是坚持和完善执法人员学习培训制度，不断更新执法人员的法律知识，力求培训内容与执法实际相结合，进一步增强培训效果，着力提高行政执法能力。加强政纪法纪教育，增强执法人员执法为民意识，全面提高了林业行政执法队伍整体素质。二是加强对全体干部职工的普法教育工作。一方面通过发放学习资料、看录像片、局域网等形式进行宣传教育，另一方面，不定期请聘请法律顾问为干部授课，授课内容覆盖当前颁布实施的一些新的法律法规及典型案例。通过学习，提高了干部职工法律的水平。三是加强广大人民群众的普法宣传。充分利用宣传车、电教片、宣传栏和普法简报、书、宣传单等形式深入广大农村、街道、社区广泛进行涉林的法律宣传教育。发放《森林法》、《森林防火条例》等法律法规宣传资料，开展以森林法为重点的林业法律法规宣传教育活动，针对群众关心的热点、难点问题，进行了突出宣传。并以设法律咨询台解答法律常识，引导公民保护合法权益，帮助解决林业涉法问题。

3、加强行政复议，促进法律公平、公正。

落实行政复议工作制度，畅通行政复议工作渠道。在行政复议工作中，落实依法受理行政复议申请、审理行政复议案件，重证据、重程序，综合运用书面审查、实地调查、听证、和解、调解等手段办案，公正做出行政复议决定，保护公民、法人和其它组织的合法权益。按时做出复议决定，认真履行行政复议决定和法院生效判决、裁定。案卷材料及时整理、装卷、归档，符合要求。完善行政复议责任追究制度，对违反行政复议法律法规的行为依法追究行政责任和法律责任。

第二篇：涉外婚姻法律适用至探讨

浅谈涉外婚姻之法律适用

一、概要

家庭是社会的细胞，是人们生活的基本单位。婚姻家庭关系不仅是基本的社会关系，也是各国婚姻家庭法律调整的重要对象。爱情和婚姻是没有国界的，不同国家的人民之间通婚和联姻的现象，自古以来便一直存在。在内国境内或在外国境内，都可能产生外国人和内国人之间以及外国人相互之间的婚姻关系。随着全球化浪潮的推进和国际交往的频繁，涉外婚姻的数量呈逐渐上升的趋势。而婚姻更多的反映了各国经济制度，历史文化传统，宗教信仰和风俗习惯等特点。涉外婚姻是指一国公民同外国人（包括无国籍人）的婚姻，包括涉外结婚和涉外离婚。在国际私法中婚姻家庭制度基本没有统一实体规范，主要靠各国冲突规范活统一冲突规范来调整。法院的司法管辖权在这个领域显的特别重要。公共秩序保留和法律规避问题也多出现在这个领域。

婚姻具有私益性和公益性的双重特点，就私益性方面来说，人们的婚姻关系是以婚姻当事人意思自治为基点进而发展成为婚姻家庭的形式；就其公益性方面来说，每个婚姻关系都以某一社会整体为背景和存在条件，并和政治、经济、文化等社会环境交互作用和影响。

二、涉外结婚的法律适用

婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为，在其符合法律规定的条件时，才能成立有效的婚姻。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合法定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结

婚的要件，可分为两种，一为形式要件，是关于婚姻成立方式的要求，即结婚双方及有关第三方(指婚姻机关)为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必须经过的程序；一为实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件，是结婚当事人不可不具备的要件。许多国家将结婚的实质要件和形式要件分开，分别解决其法律适用问题。

1、实质要件：⑴适用婚姻举行地法：①“场所支配行为”原则；②既得权的保护；③关系到婚姻举行地的善良风俗和公共秩序；④简便易行。⑵分别或重叠适用当事人的属人法：结婚与当事人的身份地位密切相关。⑶婚姻举行地法和当事人属人法的混合：考虑了不同情况下适用不同的准据法，或以婚姻举行地法为主，在一定条件下适用属人法；或以属人法为主，在一定条件下适用婚姻举行地法，比较灵活和切实可行。

2、形式要件：适用婚姻举行地法:“场所支配行为”原则

二、涉外离婚的法律适用

（一）协议离婚与诉讼离婚

离婚是对已经存在的合法婚姻的废止，也就是解除男女双方由结婚而产生的权利与义务的法律行为。可见，离婚仅仅是男女双方婚姻关系的解除，是单独之诉，而因离婚引起的有关的财产分割、子女抚养等问题则不包括在离婚的法律适用范围内。

离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚是指婚姻当事人双方自愿离异，并就离婚的后果问题达成一致协议，经有关部门

认可而解除婚姻关系，故又称两愿离婚。由于协议离婚很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，一旦有法律冲突出现亦属于诉讼离婚的管辖范畴，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对协议离婚的内容鲜作规定，如瑞士、英国、加拿大、澳大利亚、古巴、秘鲁、美国大多数州、东欧一些国家的婚姻家庭法都没有规定协议离婚制度。允许协议离婚的绝大多数国家法律都规定只要夫妻双方出于自愿并就财产分配以及子女的抚养问题达成协议就应当准予离婚，只不过有些国家还需要履行一定手续，如我国需办理离婚登记，领取离婚证，交回结婚证。并且，已经离异的夫妻事后如果就财产分配或子女的扶养问题产生争议诉诸法院解决，这时也不再是离婚事项的诉讼而已转变为一般民事诉讼。

（二）涉外离婚法律适用的主要制度

离婚问题包括离婚的实质要件和形式要件，离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由；离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题等以及离婚后夫妻间的扶养义务、共同子女的监护等附属效果问题等等。各国对于这些问题规定的不同即产生了法律冲突。但是关于离婚的法律适用综合起来，大体有以下四种立法方式:适用法院地法、适用当事人属人法、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律。

1、适用法院地法

该学说认为，有关离婚的法律具有强行性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。

2、适用当事人属人法

采该主义者认为，离婚作为解除婚姻关系的合法方式，对当事人的身份影响很大，因此关于离婚原因、效力等事项，应受与人有永久关系的国家法律的管辖，而不受偶然发生联系的国家法律的支配。这里所说的与人有永久关系的国家法律即是指当事人的属人法。

3、折衷主义

采此主义者认为离婚事项固然影响当事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依据这一理论，只有法院地法及当事人的属人法都认同有离婚原因时，始准离婚，即，选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。有关折衷主义的分类主要有：

其一，当事人属人法为主，兼采法院地法。其代表国家有土耳其、波兰、法国、泰国。

其二，采法院地法为主，兼采当事人属人法，如，瑞士。

其三，两者并重。其代表国家和地区有德国、日本和我国的台湾地区。

4、适用有利于离婚的法律

最普遍的表现方式是以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。

四、我国现行法对于涉外婚姻的规定及意见构想

五、1、我国对于涉外结婚的现行规定

关于涉外结婚的法律适用问题,《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法律。”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件,均适用婚姻缔结地的法律。对涉外结婚的效力认定,最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第188条规定:“适用婚姻缔结地的法律”。上述规定存在主体不周延的问题,不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。现实中,涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外,还包括外国人之间在中国结婚,以及中国人之间在外国结婚等情形。因此,补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。

2、对完善我国涉外结婚法律适用规定的建议

其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。

其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。

其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约办理结婚。

3、我国对于涉外离婚的现行规定

《民法典(草案)》第62条规定:“离婚的条件和效力,适用起诉时受

理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。” 《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院所在地法律,即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件(是否准许离婚)和离婚的效力(离婚的有效性),而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的,法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。

4、对完善我国涉外离婚法律适用规定的建议

离婚适用起诉时受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶双方有共同的外国国籍，则适用其共同本国法；如缺乏共同国籍但有共同的经常居住地的，则适用该经常居住地地法。

第三篇：涉外合同法律适用

最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

第十二条本院以前发布的规定与本规定不一致的，以本规定为准。

第四篇：浅析正当防卫的法律适用

浅析正当防卫的法律适用

[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

[关键词]：正当防卫

构成要件

防卫过当

必要限度

一、正当防卫的概念。

正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、正当防卫的构成要件。

正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

2.侵害正在进行 不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

3.具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。其中防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。①防卫挑拨为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。②相互斗殴 双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。③偶然防卫 一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。4.针对侵害人防卫 正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。

5.没有明显超过必要限度 防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。

三、正当防卫个案分析

防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：①对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比较模糊不容易判断的，下面有三个例子可以作为参考：

案例一：某日深夜，张某尾随深夜行路的女青年赵某至无人处，逼迫赵某与其发生性关系。赵某开始假装顺从，乘张某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将张某刺死。那么赵某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案赵某的行为之所以属正当防卫，是因为赵某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。

案例二：某中学职工汪某带领几名学生外出写生。在写生途中学生李某不慎掉入路旁水池，汪某高声呼救，却没有进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于汪某的不搭救行为感到非常气愤，就打了汪某一拳，然后跳入水池救人，结果教师汪某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是侵害人主动的行动，要具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师汪某对学生遇困时有救助的职责，他的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，张某见义勇为救学生的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己打教师的行为承担相应的刑事责任。

四、防卫过当

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有两方面的特征：

一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害；

二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。对于防卫过当的量刑，中国刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。

根据中国<刑法>规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。其含义为：

1.防卫目的的正当性 防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。

2.防卫行为的不正当性 防卫人虽然出于防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度而造成了重大的损害。所以说防卫行为具有不正当性，这也在一定程度上说明了防卫过当的本质特征。

五、正当防卫的必要限度

正当防卫是一种有限防卫。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益的大小。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，而为了保护轻微的权益，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。

六、关于“无限防卫权”

刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该法条在刑法理论界被有些学者称为“无限防卫权”。

我国新刑法第20条不可能规定无限防卫权。首先，刑法之规定体现了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防卫人的生命健康权、自由权等就受到严重损害甚至可能完全消失。因此，从这个角度来看该款规定的防卫权应属于正当防卫的范畴。

其次，无限防卫权是针对不法侵害而实施的一种正当防卫行为，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取强度高于其他防卫行为，造成侵害人的损害结果，可以不承担刑事责任。

再次，该条款规定防卫人所实施的防卫行为可以导致不法侵害人的伤亡，这是必要限度。从某种意义上说该款正是规定防卫行为的最高限度，因此该条款是关于必要限度的有关规定。

最后，从法条之间关系分析，新刑法规定防卫过当应负刑事责任，而该条第三款表述的行为在立法者认为“不属于防卫过当，不负刑事责任。”从上下两款关系可知，该款行为是在正当防卫的必要限度范围内，因而法律并非规定无限防卫权。

通过对以上问题的评析，以此来发现刑法理论在这方面存在的问题，同时对争论较为激烈的无限防卫的问题提出自己的看法和认识。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人生财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度。但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。

[参考文献] [1]赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，法律出版社1997年版。

[2]陈兴良主编：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。[3]陈兴良、曲新久主编：《案例刑法教程》，中国政法大学1994版。[4]马克章主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版。[5]高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学1993版。[6]高西江主编：《中华人民共和国刑法修改与试用》，中国检察出版社1998年版。

[7]姜伟主编：《新刑法确立的正当防卫制度》，法律出版社1997版。

目 录

一、正当防卫的概念及立法据·······················3

二、正当防卫的构成要件···························4 ⑴、侵害现实存在·································4 ⑵、不法侵害正在进行·····························4 ⑶、具有防卫意识·································4 ⑷、针对侵害人防卫·······························5 ⑸、没有明显超过必要限度·························5

三、正当防卫个案案例分析·······················6.7

四、防卫过当的概念、特征及形式···················8

五、正当防卫的必要限度···························9

六、无限防卫权···································10

开放教育试点法学专业本科毕业论文

题目：浅析正当防卫的法律适用

姓名：郭学号：学校：中央广播电视大学安康分校

尚 华 1261001263508

第五篇：涉外婚姻的法律适用

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涉外婚姻的法律适用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的结婚和离婚行为。当中国公民与外国公民结婚或离婚、中国公民之间在国外结婚或离婚、外国公民之间在我国境内结婚或离婚时，即可认为婚姻具有了涉外因素。由于世界各国的风俗民情千差万别，从而反映到各国法律对结婚的实质要件和形式要件、离婚的条件和法律程序的规定各不相同。

根据我国法律的规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。凡中国公民同外国人在中国境内缔结的婚姻，一般不区分实质要件和形式要件，应一律适用中国的法律。具体来说，就是男女双方要遵守我国《婚姻法》并按照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》办理结婚登记。长期居住港澳的外籍华人申请与内地公民结婚的，对持有其国籍所属国证明的，应按照上述《规定》办理，对持有港澳有关当局出具的婚姻状况证明的，可参照《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民办理婚姻登记的几项规定》办理。外国人之间要求在我国境内结婚的，应根据我国《婚姻法》的规定，参照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》，在符合其中规定并出具各项正式证件后，可以予以办理。中国人之间(主要指定居在国外的华侨之间)在国外依定居国法律缔结的婚姻，我国予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。

中国公民同外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。凡确定由人民法院管辖中国公民同外国人的离婚案件，包括离婚的条件、法律程序以及因离婚而引起的财产分割，均适用中国的法律。如该案件已由外国法院管辖，也可以适用外国法院所在地法律。关于外国人、华侨、港澳台同胞之间离婚的，可以比照中国公民同外国人离婚的情形，适用受理案件的法院所在地法律。对外国法院涉及中国公民的离婚判决，如不违反我国婚姻法的基本精神，双方当事人也无异议，我国人民法院经裁定可以承认其对中方当事人的约束力。值得注意的是，在审理涉外离婚案件中，如果涉及到婚姻的效力问题，则不能依法院地法判定，而应适用婚姻缔结地法律。

【相关依据】

中华人民共和国民法通则[19860412]

第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

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第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

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