联合体主要法律问题分析

第一篇：联合体主要法律问题分析

联合体主要法律问题分析

在招标人决定是否接受联合体投标或投标人，应当明确联合体的法律性质、内部各方权利、义务及责任的分担形式，以及对外法律责任。

联合体投标是指两个或两个以上法人或其他组织组成一个临时的联合体组织，以一个投标人的身份参与投标的行为。随着我国经济和科学技术的发展，专业划分越来越细，建设项目越来越复杂，完全由一个单位独自完成整个大型项目变得越来越困难，通过组建联合体的方式承揽项目已被广泛应用于工程建设领域。例如，大型的市政公用事业BOT项目，一般都由多家实力雄厚的公司组成一个联合体的方式参与竞标。

采用联合体投标，不仅可以使投标各方在资质、优势方面互补，减少风险，而且在很多项目上可以享受标价优惠（包括世界银行和亚洲开发银行提供的贷款项目中规定，与当地公司组成的联营体可享受7.5%的标价优惠）。

本文就招投标过程中，联合体成员的法律性质及资质要求、联合体的特征及法律性质、联合体内外部责任承担，以及实践中创新的联合招投标等主要问题加以分析，以帮助读者对联合体有更清晰的认识。

联合体成员的法律性质及资质要求

§自然人能否作为联合体的组成成员？

关于投标联合体成员的法律性质，我国《招标投标法》第三十一条第一款规定：“两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《政府采购法》第二十四条第一款规定：“两个以上自然人、法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。”从以上两个规定可以看出，法人和其他组织可以作为联合体的成员共同参加到工程建设项目当中来，而有争议的是，自然人是否有权作为联合体的组成人员。

在制定《招标投标法》时，国家对于自然人作为单独投标人时的资格作了限制性的规定，一般情况下，自然人不能作为投标人参与到招标投标项目中，只有在科技项目的招标中，自然人方可作为投标人参与投标。大型的市政基础设施工程，一般都是复杂的建设工程项目，而且项目建成后往往还涉及项目设施的运营，这些项目对于投标人的要求都是比较高的。

因此，对于市政基础设施建设项目一般不允许自然人作为联合体的组成成员参与投标，除非国家在法律中明确做出许可。

§联合体成员的资质要求

关于联合体组成成员的资质要求，一般情况下是招标人对投标人或者是潜在的投标人进行资格审查时，在财务实力、技术实力、管理能力等方面做的特殊要求。

《招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，国家有规定或者招标文件对投资人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”《政府采购法》中对于联合体成员并没有做出特别的规定，也即对于联合体成员的资格要求与作为单独供应商的要求是完全相同的。

对于前述《招标投标法》中规定的联合体各方所具备的承担项目的相应能力是指，完成招标项目所需要的技术、资金、运营管理等方面的能力，联合体各方只须满足在联合体协议中约定的各自所承揽的部分所应具备的能力，而非完成全部项目的能力。同时，为了防止资质等级较低的一方利用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量的情况的发生，《招标投标法》特规定，对于由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。因此，投资人在考虑是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标时，应当慎重考虑对方的等级资质情况，真正达到强强联合的目的。

联合体的特征及法律性质

§联合体的特征

对《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规中关于联合体的规定进行分析，可以看出联合体具有以下法律特征：

主体的有条件性。如前文所述，《招标投标法》规定联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，国家有关规定或者招标文件中对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。对于参与组建联合体的各个成员，必须具备承担项目相应的能力，满足法律法规或者招标文件的要求。因此，联合体的成立必须满足一定的条件。

组成的自主性。《招标投标法》第三十一条第四款规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。”《招标投标法》及《政府采购法》的法律法规赋予了投标人组建联合体参与项目投标的权利。但是，是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标则由投标人根据自愿原则自行决定。

组织的临时性。联合体招投标一般都适用于规模比较大或者结构比较复杂的项目，招标项目经过开标、评标及定标的程序后，如果联合体未中标，则自招标人公布中标结果时联合体即行解散。如果经评标联合体中标的，则联合体各成员按照联合体协议的约定，负责完成协议中约定的工作并承担相应的法律责任。对于经营性的市政公用基础设施项目，联合体中标后，一般需要由联合体成员出资另行成立项目公司，由项目公司负责完成项目工程建设和后期的运营。并且，在投标过程中若联合体违反法律或招标文件的规定，联合体成员应承担相应的法律责任。所以，联合体只是一个临时性的组织，而不具有法人资格。

§联合体的法律性质

对投标联合体法律性质的认定，对于认识投标联合体的法律地位，联合体及联合体成员的权利和义务、违约责任的承担与分配等都是极其重要的，但是，我国法律对于联合体的法律性质并没有作明确的规定。现今很多观点认为联合体实质上是合伙，对于联合体有关问题可以依照法律对于合伙的有关规定来认定。以下就联合体与合伙加以分析，以明确联合体的法律性质。

联合体是由两个或两个以上的法人或其他组织共同组成的非法人组织，联合体各方通过签订联合体协议约定各自的责任，共同对招标人承担责任。从前文对联合体法律特征分析来看，联合体与民法中的合伙组织以及联合体协议与合伙协议具有很大的相似性。因此，很多观点认为联合体实质上是合伙的一种。

笔者认为，对于联合体，不应当认为是一种合伙，其理由主要有以下几点：

首先，对于合伙，我国《民法通则》及《合伙企业法》里都有相关的规定，从以上两个法律的规定看，我国对于合伙的规定既包括了契约的性质，又强调合伙各方共同经营的组织行为，也即合伙是两个或两个以上的民事主体订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务共同承担无限连带责任的营利性组织。尽管就有限合伙企业来说，有限合伙人并不必须参与合伙企业的经营管理，但是，有限合伙企业仍强调对于合伙企业的共同经营与管理以及享有合伙企业收益的分享。而联合体主要是契约的性质，通过协议约定各自应当完成的工作，一般不涉及共同出资、共同经营、共享收益，即联合体一般不具有组织体的行为。联合体的组建目的主要是为了在投标过程中利用联合体成员之间的优势，以利于在投标中中标，而并不是为了共同经营的目的而组建的。

其次，从法律性质上来看，合伙是除了法人和自然人之外的第三类民事主体，具有很强的独立性。合伙可以由自己的名号，独立的资产，可以以自己的名义在一定业务范围内参加民商事法律关系，并且在民商事法律关系中享有法律权利和承担法律义务。而联合体则并不是一个独立的主体，联合体中标后，并不能以联合体的身份与招标人签订合同，只能由联合体成员各方共同与招标人签订合同。并且，在合同实施过程中，联合体也不能以自己的名义对外参加业务，享受权利和承担义务。

最后，从拥有的财产和责任承担方面看，合伙是由合伙人共同出资以及在合伙经营过程中积累的财产作为物质基础和前提开展业务并享有权利和承担义务。合伙成立以后，合伙人投入合伙企业的财产不再属于合伙人个人所拥有，其投入合伙企业的财产与合伙经营过程中所取得的财产共同构成合伙企业的财产，属于全体合伙人共同所有，具有相对的独立性。而联合体的组建，并不以联合体各方共同出资为前提，联合体各组成成员按照协议以自己所拥有的财产开展业务享有权利并承担责任。因此，联合体本身并不具有财产，也不能独立承担责任，联合体的责任最终必须由各联合体组成成员来承担。对于合伙企业的债务，因为合伙企业有自己独立的财产，所以说先以合伙企业的财产来清偿，合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，合伙人再以自己的财产对合伙企业债权人清偿。也就是这种情况下合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序合伙人。联合体因为没有自己独立的财产，也就无所谓第一顺序债务人，对外承担责任时，联合体的成员直接以各自的财产承担连带责任。

综上，联合体作为一种组织，不属于我国民事法律中的法人或合伙。它是为了实现一定特殊目的而成立的临时性的非法人性质的组织，它成立的基础是联合体成员之间的契约，通过该契约，在联合体成员之间实现分工与合作。联合体不是一个独立主体，因此就不能单独承担责任。

联合体的内部关系和责任

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方应当承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标者，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。因此，共同投标协议签订的依据，主要是《招标投标法》和《合同法》，联合体成员之间的关系可以看作是以共同投标协议为基础的合同关系。联合体成员之间的关系主要表现在中标后对招标人承担的连带责任上，包括以下两种情况：

联合体在接到中标通知书后为与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任。

中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，联合体各方应当对招标人的损失承担连带责任。

联合体外部责任关系

《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”也即在签订合同时联合体各方均应参加合同的订立，并在合同上签字盖章。

在对外责任上，联合体的任何一方均有义务履行招标人提出的债权要求，而不能以内部联合体协议的约定来对抗招标人。联合体与合伙相类似的法律特征决定了联合体各方对招标人就招标项目应当承担连带责任，这有利于督促联合体各方按照联合体协议的约定完成自己的工作职责，又要互相监督协议，以确保整体项目合格。对于招标人而言，一旦招标项目出现应由联合体承担的责任问题，招标人可以选择要求联合体中任何一方或多方承担全部或部分责任，从而有利于招标项目的整体推进和完成。

实践中的创新模式

众所周知，大型、复杂的市政公用事业特许经营项目，往往都需要由多家实力雄厚的投资人组建联合体，以联合体的形式参与到项目的招投标中来，以实现强强联合并最终夺标。

但是，联合体通过投标夺取此类项目后，在联合体不具有相应施工等级资质的情况下，又必须通过招标的模式选定项目施工方。因此，对于时间紧迫的项目来说，往往会因为较繁琐而严格的招投标程序而耽误项目进度。

实践中，对于市政公用事业特许经营项目，有些地方政府要求项目的投标人也应当具有相应的施工等级资质，或者在投资人不具有相应的施工等级资质的情况下，投资人须与合适的施工方联合参与项目的投标，也即通过一次招投标程序既选定了项目的投资人，又选定了项目的施工方。在投资人和施工方都选定以后，则由项目的投资人分别与招标人和施工方签订特许经营协议和施工合同，并且要求投资人对项目施工方因项目施工而引起的有关责任承担连带责任。

就如笔者所说，实践中采取上述联合招投标的形式，主要目的是为了争取项目进度，但这种做法是否具有合法和合理性呢？

对于市政公用事业特许经营项目的招标，通常做法是项目的投资人通过招投标获取项目的特许经营权以后，再由投资人通过招标的方式选定施工方；或项目的投资人本身即具有相关施工资质或者投资人与具有施工资质的企业或其他组织组建联合体参与项目的投标，在联合体中标后，由联合体各方与招标人共同签署特许经营协议。对于特许经营项目跳过二次招标选定施工方而通过一次招标同时确定项目投资人和施工方的做法虽然未得到法律的明确认可，但是通过该种方法选定的投资人和施工方，与通过二次招标的方式选定的施工方相比并没有实质上的区别。

《招标投标法》规定，对由同一专业的单位组成的联合体的资质认定，是按照资质等级较低的单位确定资质等级，对于非同一专业的单位组成的联合体，则按照各自的等级资质分别加以认定。

通过一次招投标的方式选定的投资人和施工方，都必须满足项目的有关要求，只是把投资人后期的工作提前完成而已。市政公用事业特许经营项目，项目的建设期只占特许经营期非常短的一段时间（或者很多项目的特许经营期是从项目运营开始计算），而项目的施工方在整个期间内的义务，通常仅仅包括项目的建设期以及其后的很短一段时间，若要求由项目的投资人与施工方共同与招标人签订特许经营协议并不具有合理性。

《招标投标法》规定联合体中标后联合体各方应与招标人共同签订协议，而前述提到的联合招投标仅由投资人与招标人签订特许经营协议并对施工方的施工承担连带责任。从特许经营项目的实际情况出发，该做法对于联合招投标更具有适用性，因为采取该做法，可以避免前文所述的项目施工方必须受整个特许经营期的束缚，同时也可以赋予在运营上更具优势的项目投资人更大的主动性。

小结

联合体参加投标，可以填补单个企业资源或技术缺口，提高企业竞争力，分散、降低企业经营风险，也有利于项目整体质量水平和效益水平的提高。

但是，在招标人决定是否接受联合体投标或投标人，是否以联合体形式投标之前，应当明确联合体的法律性质、内部各方权利、义务及责任的分担形式，以及对外法律责任。只有对这些重要的问题界定清楚后，才能发挥出联合体投标的真正优势并顺利完成项目。

第二篇：工程建设联合体投标若干法律问题

【工程投标】工程建设联合体投标若干法律问题

目前建设市场全球化程度越来越高，工程建设项目投资规模越来越大，对专业技术水平的要求越来越高，数家建筑企业组成联合体，以联合体的名义对某一工程进行投标，越来越成为填补企业资源和技术缺口、提高企业竞争力以及分散、降低企业经营风险，适应当前市场环境的一种良好方式。虽然实践中联合体投标的应用已非常广泛，但关于联合体投标的理论研究尚不多见，法律法规也很不完善，在理论上和实践中均存在诸多须解决的问题。

1工程建设联合体的法律性质

我国《招标投标法》第31条第4款规定“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《工程建设项目施工招标投标办法》第42条第1款、《工程建设项目货物招标投标办法》第38条第1款作了相同的规定。《建筑法》第27条则从承包的角度规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上承包单位联合共同承包。”在具体项目操作过程中，如果工程建设联合体中标，联合投标就转化成联合承包。

关于工程建设联合体的法律性质，我国相关法律未做出明确的规定。上述法律法规规定的“联合共同承包”或者“联合体共同投标”型的工程建设联合体不属于《民法通则》第51条规定的“法人型联营”，因为“法人型联营”必须在“联营”后成立新的法人，并应以新法人自身的资质条件承担工程。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合体各方负连带责任的规定以及《民法通则》第53条的规定，可知“联合共同承包”或者“联合体共同投标”也不是松散的“合同型联营”。因此，“联合共同承包”或者“联合体共同投标”应当属于《民法通则》第52条规定的“合伙型联营”。

合伙是指两个或两个以上的民事主体订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。工程建设联合体符合合伙的各项法律特征：（1）合伙是基于合伙协议而成立；联合各方为共同投标需要签订共同投标协议（即联合体协议书），明确约定各方应承担的工作和职责。（2）合伙是一种将出资、经营、收益、风险融为一体的共同体；联合体中标后，为完成中标项目，各方将按照约定共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，既是利益共同体，也是责任共同体。（3）合伙人之间负无限连带责任；联合体中标的，联合体各方之间也要就中标项目向招标人承担连带责任，《招标投标法》、《建筑法》对工程建设联合体成员间承担连带责任做了明确的规定。通过对工程建设联合体成立方式、各方的权利和义务、责任的承担方式等的分析来看，工程建设联合体的法律性质属于民法上的合伙，联合体各方就是合伙人，联合体各方之间的权利义务应当按照合伙的规定来界定。

2工程建设联合体的法律特征

工程建设投标联合体主要有如下法律特征：

1）主体的有条件性。《招标投标法》规定，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。

法律或招标人对投标人的资格提出了明确要求，有兴趣的法人或其他组织根据自身具备的资格、实力、专长，依据优势互补的原则，成立投标联合体，争取投标成功，联合体的成立应当满足一定的条件。

2）组成的自主性。联合体应根据自主的原则组成，其行为属于各方自愿的、共同的法律行为，法律也没有赋予招标人强制要求投标人组成联合体的权利，是否组成联合体由联合体各方自己决定。《招标投标法》第31条第4款明确规定“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标”。

3）组织的临时性。工程建设联合体投标一般适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目，在开标评标定标之后，如果联合体未中标，则联合体即解散；如果联合体中标，则联合体依照联合体协议确定的各方在招标项目中承担相应的工作和责任，在完成招标项目并经有关方面验收后解散，所以联合体是一个临时性的组织，不具有法人资格。

3工程建设联合体主体单位及各成员方的权利、义务

工程建设联合体应当选择联合体一方为主体单位（或牵头单位），主体单位的具体权利和义务内容因为招标工程项目以及联合体各方的千差万别而不可能由法律统一规定。但在通常情况下，主体单位可能享有以下几种权利：1.主要的组织与管理权。此种权利的行使可能通过几种方式，如主体单位就招标的工程项目对其他各方直接行使组织与管理权，或者通过成立专门的组织管理机构而行使。2.沟通与协调权。既包括与招

标人的沟通与协调，也包括与联合体内部各方的沟通与协调。3.收益权。这是指主体单位因其承担的组织、管理、沟通、协调等工作而较其他各方有更多的支出和成本而应得到的相应收益。与其所享有的权利相对应，主体单位也应承担相应的义务：1.承担投标联合体内部的组织管理工作和沟通协调工作的义务。2.负担管理工作中的开支的主要部分或全部。3.就招标的工程项目对招标人承担主要责任。无论是联合体的主体单位，还是其他各方都应当承担工程建设项目的分工。各方在完成工程建设任务过程中均应享有的权利包括：项目监督权、知情权、有关招标项目的信息共享权、收益权、项目分工中的协调权、损失追偿权、参与项目管理权等等。各方应承担的义务有：按期合格地完成所承担的项目任务并交付相应成果的义务、及、有关招标项目的信息共享权、收益权、项目分工中的协调权、损失追偿权、参与项目管理权等等。各方应承担的义务有：按期合格地完成所承担的项目任务并交付相应成果的义务、及时向主体单位及其他各方通报所承担的项目任务的进展和实施情况并送达必要文书的义务、支持和配合投标联合体各方顺利完成所承担的项目任务的义务、服从主体单位或组织管理机构统一协调和合理调配的义务、保密义务等。

4工程建设联合体与招标人之间的外部关系和责任

工程建设联合体中标后，联合体各方共同就中标项目向招标人承担连带责任，即招标人有权要求联合体的任何一方履行全部合同义务，联合体的任何一方均不得以其内部联合体协议的约定来对抗招标人。工程建设联合体的合伙性决定了联合体各方对招标人就招标项目必须承担连带责任，这有利于联合体各方增强责任感，既要依据联合体内部协议完成自己的工作职责，又要互相监督协调，保证整

体工程项目的合格。对于招标人而言，一旦招标的工程项目出现应由联合体承担责任问题，他可以选择联合体中的任何一方或多方要求其承担部分或全部责任。

5工程建设联合体各方间的内部关系和责任

联合体各方是由联合体协议联结在一起的合伙合同关系，联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题需要以联合体各方订立的协议为依据，按照协议的约定分享权利、分担义务。中标之前，联合体各成员间有一个标前的共同投标协议，该协议作为投标文件附件一并提交给投标人。中标以后，联合体成员之间还可能制订更详细的联合体协议书，对将来可能出现的问题及处理原则一并写明。联合体内部事务均以依据共同签订的联合体协议加以解决，如果联合体一方对从招标人处取得的利益超过联合体协议约定的他方应得的利益，则该方有义务向联合体他方返还；如果联合体一方对招标人履行的义务超过联合体协议约定的他方应负的义务，则该方有权向联合体他方追偿。此时，外部连带债权债务关系消失，内部按份债权债务关系随之产生。

6招标人是否有权对工程建设联合体各方间内部关系提出要求

工程建设联合体就其法律性质来说是联合体各方组成的合伙组织，而合伙组织成员间的权利义务关系是合伙组织的内部事务，由合伙协议来确定，一般来说，第三方无权对合伙组织成员间的权利义务关系作出要求。但工程建设投标联合体有其特殊性，其成立的有条件性和组织的临时性特点，本身就要求其自身的组成应当满足招标人对投标人的基本资格要求，同时也决定了该联合体是专为招标人招标的某项工程而设立，其内部的组成关系与其是否能正确完成工程建设有着密切的关系。因而实践中，招标人是否有权对联合体成员间的内部关系提出要求不能一概而论。法律规定，由相同资质类别的单位组成的工程建设联合体应当按资质等级低的单位的业务许可或范围承揽工作，也就是说中标各单位都具备独立承担中标工程建设任务的能力，因而在这种情况下，招标人没有必要对联合体成员间的任务分担做出要求；由资质类别不同的单位组成的联合体，应当各自按资质类别及等级的许可范围承担工作，在这种情况下从招标人的角度讲一般会对各成员单位应当承担的工作按不同的资质类别及等级，要求在其联合体协议明确约定下来。

7招标人是否有权拒绝工程建设联合体投标

对招标人是否有权拒绝联合体投标，法律未作规定，实践中部分招标公告明确规定“本工程不接受联合体投标”。笔者认为，招标人拒绝联合体投标的做法不太妥当。首先，强强联合可以使参与投标各方降低风险和成本，增加竞争力，而拒绝联合体投标则会使一些潜在投标人的竞争力下降，降低其中标的机会；其次，从法律法规的措词来看，使用“可以组成一个联合体”“可以联合共同承包”的表述，说明是否组成联合体是联合各参加方的权利；第三，两个以上资质类别相同但资质等级不同的单位组成的联合体，应当按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级，两个以上资质类别不同的单位组成的联合体，应当按照联合体的内部分工，各自按资质类别及等级的许可范围承担工作，联合只会提高中标人的履约能力，不会损害招标人的利益。

第三篇：招商引资法律问题分析

招商引资涉及法律问题的思考

引言

案例1:2009年4月，某乡政府实施招商引资战略，先后从外地引进数家民营企业来到本土投资开矿，在招商引资管理混乱的情况下，乡政府先后与五家投资企业签订了开矿协议，其中有一个矿点重复签约。企业发现该情况后，立即与乡政府进行沟通，但协商无果，最终其中四家企业将乡政府以及最终获得采矿证的另一企业一同诉至法庭，要求赔偿经济损失等。最终，2010年2月，法院认为乡政府同一矿点重复签约，存在违约行为，判令乡政府赔偿上述四家企业违约损失。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，以上述判决为切入点，对乡政府招商引资人员是否存在渎职行为展开调查，最终有三名政府招商引资人员被查出存在渎职行为，被判处有期徒刑等刑事处罚，直接分管领导因工作疏漏，被给予行政处分，调离原岗位。

案例2：2009年2月，某县政府招商引资招来的一个销售公司，注册资金300万，主要销售电子产品，化妆品及保健品等，由于该公司实属虚构注册资本，骗取招商引资政策支持的空壳公司，经营过程中甚至采用传销手段谋取暴利，经受害人举报，该公司法定代表人被当地公安机关逮捕，公司从组长级及其向上共计60多人被抓。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，对该案介入调查，最终，县政府直接经办签约工作人员因犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，被处5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引资不仅关系到政府政绩，同时也关系到政府领导和相关工作人员的未来前途以及人身自由，在此，笔者结合上述案例就招商引资中可能涉及的法律问题进行分析，以供贵单位招商引资风险预防进行参考之用。

一、存在的问题

（一）项目质量把关不严，缺乏政策、法律可行性审查 部分地方政府，只要客商愿意投资，哪怕与法律、政策相背离都照单全收。而最终，一旦爆发，必将被相关部门介入调查，从而引发大量问题，最严重的可能引发集体性上访事件，严重影响社会和谐稳定。

（二）项目优惠政策缺乏合理性分析，导致国有资产变相流失

有的地方政府为了获得投资，廉价出让土地、矿藏等资源的开发、使用权，造成国有资产变相流失，当流失较为严重时，随时可能遇到相关部门查处，轻则被行政处分，重则涉嫌犯罪被提起公诉，被判刑罚。

（三）缺乏履约管理制度，履行过程中无法实际履行承诺 有的地方政府明显突破法定权限和职责范围给予优惠承诺，结果使承诺无法兑现，损害当地政府诚信形象，或者是不遵守法定的审批管理程序，搞所谓“特事特办”，“先上车，后买票”，一旦有关部门查处下来，招商转而又变成“撵商”，致使政府陷入尴尬和被动，极个别的还引发投资者上访和针对政府的诉讼。

（四）缺乏对投资企业背景和实力的尽职调查，导致政府被骗

有的投资企业欺骗政府，虚假出资，违背了招商引资的良好初衷，造成土地、厂房等资源被闲置浪费，破坏了国家对公司、企业的正常管理秩序。恶化了地方经济发展环境，同时导致大量公职人员因未尽合理审查，而被处刑罚。

二、原因分析 在招商引资中出现违法招商并引发大量的法律纠纷，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意识淡薄。

依法招商保护的不仅仅是投资企业，对于政府来说更是对政府公职人员人身自由的保护。有些地方往往不恰当地受这种政绩利益的刺激，热衷追求招商引资带来的经济指标的增长，而忽视经济社会协调发展，甚至违反了法律规定，盲目引进了一些违反国家法律和政策的项目投资，为政府及其工作人员带来巨大的法律风险。

（二）忽视法治环境建设。

各地政府在招商引资过程中，片面注重通过优惠政策吸引投资，缺乏当地法治环境建设。在这种片面认识指引下，有的地方甚至搞“法外优惠”，不计后果盲目许诺，而偏废法治环境建设。长此以往，将导致投资者由于对地方法治环境产生担忧，担心政府承诺无法兑现，于是放弃投资。

（三）少数客商虚假出资，套取地方优惠待遇。

随着招商引资工作的深入，外来客商投资形式的日益多样化，各种法律问题特别是虚假出资现象、以招商引资为名的诈骗案件也越来越多，并且花样翻新，情况越来越复杂。根据经验，投资者存在诈骗行为，政府招商引资工作人员就可能存在疏忽大意、过于自信的情况，由此带来的不仅是招商引资未能获得相应的效果，还可能会导致政府相关工作人员的渎职行为被检察机关立案侦查，最终被处以刑事处罚。

三、解决途径：依法招商

国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出行政决策要实行依法决策、科学决策、民主决策，对重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。据此，笔者认为招商引资也是政府的一种行政决策行为，依法招商必然成了建设法治政府的一项工作内容。因此，依法行政、依法招商意义重大，势在必行。为了确保招商引资工作依法开展，为地方经济建设创造良好的法治环境，笔者建议当前应做好以下几点：

（一）树立正确的招商引资观念——依法招商。

从本文提到的两个案例当中可以看出，法律问题的产生实际上与某些政府机构及工作人员观念有着很大的关系。招商引资能够实现经济增长，但应当依法的控制未来的风险，有长远、可持续的发展观，不仅要企业、项目能够为眼前带来产值和利润，也要避免今后要付出超额代价、避免留下 “后遗症”。

而正确的招商引资观念只有一个，就是依法招商。招商引资，遵守法律，防止招商引资越过法律的红线，避免了政府和自己带来风险。

（二）依法招商要强化相关领导干部及招商人员的法治意识、风险防范意识。

为了促进招商引资规范、健康发展，迫切需要强化相关领导干部及从业人员的法治意识，提高他们的法律素养，着力营造一个法治的投资环境。为此，应当定期组织有关领导干部进行法律学习，邀请法律专家开设法制讲座，强化依法行政、依法办事的观念，避免违法决策、盲目决策。对相关从业人员也要定期组织培训和考核，使他们及时掌握最新的法律法规和政策信息，以适应招商引资工作的需要，不断规范招商引资行为，提高招商引资实效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引资相关工作机制，引入法律审查机制，避免发生法律风险。当前，各地招商引资的主力多是各级政府部门各地政府都对招商引资的工作体制进行了创新和研究。主要方法有：

1、人员集中，形成专业队伍。

比如将当前招商引资实践中有经验的工作人员集中起来，或者通过从社会上公开招聘工作人员的方式，成立“招商局”之类的专门机构，专职从事招商引资工作。这样可以便利对招商引资人员进行专业化培训和统一管理，全面提高他们的业务技能和法律素质，培养训练出一支专业化、市场化的招商引资队伍，以此确保招商引资工作质量。

2、严格招商引资过程中的审查监管程序。

对拟引进项目事先要进行必要的政策、发展、法律上的可行性研究和论证，确保项目既符合当地产业发展规划，适合于本地区经济发展，又符合环境保护要求。要对出资财产实行鉴定、审核，防止搞投资欺诈，蒙蔽招商引资人员。对于虚假出资行为，要综合运用刑事、民事、行政的法律手段，进行严厉打击。对于招商项目的履行，要由法律工作者及时跟进，确保项目依法履行。

3、建立招商引资项目法律审查制度。

招商引资合同必须经政府法制机构审查修订后方能正式签订，对不合法、不规范的合同要责成有关单位重新考察、签订，从源头上预防和减少将来纠纷的发生。建立相应的考核激励制度。摒弃单纯以招商引资数量论英雄的不合理做法。严格执行《行政许可法》，对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等招商引资项目，行政机关一定要通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行特许经营。建立招商引资信息协调机制，实现信息共享、资源共享，防止项目“撞车”，避免招商引资过程中的恶性竞争。

（四）对于招商引资过程中产生的问题，要加大依法解决招商引资纠纷力度。

招商引资过程中一旦发生矛盾或纠纷，不能通过行政、经济手段解决的，应积极寻求法律途径，及时向公安机关报案或聘请专业律师依法通过人民法院、仲裁机构解决。司法机关要加大对招商引资犯罪行为的打击力度，切实维护招商引资秩序，防范引资风险。对涉招商引资的民事纠纷，也应客观地根据事实和法律进行公正、及时的处理，平等维护本地投资商和外地投资商的合法权益，共同营造良好的法治投资环境。

（全文完）

房地产及建设工程法律事务部

第四篇：《建设用地规划许可证》相关法律问题分析

《建设用地规划许可证》相关法律问题分析

一、法律规定：《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《建设用地规划许可证》，作为建设单位向土地主管部门申请征用、划拨和有偿使用土地的法律凭证。

二、行政许可行为：

（一）行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。

（二）颁发《建设用地规划许可证》就是一种行政许可行为。行政许可行为具有以下几个特点，而颁发《建设用地规划许可证》的行为也是符合以下特点的：

1.依申请，无申请则无许可。

2.以一般禁止为前提，以个别解禁为内容。

3.针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。4.外部行政行为。

5.要式行政行为。必须遵循一定的法定形式。

三、法律解析

（一）颁发部门：城市、县人民政府城乡规划主管部门。

（二）颁发条件

1.建设项目符合城乡规划；

2.以划拨方式供地的建设项目，取得《建设项目选址意见书》（有效期内）和有国有主管部门对建设项目用地的预审意见或其他相关文件； 3.以出让方式供地的建设项目，取得《国有土地使用权出让合同》； 4.取得发展改革等项目审批部门批准、核准、备案的建设项目； 5.建设项目涉及环保、滇管、国家安全、消防、文物保护等部门的，需提供各相关行政主管部门的书面意见；

（三）申请程序

1.建设单位在每个工作日(周一至周六，以下同)持有关材料到规划局窗口（以下简称窗口）申报。

2.窗口工作人员在核收申报材料时，如发现有可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；如发现材料不齐全或不符合要求，应当当场告知申请人需补正的全部内容。

3.窗口工作人员在核收申报材料时，应进行项目建设报件登记并注明收件内容及日期。

4.申报材料经窗口工作人员核收后，将申报材料转项目经办人。

5.项目经办人接到窗口转来的申报材料，经审核认为需补正相关文件，一次性书面告知申请人需补正的全部内容转窗口，通知申请人补正材料后重新申报。

6.经审核申报材料合格后，项目经办人进行现场踏查，符合规划要求的项目，由项目经办人完成会签工作并转设计科核发《建设用地规划许可证》，经窗口发给项目单位；经研究不符合规划要求的报件，由项目经办人填写“退件通知”经窗口回复建设单位。

7.如在办理《建设用地规划许可证》过程中，发现该建设项目直接关系他人重大利益的，应当书面告知申请人、利害关系人；申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。

8.如申请人、利害关系人提出需要听证的，应当举行听证（听证程序按《长春市规划局规划行政许可听证工作规定》执行）。

9.申请人要求变更《建设用地规划许可证》内容的，应重新提出申请，按照规定程序换领《建设用地规划许可证》。

（四）建设用地规划证的重要性

1.没有此证的用地单位属非法用地，房地产商的售房行为也属非法，不能领取房地产权属证件

2.地产商即使取得建设用地的批准文件，但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的，其建设用地批准文件无效。

（五）有效期：《建设用地规划许可证》有效期限为6个月或一年（各地不同），逾期未申请办理《建设工程规划许可证》的，该《建设用地规划许可证》自行失效。申请人需要延续依法取得的《建设用地规划许可证》有效期限的，应当在《建设用地规划许可证》有效期限届满30日前提出申请。

第五篇：关于解除劳动合同法律问题分析

关于解除劳动合同法律问题分析

论文摘要：劳动合同的解除关系着双方当事人的重大利益，当然也最容易引起法律纠纷，在解除劳动合同的过程中涉及到很多法律问题，如何更好地注意和解决这些问题应当引起劳动合同双方当事人的高度关注。

论文关键词：劳动合同；解除权；法律问题解除劳动合同的基本概述

根据我国《劳动合同法》规定，解除劳动合同的方式有双方协议解除、劳动者单方面解除、用人单位单方面解除等。由于《劳动合同法》的定位是保护作为弱势一方的劳动者的合法权益，因此立法者赋予了劳动者很大的单方面解除劳动合同的权利，而对用人单位的单方面解除权进行严格限制，不论从劳动合同的建立、劳动合同的解除还是劳动合同解除去的经济补偿以及损害赔偿等等，都无一例外地体现了这一立法精神。对于双方当事人协议解除合同相对比较简单，只要双方在不违背法律法规和不损害国家利益、社会利益和不特定第三人的合法利益的前提下自愿达成一致意见，那么就可以解除劳动合同，法律不会进行过多的干涉，所以在这种情况下一般不会引起法律纠纷。而对于单方面解除劳动合同而言，因为劳动合同的双方之间存在着利益上的冲突，所以在解除劳动合同的时候往往会发生很多法律纠纷，这也是利害关系人所应该重视的地方。劳动者单方面解除劳动合同

《劳动合同法》从充分保护劳动者合法权益的角度出发，赋予了劳动者很大的单方面解除劳动合同的权利，对劳动者解除劳动合同的行为不存在太多的限制。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面的形式通知用人单位即可解除劳动合同。另外，劳动者在试用期内只要提前三日通知用人单位，也可以解除劳动合同。这条规定的适用前提是用人单位不存在侵害劳动者合法权益的情况，在这个大前提下劳动者如果有意离开本工作单位，那么只需要完成相应的通知义务便可以达到目的。本条规定的劳动者的通知义务是为了给用人单位提供足够的时间去应对因职位空缺所带来的不便，使用人单位将劳动者辞职所造成的损害降低最低。

在用人单位存在过错的情况下劳动者同样有权利解除劳动合同，《劳动合同法》第38条规定了六种情况下的劳动者享有的解除权，它们分别是：用人单位没有按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件；用人单位没有及时履行支付劳动报酬的义务；用人单位没有依法为劳动者缴纳相应的社会保险；用人单位所制定的工作规章违反法律法规，损害了劳动者得合法权益；因用人单位的过错使得劳动合同无效的；如果用人单位存在以暴力、威胁、非法强制以限制人身自由等手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥和强令劳动者冒险作业等危害劳动者人身安全等情况的，劳动者有权不事先通知用人单位而直接解除劳动合同以及时维护自己的合法权益。本条法律规定与第37条相比更加具体，以列举的方式规定了用人单位存在过错的若干情形，在特定的情况下法律直接赋予劳动者解除劳动合同的权利，劳动合同的解除权属于形成权，该权利的行使只要以通知的方式到达对方当事人即具有法律效力，而不以用人单位的同意为生效要件。在用人单位存在过错的情况下，劳动者解除劳动合同之后还有权利去追究用人单位的侵权法律责任，并要求用人单位进行相应的损害赔偿。用人单位单方面解除劳动合同

用人单位的单方面解除权被《劳动合同法》严格限制，只有在极为特殊的情况下，用人单位才可以行使劳动合同解除权，在实践中用人单位需要有足够的证据证明确实存在着法定的解除事由，否则将很可能存在着侵权风险。《劳动合同法》第39条规定用人单位在六种情况下可以行使劳动合同解除权以单方面终止劳动合同，这些情况是：劳动者在试用期间被证明不符合工作要求的；劳动者严重违反用人单位的规章制度，造成恶劣影响的；劳动者严重失职，徇私舞弊，给用人单位造成损失的；劳动者同时与其他的用人单位建立劳动合同关系并且对本职工作造成重大影响的，或者在经过用人单位的提醒之后仍然拒不改正的；因劳动者的过错造成劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的。通过分析可知，以上六种情况中除了第一款存在客观因素外劳动者均存在着严重的过错，法律对过错行为是进行消极评价的，因此在这些特定的情况下《劳动合同法》赋予了用人单位单方面解除劳动合同的权利，用人单位一旦行使解除权便可以立即终止与劳动者的劳动合同关系，这在一定程度上也是对用人单位所遭受损害的一种补偿，如果劳动者确实因自己的不当行为给用人单位带来了巨大的损害，那么用人单位在享有劳动合同解除权的同时也享有要求过错劳动者进行损害赔偿的权利。用人单位单方面解除权的限制

《劳动合同法》对用人单位单方面解除权的严格限制不但从正面对适用解除权进行明确规定，而且从反面规定了用人单位不得单方面解除劳动合同的若干情形，主要体现在以下几个方面：劳动者因患职业病或者因公负伤而丧失或者部分丧失劳动能力或者在规定的医疗期内的；女职工在产期、孕期、哺乳期；在该单位连续工作满15年，并且距离法定退休年龄不足5年的。在以上这些情况下劳动者在一定程度上丧失了劳动能力，处于更加不利的弱势地位，因此法律通过特别规定来限制用人单位解除权的行使来加强对劳动者的法律保护，这一规定符合《劳动合同法》全面保护劳动者合法权益的立法精神。