第一篇：担保责任应否免除
担保责任应否免除 来源：大律师网
[案情] 张某和甲公司到达购房协议，采购房产一套。甲房地产公司为其处理按揭借款，张某和甲房地产公司、乙银行签定了按揭借款合同。合同约好，由乙银做法张某处理按揭借款，甲房地产公司供给信誉，直至处理了张某房产时停止；甲房地产公司负有帮忙处理的职责。甲房地产公司所售房子中，签定的相似协议还有多份。7月20日，甲房地产公司为张某处理了。8月10日，甲房地产公司交给乙银行房产证44份，乙银行工作人员出具了收到房产证44份的收条。10月8日，因张某欠别人，张某所购的房子被法院查封。张某的房产一直没有处理典当挂号。甲房地产公司建议现已将张某的房产证交给乙银行，没有及时处理挂号形成房子被查封，职责在乙银行，甲房地产公司的担保职责现已革除。乙银行称，甲房地产公司没有将张某的房产证交给我方，处理典当挂号才是甲房地产公司革除担保的条件，在没有处理典当挂号的前提下，甲房地产公司担保的职责不能革除。本案中两边争议的主要有两个疑问，一个是张某的房产证是不是现已交给给了乙银行；一个是乙银行是不是有及时处理典当挂号的职责。[剖析] 对于第一个疑问，关键在于甲房地产公司供给的收到条能否证实甲房地产公司现已交给了张某的房产证。第一种观念以为，甲房地产公司供给的收到条不能证实甲房地产公司现已交给了张某的房产证。因为甲房地产公司和乙银行发生过多起事务，44份房产证是不是包含张某的房产证就变成一个有待证实的论题。应当说44份房产证也许包含张某的房产证，也有也许不包含张某的房产证，因而，甲房地产公司供给的收到条出现了一种真伪莫辨的现实状况，在证实规范上仅仅到达了真伪不明的规范，也就是说，仅仅到达了50%的证实规范，没有到达高度盖然性的证实规范，因而甲房地产公司应承当未到达证实规范的晦气法令结果。第二种观念以为，甲房地产公司供给的收到条能够证实甲房地产公司现已交给了张某的房产证。甲房地产公司供给的收到条能够证实现已向乙银行交给了44份房产证，该44份房产证应当在乙银行，乙银行负有证实该44份房产证中不包含张某房产证的，在乙银行不能举证的情况下，应当由乙银行承当举证不能的法令结果。笔者赞同第二种观念。本案中，首先应当断定的是谁应当承当44份房产证中是不是包含张某房产证的举证职责。只需在明确了举证职责的前提下，才能够剖析所举依据是不是到达证实规范。甲房地产公司供给的收到条能够证实甲房地产公司向乙银行交给的44份房产证，尽管未写明是不是包含张某的房产证，可是究竟证实了交给44份房产证的现实。在44份房产证现已交给乙银行的情况下，乙银行持有44份房产证，就应当说乙银行有条件供给44份房产证，然后阐明44份房产证中是不是包含了张某的房产证。假如乙银行能够供给超越44份的房产证，并且这些房产证中不包含张某的房产证，那么，乙银行就尽到了举证职责，然后举证职责再次转移到甲房地产公司，此刻，就能够依据是不是到达的证实规范，来断定现实；假如乙银行不能供给44份房产证，就应承当举证不能的法令结果。本案中，乙银行不能供给44份房产证，因而应承当举证不能的法令结果。对于第二个疑问，乙银行是不是有及时处理典当挂号的职责也有不同的观念。第一种观念以为，乙银行负有及时处理典当挂号的职责。从三方签定的合同看，乙银行负有处理典当挂号的职责。依据中全部及时实行的准则，乙银行应当负有及时处理典当挂号的职责。本案中，乙银行在收到房产证后长期不处理典当挂号，增加了甲房地产公司的担保危险，因而，因为乙银行违背了及时处理典当挂号的职责，现已构成合同法上的违约，因而应当革除甲房地产公司的担保职责。第二种观念以为，乙银行没有及时处理典当挂号的职责。从三方签定的合同看，乙银行仅负有处理典当挂号的职责，而没有及时处理典当挂号的职责。笔者赞同第二种观念。合同实行的准则包含实践实行准则、全部恰当实行准则、协作实行准则和经济合理准则，并不包含及时实行准则。只需依据合同规则的期限实行即可。实行期限不明确的，依据我国《合同法》的规则，当事人能够协议补充，不能到达的，依照合同有关条款或许买卖习气断定；假如实行期限依照合同有关条款或许买卖习气仍不能断定的，则能够随时游览，人也能够随时请求实行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，明显现已不存在补充协议的也许，因为依照合同有关条款或许买卖习气也难以断定，因而只能适用债权人也能够随时请求实行的方法。在签定合同过程中，甲房地产公司对乙银行实行处理典当的职责未做请求，在合同签定后，甲房地产公司应当对自个的权益分外重视，及时建议乙银行实行合同规则的职责，可是甲房地产公司却对债款实行严峻无视，形成了张某房产被查封的危险，致使担保的职责不能及时被革除，应当由其承当对自个晦气的法令结果。
第二篇：免除担保责任协议书
篇一：免除担保责任协议书
免除担保责任协议书
甲方： 乙方：
甲方与乙方所签订《非名单制中小企业集团用户入网担保函》，该担保函目的是为了满足甲方所涉及用户与甲方所签订电信合同的规定用户人数条件，即乙方所提供担保用户人数必须达到一定数量才可签订相应的集团用户电信合同及办理所涉集团业务,并非对乙方所签订的所有用户做担保，基于此双方明知的事实，甲方与乙方经协商，就相关事宜订立以下条款，双方遵照执行：
一、乙方对所签订《非名单制中小企业集团用户入网担保函》中部分用户（后附“华诚公司担保明细”表格,以加盖公司公章与法人名章为我公司承认担保用户）所承诺提供的连带责任保证，在这些用户以外的其他用户违反与甲方电信合同约定时，乙方不承担该担保函中任何条款所约定的保证责任。
二、甲方承诺在本协议约定的用户以外的其他用户违反与甲方的电信合同时，甲方不得以任何方式和手段向乙方主张承担担保责任。
三、如甲方违反本协议约定，向乙方主张担保函约定的担保责任，应向乙方按照所涉及用户的数量承担每位用户5000元的违约金，如该违约金不足以弥补给乙方造成的实际损失，乙方有权要求甲方按照乙方的实际损失进行赔偿，损失的范围包括但不限于乙方依法维权所产生的诉讼费、律师费、查询费、交通费、复印费、打印费等各项费用。
四、本协议一式两份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效。
甲方： 乙方：
****年**月**日 年 月 日
华诚公司担保明细
甲 方： 乙 方：
法人签字： 法人签字： 联系电话： 联系电话：
****年**月**日 年 月 日
篇二：免除责任协议书
《免除责任协议书》
风险承担与权利放弃的协议：
此文件为有关责任的豁免、权利的放弃、风险的承担和赔偿的协议。通过填写此文件，你已经完全获知和理解以下的条款和内容。你放弃
了某些的法律权利，包括向本次活动策划人和同队成员提起诉讼的权
利。请仔细阅读此协议。特别说明：本次活动为非赢利性质自助游活
动，不是商业活动,也不是旅行社组团旅游，全程遵循“自助，互助，aa，环保”的原则。
动。我理解、我必须同意和签署此有关责任豁
险承担的协议，方可参加本次活动。我知道本次活
者只是活动的联系人，并不是职业的领队、向导或
员。我知道他和同行的队友可能并没有参加过户外
救（包括野外）的培训和经验。我知道他们并不对
放弃权利和赔偿的协议
1.包括、但不限于：徒步、露营、登山、负重远行、滑雪等，在此我同意：如果因为参加此活动（包括
使用装备活动中，造成本人人身伤亡和财产损失的，赔偿的权利。
2.风险:a)可能对身体和精神方面都有严酷的要求;b)带和恶劣天气中进行活动;c)可能远离救助和医疗
医疗的费用将由我自己承担;d)可能面对真实的风
至死亡。这些风险包括跌坠，落石，冰崩，雪崩，霜冻，冻伤，咬伤，刺伤，犬咬，野兽袭击和各
能会缺陷，而这些缺陷可能会导致我受伤甚至死亡。
一、风险的承担 我自愿参加此次活免、权利放弃和风动的策划者、组织有许可证的急救人领队的课程、或急我安全负责。
二、关于豁免责任，我参加此次活动，攀冰、山路乘车、途中）和在活动中我放弃追究和要求我理解户外活动可能包括在崎岖地服务，所有救援和险而受到伤害，甚闪电，过河，失温，种意外;e)装备可我清楚获知活动计
划的联系人无法全面预见该活动中所有的风险和
不利，我理解以上所列的风险并不完全含括了此次活动中的所有可能
的风险，并且同意免责和放弃权利的协议并不仅限于以上所列的风险
中。
3.我自愿参加这些活动和使用活动的装备，理解并清楚知道身体活动
和装备的使用潜在危害，可能造成本人人身伤亡和财产损失，我同意
所有的伤害的风险，甚至死亡的风险，并放弃追究
4.过以下措施来减少我的风险：注意环境，注意我的
注意所有与安全相关的衣物和装备的适用状况，和
只参加哪些自己精神和身体能力之内的活动。
全是我个人的责任和取决于我的警惕和良好的
证，如果任何时候我相信条件是不安全的，那么我
进一步参加。
5.如果由于我的行为和我的参加而导致了第三方的财
我愿意承担赔偿责任。
6.我个人的发生意外事故，导致财产损失，活动联系
担赔偿责任。
此责任豁免协议将生效。
保证：
以上声明和其条文；
外活动相关的风险；
次户外活动而随之来的全部责任，如法律规定不能
承担和接受任何和和要求赔偿的权利。我理解我能够通身体和精神状况，我明知，本人的安判断。我同意和保会立刻中断活动的在此次活动中，产损失或个人伤害，我参加活动中，人和其他成员不承我同意，一旦签署，由我以下签署，我我已经阅读和理解我理解参加此次户我承担由于参加此免责部分，我自愿
放弃获得赔偿的权利；
我已经年满18岁。
活动联系人（签名）：
成员签名（网名加真实姓名）：
签名日期：
员工擅自携带孩子进入厂区免责协议书
甲方：
乙方：
乙方为甲方员工，但乙方因孩子没人带经常携带孩子上班，违反了甲方的规
章制度，又由于厂内有大量机器设备，还在还里面玩存在一定的风险性，在乙方
的一再要求下，双方经平等、友好协商，就乙方携带孩子上班的责任与义务签订
如下协议。
一、乙方责任和义务
1、乙方携带孩子上班必须负责看管自己孩子的责任，不能让孩子靠近机器
设备，不能拿打火机等点火器给孩子玩，2、乙方在校外生活期间，个人的人身、财产安全由乙方负完全责任，甲方
不承担任何责任。乙方应不断提高安全防范意识和能力。丙方应熟悉乙方在校外
的住宿地点及联系方式，丙方有义务提醒乙方不断提高安全防范意识。
3、乙方有义务以书面形式向学院管理者、导师汇报自己近阶段的学习生活
和思想情况，同时保持与甲方、丙方的信息畅通。
4、乙方有义务提供真实、有效的住宿地点及联系电话，必须在学院登记注
册；如有变动，须及时向甲方、丙方告知。
5、若乙方违反任一上述规定和校纪校规，甲方有权给予警告。
二、甲方的责任与义务
1、甲方对乙方的校外申请程序负责，做到规范和从严审批。
2、甲方对乙方提供的相关资料要认真审查，逐一登记，动态修改。
3、甲方对乙方要通过定期和不定期相结合的走访、电话联系等多种形式的
检查，密切关注乙方的思想动态，定期检查乙方的学业。
此协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，一经签定，立即生效。
甲方签字（盖章）： 年 月 日
乙方签字：
联系电话： 年 月 日
丙方签字（盖章）：
联系电话： 年 月 日
篇三：免除保证责任的类型
免除保证责任的类型
来源：同济律师 发布时间：2007-4-18 所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。就保证责任承担形式，根据保证合同的约定或效力，分为三类：连带责任、代偿责任和赔偿责任。《担保法》第二章“保证”这一个章节以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二章“关于保证部分的解释”中，都比较明确的规定了免除保证责任的类型。现对现行法律、司法解释中有关免除保证责任的类型作一简单归纳，以期在实务操作中能有所帮助。
一、法律禁止的保证人主体
保证人应当是具备代为清偿债务能力的法人、其他组织或者是公民。保证人即使不具备完全代偿能力，仍然应以自己的财产承担保证责任。因此，下列几类社会组织作为保证人的主体资格是受到严格限制的，在大多数情况下以它们作为保证人可导致担保合同无效，这在实践中也较为常见。
1、国家机关
最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第106条第二款：“国家机关不能担任保证人”，《担保法》第八条也有近似的规定，但也有例外的情况，即“经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
2、公益性的社会组织
益性的社会组织是指主要向社会提供公共利益服务的事业单位和社会团体等，如学校、幼儿园、医院等。《担保法》第九条规定了该类社会组织不得为保证人。立法宗旨是保障这些机构能为社会更有效地提供正常的公益服务，避免陷于困境，确保社会秩序稳定。需要说明的是，在实践中私立学校、私人诊所等非事业单位仍可以作为保证人。
3、法人的分支机构或职能部门
从《担保法》第29条规定来看，法人的分支机构、职能部门作保证，法人是否
承担责任或承担多大责任，应该结合保证人是否经法人授权、是否超出授权范围以及债权人有无过错的各种因素综合分析来加以确认。银行等金融机构为他人提供保证时，保证合同效力的认定需要区别对待。对于中国人民银行及其支行和未经总行书面授权的各级商业银行对外提供保证，则该保证合同无效。但信用社以及其他金融机构对外所签订的保证合同应为有效。
4、无民事行为能力人与债权人所订的保证合同应认定为无效，《民法通则》第58条第一项对此有明确的规定。而根据《合同法》的规定，限制民事行为能力人、无权代理行为人和无处分权人与债权人所签订的保证合同则属于效力待定合同，分别须经法定代理人、被代理人和权利人的追认后才具有法律效力。
二、保证人在意思表示不真实情况下实施的无效民事行为
保证合同是一种民事法律行为，民事法律行为应当具备法定的条件，对此，《民法通则》第55条作了具体规定。债权人、主债务人、保证人所实施的民事行为应当符合法定条件，如果出现《担保法》第30条规定的内容，则保证人可免除保证责任。
1、主合同当事人恶意串通
主合同当事人是债权人和主债务人，双方恶意串通，使保证人违背真实意思表示，保证合同当然无效，保证人不应当负保证责任。在司法实践中，借款合同的当事人出现上述情形较为常见，保证人被骗承担保证责任，损害了其合法权益。
2、主合同债权人或债务人采取欺诈、胁迫等手段。
前者规定于《担保法》第30条第二项，后者规定于最高院关于适用担保法若干问题的解释第40条，在这两种情况下，保证人是在违背真实意思的情况下提供保证的，因此保证合同无效，免除保证人的保证责任。
3、以贷还贷的情况
以往的观点认为“以贷还贷”是一种欺诈行为，保证人不应承担保证责任。最高院关于适用担保法若干问题的解释第39条在肯定上述观点的同时，明确在两种情况下保证人仍然应当承担保证责任：一是主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人知道或者应当知道的；二是新贷与旧贷系同一保证人。
三、债权人与主债务人实施的行为而引起的
在实践中，债权人与主债务人未经保证人同意而设立、变更民事权利和民事义务
的合法行为所引起的法律后果，使保证人免除了保证责任。一般包括下列几种情况：
1、主合同当事人变更主合同
债权人与主债务人协议变更主合同内容的，应当取得保证人的书面同意，若未经保证人书面同意的，应视为成立了新的法律关系，从而解除了原来的保证合同，故免除了保证人保证责任。
2、债权人许可主债务人转让债务
保证人仅对主债务人负保证责任，因主债务人转让债务而经债权人同意，债权人与新的债务人确立债权债务的法律关系，保证人与债权人之间的保证合同自然解除，保证人也就免除了保证责任。但是，如果债权人只是许可债务人转让了部分债务的，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
3、债权人依法将主债权转让给第三人
债权人将主债权转让给第三人的，如果保证人与债权人已事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，也就免除了保证人的保证责任。
4、主合同无效
主合同无效，保证合同作为从合同也应属无效，保证人免除保证责任。但保证人明知主合同无效仍提供保证的，即保证人有过错的，应负赔偿责任。
四、保证责任期间问题
保证责任期间问题，《担保法》主要有以下两种类型。
1、保证合同中约定保证责任期间
合同中有约定保证人的保证责任期间，应从其约定。债权人在保证责任期间内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。
2、保证合同中未约定保证责任期间
《担保法》第二十五条、第二十六条对保证人与债权人未约定保证期间的情况下，对保证期间进行了规定，为主债务履行期届满之日起六个月。债权人应当在此期间内向保证人主张权利、提起诉讼或申请仲裁，否则，保证人免除了保证责任。
五、催告权和追偿权的行使
保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向主债务人提出诉讼上的请求，而债权人在收到保证人
的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。该保证人的催告权出自最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的决定》第11条的规定。
人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
六、双重担保（既有保证又有抵押）
债权人为确保债务届满后得以偿还，有时设置双重担保，针对保证合同中的保证人而言，往往遇有免除保证责任的可能。
1、债权人放弃抵押物
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃抵押物价值权利的范围内免除保证。
2、保证人的抗辩权
同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。在司法实践中，此类保证人的保证责任是代偿责任，先清偿抵押物，不足部分债务由保证人承担，否则，保证人有权拒绝履行债务，实际上此类情形往往最终免除了保证责任。
3、债权人怠于行使担保物权
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
七、主合同属刑事犯罪案件
主合同系刑事犯罪案件，主合同的标的物实质上是赃款或赃物，属刑事犯罪案件中的追赃问题，保证人不该承担赃款或赃物的保证责任，故免除了保证责任。篇四：千万元的担保责任是怎样免除的
? ? 千万元的担保责任是怎样免除的? 山东泰中律师事务所 法学硕士 陈万金
一、祸起担保 2008年7月，处于全球金融危机的剧烈冲击之中的光大公司，正艰难地经营度日，突然接到通知公司的银行帐户被法院查封了，冻结了公司的全部流动资金500万元，面对这突如其来的打击，公司上下顿时炸了锅。这究竟是怎么回事？这月的工资看来是不能发了。正当大家议论纷纷的时候，法院送达了起诉文书，是某资产公司起诉了光大公司，要求其承担1000万元的贷款担保责任。公司领导看到起诉文书后，心中犯了怀疑，涉案贷款是2003年的事，原借款人市二印纺织印染有限公司早已破产，公司当时给该贷款提供担保期限只有3个月，应当早已过了担保期限，而且其间公司还问过贷款银行，银行工作人员说，该借款担保早过期了，为何事隔五年后又要求公司承担担保责任呢？这究竟是怎么一回事呢？ 调查后发现这一切疑团与纷争源于公司在 2003 年11月11日为二印纺织印染有限公司借款提供担保时，与贷款银行签订了两份关于担保期间不相同的担保协议，一份是与工商银行某市分行签订的保证合同，约定由光大公司对二印公司的1000万元借款提供连带责任保证，保证期间自主合同确定的借款到期之次日起两年；而另一份是与上述保证合同同日签订的银企协议，协议载明担保责任期限至 2004年3月17日。上述合同签订后，某市工行按约向二印公司发放贷款
10000000元。借款到期后，二印公司未按约偿还某市工行借款本息。另查明：二印公司因亏损严重，不能清偿到期债务，向一审法院申请破产还债。于 2005 年1月17日裁定宣告其破产。同年3月21日，某市工行向二印公司破产清算组申报债权并得到了确认，其中，本案所涉债权至破产宣告日为本金 10000000元、利息元。在破产清算过程中，中国工商银行山东省分行与某资产公司于2005年7月23日签订债权转让协议，将其对二印公司享有的 10000000元债权转让给某资产公司并进行了公告催收。2007年7月31日，法院裁定二印公司一般债权清偿率为零。为此，原告某资产公司诉至法院，要求被告光大公司承担连带保证责任，清偿10000000元。
二、我们的应战
光大公司经过反复考察遴选，将这一个攸关企业存亡的应诉责任交给了山东泰中律师事务所的金融资产部，该所经过会商研讨，找到了破解原告起诉的策略，并制定了从取证、答辩、庭审等包含各个环节的应诉方案。我们认为公司不应当承担保证责任。理由主要有两个方面：一是担保已超出了保证期间，二是该贷款属于以新贷还旧贷，保证人不知情，应当免除保证责任。以下为详细的答辩意见。理由
一、2003年11月被告为某市二印公司担保的1000万元借款，已经超出了保证期间，被告依法不应承担保证责任。
（一）被告作为保证人与贷款银行工行某市分行先后签订了两份关于提供保证的协议，即《保证合同》和《银企协议》。该两份保证协议除了保证的贷款额相同外，其余内容均不相同。对于保证期限的约定《保证合同》为：自主合同确定的借款到期之次日起两年；而《银企协议》为：担保责任期限至 2004年3月17日。被告认为本案保证期限应当适用《银企协议》的约定，而不能适用《保证合同》约定的期限。
理由如下：
1、《银企协议》是对《保证合同》的变更或者替代。第一，从文件内的形成和实际签订时间看，是先签订了《保证合同》，因被告发现《保证合同》内容与原先商定的内容有重大不同，要求废止该《保证合同》后，贷款银行与被告重新商谈磋商签订了《银企协议》，对此事实，贷款银行具体经办人的证言、借款人某市二印公司负责人以及协议 的内容足以证明。原告作为证据庭审出示的《董事会同意担保决议》是被告应工行某市分行营业部的要求为该1000万贷款提供担保前公司内部的决策文件草稿，从该草稿也可以证明被告同意为1000万元贷款提供保证的期限是“自二00三年十一月十一日至二00四年二月十七日”，而非《保证合同》格式规定的“自主合同确定的借款到期之次日起两年”，因此当被告发现格式《保证合同》规定的保证的期限与《董事会同意担保决议》草案内容不同时，要求变更或者废止《保证合同》是必然的事情。第二，从文件内容看，《银企协议》对贷款保证的内容、保证期限、保证范围以及保证责任的失效和解除都较《保证合同》作了新的具体 约定，有的是作了变动，有的是新增加的。
2、从合同的形式看，《保证合同》是格式合同，而《银企协议》为非格式合同，《保证合同》约定的保证期限是中国工商银行某市市分行统一制定好的格式规定，对此规定被告发现后是坚决不同意的，而《银企协议》则是贷款人和保证人针对具体的购买设备抵押贷款前期阶段加以担保，是经过多次磋商而形成的结果，充分体现了双方当事人的真实意愿。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定：采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提清对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对一该条款予以说明。第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款的解释。结合本案对保证期限的约定条款应当采用非格式条款的解释，即适用《银企协议》的约定。
（二）《银企协议》约定的保证期限是明确的，应当依法认定。
《银企协议》对担保期限的约定是明确的即担保责任期限至 2004 年3月17日，该期间与主债务履行期间相同。该担保期限的约定是明确清楚的，是协议双方真实意思表示，银行作为专门的办理贷款保证业务的专业机构，其具有足够的专业优势和经验，不存在对保证期限约定误解的问题。另外从《银企协议》约定的贷款用途和保证宗旨（该项担保只为某市二印纺织印染公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完备后自动失效）看，双方约定保证期限至 2004年3月17日，己经完全符合银行的担保要求，满足了办理设备抵押手续期间贷款担保的要求。而《保证合同》约定的保证期限远远超出当事人的真实要求。对于约定的保证期间与主债务履行期间相同的法律后果，我国法律有明确规定。＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月”，即适用法定保证期间。因此，本案中依法最终适用的保证期间应为法定的六个月的保证期间。对于原告辩称：该约定违背了提供保证的宗旨和意义，应为无效约定的理论探讨，不能对抗法律明确规定的适用，另外，即使从理论方面分析，对于当事人约定与主债务履行期间相同的保证期间，其处理方法也有不同的主张，不能简单认定此种保证没有任何实际意义，如对于借款人的先期违约还贷，未依约使用贷款时放款人依加速到期条款提前收回贷款，还款期间破产宣告等情形都存在借款到期之前承担保证责任的问题，而且从本笔担保目的看当事人的本意是“由两个以上保证人分时段接力作保”的，即 2004年3月17日以前（办理抵押手续期间）由被告提供担保，其后由借款人提供抵押担保。
（三）债权人没有在法定的六个月的保证期间内向保证人主张权利，保证期间已经届满。
由于原告没有按照法律规定在保证期间内行使权利，保证人的保证责任归于消灭。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。理由
二、被告的保证行为是在贷款银行的欺骗下违背真实意思表示情况下作出的。工商银行某市分行、二印公司就借新还旧的安排已定，故意向被告隐瞒事实真相，谎称是购买设备临时担保，等设备购进用作抵押后便解除被告的担保责任，骗取被告进行担保，依法被告不应承担保证责任。
（一）2003年工商银行某市分行给二印公司的1000万元贷款属于以新贷还旧贷。原告提供的借款合同第2条约定，本合同项下的借款用途为归还2003流字0072号合同项下贷款，对此用途银行和借款人是 协商一致的，欺瞒的只是保证人。
（二）对于该以新贷还旧贷的事实保证人是不知道的。首先，借贷双方签订的借款合同只有他们双方的签章，没有保证人的签章，保证人没有见过该借款合同。为了不使被告得知借款以贷还贷的用途，工商银行某市分行的负责贷款人员特别嘱咐借款人：“借款合同别让光大公司人员看”。其次，工商银行某市分行为了达到骗取被告提供担保的目的有意隐瞒了以贷还贷的事实，对被告谎称该笔贷款为购买设备抵押贷款，在与保证人签订的《银企协议》中骗称：“该项担保只为某市二印纺织印染公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完备后自动失效。”根据实际清况某市二印纺织印染公司根本就没有什么新设备可供抵押，完全是骗人的把戏。为了达到骗保的目的，工商银行某市分行骗称如
果发生了经济纠纷，可以通过划转某市二印公司的历史贷款来抵账。以消除被告的保证责任，现在某市二印公司早已破产，不知工商银行某市分行如何划转，如何消除保证责任？ 大家知道企业贷款找担保人是借款人的事，银行只是对保证人进行审核，本案中债权人为何主动地、不惜采取欺骗的手段获取被告的担保呢？答案是清楚的，因为此时借款人某市二印公司早已资不抵债，准备破产了。贷款银行某些经办放贷的责任人为了自己免受处分，只好把该不良贷款产生的损失转嫁到保证人身上。为了达到上述不可告人的目的，工商银行某市分行的贷款经办人员是不可能将以贷还贷的事实告知保证人的，从保证人方面的认知事实看，保证人一直相信并坚持的是在办理购买设备抵押期间对该1000万贷 款临时担保，保证人得知的所有该笔贷款的用途讯息是购买设备，如果被告己知道该贷款是为了偿还借款人没有能力偿还到期旧贷款的话，被告没有必要费尽周折与工商银行某市分行重新签订《银企协议》，强调担保只为某市二印公司办理新设备抵押手续期间的担保了。上述事实可以证明被告对该以贷还旧的事实是不明知的，原告不能用千篇一律的、早己印制好的、未加特别说明和协商的格式合同规定，来推定被告知道该以贷还旧的事实。再次，根据证据规则，证明保证人知道或者应当知道其所担保的借款属于以贷还贷的义务在债权人，而非保证人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”从该规定看，证明保证人知道或者应当知道其所担保的借款属于以贷还贷的义务在债权人。
（三）工商银行某市分行对被告欺骗、隐瞒以贷还旧的事实，依照法律规定，保证人不承担保证责任。本案的事实已经证明，借款人某市二印公司在该笔贷款到期不久（2005年1月）宣告破产，而该企业早在破产几年前就资不抵债，外欠银行贷款几个亿（只是工商银行某市分行不良贷款就有本金 1.7个亿），在这种情况下，工商银行某市坊分行采用欺骗的方法，违背保证人的真实意愿，要保证人承担一笔无法偿还的死债，有违民法上的公平原则，被告保证人依法不应承担任何责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
三、初战全胜：一审判决 一审法院认为：市工行与被告光大公司签订的保证合同和银企协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因保证合同和银企协议为同一天所签订，无论从时间上还是内容上均无法分清彼此签订的先后顺序，故应当推定为同时签订。从保证合同和银企协议的文本格式来看，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应当采用银企协议的约定。银企协议约定保证责任期限至 2004年3月17日，即借款到期日，依据最高人民法院《关于适用＜担保法）若干一问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，光大公司的保证期间应至 2004年9月17日届满。在保证期间内，原债权人市工行未要求光大公司承担保证责任，依据《担保法》第二十六条二款之规定，应免除光大公司的担保责任。依法驳回了原告的诉讼请求。
四、原告的上诉 原告不服一审判决提起上诉，要求光大公司承担保证责任。以下为其上述理由部分：上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。理由如下： 一、一审法院对《保证合同》及《银企协议》效力之认定，事实不清，适用法律不当。一审判决从保证合同和银企协议的文本格式认定，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应采用银企协议的约定。银企协议约定保证责任期限至200年3月17日及借款到期日，依据最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第三十二条“保 证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的视为没有约定，保证期间为主债务届满之日起六个月”之规定，被上诉人的保证期间应为 2004年3月17日届满。在保证期间内，原债权人中国工商银行市分行营业部未要求被上诉人承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，应
当免除被上诉人保证责任。合同法所谓格式条款与非格式条款之分是指一个合同文本中的条款内容的格式与非格式之分，本案的银企协议与保证合同不是一个合同文本，而是两个合同，一审法院适用合同法的上述规定是适用法律不当，上诉人认为，本案同一天签订的两个合同，如果说银企协议约定的保证期间依据担保法的规定视为没有约定，在这种情况下，则应适用保证合同对于保证期间的约定，即主债务期满两年，上诉人的诉讼请求没有过保证期间，应该得到支持。因此，一审法院在以上对《保证合同》及《银企协议》效力之认定上不仅事实认定不清，而且适用法律错误、从《银企协议》
第二条的内容可以看出，被上诉人承担连带保证之责任是不能免除的，一审法院认定被上诉人无需再承担连带保证责任的判决是错误的。《银企协议》第二条约定，该担保失效的条件是市二印纺织印染有限公司办理抵押手续完毕。在市二印纺织印染有限公司借款未办理抵抑手续时，甲方必须承担担保责任是对第二条约定的本意理解。在市二印纺织印染有限公司在没有为1000万元借款办理抵押手续的情况下，被上诉人毫无疑问要为诉争借款承担连带责任。一审判决免除被上诉人的担保责任，既无合同依据也无法律依据。
五、我们的二审答辩意见
答辨人针对被答辩人的上诉理由答辩如下： 答辩人认为本案一审判决认定事实清楚，定案证据确实充分，适用法律正确，判决结果合法正确。被答辩人的上诉理由源于其对相关法律规定的曲解或误解，故其上诉理由是不成立的。
一、关于《保证合同》与《银企协议》的效力及适用问题。答辩人认为一审判决认定《保证合同》与《银企协议》是有效合同，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，而《银企协议》则为非格式条款，两者关于保证期间的约定不一致，依法适用《银企协议》的非格式条款是符合法律规定的。
（一）基本事实 答辩人为借款人市二印纺织印染有限公司向市工行借款1000万元提供担保，于 2003 年11月11日（落款日）与市工行分别签订了《保证合同》与《银企协议》，对于该事实一审已经查明，诉讼双方对此已没有异议。该两份合同系当事人的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，同理，具体到《保证合同》与《银企协议》关于保证期间内容的条款也是有效条款。而两者对保证期间的约定是不一致的，但约定的期间是明确的，《保证合同》（第
6.1条）约定为：自主合同确定的借款到期之次日起两年（即从 2004年3月18日至 2006年3月18日），而《银企协议》约定担保责任期限至 2004年3月17日。从《保证合同》与《银企协议》的文本格式看，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，而《银企协议》则为非格式条款。下面的问题便是对有明确保证期间约定，但约定期间不一致的格式条款与非格式条款的选择适用问题。
（二）本案应当依法采用《银企协议》中的非格式保证期间条款。由于格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有不同于一般合同条款的特殊法律特征，如具有非协商性，格式条款的使用者大多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于行业垄断的公司或企业，他们将自己的单独意志强加于作为弱者的相对人，可以利用其优势地位来免除他们自己应负的责任，而加重相对人的责任。因此考虑到格式条款相对方意思表示的不利地位，出于意思自治和公平原则，我国法律在规制格式条款解释时采取了特殊的解释规则。《合同法》第41规定，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该条规定的解释规则，属于特殊解释原则，应当优先适用，同时从该规范的类别看属于强制性规范，符合情形时应当采用。具体到本案而言，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，是由工商银行山东省分行预先拟定的，在没有区分不同保证需求情形机械作出的，未与保证人协商就已经存在的条款，其拟定的保证期限并不真正符合答辩人的意愿，答辩人的本意是为借款人贷款提供短期担保，即为“借款人市二印纺织印染有限公司办理抵押手续期间的担保”，为此目的保证人与市工行经过多次磋商签订了《银企协议》。按照常理，借款人与银行办理抵押手续一般在月内即可完成，这符合《银企协议》约定的保证期间。因此，一审判决直接依据《合同法》第41条的规定采用《银企协议》非格式保证期间条款作为认定的法律事实，不仅符合法律规定，而且也考虑了当事人的真实意思，实现了法律公正。
（三）对于上诉人提出的格式条款与非格式条款只应存在于同一个合同文本中，答辩人认为这是其对该法律条款的误解。首先，在规范格式条款与非格式条款的相关法律中没有做出上诉人所说的限制规定，上诉人的理解没有法律根据。其次，按照逻辑分析，规范同一项民事行为的不同约定条款既可能存在同一合同文本中，也可
能存在于不同的合同文本中，而且对于存在相互冲突的条款情形，在生活及司法实践中大量存在不同的多个文本中，如保险合同与保单条款的约定不一致，运输合同与提单约定的不一致，主合同与补充合同条款的不一致，主合同与通知或者说明、确认书条款的不一致等等。
（四）关于上诉人认为《银企协议》约定的保证期间依据担保法的规定“视为没有约定”，从而等于不存在非格式的保证期间约定，答辩人认为其观点犯了基本的逻辑错误。首先《银企协议》约定的保证期间是明确的：“担保责任期限至 2004 年3月17日”即等于主债务履行期限；对于当事人的该类保证期间约定法律进行了拟制，法律拟制的结果为保证期间“视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。法律拟制是指立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程，是立法者有意地将明知不同者, 等同视之,其目标是赋予二者相同的法律后果。《〈担保法〉若干问题的解释》第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定即运用了法律拟制的立法技术。通过以上分析可知法律拟制的乙事实与基础性的甲事实是不相同的，是存在本质性差异的，有时甚至是相冲突的；法律拟制的目的在于赋予基础性的甲事实以不符合表面逻辑的法律效果。具体到本案来说，《银企协议》明确约定的保证期间是：“担保责任期限至 2004 年3月17日”，而依据法律规定将该约定期间拟制为：“视为没有约定”，其目的是为了适用《担保法》规定的“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定。因此“视为没有约定”并不是当事人事实上“没有约定”。上诉人以法律拟制的“视为没有约定”当作事实上“未作约定”或者“没有该保证期间的约定内容”是错误的。其次，法律拟制事实“视为没有约定”的唯一目的是为了赋予“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，二者具有逻辑上和目的上的相继性、连续性。若不适用“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，便失去了将基础事实拟制为“视为没有约定”的法律意义和存在理由。另一方面，正如前述，解决保证期间条款冲突的法律规则是《合同法》第41条的规定，只有在解决了最终采用格式的保证期间条款还是采用非格式的保证条款之后，才能就依法采用的条款进行法律适用，不能将事实的认定与法律适用逻辑混淆。
二、关于上诉人认为从《银企协议》内容可以看出答辩人的保证责任不能免除的问题，答辩人认为这是上诉人对《银企协议》内容断章取义、歪曲理解得出的错误结论。首先，对于《银企协议》约定的保证期间在第一条中已经首先明确作了约定：“担保责任期限至 2004 年3月17日”，这是一具体明确的期限。而《银企协议》第二条约定的“该项担保只是为市二印纺织印染有限公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完毕后自动失效”，指的是担保合同事项自动失去法律效力的情形，在法律性质上属于合同事项因符合约定而失效，该失效约定与保证期间的约定是不相同的，二者具有不同的法律性质和法律效果。因超出保证期间而免除保证责任是法定的免责事由，而因符合约定条件导致担保事项失效进而可能导致保证责任的免除则是约定免责事由。本案中若工商银行与借款人能够在几天内办理完抵押手续，此时《银企协议》约定的保证期间虽然还没届至，但依银企协议的约定答辩人的担保也将自动失效，此种情形下，保证期限将不发生作用；反之，则保证期限发生实际作用，而约定失效条款不发生实际作用，本案的实际发展属后者情形。其实，从一审查清的事实看，工商银行与借款人自始就没有办理抵押担保的意思和行动，这是因为借款人已经面临破产，根本就没有任何可供抵押的财产（见市二印公司常务副总栾建民证言）。该约定正好佐证了原债权人市工行为了达到蒙混答辩人提供担保的目的，采用了某些欺诈、隐瞒手段。
三、从该项1000万贷款是原债权人市工行采取隐瞒手段，以达到以新贷还旧贷的目的看，保证人也应免除保证责任。从一审查清的事实可以看出，该保证贷款用途是以新贷还旧贷，不是购买设备，更不存在设备抵押的事实，工行不但没有向答辩人告知贷款用途是以新贷还旧贷，反而要求借款人对保证人加以隐瞒。此时原借款人市二印纺织印染有限公司已经资不抵债，准备破产了，市工行隐瞒之目的是为了转嫁已经存在的不良贷款风险。因此，根据《担保法解释》第39条的规定，答辩人也不应承担保证责任。二审法院继续支持了我方的意见。篇五：担保协议书
担保协议
合同编号： 签订日期：
签订地点：
甲 方（担保方）：
住 所：
邮政编码：
法定代表人：
电
话： 传 真：
基本账户开户行： 账 号：
乙 方
住 所：
邮政编码：
法定代表人：
电
话： 传 真：
为保障乙方与债务方（以下简称：“主合同债务方”）所签订的编号为 的(以下简称“主合同”)项下的债权，甲方愿意为主合同项下的债权（以下简称“主债权”）向乙方提供保证担保，甲、乙双方依照我国有关法律、法规，经协商一致，订立本合同。
第一条、被担保主债权的种类和期限
1.1 甲方所担保的主债权为债务人在乙方办理主合同项下约定业务所形成
的债权，主合同项下约定业务范围为，期限自 2012 年 12 月 4 日始至 2013 年 12 月 31 日止。
第二条、保证担保的范围
2.1甲方保证担保的范围为 及利息、逾期利息、罚息、复
利、违约金、损害赔偿金、乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以及其他所有主合同债务人的应付费用。
第三条、保证方式 3.1甲方的担保方式为连带责任保证。当主合同债务人不按主合同的约定履
行还款义务时，如造成乙方损失的，乙方有权直接向甲方追偿，甲方应立即向乙方清偿主债权。
3.2若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保（包括但不
限于主合同债务人向乙方提供物的担保）的，乙方有权选择优先行使本合同项下 权利，要求甲方承担连带保证责任，甲方对乙方承担的保证责任不受任何其他担
保的影响，其保证责任的承担也不以乙方向其他任何担保人提出权利主张或进行
诉讼/仲裁/强制执行为前提。若乙方因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提
供物的担保、变更担保的顺位，造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失
或减少，甲方同意其在本合同项下的保证责任并不因之而免除或减少。
3.3同项下部分债权提供担保，主债权获得任何部分清偿并不
方的担保责任，甲方仍需在其承诺担保的数额范围内对主合同
承担担保责任。
4.1为自主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。
4.2债务履行期届满之日”包括主合同债务方分期清偿债务的
务到期之日；还包括依主合同约定，债权方宣布提前到期之日。和义务
5.1法注册成立并有效存续的合法单位，具有法律规定保证人
力，自愿承担并履行保证责任。
5.2本合同已依照法律规定及本公司章程的规定得到甲方上
公司董事会、股东会、股东大会等有权机构的批准，并取得所
5.3署和履行本合同，不违反任何对甲方及其资产有约束力的
反任何甲方与他人签署的担保协议、其他协议以及其他任何对
件、约定和承诺的内容。
5.4供的所有文件、资料均为真实、准确、合法、有效。
5.5意主合同的全部条款，自愿为主合同债务人提供保证，并
若甲方为主合相应减轻或免除甲项下未偿还得余额第四条、保证期间 甲方保证期间前款所述“主情况下，每一笔债第五条、甲方权利甲方保证是依资格和代为清偿能甲方保证签订级主管部门或甲方有必要的授权。甲方保证其签规定或约定，不违甲方有约束力的文甲方向乙方提甲方知悉并同 保证按本合同约定履行连带清偿义务。
5.6甲方保证在本合同有效期间不再向第三方提供超越自身担保能力的其
他任何方式的担保。5.7甲方保证在本合同有效期间，应按乙方要求提供资产负债表、损益表、现金流量表等财务报表，接受乙方对其生产经营活动和财务状况的检查、监督。
5.8期间内，应在包括但不限于承包、租赁、托管、资产重组、改造、联营、合并（或兼并）、分立、产权有偿转让、合资（或
本，或申请停业整顿、申请解散（或撤销）、申请重整、和解
自身体制或法律地位发生变化的三十日以前，书面通知乙方，全部保证责任。
5.9期间内，应在包括但不限于被宣布停业整顿、被宣布关闭、被申请重整、破产等自身体制和法律地位发生变化或其他
正常经营、丧失担保能力的情况发生后的三日内，书面通知乙
方。
5.10住所、名称、法定代表人，应在变更后七日内通知乙方。
和义务
6.1要求甲方提供反映其经营情况及资信情况的财务报告、财
6.2在主合同项下债务履行期限届满（包括主债权分次到期或
前到期）为依约还款的，乙方均有权要求甲方按照本合同的约
任。
7.1甲、乙双方均应履行本合同约定的义务，任何一方不履
在本合同有效债务重组、股份制合作）、减少注册资和破产等经营方式、并落实本合同项下在本合同有效被宣布解散（撤销）、任何足以危及自身若甲方变更第六条、乙方权利乙方有权随时务报表及其他资料。主合同债务方债权方宣布债务提定承担连带保证责第七条、违约责任 本合同生效后，行或不完全履行本合同所约定义务的，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给
对方造成的损失。
第八条、合同的生效
8.1本合同自双方签署之日起生效。
8.2本合同的效力独立于主合同的效力，不因主合同的无效而无效。如主合
同被确认无效，则甲方对主合同债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务业承
变更与解除
9.1甲乙双方均不得擅自变更或解除本合同。
9.2内，乙方将主债权转移给第三方的，无须征得甲方同意，围内继续承担连带保证责任。
决
10.1履行本合同而发生的争议，应协商解决；协商不成的，式解决：
人民法院起诉；
仲裁委员会申请仲裁。
10.2的上述争议解决方式与主合同选择不一致的，以主合同选
为准。
11.1期间内，甲方名称、法定代表人、住所等发生变化而未书
方按本合同所载资料向甲方发送所有文书，视同送达。
11.2双方约定的其他事项
11.3采用□方式进行选项时，在□内打√表示该条款适用，打
用。
担连带保证责任。第九条、合同转让、本合同生效后，在本同有效期甲方仍在原保证范第十条、争议的解甲、乙双方因双方选择按下列方□ 向乙方所在地□ 向 如双方选择择的争议解决方式第十一条 附则 本合同有效面通知乙方时，乙本合同项下×表示该条款不适 11.4本合同甲方 份、乙方 份及 方 份，其法律效力相同
11.5本合同项下有关附件为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。
11.6乙方已采取合理方式提请甲方注意本合同项下免除或限制乙方责任的
条款，并按甲方要求对有关条款予以充分说明；甲乙双方对本合同所有条款内容
的理解不存在异议。
第三篇：千万元的担保责任是怎样免除的
千万元的担保责任是怎样免除的?山东泰中律师事务所 法学硕士 陈万金
一、祸起担保
2008年7月，处于全球金融危机的剧烈冲击之中的光大公司，正艰难地经营度日，突然接到通知公司的银行帐户被法院查封了，冻结了公司的全部流动资金500万元，面对这突如其来的打击，公司上下顿时炸了锅。这究竟是怎么回事？这月的工资看来是不能发了。正当大家议论纷纷的时候，法院送达了起诉文书，是某资产公司起诉了光大公司，要求其承担1000万元的贷款担保责任。公司领导看到起诉文书后，心中犯了怀疑，涉案贷款是2003年的事，原借款人市二印纺织印染有限公司早已破产，公司当时给该贷款提供担保期限只有3个月，应当早已过了担保期限，而且其间公司还问过贷款银行，银行工作人员说，该借款担保早过期了，为何事隔五年后又要求公司承担担保责任呢？这究竟是怎么一回事呢？ 调查后发现这一切疑团与纷争源于公司在 2003 年11月11日为二印纺织印染有限公司借款提供担保时，与贷款银行签订了两份关于担保期间不相同的担保协议，一份是与工商银行某市分行签订的保证合同，约定由光大公司对二印公司的1000万元借款提供连带责任保证，保证期间自主合同确定的借款到期之次日起两年；而另一份是与上述保证合同同日签订的银企协议，协议载明担保责任期限至 2004年3月17日。上述合同签订后，某市工行按约向二印公司发放贷款
10000000元。借款到期后，二印公司未按约偿还某市工行借款本息。另查明：二印公司因亏损严重，不能清偿到期债务，向一审法院申请破产还债。于 2005 年1月17日裁定宣告其破产。同年3月21日，某市工行向二印公司破产清算组申报债权并得到了确认，其中，本案所涉债权至破产宣告日为本金 10000000元、利息元。在破产清算过程中，中国工商银行山东省分行与某资产公司于2005年7月23日签订债权转让协议，将其对二印公司享有的 10000000元债权转让给某资产公司并进行了公告催收。2007年7月31日，法院裁定二印公司一般债权清偿率为零。为此，原告某资产公司诉至法院，要求被告光大公司承担连带保证责任，清偿10000000元。
二、我们的应战
光大公司经过反复考察遴选，将这一个攸关企业存亡的应诉责任交给了山东泰中律师事务所的金融资产部，该所经过会商研讨，找到了破解原告起诉的策略，并制定了从取证、答辩、庭审等包含各个环节的应诉方案。我们认为公司不应当承担保证责任。理由主要有两个方面：一是担保已超出了保证期间，二是该贷款属于以新贷还旧贷，保证人不知情，应当免除保证责任。以下为详细的答辩意见。理由
一、2003年11月被告为某市二印公司担保的1000万元借款，已经超出了保证期间，被告依法不应承担保证责任。
（一）被告作为保证人与贷款银行工行某市分行先后签订了两份关于提供保证的协议，即《保证合同》和《银企协议》。该两份保证协议除了保证的贷款额相同外，其余内容均不相同。对于保证期限的约定《保证合同》为：自主合同确定的借款到期之次日起两年；而《银企协议》为：担保责任期限至 2004年3月17日。被告认为本案保证期限应当适用《银企协议》的约定，而不能适用《保证合同》约定的期限。
理由如下：
1、《银企协议》是对《保证合同》的变更或者替代。第一，从文件内的形成和实际签订时间看，是先签订了《保证合同》，因被告发现《保证合同》内容与原先商定的内容有重大不同，要求废止该《保证合同》后，贷款银行与被告重新商谈磋商签订了《银企协议》，对此事实，贷款银行具体经办人的证言、借款人某市二印公司负责人以及协议 的内容足以证明。原告作为证据庭审出示的《董事会同意担保决议》是被告应工行某市分行营业部的要求为该1000万贷款提供担保前公司内部的决策文件草稿，从该草稿也可以证明被告同意为1000万元贷款提供保证的期限是“自二00三年十一月十一日至二00四年二月十七日”，而非《保证合同》格式规定的“自主合同确定的借款到期之次日起两年”，因此当被告发现格式《保证合同》规定的保证的期限与《董事会同意担保决议》草案内容不同时，要求变更或者废止《保证合同》是必然的事情。第二，从文件内容看，《银企协议》对贷款保证的内容、保证期限、保证范围以及保证责任的失效和解除都较《保证合同》作了新的具体
约定，有的是作了变动，有的是新增加的。
2、从合同的形式看，《保证合同》是格式合同，而《银企协议》为非格式合同，《保证合同》约定的保证期限是中国工商银行某市市分行统一制定好的格式规定，对此规定被告发现后是坚决不同意的，而《银企协议》则是贷款人和保证人针对具体的购买设备抵押贷款前期阶段加以担保，是经过多次磋商而形成的结果，充分体现了双方当事人的真实意愿。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定：采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方应遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提清对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对一该条款予以说明。第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款的解释。结合本案对保证期限的约定条款应当采用非格式条款的解释，即适用《银企协议》的约定。
（二）《银企协议》约定的保证期限是明确的，应当依法认定。
《银企协议》对担保期限的约定是明确的即担保责任期限至 2004 年3月17日，该期间与主债务履行期间相同。该担保期限的约定是明确清楚的，是协议双方真实意思表示，银行作为专门的办理贷款保证业务的专业机构，其具有足够的专业优势和经验，不存在对保证期限约定误解的问题。另外从《银企协议》约定的贷款用途和保证宗旨（该项担保只为某市二印纺织印染公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完备后自动失效）看，双方约定保证期限至 2004年3月17日，己经完全符合银行的担保要求，满足了办理设备抵押手续期间贷款担保的要求。而《保证合同》约定的保证期限远远超出当事人的真实要求。对于约定的保证期间与主债务履行期间相同的法律后果，我国法律有明确规定。＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期限为主债务履行期限届满之日起6个月”，即适用法定保证期间。因此，本案中依法最终适用的保证期间应为法定的六个月的保证期间。对于原告辩称：该约定违背了提供保证的宗旨和意义，应为无效约定的理论探讨，不能对抗法律明确规定的适用，另外，即使从理论方面分析，对于当事人约定与主债务履行期间相同的保证期间，其处理方法也有不同的主张，不能简单认定此种保证没有任何实际意义，如对于借款人的先期违约还贷，未依约使用贷款时放款人依加速到期条款提前收回贷款，还款期间破产宣告等情形都存在借款到期之前承担保证责任的问题，而且从本笔担保目的看当事人的本意是“由两个以上保证人分时段接力作保”的，即 2004年3月17日以前（办理抵押手续期间）由被告提供担保，其后由借款人提供抵押担保。
（三）债权人没有在法定的六个月的保证期间内向保证人主张权利，保证期间已经届满。
由于原告没有按照法律规定在保证期间内行使权利，保证人的保证责任归于消灭。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。理由
二、被告的保证行为是在贷款银行的欺骗下违背真实意思表示情况下作出的。工商银行某市分行、二印公司就借新还旧的安排已定，故意向被告隐瞒事实真相，谎称是购买设备临时担保，等设备购进用作抵押后便解除被告的担保责任，骗取被告进行担保，依法被告不应承担保证责任。
（一）2003年工商银行某市分行给二印公司的1000万元贷款属于以新贷还旧贷。原告提供的借款合同第2条约定，本合同项下的借款用途为归还2003流字0072号合同项下贷款，对此用途银行和借款人是 协商一致的，欺瞒的只是保证人。
（二）对于该以新贷还旧贷的事实保证人是不知道的。首先，借贷双方签订的借款合同只有他们双方的签章，没有保证人的签章，保证人没有见过该借款合同。为了不使被告得知借款以贷还贷的用途，工商银行某市分行的负责贷款人员特别嘱咐借款人：“借款合同别让光大公司人员看”。其次，工商银行某市分行为了达到骗取被告提供担保的目的有意隐瞒了以贷还贷的事实，对被告谎称该笔贷款为购买设备抵押贷款，在与保证人签订的《银企协议》中骗称：“该项担保只为某市二印纺织印染公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完备后自动失效。”根据实际清况某市二印纺织印染公司根本就没有什么新设备可供抵押，完全是骗人的把戏。为了达到骗保的目的，工商银行某市分行骗称如
果发生了经济纠纷，可以通过划转某市二印公司的历史贷款来抵账。以消除被告的保证责任，现在某市二印公司早已破产，不知工商银行某市分行如何划转，如何消除保证责任？ 大家知道企业贷款找担保人是借款人的事，银行只是对保证人进行审核，本案中债权人为何主动地、不惜采取欺骗的手段获取被告的担保呢？答案是清楚的，因为此时借款人某市二印公司早已资不抵债，准备破产了。贷款银行某些经办放贷的责任人为了自己免受处分，只好把该不良贷款产生的损失转嫁到保证人身上。为了达到上述不可告人的目的，工商银行某市分行的贷款经办人员是不可能将以贷还贷的事实告知保证人的，从保证人方面的认知事实看，保证人一直相信并坚持的是在办理购买设备抵押期间对该1000万贷 款临时担保，保证人得知的所有该笔贷款的用途讯息是购买设备，如果被告己知道该贷款是为了偿还借款人没有能力偿还到期旧贷款的话，被告没有必要费尽周折与工商银行某市分行重新签订《银企协议》，强调担保只为某市二印公司办理新设备抵押手续期间的担保了。上述事实可以证明被告对该以贷还旧的事实是不明知的，原告不能用千篇一律的、早己印制好的、未加特别说明和协商的格式合同规定，来推定被告知道该以贷还旧的事实。再次，根据证据规则，证明保证人知道或者应当知道其所担保的借款属于以贷还贷的义务在债权人，而非保证人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”从该规定看，证明保证人知道或者应当知道其所担保的借款属于以贷还贷的义务在债权人。
（三）工商银行某市分行对被告欺骗、隐瞒以贷还旧的事实，依照法律规定，保证人不承担保证责任。本案的事实已经证明，借款人某市二印公司在该笔贷款到期不久（2005年1月）宣告破产，而该企业早在破产几年前就资不抵债，外欠银行贷款几个亿（只是工商银行某市分行不良贷款就有本金 1.7个亿），在这种情况下，工商银行某市坊分行采用欺骗的方法，违背保证人的真实意愿，要保证人承担一笔无法偿还的死债，有违民法上的公平原则，被告保证人依法不应承担任何责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
三、初战全胜：一审判决 一审法院认为：市工行与被告光大公司签订的保证合同和银企协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。因保证合同和银企协议为同一天所签订，无论从时间上还是内容上均无法分清彼此签订的先后顺序，故应当推定为同时签订。从保证合同和银企协议的文本格式来看，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应当采用银企协议的约定。银企协议约定保证责任期限至 2004年3月17日，即借款到期日，依据最高人民法院《关于适用＜担保法）若干一问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，光大公司的保证期间应至 2004年9月17日届满。在保证期间内，原债权人市工行未要求光大公司承担保证责任，依据《担保法》第二十六条二款之规定，应免除光大公司的担保责任。依法驳回了原告的诉讼请求。
四、原告的上诉 原告不服一审判决提起上诉，要求光大公司承担保证责任。以下为其上述理由部分：上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。理由如下： 一、一审法院对《保证合同》及《银企协议》效力之认定，事实不清，适用法律不当。一审判决从保证合同和银企协议的文本格式认定，保证合同中有关保证期间内容的条款为格式条款，而银企协议则为非格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”之规定，应采用银企协议的约定。银企协议约定保证责任期限至200年3月17日及借款到期日，依据最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第三十二条“保 证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的视为没有约定，保证期间为主债务届满之日起六个月”之规定，被上诉人的保证期间应为 2004年3月17日届满。在保证期间内，原债权人中国工商银行市分行营业部未要求被上诉人承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，应
当免除被上诉人保证责任。合同法所谓格式条款与非格式条款之分是指一个合同文本中的条款内容的格式与非格式之分，本案的银企协议与保证合同不是一个合同文本，而是两个合同，一审法院适用合同法的上述规定是适用法律不当，上诉人认为，本案同一天签订的两个合同，如果说银企协议约定的保证期间依据担保法的规定视为没有约定，在这种情况下，则应适用保证合同对于保证期间的约定，即主债务期满两年，上诉人的诉讼请求没有过保证期间，应该得到支持。因此，一审法院在以上对《保证合同》及《银企协议》效力之认定上不仅事实认定不清，而且适用法律错误、从《银企协议》
第二条的内容可以看出，被上诉人承担连带保证之责任是不能免除的，一审法院认定被上诉人无需再承担连带保证责任的判决是错误的。《银企协议》第二条约定，该担保失效的条件是市二印纺织印染有限公司办理抵押手续完毕。在市二印纺织印染有限公司借款未办理抵抑手续时，甲方必须承担担保责任是对第二条约定的本意理解。在市二印纺织印染有限公司在没有为1000万元借款办理抵押手续的情况下，被上诉人毫无疑问要为诉争借款承担连带责任。一审判决免除被上诉人的担保责任，既无合同依据也无法律依据。
五、我们的二审答辩意见
答辨人针对被答辩人的上诉理由答辩如下： 答辩人认为本案一审判决认定事实清楚，定案证据确实充分，适用法律正确，判决结果合法正确。被答辩人的上诉理由源于其对相关法律规定的曲解或误解，故其上诉理由是不成立的。
一、关于《保证合同》与《银企协议》的效力及适用问题。答辩人认为一审判决认定《保证合同》与《银企协议》是有效合同，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，而《银企协议》则为非格式条款，两者关于保证期间的约定不一致，依法适用《银企协议》的非格式条款是符合法律规定的。
（一）基本事实 答辩人为借款人市二印纺织印染有限公司向市工行借款1000万元提供担保，于 2003 年11月11日（落款日）与市工行分别签订了《保证合同》与《银企协议》，对于该事实一审已经查明，诉讼双方对此已没有异议。该两份合同系当事人的意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，同理，具体到《保证合同》与《银企协议》关于保证期间内容的条款也是有效条款。而两者对保证期间的约定是不一致的，但约定的期间是明确的，《保证合同》（第6.1条）约定为：自主合同确定的借款到期之次日起两年（即从 2004年3月18日至 2006年3月18日），而《银企协议》约定担保责任期限至 2004年3月17日。从《保证合同》与《银企协议》的文本格式看，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，而《银企协议》则为非格式条款。下面的问题便是对有明确保证期间约定，但约定期间不一致的格式条款与非格式条款的选择适用问题。
（二）本案应当依法采用《银企协议》中的非格式保证期间条款。由于格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有不同于一般合同条款的特殊法律特征，如具有非协商性，格式条款的使用者大多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于行业垄断的公司或企业，他们将自己的单独意志强加于作为弱者的相对人，可以利用其优势地位来免除他们自己应负的责任，而加重相对人的责任。因此考虑到格式条款相对方意思表示的不利地位，出于意思自治和公平原则，我国法律在规制格式条款解释时采取了特殊的解释规则。《合同法》第41规定，对格式条款的理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。该条规定的解释规则，属于特殊解释原则，应当优先适用，同时从该规范的类别看属于强制性规范，符合情形时应当采用。具体到本案而言，《保证合同》有关保证期间内容的条款为格式条款，是由工商银行山东省分行预先拟定的，在没有区分不同保证需求情形机械作出的，未与保证人协商就已经存在的条款，其拟定的保证期限并不真正符合答辩人的意愿，答辩人的本意是为借款人贷款提供短期担保，即为“借款人市二印纺织印染有限公司办理抵押手续期间的担保”，为此目的保证人与市工行经过多次磋商签订了《银企协议》。按照常理，借款人与银行办理抵押手续一般在月内即可完成，这符合《银企协议》约定的保证期间。因此，一审判决直接依据《合同法》第41条的规定采用《银企协议》非格式保证期间条款作为认定的法律事实，不仅符合法律规定，而且也考虑了当事人的真实意思，实现了法律公正。
（三）对于上诉人提出的格式条款与非格式条款只应存在于同一个合同文本中，答辩人认为这是其对该法律条款的误解。首先，在规范格式条款与非格式条款的相关法律中没有做出上诉人所说的限制规定，上诉人的理解没有法律根据。其次，按照逻辑分析，规范同一项民事行为的不同约定条款既可能存在同一合同文本中，也可
能存在于不同的合同文本中，而且对于存在相互冲突的条款情形，在生活及司法实践中大量存在不同的多个文本中，如保险合同与保单条款的约定不一致，运输合同与提单约定的不一致，主合同与补充合同条款的不一致，主合同与通知或者说明、确认书条款的不一致等等。
（四）关于上诉人认为《银企协议》约定的保证期间依据担保法的规定“视为没有约定”，从而等于不存在非格式的保证期间约定，答辩人认为其观点犯了基本的逻辑错误。首先《银企协议》约定的保证期间是明确的：“担保责任期限至 2004 年3月17日”即等于主债务履行期限；对于当事人的该类保证期间约定法律进行了拟制，法律拟制的结果为保证期间“视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。法律拟制是指立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程，是立法者有意地将明知不同者, 等同视之,其目标是赋予二者相同的法律后果。《〈担保法〉若干问题的解释》第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定即运用了法律拟制的立法技术。通过以上分析可知法律拟制的乙事实与基础性的甲事实是不相同的，是存在本质性差异的，有时甚至是相冲突的；法律拟制的目的在于赋予基础性的甲事实以不符合表面逻辑的法律效果。具体到本案来说，《银企协议》明确约定的保证期间是：“担保责任期限至 2004 年3月17日”，而依据法律规定将该约定期间拟制为：“视为没有约定”，其目的是为了适用《担保法》规定的“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定。因此“视为没有约定”并不是当事人事实上“没有约定”。上诉人以法律拟制的“视为没有约定”当作事实上“未作约定”或者“没有该保证期间的约定内容”是错误的。其次，法律拟制事实“视为没有约定”的唯一目的是为了赋予“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，二者具有逻辑上和目的上的相继性、连续性。若不适用“保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的法定效果，便失去了将基础事实拟制为“视为没有约定”的法律意义和存在理由。另一方面，正如前述，解决保证期间条款冲突的法律规则是《合同法》第41条的规定，只有在解决了最终采用格式的保证期间条款还是采用非格式的保证条款之后，才能就依法采用的条款进行法律适用，不能将事实的认定与法律适用逻辑混淆。
二、关于上诉人认为从《银企协议》内容可以看出答辩人的保证责任不能免除的问题，答辩人认为这是上诉人对《银企协议》内容断章取义、歪曲理解得出的错误结论。首先，对于《银企协议》约定的保证期间在第一条中已经首先明确作了约定：“担保责任期限至 2004 年3月17日”，这是一具体明确的期限。而《银企协议》第二条约定的“该项担保只是为市二印纺织印染有限公司办理抵押手续期间的担保，抵押手续完毕后自动失效”，指的是担保合同事项自动失去法律效力的情形，在法律性质上属于合同事项因符合约定而失效，该失效约定与保证期间的约定是不相同的，二者具有不同的法律性质和法律效果。因超出保证期间而免除保证责任是法定的免责事由，而因符合约定条件导致担保事项失效进而可能导致保证责任的免除则是约定免责事由。本案中若工商银行与借款人能够在几天内办理完抵押手续，此时《银企协议》约定的保证期间虽然还没届至，但依银企协议的约定答辩人的担保也将自动失效，此种情形下，保证期限将不发生作用；反之，则保证期限发生实际作用，而约定失效条款不发生实际作用，本案的实际发展属后者情形。其实，从一审查清的事实看，工商银行与借款人自始就没有办理抵押担保的意思和行动，这是因为借款人已经面临破产，根本就没有任何可供抵押的财产（见市二印公司常务副总栾建民证言）。该约定正好佐证了原债权人市工行为了达到蒙混答辩人提供担保的目的，采用了某些欺诈、隐瞒手段。
三、从该项1000万贷款是原债权人市工行采取隐瞒手段，以达到以新贷还旧贷的目的看，保证人也应免除保证责任。从一审查清的事实可以看出，该保证贷款用途是以新贷还旧贷，不是购买设备，更不存在设备抵押的事实，工行不但没有向答辩人告知贷款用途是以新贷还旧贷，反而要求借款人对保证人加以隐瞒。此时原借款人市二印纺织印染有限公司已经资不抵债，准备破产了，市工行隐瞒之目的是为了转嫁已经存在的不良贷款风险。因此，根据《担保法解释》第39条的规定，答辩人也不应承担保证责任。二审法院继续支持了我方的意见。
第四篇：执行担保期间届满担保人不免除担保责任
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执行担保期间届满担保人不免除担保责任
一、案情简介
申请复议人朱某、秦某
申请执行人马某
被执行人杨某
马某因与杨某借款纠纷一案，执行法院于2000年3月5日作出民事调解书确认杨某应偿付马某借款本息124000元及利息26000元。该民事调解书生效后，执行法院在执行过程中于2000年12月3日裁定查封杨某的一套房产。案外人朱某、秦某于2001年3月27日向执行法院出具担保书承诺：请求将查封杨某的房屋予以解除查封，如杨某不能于2001年12月底偿还欠马某债务由其二人偿还；如不能如期偿还所欠债务，房产证交给执行法院重新查封。执行法院于同日作出
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裁定，准予朱某、秦某二人为杨某担保，解除对杨某房屋的查封。杨某于同日与朱某签订房屋买卖协议，将该房产抵偿给朱某（因杨某欠朱某借款一案执行法院也正在执行），朱某于2001年3月29日将解除查封的该房屋过户至其名下。后申请执行人马某2004年8月10日以解除查封房屋未经其同意为由向执行法院提出申诉，执行法院于2005年3月23日裁定撤销解封裁定，恢复原查封裁定的效力。
因朱某、秦某未按担保书履行义务，申请执行人马某于2005年6月10日向执行法院提出追加朱某、秦某为被执行人的申请，执行法院于2006年1月5日以秦某、朱某作为杨某的担保人未履行担保义务且将查封杨某的房屋转移至朱某名下为由裁定追加朱某、秦某为该案的被执行人。
二、复议与答辩
朱某、秦某不服追加裁定，申请复议称，二申请复议人为杨某提供的保证担保，自2001年12月底至今已超过保证期间，二人不应承担保证担保责任，请求撤销追加裁定。
马某复议答辩称，朱某、秦某的保证担保是执行担保，不适用担保法。且二人的担保事后又得到追认，二人应承担保证担保责任，请求维持追加裁定。
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三、复议结果
执行法院的上级法院以本案保证是执行担保不适用担保法为由裁定驳回朱某、秦某复议申请，维持追加裁定。
四、评析
（一）执行担保中的保证期限届满保证人不免除担保责任。
执行担保是否适用担保法的规定，民事诉讼法没有规定，相关司法解释也没有明确规定，实践中有不同的理解。执行担保是向执行法院提供的一种担保，是民事诉讼法规定的为确保权利人在司法程序中实现权利的措施，与诉讼保全担保同属于司法担保。
执行担保的主体是执行法院与担保人（包括被执行人本人），是一种公权力性质的担保，是由民事诉讼法调整。
担保法规定的是民商事担保，民商事担保的主体是债权人与担保人（包括债务人），是平等主体间私权利性质的但保，不同于公权力性质的司法担保，由担保法直接调整。
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担保法第二条关于担保法适用范围规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法的规定设定担保，可见担保法排除包括执行担保在内的司法担保，因此执行担保不适用担保法。
本案中朱某、秦某关于保证期间的承诺不适用担保法有关保证免责的规定，朱某、秦某复议称其二人的保证已超过保证期间，不承担保证担保责任的请求应予驳回。朱某、秦某在担保书中关于保证期间的承诺，具有法律效力，从2001年3月27日至2001年12月底的期间应视为执行法院不再采取进一步强制执行措施的期间，是给被执行人融资偿债的期间，期间届满时被执行人未履行债务，保证人开始承担责任的期间，期间的届满不导致担保人的保证担保责任免除，相反是担保人承担责任的开始。
（二）执行担保是否以申请执行人同意为成立要件。
执行担保是一种公权力性质的司法担保，非平等主体的司法行为，是以担保人的担保承诺与执行法院的接受或同意为要件，不以申请执行人的同意为要件。本案中朱某、秦某提供提保，执行法院接受后解除对杨某房屋的查封，后马某申诉执行法院撤销解封裁定，从法理上分析是正确的。
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执行担保中，担保人提供执行担保，执行法院是否可以解除控制性强制执行措施，民事诉讼法没有规定。但对同样作为司法担保的诉讼保全担保，民事诉讼法第九十五条有明确的规定，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。民诉法规定的是应当”，即强制性的条款。执行担保提供后，执行法院是否可以解除强制执行措施，法律未明确规定，但按照现代法治精神和原则，公权力机关对当事人权利的限制与处分应当遵循法无明文规定不可为的原则，执行法院不应依职权解除强制执行措施。
为增加被执行人的偿债能力，解决执行难，同时做到法律效果与社会效果的有机结合，对担保人提供执行担保后，对是否采取进一步的强制执行措施应分为两种情：一种情况是，执行法院即将采取强制执行措施，担保人为被执行人提供担保，是否采取强制执行措施，不需经申请执行人的同意。因为此种情况增加了申请执行人实现债权的能力与机会，并没有侵害申请执行人的权利，执行法院的做法是有利于申请执行人的；另一种情况是执行法院已采取了控制性执行措施，担保人提供担保，执行法院解除强制性措施应经申请执行人同意，因为此种情况下可能存在被执行人与担保人恶意串通的可能，执行法院很难判断，处分权利是当事人的事情，执行不能的风险应由申请执行人自己承担。因此执行法院以未经申请执行人同意为由，撤销解封裁定是正确的。
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（三）本案解封房屋的处置效力
本案中朱某在执行法院解封当天，将申请解封的房屋与被执行人杨某达成买卖协议后过户至其名下，该房屋买卖行为是否有效。执行法院裁定撤销解除裁定，恢复查封裁定的效力，该裁定效力应恢复至房屋被查封期间，朱某与杨某间房屋买卖行为违反了执行规定第四十四条，即被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任，故应为无效民事行为，朱某取得的房屋应依法返还。由于本案已追加朱某、秦某为被执行人，可直接执行已过户至朱某名下的房屋。
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离
婚
协
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第五篇：国家机关担保责任的承担
国家机关担保责任的承担
总结：
根据法律规定，国家机关不能作为担保主体，实际签署的担保合同将被认定无效，债务人无力偿还债务，国家机关影单以预算外资金和行政节余承担缔约过错责任（一般为债务的二分之一）。
法律条文：
1.最高法院于1988年4月2日公布的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行）》第106条第二款规定：“国家机关不能担任保证人。” 2.《担保法》第八条明确强制性规定“国家机关不得为担保人,但国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。
3.《担保法解释》第三条“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”
4.《担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
5.2009年11月6日,财政部《关于坚决制止财政违规担保向社会公众集资行为的通知》,要求“地方进行基础设施建设,必须量力而行。确需举债融资的,必须严格按照现行法律法规及国务院有关规定办理。严禁违反或规避相关法律的规定,为平台公司向社会公众集资等直接或变相提供财政担保。”
6.2013年1月1日，财政部《行政单位财务规则》明确规定行政单位不得举借债务，不得对外提供担保。
案例
1.海天公司案例
2006年11月，海天公司却因为无力偿还银行的400万元贷款而被担保人连云港格斯达咨询担保公司告上法庭。一同被列为被告的，还有为其贷款提供反担保的灌云县财政局。2006年12月，连云港市中级人民法院一审判决，被告灌云县财政局承担连带赔偿责任。（反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。）2005年6月20日海天公司与格斯达咨询担保公司签订《贷款担保合同》,约定格斯达担保公司为海天公司在伊山信用社借贷的400万元提供担保；海天公司如不能按期偿还贷款，格斯达担保公司代为偿还后，有权要求海天公司或反担保人承担连带责任。同日，灌云县财政局(反担保人)、海天公司(借款人)、格斯达担保公司(担保人)签订《保证反担保合同》，约定财政局愿以保证的方式对格斯达担保公司的上述担保行为向丙方提供连带责任反担保”
2005年7月1日,伊山信用社(贷款人)、海天公司(借款人)、格斯达担保公司(保证人)签订《保证担保借款合同》，约定海天公司向伊山信用社借款400万元，格斯达担保公司提供连带责任保证,保证期自借款之日起至借款期限到期后二年。400万元贷款到期后,海天公司未能按约偿还贷款本息。2006年7月18日, 格斯达担保公司向海天公司发出《债务催收通知书》，海天公司签字确认。2006年10月31日,保证人格斯达担保公司为海天公司代还了所欠伊山信用社的贷款本金400万元及利息516912元。
2006年11月8日，格斯达担保公司向连云港市中级人民法院提起民事诉讼，状告海天公司和灌云县财政局。2006年12月13日，法院公开开庭审理了此案并作出判决。
法院认为,海天公司与格斯达担保公司签订的《贷款担保合同》、格斯达担保公司与伊山信用社、海天公司三方签订的《保证担保借款合同》合法有效。海天公司应向格斯达担保公司偿还代垫借款本息，承担逾期还款的违约责任、支付违约金。关于案中灌云县财政局应承担何种责任的问题，法院认为, 灌云县财政局作为国家机关，不具备反担保人的主体资格，因此其与海天公司及格斯达担保公司三方签订的《保证反担保合同》无效，应当认定债权人格斯达担保公司和反担保人灌云县财政局均有过错, 灌云县财政局应承担连带赔偿责任。
2006年12月14日，连云港市中级人民法院对此案作出判决，判令被告海天公司十日内偿还格斯达担保公司借款本息、违约金、担保手续费、律师代理费等款项；灌云县财政局对海天公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。2.镇政府担保，驳回诉讼请求2002年 湖州市中级人民法院日前终审驳回了中国华融资产管理公司杭州办事处要求浙江省德清县某镇政府承担保证责任的诉讼请求。
1995年11月，浙江省德清县一家水泥厂与中国工商银行德清支行签订了一份借贷合同。镇政府为扶持当地企业为借款作了担保，将由镇政府承担连带履行义务。2002年3月，德清县的这家水泥厂因资不抵债被法院宣告破产。华融公司杭州办事处到法院申报了债权，但未得到清偿。2003年6月，华融公司杭州办事处将这笔借款的保证人镇政府告上了法庭。3.国家机关不能担任保证人时效问题
关于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零六条第二款“国家机关不能担任保证人”的时效问题：
一、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》公布以前，即1988年6月20日以前，国家机关担任保证人，向债权人保证债务人履行债务的，一旦发生纠纷诉至人民法院，人民法院将不仅仅根据该意见而确认保证无效。
二、据悉，自1984年以来，财政部等国务院有关部门曾相继发出通知，要求本系统各级机关不得为经济合同提供担保，已经提供了的，必须立即纠正；涉及上述行政规章的效力问题，建议征询国务院有关部门的意见。
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