许可费判决书

第一篇：许可费判决书

华为诉IDC必要专利许可费率纠纷案终审判决

中华人民共和国 广东省高级人民法院 民事判决书

（2013）粤高法民三终字第305号

上诉人（原审被告）：交互数字通信有限公司(InterDigital Communications，INC)。住所地：美利坚合众国宾夕法尼亚州普鲁士金＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。授权代表：Scott A.McQuilkin。

委托代理人：胡斌，上海市方达律师事务所律师。委托代理人：廖婷婷，上海市方达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：交互数字技术公司(InterDigital Technology Corporation)。住所地：美利坚合众国特拉华州威林顿＊＊＊。授权代表：Lawrence F.Shay，该公司总裁。

委托代理人：云劭君，上海市方达（深圳）律师事务所律师。委托代理人：廖婷婷，上海市方达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：交互数字专利控股公司(INterDigital Patent Holdings Inc)。住所地：美利坚合众国特拉华州威林顿＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 授权代表：Lawrence F.Shay，该公司总裁及首席行政长官。委托代理人：佘轶峰，上海市方达律师事务所律师。

委托代理人：祁放，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，系公民代理。

上诉人（原审被告）：IPR许可公司（IPR Licensing Inc.）。住所地：美利坚合众国特拉华州威林顿＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。授权代表：Lawrence F.Shay，该公司总裁。委托代理人：胡斌，上海市方达律师事务所律师。委托代理人：廖婷婷，上海市方达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华为技术有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。

法定代表人：孙亚芳，该公司董事长。

委托代理人：王琪林，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，系华为技术有限公司员工。

委托代理人：樊志勇，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，系华为技术有限公司员工。上诉人交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司（四上诉人以下统称“IDC公司”）因与被上诉人华为技术有限公司（以下简称华为公司）标准必要专利使用费纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并根据当事人的申请进行了不公开开庭审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

一、华为公司和IDC公司的基本情况

（一）华为公司的情况

华为公司经营范围包括开发、生产、销售程控交换机、数据通信设备、无线通讯设备等电信设备。该公司2010年年度报告记载，2010年，华为年度研发费用达到人民币165.56亿元，同比增加24.1%，投入51000多名员工（占公司总人数的46%）进行产品与解决方案的研究开发，并在美国、德国、瑞典、俄罗斯、印度及中国等地设立了20个研究所。截至2010年12月31日，华为累计申请中国专利31869件，PCT国际专利申请8892件，海外专利8279件，已获授权专利17765件，其中海外授权3060件。截至2010年年底，华为加入全球123个行业标准组织，如3GPP、IETF、ITU、OMA、NGMN、ETSI、IEEE和3GPP2等，并向这些标准组织提交提案累计超过23000件。

华为公司所提交欧洲电信标准化协会(ETSI)会员名单显示，华为公司、交互数字通信有限公司均为欧洲电信标准化协会会员。

（二）IDC公司的基本情况

交互数字通信有限公司(InterDigital Communications，INC)、交互数字技术公司(InterDigital Technology Corporation)、交互数字专利控股公司(INterDigital Patent Holdings Inc)、IPR许可公司（IPR Licensing Inc.）均是在美国注册的企业法人，均是InterDigital,Inc(交互数字公司)的全资子公司，互为关联公司，对外统称为“InterDigital Group”(交互数字集团)。交互数字公司所有执行官同时也具有全资子公司交互数字通信有限公司的相同职务。交互数字通信有限公司作为交互数字集团代表加入了“ETSI”、“TIA”(美国电信工业协会)等多个电信标准组织，参与了各类无线通信国际标准的制定，负责对外统一进行专利许可谈判事宜。交互数字公司通过全资子公司持有无线通信基本技术相关的专利。交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司以登记的知识产权所有权人名义持有在中国的专利及专利申请。本案中Lawrence F.Shay是交互数字通信有限公司知识产权执行副主席、首席知识产权顾问，是交互数字技术公司、IPR许可公司的总裁，也是交互数字专利控股公司的总裁及首席行政长官。同时，Lawrence F.Shay还是四上诉人的共同授权代表。

在2010年年报中，InterDigital，Inc自称，截至2010年底，其持有18500项专利和待批的专利申请。公司目前通过全资子公司持有无线通信基本技术相关的专利组合。在公司的专利组合中，有许多专利和专利申请，已经成为或可能成为蜂窝以及其他无线标准（包括2G、3G、4G和IEEE802系列标准）必要专利或专利申请。其他公司（包括所有主要的移动手持设备制造商）制造、使用或销售基于这些标准的产品需要得到其必要专利的许可，并将需要获得其待批专利申请中必要专利的许可。公司的大部分收入来自公司专利组合中的专利许可。在2011年年报中，InterDigital，Inc自称，截至2011年12月31日,通过全资子公司拥有由超过19500项与无线通信基本技术有关的专利和专利申请组成的专利组合。“InterDigital Group”（交互数字集团）的收入，主要来自根据专利许可协议所收取的专利使用费。公司的一些专利许可是“一次性支付”，这些“一次性支付”许可约定的条件可以包括某一段期间内、某一类产品、销售的一定数量产品、某些专利或专利权利要求项下、用于特定国家销售的许可（或这些条件的组合）。

2011年7月26日，交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、IPR许可公司向美国国际贸易委员会（ITC）起诉华为公司等侵犯其专利权，上述公司在起诉状附件介绍交互数字称，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

二、现行通信领域技术标准的基本情况

现行主要通信标准包括2G、3G、4G。2G标准包括GSM和CDMA标准。GSM标准由ETSI主持制定，并在欧洲推行使用。CDMA标准由TIA主持制定，并在美国推行使用。在中国的2G时代，中国移动、中国联通运营GSM网络，中国电信运营CDMA网络。3G标准包括WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准。其中，WCDMA、TD—SCDMA标准由3GPP（The 3rd Generation Partnership Project，第三代合作伙伴计划，由ETSI创立）制定并发布。WCDMA标准使用地区包括欧洲、中国。TD—SCDMA标准使用地区主要为中国。CDMA2000标准由3GPP2（The 3rd Generation Partnership Project2，第三代合作伙伴计划2，由TIA创立）制定并发布，使用地区包括美国、中国。CCSA（中国通信标准化协会）是3GPP、3GPP2的会员。中国联通、中国电信、中国移动分别使用WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准。4G标准主要是指LTE标准，由3GPP制定并发布，在欧洲、美国、中国使用。

华为公司明确其生产相关通信产品必须符合包括中国联通、中国电信、中国移动分别使用的WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准在内的无线通信技术标准。

IDC公司认可，其在WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA标准等中国现行的无线通信技术标准中拥有必要专利。

三、《欧洲电信标准化协会》（英文简称为“ETSI”）、美国电信工业协会（英文简称为“TIA”）的知识产权政策以及IDC公司加入相关标准组织及承诺

（一）《欧洲电信标准化协会》知识产权政策的主要内容为：

该政策第3.1条规定：《欧洲电信标准化协会知识产权政策》旨在降低欧洲电信标准化协会成员以及其他采用电信标准化协会标准和技术规范的人员的风险，以免对标准的编制、采纳及运用所投入的资金因不可用的标准或技术规范基本知识产权而被浪费掉。为实现这一目标，欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权政策旨在电信领域内公众使用标准化需求与知识产权所有者的权利之间平衡寻求一种平衡。

该政策第4.1条规定：各成员应当在合理范围内尽量(特别是在其参与的对标准或技术规范的制定过程中)及时将基本知识产权向ETSI通告。特别是：提交关于标准或技术规范技术提案的成员应当在诚信基础上提请ETSI注意任何在提案被采纳后可能变成基本知识产权的成员知识产权。

该政策第4.3条规定：如果同族专利的成员已被及时通告给欧洲电信标准化协会（ETSI），则根据上述第4.1条所规定的义务将被视为由所有同族专利的现有及未来成员共同履行。可通过自愿的方式提供关于其他同族专利成员的信息（如有）。

该政策第6.1条规定：当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时，ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺，该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可。

该政策第8.1条相关条款规定：8.1.1如果在标准或技术规范发布之前，权利人通知ETSI，他还不能按照以上第6.1款规定，提供关于标准或技术规范的许可，则全体大会应审核该标准或技术规范的需求，确保有一切实可行的替代技术用于该标准或技术规范，且该替代技术：不受知识产权所阻碍；且满足欧洲电信标准化协会(ETSI)要求。8.1.2如果全体大会认为没有这么一个切实可行的替代技术存在，则有关标准或技术规范的工作应停止。

该政策第12规定：本方针适用于法国法律。但是，任何成员不得以本方针之名，违反本国法律法规，或者从事违反适用于本国的超国家法律法规的活动，且此等法律不允许双方协议减损法规效力。

根据该政策第15.1条和第15.9条的解释，ETSI的会员包括会员的关联方。(二)TIA的知识产权政策

TIA鼓励权利人尽早披露纳入标准的专利，并要求权利人按照合理和无歧视的原则(RAND)许可其专利。

（三）IDC公司加入相关标准组织及承诺

2009年9月14日，交互数字技术公司的高级专利执行官Bradey N.Ditty，向ETSI的主席Walter Weigel发去邮件称，通过这封信，交互数字技术公司向ETSI提交《知识产权信息声明和许可申报》以及《知识产权信息声明附录》。

交互数字技术公司在《知识产权信息声明和许可申报》中声称，依照欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权方针第4.1条的规定，申报人和/或其关联机构现在相信《知识产权信息声明附录》中所披露的知识产权可能会成为欧洲电信标准化协会（ETSI）之工作项目、标准和技术规范的基本知识产权，交互数字技术公司是《知识产权信息声明附录》中所披露的知识产权所有人。同时，申报人和、或其关联机构将准备按照欧洲电信标准化协会（ETSI）知识产权方针第6.1条所规定的条款和条件来授予该知识产权下的不可撤销许可。不可撤销承诺应符合以下条件：要求获得许可证的人员须同意互惠。交互数字技术公司在《知识产权信息声明附录》中声称，其拥有在GSM、UMTS、GERAN、（UMTS;E-UMTS）、（GSM;UMTS）、（UMTS；E-UMTS；GERAN）、（GSM;UMTS；E-UMTS）、（UMTS；GERAN；E-UMTS）标准或项目下的大量标准必要专利和专利申请。交互数字技术公司声称的标准必要专利和专利申请，包括在中国的相应同族专利权和专利申请权。

交互数字专利控股公司、IPR许可公司也均在ETSI网站中对其在各类标准中拥有的标准必要专利和专利申请作了声明，并承诺遵守FRAND（即Fair，Reasonable and Non-discriminatory，公平、合理、无歧视）义务。

TIA官方网站显示，交互数字技术公司给TIA的邮件中声称，针对其标准必要专利，其将以无任何不公平歧视的合理条款与条件提供许可。

四、IDC公司声称的标准必要专利在中国电信领域里的使用情况。

交互数字技术公司在ETSI声称的标准必要专利，对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准，亦是中国的标准必要专利。

在移动终端领域，华为公司通过举例的方式证明如下事实：

交互数字技术公司在ETSI中声称，其拥有TS25.212标准技术下的美国“METHOD AND SYSTEM FOR IMPLICIT USER EQUIPMENT IDENTIFICATION”标准必要专利，同时，该专利在中国的同族专利为ZL02809881.1号专利。经华为公司登陆中国知识产权局网站查询，ZL02809881.1号专利名称为“内隐用户设备辨识的方法与系统”，专利权人为交互数字技术公司。中国信息产业部2007年5月16日发布的《中华人民共和国通信行业标准》显示，2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层技术，要求采用3GPP R99 TS25.212标准技术，对于2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层部分的开发、生产、引用和购买适用该标准。

交互数字技术公司在ETSI中声称，其拥有TS25.212标准技术下的美国“METHOD AND SYSTEM FOR IMPLICIT USER EQUIPMENT IDENTIFICATION”标准必要专利，同时，该专利在中国的同族专利为ZL02234564.7号专利。经华为公司登陆中国知识产权局网站查询，ZL02234564.7号专利名称为“一种基站及用户设备”，专利权人为交互数字技术公司。中国信息产业部2007年5月16日发布的《中华人民共和国通信行业标准》显示，2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层技术，要求采用3GPP R99TS25.212标准技术，对于2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层部分的开发、生产、引用和购买适用该标准。交互数字技术公司在ETSI中声称，其拥有TS25.211标准技术下的美国“CDMA COMMUNICATION SYSTEM USING AN ANTENNA ARRAY”标准必要专利，同时，该专利在中国的同族专利为ZL00812637.2号专利。中国信息产业部2007年5月16日发布的《中华人民共和国通信行业标准》显示，2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层技术，要求采用3GPP R99TS25.211标准技术，对于2GHz WCDMA数字蜂窝移动通信网Uu接口物理层部分的开发、生产、引用和购买适用该标准。

在电信基础设施领域，华为公司证明如下事实：

中国电信集团公司2010年颁布的技术标准称，本规范的制定是为了保证中国电信移动终端的正常运行，以及终端的开发生产提供依据，本规范适用于在中国电信商用CDMA网络中使用、支持CDMA制式的移动终端。包括3GPP2/3GPP在内的规范通过在本规范中引用而成为本规范的条文。《中国电信CDMA1X无线网络设备技术规范》是在参考3GPP2等国际标准化组织和信息产业部颁布的相关技术标准的基础上，结合最新技术发展动态和中国电信现有网络的实际情况制定，在技术内容上与国际和国内建议等效。

中国联通公司2010年颁布的技术标准规定，本标准的制定是为保证中国联通WCDMA数字移动通信网能正常运行和方便运营管理，并为移动台的开发生产提供依据，技术指标主要依据国际标准组织3GPP和国内相应行业标准中的规定，并根据中国联通实际商用的需求而编写。本标准是中国联通WCDMA数字蜂窝移动通信网移动台技术规范的一部分，本标准规定中国联通WCDMA移动台基本技术要求。《中国联通2011年WCDMA网工程无线设备技术规范书》记载：本文件是中国联合网络通信有限公司（以下称买方）为拟建的中国联通各省级分公司2011年WCDMA无线网建设工程向提供设备及技术服务的厂商（以下简称卖方）发出的《中国联通2011年WCDMA网工程无线设备技术规范书》。它与1.2所述文件一起作为引入设备的技术文件。卖方提供的所有设备（包括软、硬件）应依次符合以下规范要求：

（一）本技术规范书要求，„„。

中国移动通信集团2009年颁布的技术标准规定，本标准TD-SCDMA移动终端在技术方面的技术要素、技术特性进行了要求，确保TD-SCDMA终端能够满足网络运营和业务开展的需求。本规范是在参考3GPP国际标准和其他组织有关规范，并结合中国移动的实际业务需求的情况下编写，本标准适用于2GHz TD-SCDMA数字蜂窝移动通信网终端设备，对于HSDPA相关的要求，支持单载波HSDPA功能的终端为必选要求。

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五、华为公司与IDC公司专利许可谈判的基本情况

＊年＊月至＊年＊月，华为公司与交互数字通信有限公司就涉案专利许可在中国广东省深圳市等地进行了＊次谈判。

（一）双方专利谈判情况

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2011年7 月26日，交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、IPR许可公司在美国特拉华州法院对华为公司、华为美国公司、诺基亚公司、中兴通讯股份有限公司、中兴通讯（美国）公司等提起专利侵权诉讼，称，华为公司制造、使用、销售、进口的产品＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊涉嫌侵犯了其在美国享有的＊项专利＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊请求美国特拉华州法院初步并永久禁止华为公司等继续实施其专利并作出赔偿。同日，交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、IPR许可公司还向美国国际贸易委员会（ITC）起诉华为公司、华为美国公司、诺基亚公司、中兴通讯股份有限公司、中兴通讯（美国）公司侵犯其标准必要专利权，请求美国国际贸易委员会对华为公司等相关产品启动337调查并发布全面禁止进口令、暂停及停止销售令。

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（二）IDC公司向华为公司发出的专利许可条件之要约情况

1、IDC公司＊年＊月＊日发出的《交互数字集团向华为技术有限公司授予无线产品的专利许可的条款与条件》的主要内容

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2、IDC公司＊年＊月＊日发出的《交互数字集团向华为技术有限公司授予无线产品的专利许可的条款与条件》的主要内容

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3、IDC公司＊年＊月＊日发出要约的主要内容

＊年＊月＊日，IDC公司向华为公司发送电子邮件，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ ＊年＊月＊日，IDC公司发邮件给华为公司称＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

4、IDC公司＊年＊月＊日发出要约的主要内容

＊年＊月＊日，IDC公司提出要约，主要内容为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

六、IDC公司与苹果公司、三星公司等达成专利交易情况

（一）IDC公司与苹果公司的专利许可

交互数字公司2007年年报记载，2007年第三季度，交互数字公司与苹果公司签订了一份全球性的、不可转让的、非排他性的、固定许可费专利许可协议。根据这份从2007年6月 29日开始生效的七年许可协议，交互数字公司向苹果公司发出涵盖现款iPhone（TM）和某些将来的移动电话（如有）的专利组合的许可，即苹果公司与InterDigital公司签订的许可合同范围明确包括2G通信标准专利许可和3G通信标准专利许可。

交互数字2007年第三季度财务指南、路透社、新浪网报道共同佐证了苹果公司向IDC支付许可费七年共计5600万美元的许可条件。

苹果公司在2011年销售额、利润在所有厂商中均排名第一。苹果公司产品主要在中国制造，并销售于世界各地。

（二）IDC公司与三星公司的专利许可

InterDigital,Inc 2010年年报记载，2009年，公司与三星及其子公司（包括三星美国公司）签订了一份专利许可协议（《2009年三星PLA》）。根据《2009年三星PLA》，直至2012年，针对根据（在 2010年成为需要进行支付的）TDMA2G标准进行设计运行的单模终端设备的基础设施的销售，公司授予三星非独占性、全球范围内固定专利权使用费许可；针对根据3G标准进行设计运行的终端设备和基础设施的销售，公司授予三星公司非独占性、全球范围内固定专利权使用费许可。《2009年三星PLA》取代双方在2008年11月签订的捆绑条款文件，并终止本公司与三星在1996年签订的专利许可协议。《2009年三星PLA》也结束了双方正在进行的所有诉讼和仲裁程序。按照《2009年三星PLA》，三星已分期支付Inter Digital公司4亿美元，超过18个月内分四期等额支付。三星在2009年已支付前两期付款各1亿美元。公司已分别在2010年1月和2010年7月收到了第三期和第四期付款各1亿美元。2010年期间，公司确认《2009年三星PLA》相关收入计1.027亿美元。

交互数字公司在《2011年年报》中声称，2009年，我们与三星公司订立了一份专利许可协议（2009年三星协议）将三星公司的关联公司覆盖在内。根据2009年三星协议，我们授予三星公司非排他性的、全球范围内的、支付固定许可费的许可，其中涉及单模终端单元和基础设施的销售，这些单模终端单元和基础设施旨在依据TDMA2G标准运行，该许可于2010年付清；同时，授予三星公司一项非排他性的、全球范围内的、支付固定许可使用的许可，其中涉及截止2012年终端单元和基础设施的销售，这些终端和基础设施旨在依据3G标准运行。根据2009年三星协议，三星公司在18个月内分四次向交互数字公司（InterDigital）支付了4亿美元（每次数额相等）。三星公司于2009年支付了四笔1亿美元中的前两笔。我们于2010年1月和2010年7月收到了第三笔和第四笔美元付款。2011年，我们确认与2009年三星协议有关的1.027亿美元收入。

（三）STRATEGY ANALYTICS 研究机构对手机市场的统计分析

华为公司向原审法院提交了STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场的分析报告。STRATEGY ANALYTICS 研究机构在其网站中称，该机构是一家全球性组织，分析师遍布欧洲、亚洲和美洲，帮助全球500强公司在复杂的技术市场发展成功路线，由于该机构全球存在，其了解区域市场，能用高度控制和完美的数据完整性进行基本研究和管理咨询。

STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场进行了分析。该机构根据全球手机供应商出货量、市场份额、净销售额、营业收入等视角，分析了诺基亚、三星、苹果、LG电子、RIM、摩托罗拉、HTC、索尼等全球几大手机供应商的情况，华为公司未被列入该分析报告中。根据Strategy Analytics公司发布的终端产品销售额、利润统计数据，苹果公司2007年至2011年销售额分别为14.31亿美元、75.52亿美元、148.46亿美元、290.73亿美元、583.48亿美元，2007年至2011年销售总额为1112.50亿美元。根据Strategy Analytics公司发布的全球手机出货量分季度预测（2012年），2012年苹果公司预测净销售额预计为804.42亿美元，增长预计为38%。三星公司2007至2011年的销售额分别为：242.13亿美元、262.22亿美元、274.78亿美元、330.34亿美元、451.94亿美元，Strategy Analytics公司并预计三星公司2012年销售额为536.10亿美元。

IDC公司否认STRATEGY ANALYTICS研究机构关于全球手机市场分析报告的真实性，理由为，以2009年为例，根据IDC公司方提交的苹果公司《2010年年报》显示，苹果公司2009年IPhone手机和相关产品服务的销售净额为130.33亿美元，而上述STRATEGY ANALYTICS研究机构的报告认为，苹果公司2009年手机的销售净额为148.46亿美元，二者有出入。针对IDC公司的该否认观点，华为公司认为，STRATEGY ANALYTICS研究机构的全球手机市场分析报告是以日历年（每年的1月1日至12月31日）来计算的，而苹果公司的年度财务报告是以美国上市公司的财政年度（从上一年的9月到下一年的9月）来计算的，出现上述数据差异是因财务年度的计算差异导致。从IDC公司方提交的苹果公司《2010年年报》显示，其是以上一年的9月到下一年的9月作为计算财务年度的依据。

华为公司根据IDC公司向苹果、三星公司所收取许可费以及两公司销售情况分析得出IDC公司给予两公司的专利许可费率。

七、IDC公司专利数量、质量以及许可收入情况

（一）IDC公司声称标准必要专利分布情况。

统计IDC公司在ETSI的标准必要专利声明，其中，AU(澳大利亚)的授权专利为221件、BR(巴西)的授权专利为1件、CA(加拿大)的授权专利为150件、CN（中国）的授权专利为185件、EP(欧洲)的授权专利为206件、JP(日本)的授权专利为368件、KR(韩国)的授权专利为289件、RU(俄罗斯)的授权专利为75件、TW(台湾地区)的授权专利为192件、US(美国)的授权专利为685件。AU、BR、CA、CN、EP、JP、KR、RU、TW、US总共授权专利2372件。

（二）IDC公司多项“标准必要专利”未被认定为标准必要专利。

IDC网站所登载IDC关于英国高等法院判断标准必要专利的声明显示，诺基亚寻求法庭确认交互数字在英国注册的31项UMTS专利并非该标准的必要专利。在诉讼过程中，诺基亚撤回了其对1项交互数字专利的质疑，交互数字因为不属于标准必要专利的原因撤回了9项专利，2项专利不再有效，交互数字选择不在审讯中主张另15项专利是标准必要专利。因此，最近的审讯和这份判决涉及了4项专利。在诉讼过程中，英国高等法院裁定EP0515610专利的一项权利要求为标准必要权利要求。另外，EP0515610专利没有中国对应专利。

（三）IDC公司部分专利被中国知识产权局专利复审委员会宣告无效。

2011年-2012年期间，中国专利复审委员会对IDC公司第03244389.7号、第03810259.5号和第02281994.0号专利宣告无效。

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（四）IDC公司近年收取专利许可费以及出售专利资产获利情况。

1、在2011年年报中，InterDigital,Inc自称，2009年、2010年、2011年总收入分别为：2.97404亿美元、3.94545亿美元、3.01742亿美元。

2、交互数字公司在美国证券交易委员会公开的财务信息显示，2012年6月18日，交互数字公司的附属公司已签署了一份决定性的协议，以3.75亿美元的价格向英特尔公司出售大约1700项专利与专利申请，包括大约160项已批准的美国专利和大约40项美国专利申请，该协议涉及主要与3G、LTE和802.11技术相关的专利。

3、交互数字公司在美国证券交易委员会公开的财务信息显示，2012年第二季度，交互数字公司的一家附属公司已签署了一份决定性的协议，以900万美元的价格向北京新岸线移动通信技术有限公司出售了一些专利和专利申请。2012年7月21日，新浪网报道，北京新岸线移动通信技术有限公司从美国InterDigital公司购买了上百项国内外专利，这些专利涉及WCDMA和LTE标准必要专利。

八、交互数字公司近两年年报记载的其他内容

（一）交互数字公司《2010年年报》记载的其他内容 交互数字公司在其发布的该公司《2010年年报》还记载：

“我们的名字可能不是家喻户晓，但世界上每一个蜂窝无线通信设备都运用了我们的技术”。

“公司自1972年成立以来，已经设计和开发出许多用于数字蜂窝以及无线产品和网络的新技术，包括2G、3G、4G和IEEE802相关的产品和网络。公司目前通过全资子公司持有的无线通信基本技术相关的专利组合中，美国专利约1300项，非美国专利约7500项。使用本公司发明专利产品包括：移动设备，如手机、平板电脑、笔记本电脑和无线个人数字助理；无线基础设施设备，如基站；无线通信设备部件，如加密狗和无线设备模块。2010年，公司的收入确认来自一半以上销往世界各地所有的3G移动设备，包括主要移动通信公司（如苹果、宏达、LG电子、RIM和三星电子）所售的移动设备。”

“保持实质性参与主要国际标准化机构，公司将继续致力于目前正在进行的无线标准定义工作，并继续将公司的发明纳入这些标准中。参与其中让公司技术开发有了很大的可见性，并能使公司在技术开发方面走在最前沿。此外，参与主要国际标准有利于促进行业采用本公司的技术，并加快使用本公司知识产权的产品的上市时间。”

“2000年，运营商开始提供3G服务。3G标准之下的五种规格（通常被看作是ITU“IMT-2000”推荐规格）包括以下几种CDMA技术形式：FDD和TDD（行业中统称为WCDMA）以及多通道CDMA（基于cdma2000的技术，如EV-DO等）。此外，TD-SCDMA,一种TDD技术的中国版变种，已经列入标准规格中。

由于公司专利组合的独特性，在客户关系上，公司不与其他专利权利人进行传统意义上的竞争，其他专利权利人不享有本公司专利组合中所涵盖的发明和技术相同的权利。在包含知识产权的任何设备或设备部件中，制造商可能需要获得多个知识产权权利人的许可。在申请专利组合许可时，公司与其他专利权利人在可能面临实际限制的专利使用费份额展开竞争。我们认为，制造和销售2G、3G以及最近的4G产品需要获得本公司许多专利的许可。但是，许多公司也声称他们持有2G、3G和4G必要专利。在多方寻求对同一产品的专利权使用费时，制造商可能宣称已经难以满足各专利权利人的财务要求。在过去，某些制造商在自愿的基础上共同寻求反垄断豁免。此外，某些制造商一直在试图限制必要专利的3G许可费用总额或费率。”

“本公司执行官被委任到上述办事处任职，直至其继任人妥为选出并证明具有资格。所有执行官同时也具有本公司全资子公司-交互数字通信有限公司（自2007年7月成立以来）的相同职务。”

交互数字公司（InterDigital）在《2010年年报》中还指出，交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司是其全资子公司。

（二）交互数字公司《2011年年报》记载的其他内容 交互数字公司在其发布的该公司《2011年年报》还记载：

“几十年来，交互数字公司（InterDigital）已开发出基本的无线技术，这些技术是全世界移动设备、网络和服务的核心。为促进我们的技术在全世界范围内得以运用，我们积极参与标准体并为标准体作出贡献，这些标准体促进每一代无线技术的设计和功能开发。交互数字公司参与全球标准组织，这对我们的成功起到了重要作用。我们相信，我们的参与使我们更加明确地进行技术开发，使我们始终处于技术开发的前沿。这也使交互数字公司有机会参与标准体分享我们的解决方案，同时我们也继续解决无线行业在今天所面临的最复杂挑战。而且，加入标准组织后，我们的技术获得更为普遍的使用，这有助于推动我们取得经济上的成功。”

“虽然我们在4G和非移动技术方面已取得的和正在申请的专利组合在不断扩大，但我们在这些领域的专利组合许可计划还不够成熟，而且也许不会像我们的2G和3G许可计划那样带来同样成功的收入。我们认为，使用了我们的专利发明的某些产品（包括手机）也有越来越多的价格下调压力，而且我们的一些专利使用费率与手机的定价也相互关联。此外，其他许多公司也主张持有移动市场产品的关键专利。不断增加的价格压力加上许多在其移动技术上追求使用费的专利持有人，可能导致我们收到的专利发明使用费率下降。”

“我们不能保证我们的专利的有效性和可执行性会继续保持，也不能保证我们的专利将被确定为适用于任何特定产品或标准。”

“2011年7月26日，交互数字公司（InterDigital）的全资子公司InterDigital Communications.LLC、InterDigital Technology Corporation及IPR Licensing.Inc.（在此的叙述中，统称为“本公司”、“InterDigital”、“我们”或“我们的”）针对Nokia Corporation和 Nokia Inc.（统称“诺基亚”）、华为技术有限公司FutureWei Technologies.Inc,（以FutureWei Technologies.Inc(USA)的名义经营）（统称为“华为”）、中兴通讯股份有限公司和ZTE(USA)Inc.（统称“中兴”，且与诺基亚和华为一起，统称“答辩人”），向美国国际贸易委员会提出申诉，指控答辩人从事不公平贸易活动，将侵犯InterDigital七项美国专利（简称“主张被侵权的专利”）的某些3G无线设备（包括WCDMA和cdma2000功能移动电话、USB闪存盘、平板电脑及这些设备的组件）进口或准备进口到美国，并在进口到美国后进行销售。该申诉也延伸到某些WCDMA和cdma2000含有WiFi功能的设备。InterDigital在向美国国际贸易委员会提出的申诉中，请求出具一项排除令，禁止答辩人进口的或他人代表答辩人进口的任何侵权3G无线设备（和组件）进入美国，同时也请求出具一份禁止令，禁止继续销售已经进口到美国的侵权产品。2011年8月31日，美国国际贸易委员会正式对答辩人展开调查。2011年9月29日，诺基亚提出一项动议，请求终止美国国际贸易委员会的调查，并辩称，InterDigital声称向欧洲电信标准协会（ETSI）承诺在对外许可关键专利时遵守公平合理和非歧视条款，这导致InterDigital放弃了向美国国际贸易委员会寻求排他性救济的权利。2011年10月19日，InterDigital提出反对此项终止动议。”

“在InterDigital提起本美国国际贸易委员会申诉案件的同一日，我们针对答辩人向特拉华州地区的美国地方法院提起了平行诉讼，指控侵犯了与美国国际贸易委员会申诉案件中相同的“主张被侵权的专利”。在特拉华州地区法院的起诉中，请求出具一项永久禁令及主张损害赔偿金和以故意侵权为由的加重损害赔偿金、以及支付合理的律师成本和费用。” “2011年11月30日，华为公司提交一份动议，请求部分解除中止动议，裁决InterDigital意图违反某些公平合理和非歧视义务为由提出的反诉，而案件其余部分仍然中止。2011年12月16日，ZTE(USA)Inc.（中兴美国）提交一份诉状，加入华为的动议，并请求部分解除中止动议，使中兴美国以公平合理和非歧视为由的类似反诉得以裁决。2011年12月19日，InterDigital提交了一份答辩，应对华为的动议，并请求酌情中止华为和中兴美国提出的反诉。2011年12月30日，华为提交答辩书，以支持其部分解除中止动议的请求。2012年1月9日，InterDigital提交了答辩书，以支持其酌情中止华为和中兴美国反诉的请求。”

九、无线通信领域标准必要专利的交易、诉讼情况

（一）无线通信领域标准必要专利的交易情况

1、IDC公司提交的网站新闻信息等有如下报道及内容：

飞鸿移动网站（www.xiexiebang.comidnet.com）登载《第一财经日报》“中国电信将向高通缴纳4%CDMA专利许可费”一文提及：高通公司在中国市场上收取的CDMA2000手机的许可费率为4%-5%。

Huawei.com登载“华为成为开放专利联盟的董事会成员”一文提及：根据美国知名顾问公司ABI的分析报告指出，WCDMA3G昂贵的终端专利费用是工厂设备价格的12.2%。Eric Stasik著《LTE通讯标准（4G）中标准必要专利的许可费和许可策略》记载：在 2007年，Lemley及Shapiro曾点评道，他们已经“看到（为W-CDMA）产生的许可费估计高达每部电话总价的30%„„基于在任何交叉许可协商开始之前产生的总计专利费需求。”更保守的估计则认为那些没有任何专利的公司为GSM支付的总计许可费将以10-13%的费率进行交易。阿尔卡特-朗讯声明：“我们希望，我们以一个不大于2%的折扣许可费对我们手机上的LTE标准必要专利进行许可。”爱立信强调：“为手机设定的总计许可费率最多为6-8个百分点”，声称其“为了手机支付的LTE的许可费大约为1.5%左右”。华为声明他们希望在“终端用户的产品”上提供一个“一个灵活的，但不超过1.5%的许可费率。”摩托罗拉：“希望其在LTE系统和设备（包括手机）上的标准必要专利许可费率大约为2.25%。”诺基亚声称其“作为仅使用LTE无线通信标准的设备，许可费率的范围大约为其终端用户设备售价的1.5%。”诺基亚-西门子通信（NSN）,颁布了一个单独的政策，其预测 “对于终端使用设备的LTE许可费率将占产品售价的0.8%。”高通：“期望他们因许可LTE标准必要专利档案的而获得的许可费为销售总价的3.25%。”中兴声称其“将以最多终端用户设备销售价的1%的费率对其为移动通讯终端设计的LTE标准必要专利进行许可。” IIkka Rahnasto在专著《知识产权，外部效应和反垄断法》中提到“一些评论家已经预测，高达2%的许可费将在通信行业中被支付。”目前已公布的为LTE设置的平均许可费率大约为2.1%。在这点上，必须被澄清的是，“已公布的”许可费率可能会与因双边谈判而产生的“实际的”许可费率有着显著的区别。在进行公开声明之后，潜在的被许可人可能会合理期望该公开声明构成协商中的公开报价。而在该些公开声明中，这些事项都应该被预计到。

2、华为公司方提交的网站新闻信息有如下报道及内容：

中国信息产业网2002年11月12日曾经登载了标题为“DoCoMo爱立信等将共促WCDMA专利费公平合理”的新闻，该文提及，NTTDoCoMo、爱立信、诺基亚和西门子近日达成共识，共同提出专利许可计划。全球约有一百一十家运营商已经选择了WCDMA标准，相关的基本知识产权（IPR）绝大部分由以上几家公司拥有。该计划的达成将确保WCDMA的累计专利费率百分比保持适度的水平。诺基亚执行副总裁YrjoNeuvo说：“这一计划意味着WCDMA的累计专利使用费将保持健康水平。例如，根据中国最近的发展情况，累计专利使用费可能比我们早些时候预定的5%还要低。这种运营商、制造商和应用开发商都能够非常放心地对WCDMA标准进行投入。我们看到IPR计划已经得到业界的支持，希望有更多的公司加入进来。”

3、IDC公司提交的证据显示谷歌购买合并摩托罗拉案中的标准必要专利交易情况 2012年2月13日，欧盟委员会根据第139/2004号理事会条例第6（1）（b）条的规定就谷歌/摩托罗拉移动案作出委员会判决，该判决的主要内容有：

根据2011年8月15日签署的合并协议和计划，谷歌将通过股权购买合并整个摩托罗拉移动的唯一控制权，作为交易的一部分，谷歌将并购摩托罗拉移动的整个专利档案。摩托罗拉移动拥有很多标准必要专利，包括LTE、3G、2G、WCDMA-UMTS、GSM-GPRS、CDMA、WiFi、WiMAX、MPEG-4等专利。

2012年2月28日，谷歌就其欲收购摩托罗拉移动的标准必要专利一事向多个标准设定组织发函，谷歌在信中称会尊重摩托罗拉现存的以公平、合理与无歧视的条款许可其标准必要专利的承诺，谷歌承认摩托罗拉移动已经准备以最多为每台终端设备净售价2.25%的费率许可其标准必要专利，并且该许可费率可以由交叉许可或其他对价所抵销，谷歌称将来会尊重该费率。

谷歌称其会在合理时间内与潜在被许可人以善意进行谈判，在这段时间里，任何一方都不可以启动针对另一方标准必要专利的法律程序，并且基于其标准必要专利寻求禁令救济。谷歌主张，对于摩托罗拉移动拥有的标准必要专利，在以下条件下，即使在善意的谈判失败后，一个潜在的被许可人也将有机会阻止禁令救济的寻求：（a）以一定条件提议许可摩托罗拉移动的标准必要专利，并且（b）为许可费的支付提供担保。在一开始就应当强调的是，摩托罗拉移动有着为其标准必要专利使用收取相关终端产品净销售价2.25%费率的长期实践。摩托罗拉移动公开声明这是一个FRAND费率。欧盟委员会认为，如果谷歌在并购完成后开始寻求高于2.25%的许可率，才有可能需要对此次并购提出质疑。

欧盟委员会认为，交叉许可通常而言不是反竞争的，此外，在移动通信领域，交叉许可是一个普遍的和可被接受的惯例，因此，谷歌也许有动机基于摩托罗拉移动的标准必要专利参与交叉许可并不是一个竞争法需要考虑的问题。此外，在标准必要专利的基础上寻求和实施禁令从其本身考量，也不是反竞争的，特别是，依据具体情况，标准必要专利权人对不愿意以善意对FRAND条款进行谈判的潜在被许可人寻求禁令可以是合法的。(二)无线通信领域标准必要专利的诉讼情况 IDC公司还提交网页打印资料显示：

2011年6月8日，中国新闻网（chinanews.com）登载南方网“LTE千亿订单争夺战欧洲爆发 华为中兴不和解”，该文提及，华为称：“华为公司是LTE技术的领先企业，标准必要专利份额15%，据全球前列。”华为中兴恩怨集中爆发缘起华为诉讼：4月28日晚，华为在德国、法国和匈牙利，就中兴侵犯其数据卡、LTE专利和商标权提起诉讼。

2011年6月13日，中安在线（it.anhuinews.com）登载“中兴华为专利大战 双方同质化竞争严重”，该文称，5月10日，据彭博社报道，华为已经赢得了针对中兴德国公司商标侵权的初始禁令。该禁令于5月2日由德国汉堡法院颁布，内容是禁止中兴在其USB数据卡上使用华为的一项注册商标，并禁止在德国销售印有该商标的USB数据卡。记者在采访中获悉，在将中兴告上法庭前，华为已于去年11月22日就向中兴发出通告，要求坐下来协商，进行专利交叉许可谈判。3天后，中兴给华为回函，声称华为也使用了中兴大量的专利，并未获得授权许可。此后，从去年12月到今年3月，双方又进行了三次面对面的谈判，但都无疾而终。IDC公司所提交德国曼海姆地区法院于2012年5月2日就摩托罗拉诉微软有关ITU标准必要专利的侵权诉讼判决部分翻译显示：曼海姆地区法院认为，专利权人在专利标准组织作出的知识产权声明或是许可声明，并不构成权利人和潜在被许可人之间的许可合同。也不存在一份第三人为受益人的合同，通过使第三人受益的合同层面而创设的具有处分性质的许可授权于法无据，德国法不承认使第三人受益的物权合同。标准必要专利权利人作出的许可准备声明，也不能被视为针对不特定的、甚至标准必要专利权利人不认识的多数第三人作出的、仅需要第三人接受即可的具有约束力的要约，而仅仅是请求寻求许可的各方寻求符合FRAND条款的要约邀请。许可准备声明仅仅包含一项将反垄断法的效力具体化的意愿，但并不包含缔约的强制。它包含将会按照FRAND条款给予第三方许可的承诺，但仅仅是设定了一项请求权的基础，即使寻求许可方为满足其要求能够提出一项实际的请求权的基础。

上述事实有华为公司、IDC公司双方年报、工商登记资料、《欧洲电信标准化协会》（ETSI）知识产权政策、IDC公司加入ETSI的《知识产权信息声明和许可申报》、《知识产权信息声明附录》、中国电信集团公司、中国联通公司、中国移动通信集团颁布的电信设施技术标准、华为公司与IDC公司谈判往来的邮件、IDC公司与苹果公司、三星公司等专利许可情况、IDC公司在美国特拉华州法院起诉华为公司的诉状、IDC公司在美国国际贸易委员会（ITC）起诉华为公司材料、公证书、当事人陈述、庭审笔录等证据佐证。另查明：2011年12月6日，华为公司向原审法院提起诉讼，请求判令:

1、按照公平、合理、无歧视(FRAND)条件判决确定IDC公司就其中国标准必要专利许可华为公司的许可费率或费率范围。

2、由IDC公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，华为公司明确其请求法院按照公平、合理、无歧视(FRAND)条件判决确定许可华为公司许可费率或费率范围对象为IDC公司的全部中国标准必要专利（IDC公司持有的、对应中国无线通信标准的、包括2G、3G、4G在内的中国标准必要专利及专利申请）。

原审法院经审理认为，本案为标准必要专利使用费纠纷。华为公司提起诉讼的请求权基础为，华为公司认为IDC公司作为标准必要专利持有人负有以符合FRAND（即公平、合理、无歧视）条件对华为公司进行中国标准必要专利授权的义务，IDC公司向华为公司所提出的四次专利许可报价及条件均违反了FRAND义务，请求人民法院就IDC公司的全部中国标准必要专利（含标准必要专利申请，下同），按照公平、合理、无歧视(FRAND)条件，判决确定许可华为公司费率或费率范围。本案双方争议的焦点问题为：IDC公司就其中国标准必要专利是否负有以FRAND条件对华为公司授权的义务；IDC公司向华为公司所提出的专利许可报价及条件是否有违FRAND义务；IDC公司全部中国标准必要专利许可华为公司，怎样的许可费率或费率范围符合FRAND条件。

一、关于交互数字通信有限公司是否为本案适格被告

四被告均是InterDigital,Inc(交互数字公司)的全资子公司，互为关联公司，对外统称为“InterDigital Group”(交互数字集团)，交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司以登记的知识产权所有权人名义持有在中国的专利及专利申请，交互数字通信有限公司作为交互数字集团代表加入了“ETSI”等多个电信标准组织，参与了各类无线通信国际标准的制定，交互数字通信有限公司负责对外统一进行专利许可谈判事宜。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊；IDC公司在美国发起的针对华为公司的诉讼中，交互数字通信有限公司也是共同原告；本案中Lawrence F.Shay是交互数字通信有限公司知识产权执行副主席、首席知识产权顾问，是交互数字技术公司、IPR许可公司的总裁，也是交互数字专利控股公司的总裁及首席行政长官。同时，Lawrence F.Shay还是四被告的共同授权代表。由此可见，四个被告就专利申请、持有以及对外许可形成了权利义务的共同体。包括交互数字通信有限公司在内的四被告作为专利许可方，列为本案被告是合适的。IDC公司辩称交互数字通信有限公司不能成为专利许可合同的当事人的意见，不予采信。

二、关于本案的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十九条规定，当事人可以协议选择知识产权转让和许可适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定；第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地或者其他与该合同有密切联系的法律。本案没有证据证明双方当事人协议选择适用的法律。公平、合理、无歧视原则既是ETSI、TIA的知识产权政策，也是标准组织普遍适用的一项知识产权政策，是作为标准组织成员的标准必要专利权利人应普遍遵循的一项义务，且公平、合理、无歧视原则也与《中华人民共和国民法通则》第四条规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”以及《中华人民共和国合同法》第五条规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条规定的“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”相符。在双方谈判过程中，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。本案所要解决的不是基于华为公司、IDC公司均系ETSI会员、ETSI的知识产权政策下的IDC公司的欧洲标准必要专利的许可问题，而是华为公司因实施中国通信标准而要求按照公平、合理、无歧视条件获得IDC公司在中国法域下的中国通信标准之下标准必要专利的授权许可，双方争议标的、华为公司住所地、主要经营场所、涉案专利实施地、谈判协商地均在中国，按照密切联系原则，本案应适用中国法律。IDC公司关于本案应适用法国法的辩解，没有事实以及法律依据，不予采信。

三、华为公司诉讼请求是否具体、明确，法院就标准必要专利许可费率做出裁决是否合适 原审法院认为，尽管IDC公司所拥有的标准必要专利系由其单方面声明，没有机构对其所谓标准必要专利一一验证，但标准是确定的，IDC公司标准必要专利也是确定的。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊因此，华为公司的请求是明确的。

关于许可费率应否由司法裁决，原审法院认为，作为标准必要专利的权利人负有FRAND许可义务。由于被许可对象情况千差万别、许可条款各异，FRAND并不意味着费率及许可条件的完全一致。通常情况下，双方达成专利许可协议，就无需司法机关的介入。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊IDC公司于2011年7月在美国法院以及美国国际贸易委员会分别提出诉讼，要求对华为公司实施禁令。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊实际上，就华为公司、IDC公司之间专利许可费率、条件问题，如果不寻求司法救济，除被迫接受IDC公司单方面所提出的条件，华为公司没有任何谈判余地。IDC公司一方面通过诉讼（包括禁令申请），迫使华为公司接受其单方许可报价，另一方面，IDC公司以双方在谈判中对于专利实施许可合同的商业条款的分歧，不宜由司法机关介入并作出裁判，应留待双方通过商业谈判予以解决为由，阻止华为公司获取司法救济，明显属于双重标准。IDC公司该项辩解不能成立，不予采信。

由于标准必要专利的特殊性，标准必要专利权利人的许可只能是非排他的许可（本案并不涉及专利转让），如果是排他许可，标准必要专利权利人就无法再许可其他实施者，无法履行其对不特定实施者的FRAND义务。因此，只要专利许可的范围确定，费率确定，许可合同是可以成立的，不存在还要确定许可种类等问题。

四、关于IDC公司是否负有以符合FRAND（即公平、合理、无歧视）条件对华为公司进行标准必要专利授权的义务

所谓标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。技术标准是指对一个或几个生产技术设立的必须得符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。技术标准具有强制性，其实质上是一种统一的技术规范，能保障重复性的技术事项在一定范围内得到统一，以保证产品或服务的互换性、兼容性和通用性，从而降低生产成本，并且消除消费者的“替换成本”以保护消费者的利益，并促进技术进步。

专利权，作为一种法定的垄断权，赋予权利人就特定专利技术排他性使用的独占性权利。专利与技术标准结合以后，经营者欲实施标准，必然要实施某专利技术或某专利技术的某项权利要求。在实施标准时必然要被实施的专利技术，通常被称为标准必要专利，如实施标准时必然要实施某项专利技术的某项权利要求，则该权利要求通常被称为标准必要专利权利要求。为避免专利权人滥用专利标准化给自己带来的强势地位，拒绝向竞争对手许可实施专利技术，导致竞争对手因无法执行技术标准而被排除在市场之外，或者借助标准实施的强制性向被许可人索取高额专利使用费，形成专利“讹诈”，由此形成了公平、合理、无歧视（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，FRAND）专利许可的基本原则。各个无线通信领域的标准组织在其成员加入时，均要求该会员（针对其标准必要专利）作出将准备根据公平、合理、无歧视的条件来授予不可撤销的许可。

本案查明的事实显示，IDC公司是ETSI、TIA的会员，参与了至少这两大标准组织标准的制定。IDC公司声称在ETSI中拥有大量标准必要专利，IDC公司同时向ETSI、TIA承诺，其将按照FRAND、RAND许可其专利。由于通信产品的互联互通要求，其标准必须相对统一，中国的相关通信产品的标准技术实质地采用了相关国际标准。IDC公司也多次声称，其在中国相关通信标准中均拥有必要专利。IDC公司在ETSI声称的标准必要专利，对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准，亦是中国标准必要专利。华为公司生产、销售通信产品必须保证其符合中国相关通信标准，通信标准对于诸如华为公司这类通信设备制造、服务提供商来说，无法替代、不可选择，华为公司不可避免要实施IDC公司中国标准必要专利。IDC公司主动参与相关国际标准组织标准的制定，IDC公司对中国标准采用其专利是有所预期的。并且，从华为公司与IDC公司方专利许可谈判往来的邮件看，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。华为公司、IDC公司谈判过程中，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。根据我国的法律，IDC公司方亦应将其标准必要专利以公平、合理、无歧视的原则授权给华为公司使用。因此，尽管IDC公司没有直接参与中国通信标准的制定，IDC公司同样负有以符合FRAND（即公平、合理、无歧视）条件对华为公司进行标准必要专利授权的义务，IDC公司负担的该义务贯穿于标准必要专利授权许可谈判、签订、履行的整个过程。

五、IDC公司向华为公司所提出的专利许可报价及条件是否有违FRAND义务

原审法院认为，公平、合理、无歧视许可的前提条件是“许可”的存在。对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，否则将不恰当地将技术标准使用者排除在市场竞争之外，危及他人基于对技术标准的信任所作的各种投资的安全，有悖于专利法的宗旨以及技术标准的内在要求。其次，落实公平、合理、无歧视原则应平衡标准必要专利相关当事人之间的利益，既保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。第三，公平、合理、无歧视原则的核心在于合理、无歧视，关键在于许可费率的合理，而许可费的合理既包括许可费本身的合理以及许可费相比较的合理。第四，从许可费自身的合理来说，至少应考量以下因素：一是许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利的所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。技术、资本、被许可人的经营劳动等因素共同创造了一项产品的最后利润，专利许可使用费只能是产品利润中的一部分而不应是全部，且单一专利权人并未提供产品全部技术，故该专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分。二是专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。三是许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的。四是专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。

本案中，IDC公司分别于＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊向华为公司提出专利许可要约。

原审法院认为，上述＊次报价均不符合FRAND原则。具体分析如下：

（一）关于第＊次及第＊次要约

IDC公司方第＊次及第＊次要约主要内容为：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊ 原审法院认为，上述专利许可条件不符合FRAND原则。理由如下：

1、从费率本身来看，尤其是与IDC公司许可其他公司许可费、费率相比较，IDC公司的第＊次及第＊次专利许可报价明显过高，不符合FRAND原则。

根据交互数字公司在美国证券交易委员会的财务报告显示，2007年9月6日，IDC公司方与苹果股份有限公司签订在全球范围内的、不可转让的、非独占的、固定许可费用的专利许可协议，许可期间从2007年6月29日始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的iphone和某些将来的移动电话技术，许可使用费为每季度200万美元，总额为5600万美元。2007年9月11日，新浪网报道《苹果5600万美元购买3G专利 iPhone将支持HSDPA》，该报道和苹果股份有限公司的财务报告内容相吻合，因此，依法认定IDC公司授权给苹果股份有限公司的专利许可协议之内容属实。根据STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场的分析，苹果股份有限公司2007年至2012年手机销售总额为1916.92亿美元。根据交互数字公司《2010年年报》公布的内容，2009年，IDC公司方与三星电子有限公司及其子公司签订专利许可协议《2009年三星PLA》，授权三星公司非独占性、全球范围内之2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权使用费，总额为4亿美元，许可期间截止2012年。根据STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场的分析，三星公司2007至2011年的销售额分别为：242.13亿美元、262.22亿美元、274.78亿美元、330.34亿美元、451.94亿美元，Strategy Analytics公司并预计三星公司2012年销售额为536.10亿美元。

IDC公司提出，苹果公司取得巨大成功是一个商业特例，IDC公司许可苹果公司的费率标准不具有可参照性。

原审法院认为，IDC公司的这一辩解不成立。从相关统计数据来看，苹果、三星、诺基亚、摩托罗拉等公司手机销量一直名列前茅，因此，IDC公司对苹果公司的销量以及IDC公司所称的成功是有所预测的。考虑苹果公司、三星公司在无线通信领域所居地位，没有理由将上述费率标准排除在本案确定专利许可费率考量因素之外。当然，原审法院也注意到，三星公司专利许可费率的达成确系在诉讼背景下达成，与此相比较，苹果公司专利许可费率完全系双方平等、自愿、协商达成，苹果公司专利许可费率更具参照价值。

将IDC公司方授权给苹果公司的专利许可条件与IDC公司方向华为公司发出的要约条件进行比较，如按照专利许可使用费率为标准，IDC公司于＊年＊月＊日拟授权给华为公司＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，是IDC公司方许可给苹果公司专利许可使用费率近＊倍，是IDC公司方许可给三星公司专利许可使用费率近＊倍。

IDC公司还提交了部分网页打印资料等，以证明其在谈判过程中向华为公司提出的许可费报价并不高，符合市场交易惯例。对此，原审法院认为，上述许可费率并非IDC公司自身给予不同被许可人的费率，而是IDC公司以外的其他标准必要专利权人根据自身情况，给予其交易相对方的许可费率报价，各个公司的研发投入、专利实力均不相同，不同公司许可费率不宜简单类比。

2、IDC公司要求华为公司就华为公司专利对IDC公司免费许可不合理。

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。如前所述，2010年，华为年度研发费用达到人民币165.56亿元，投入51000多名员工进行产品与解决方案的研究开发。截至2010年12月31日，华为累计申请中国专利31869件，PCT国际专利申请8892件，海外专利8279件，已获授权专利17765件，其中海外授权3060件。截至2010年年底，华为加入全球123个行业标准组织，并向这些标准组织提交提案累计超过23000件；而同时期，IDC公司持有18500项专利和待批的专利申请，投入7000万美元进行研发，员工也仅有260余人。由此可见，无论是研发团队人数、研发投入，还是所拥有的专利数量、质量，华为公司均远远超过IDC公司，换句话说，华为公司专利的市场和技术价值远远超过IDC公司，在此条件下，IDC公司不但要求高额许可费率，同时要求华为公司将其全部专利免费许可给IDC公司，显然既不公平，也不合理。

IDC公司在诉讼中曾经辩解，IDC公司并不实际生产和销售任何终端产品，华为的专利许可对其无意义，但是，不可否认的是，如果IDC公司获得了华为公司专利的免费许可，无疑将在很大的程度上使得IDC公司市场价值大大增加，另外，亦不排除IDC公司以各种形式生产实体产品，直接获取利益，因此，在评判IDC公司所提出专利许可报价及条件是否公平、合理时，显然应该将其要求华为公司对其交叉许可因素考虑在内。原审法院认为，IDC公司这一要求将进一步加剧IDC公司收取过高的专利许可使用费对价。

3、IDC公司在提出专利许可报价时＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，不具有正当性。

原审法院认为，通过商业谈判，无论将标准必要专利、非标准必要专利打包一揽子全球许可，抑或是仅针对标准必要专利进行全球或某一地域授权许可，均属合理可行的商业交易行为。但是，需要指出的是，只有纳入技术标准中的专利才属于标准必要专利，也仅对于标准必要专利的许可才涉及FRAND原则。IDC公司所提交的证据显示，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊IDC公司的该行为显然不具有正当性。

另外，应该看到，本案所涉通信标准中存在着数量庞大的“标准必要专利”（声明的标准必要专利），本案没有证据证明，在无线通信技术领域，IDC公司系主要贡献者。原审法院认为，仅仅从费率本身来看，IDC公司第＊、第＊次许可费率报价也明显过高，不符合 FRAND原则。

（二）关于第＊次报价

IDC公司方＊年＊月＊日要约的主要条件：＊＊＊＊＊＊审法院认为，如按照一次性支付专利许可使用费为标准，IDC公司于＊＊年＊月＊＊日拟授权给华为公司每季度＊＊万美元的专利许可费用，是IDC公司授权给苹果公司每季度＊＊万美元之专利许可费用的＊倍，而华为公司在终端领域的市场份额远落后于苹果或三星公司。如果将一次性许可费折算为按照实际销售价格计付的费率，IDC公司给予华为公司许可费率仍远高于其给予苹果或三星公司许可费率。其次，IDC公司年报显示其2009至2011年所有终端和系统的许可费收入均在3亿美元左右，IDC公司对华为公司主张每季度＊＊万美元，每年＊＊亿美元的许可费，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，这一收费标准、比例与华为公司在相关市场所居地位极不相称。第三，IDC公司第＊次许可报价仍未将非标准必要专利和标准必要专利予以区分。IDC公司第＊次要约报价也＊。

（三）关于IDC公司第＊次要约

IDC公司＊＊年＊月＊日向华为公司发出要约的主要内容为，原审法院认为，首先，IDC公司报价过高。在该次报价中，IDC公司对终端设备、基础设备许可费一次性付费报价仍分别高达＊＊＊美元、＊＊＊＊美元，是IDC公司授权给苹果公司＊＊＊美元之专利许可费用的＊＊倍。针对3G、4G终端产品以及基础设施，其费率也维持在＊左右，远高于IDC公司许可给三星公司及苹果公司的标准。其次，IDC公司仍然未将非标准必要专利和标准必要专利予以区分报价。第三，IDC公司却于2011年7月提起针对华为公司的侵权之诉，要求相关法院及美国国际贸易委员会对华为公司作出禁令，在此情形下，IDC公司在该要约中坚持，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊这种捆绑式的强制性许可明显属于对标准必要专利权利的滥用，不符合FRAND的要求。

六、关于华为公司所诉请IDC公司中国标准必要专利FRAND许可费率的确定

IDC公司认可其不从事实体产品生产，在＊＊年＊月＊＊日以及＊＊年＊月＊＊日的要约中，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。因此，本案对于IDC公司给予华为公司FRAND许可费率的讨论不包含华为公司对IDC公司给予专利＊＊＊＊许可因素。本案中，华为公司仅请求按照公平、合理、无歧视(FRAND)条件判决确定IDC公司许可华为公司实施IDC公司包括2G、3G、4G标准在内的全部中国标准必要专利及标准必要专利申请的费率或费率范围。根据中国法律，双方在本案中提交的证据，综合考虑IDC公司标准必要专利数量、质量、价值，业内相关许可情况以及被告中国标准必要专利在被告全部标准必要专利中所占份额等因素，原审法院认为，IDC公司中国标准必要专利对华为技术有限公司许可费率以相关产品实际销售价格计算，以不超过0.019%为宜。

综上，华为公司诉讼请求成立，原审法院予以支持。IDC公司的抗辩主张缺乏事实及法律依据，不应被采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：被告交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司就中国标准必要专利及标准必要专利申请给予原告华为技术有限公司许可，许可费率以相关产品实际销售价格计算，不超过0.019%。本案一审案件受理费人民币1000元，由被告交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司共同承担。IDC公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：

一、原审判决上诉人就中国标准必要专利给与华为公司许可，许可费率以相关产品实际销售价格计算不超过0.019%，缺乏事实和法律依据。

1、IDC公司与华为公司之间并没有签订许可合同，在合同尚未成立的情况下，原审法院直接判定许可费率是没有依据的。

2、原审判决没有就如何确定0.019%的许可费率做任何说明，仅仅笼统地依据中国法律、本案证据、业内许可情况以及中国必要专利所占份额等因素确定，显然缺乏依据。

3、原审判决贬低IDC公司中国标准必要专利的价值。专利的数量和质量是不具有对等性的。

4、原审法院简单参照IDC公司给与苹果公司的“许可费率”进行处理，是不当的。IDC公司与苹果公司之间采用的是事前确定固定数额的许可费的方式，并非根据实际销售收入的比例支付，两者没有可比性。在固定许可使用费的模式下，专利权人锁定了其收益，同时也承担了相应的市场风险。专利许可条件是非常复杂的，交易基础不同，许可费率也不同，原审法院根据研究机构Strategy Analytics发布的全球手机市场分析数据，并参照IDC公司许可苹果公司的许可费率处理本案是不当的。

二、在中国法律概念里并不存在与“FRAND”义务对等概念，原审法院简单套用中国法律原则来解释“FRAND”义务，属于适用法律错误。从字面看民法通则与合同法中的“公平、等价有偿、诚实信用”可以找到“FRAND”义务中的“Fairness（公平）”、“Reasonableness(合理)”的含义，却无法找到“Non-discrimination（无歧视）”的含义。“FRAND”义务来源于境外标准组织的要求，根本没有对应的中国法律概念，即使在国外，对于“FRAND”义务的基本含义也始终没有定论。由于ETSI组织位于法国，应当查明相关的法国法律，如果在本案中不适用法国法，根本无法正确解释“FRAND”义务究竟是什么含义。

三、原审法院对于“FRAND”义务内容的解释存在严重偏差。根据法国法律，知识产权所有者单方面声明已做好准备公平、合理、无歧视地对基本专利授予不可撤销的许可，是邀请进行协商的标志，并不是一种缔约的强制要求，法院并不能在当事人仍未达成协议前为其创制合同。“FRAND”义务也不是国际贸易中的最惠国待遇，并不意味着所有寻求许可的相对方应从专利权人处获得相同的专利许可交易条件。

四、交互数字通信有限公司不是专利权人，不是本案的适格被告。交互数字通信有限公司不是专利权人，仅仅是负责对外统一进行许可谈判，其与其他几个上诉人之间仅是一般的委托代理关系，不属于案件的被告。

五、原审判决认定事实不清，判决内容不明确。原审判决语焉不详，没有查明本案究竟涉及哪些中国标准必要专利以及究竟华为公司使用了哪些专利，也没有明确使用于哪些产品，只是笼统的相关中国专利和相关产品。而且判决没有明确专利费率适用于判决生效前还是判决生效后。

六、原审诉讼程序严重不公。一审确定的开庭时间与证据交换时间之间只相隔了十余天，IDC公司要求延期开庭没有得到准许，IDC公司提供的专家意见没有质证，华为公司的诉讼请求也始终没有明确，没有保障当事人的程序权利。IDC公司上诉请求：

1、撤销原审判决，驳回华为公司的全部诉讼请求。

2、由华为公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

华为公司答辩认为：

一、交互数字通信有限公司与其他几个被告在专利许可实施活动中已经形成权利义务共同体，属于本案适格的被告。＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，而且在美国的诉讼中也是作为共同原告参加诉讼，并非其他被告的代理人，各被告均是交互数字集团的子公司，该公司应当作为共同的被告参加诉讼。

二、华为公司的诉讼请求是明确的，原审判决也是明确的,程序是合法的。华为公司的请求是按照公平、合理、无歧视(FRAND)条件判决确定IDC公司的全部中国标准必要专利（IDC公司持有的、对应中国无线通信标准的、包括2G、3G、4G在内的中国标准必要专利及专利申请）许可给华为公司的许可费率或者费率范围。由于相关技术标准是明确的，因此标准必要专利也是明确的，IDC公司在中国的标准必要专利或者专利申请也是清楚明确的，华为公司与IDC公司之间的争议仅仅是许可费问题，华为公司请求确定许可费率，原审法院对此做出的相关费率的裁判是清楚明确的。本案一审期间，一审法院没有同意IDC公司的专家出庭，也没有同意华为公司的专家出庭，而是要求双方提交专家书面证言。相关证据也是多次提交和补充，并没有违反法律程序。

三、原审法院确认IDC公司负有FRAND义务，是有充分的事实和法律依据的。原审判决根据标准必要专利的特点、FRAND义务条款、IDC公司加入标准组织所作的声明、IDC公司在中国就相关标准必要专利申请专利保护、IDC公司明知其标准必要专利被中国标准采用＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，认定IDC公司负有FRAND义务是正确的。FRAND 义务究竟属于何种性质的义务，无论是合同性质的义务，还是基于加入标准组织所承诺而产生的义务，或者是基于法律公平诚实信用原则确定的义务，华为公司均有权要求IDC公司按照公平合理的原则进行许可。

四、IDC公司上诉提出原审判决对FRAND义务的理解出现严重偏差，完全是在模糊和虚化FRAND义务和责任。根据ETSI的知识产权政策，要求专利权人“已经准备好”而且是“不可撤销的”允许他人实施其标准必要专利，并不是IDC公司所说的“准备”或者“准备着”的意思，原审法院对FRADN义务的理解是正确的。

五、原审判决适用法律是正确的。本案适用中国法律有充分的依据。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，没有选择的，适用相关合同的规定处理。本案是双方基于中国标准必要专利实施而发生的纠纷，焦点是许可使用费问题，许可实施地以及华为公司的住所地等均在深圳，与本案有最密切的联系。IDC公司提出中国法律项下并不存在与FRAND义务对应的规定，显然是曲解中国法律。中国民法通则以及合同法，都有“公平、平等、等价有偿、诚实信用”等规定，与FRAND是对应的。而且，在双方当事人对相关标准组织的知识产权政策没有争议的情况下，根本不需要适用法国法律来对相关概念进行解释。IDC公司也没有向法庭提供任何法国法律以表明法国法上有FRAND义务的相关规定。

六、IDC公司在费率协商过程中，严重违反了FRAND义务，原审判决将许可费率确定为0.019%是恰当的。IDC公司向华为公司报高价明显带有歧视性，所报价格与其专利价值不匹配，还要求华为公司免费将华为公司的专利许可给IDC公司，其提出的交易条件不平等。华为公司在诉讼中请求按照0.005%确定费率，已经考虑了本案的情况，原审法院确定的许可费率0.019%已经大大高于华为公司主张的数额。从IDC公司与苹果公司的专利许可情况看，IDC公司许可苹果公司使用其全球范围内的专利，七年共收取许可使用费5600万美元，而苹果公司2007年到2014年的销售收入，根据相关调查公司的调查和保守估算，应为3135亿美元，许可费率仅为0.018%。IDC公司强调固定许可费与许可费率两种计算方法不可比，也是错误的，固定费用与许可费率之间具有很强的相关性，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。华为公司的产品利润率约为4.8%，专利许可费率的确定也应当考虑产品的利润率问题，IDC公司提出过高的许可费率显然不符合FRAND原则。华为公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明：根据STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场的分析，苹果股份有限公司2007年至2012年手机销售总额为1916.92亿美元。IDC公司对其向苹果公司收取的专利费没有异议，对苹果公司2007年至2012年的销售总额也没有提出相反意见。由于苹果公司仍在生产销售，该公司2013年和2014年仍有销售收入，根据苹果公司历史销售业绩数据并参考华为公司的估算，从2007年到2014年苹果公司的销售收入至少应达到3000亿美元左右，以此计算，IDC公司许可给苹果公司的专利许可费率仅为0.0187%左右。

本案一审期间,IDC公司曾在答辩期间向原审法院提出管辖权异议，认为该案不应当由中国法院管辖，如果中国法院有管辖权，也应当由北京的法院管辖。原审法院于2012年4月23日做出（2011）深中法知民初字第857号民事裁定书，驳回IDC公司的管辖权异议。IDC公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年7月24日做出（2012）粤高法立民终字第159号民事裁定，驳回上诉，维持原审裁定。

本案二审期间，IDC公司又向本院递交了17份证据材料，包括：

1、第03244389.7和第03810259.5号专利无效行政诉讼立案通知书和开庭通知书；

2、第19864号以及第19838号无效宣告请求审查决定书；

3、IDC公司2012年年报节选及翻译；

4、关于华为公司跻身智能手机厂商前三的新闻报道；

5、关于华为在中国智能手机市场排名第二的报道；

6、关于华为手机销量的报道；

7、关于苹果的iphone手机在中国智能手机市场占有率排名靠后的报道；

8、华为智能手机市场售价；

9、Roger G Brooks和Damien Geradin著《FRAND自愿承诺的解释和执行》及翻译；

10、Damien Geradin和Miguel Rato著“标准制定会否导致剥削性滥用？对专利挟持、许可费堆叠及公平、合理和不歧视条款（FRAND）的不同观点”及翻译；

11、从经济角度观察专利许可架构与条款；

12、iphone五周年回眸：iphone推出前的11大预言；

13、IDC公司2012年年报及翻译；

14、瑞士信贷2013年1月出具的关于高通公司的行研报告及翻译；

15、关于智能手机销量的报告；

16、IDC公司2012年年报节选及翻译；

17、标准必要专利使用费纠纷中FRAND规则的司法运用——评华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费纠纷案。IDC公司在前述证据材料上注明，前述证据材料中的证据1来源于北京市第一中级人民法院，证据2来源于国家知识产权局专利复审委员会，证据3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16来源于互联网，证据17来源于《电子知识产权杂志》。IDC公司提供前述证据，拟从法律角度对FRAND义务进行解释，并提供不同的参考数据和手机市场行情，以确定许可费或者费率。

华为公司对前述证据材料均不认可，理由是前述证据均为复印件，基本上来源于互联网，这些证据与本案没有关联性，而且相互矛盾，同时这些材料不能证明相关许可费问题。华为公司也当庭提交了两份证据材料，一份是＊＊＊＊＊；一份是美国国际贸易委员会2013年6月28日针对IDC公司指控华为公司专利侵权有关纠纷做出的初步裁决。拟证明＊＊＊，IDC公司在美国据以起诉华为公司的7件专利都被判无效或者不侵权。

IDC公司对华为公司提供的两份证据材料不予认可，理由是其与本案没有关联性，美国国际贸易委员会的初步裁决也不能对本案起到任何证据作用。

本案二审期间，IDC公司和华为公司还分别向法院递交了《专家陈述意见》或者《专家意见》，IDC公司所聘请的专家还当庭发表了专家意见。IDC公司的专家陈述意见支持IDC公司的诉讼主张，认为一审判决确定的0.019%许可费率不合理，远远未能反映IDC公司专利组合的真实许可价值。华为公司向本院递交的专家意见则支持华为公司的诉讼主张，认为当事人如果就许可费达不成协议，应当由法院裁决。美国法院2013年4月就摩托罗拉公司与微软公司之间的标准必要专利费纠纷进行了裁决，在确定专利费率时，国际上的观点是应当综合考虑各方面的因素和个案的具体因素。

本院认为，本案系标准必要专利使用费纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩，本案二审期间的争议焦点在于：

1、交互数字通信有限公司是否为本案的适格被告。

2、原审诉讼程序是否合法。

3、原审判决适用法律是否错误。

4、原审判决对“FRAND”义务内容的解释是否存在严重偏差。

5、原审判决确定的按照相关产品实际销售价格0.019%的专利使用费率是否缺乏事实和法律依据。

6、原审判决的内容是否明确。

一、关于交互数字通信有限公司是否为本案适格被告的问题。首先，交互数字通信有限公司与交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司均是InterDigital,Inc(交互数字公司)的全资子公司，且互为关联公司，对外统称为“InterDigital Group”(交互数字集团)。其次，交互数字通信有限公司与交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司在专利登记、许可等事宜上分工合作，由交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司以知识产权所有权人名义登记持有在中国的专利及专利申请，交互数字通信有限公司负责对外统一进行专利许可谈判事宜。第三，交互数字通信有限公司作为交互数字集团代表加入了“ETSI”等多个电信标准组织，参与了各类无线通信国际标准的制定，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。第四，IDC公司在美国发起的针对华为公司的诉讼中，交互数字通信有限公司作为共同原告。第五，本案中Lawrence F.Shay是交互数字通信有限公司知识产权执行副主席、首席知识产权顾问，是交互数字技术公司、IPR许可公司的总裁，也是交互数字专利控股公司的总裁及首席行政长官，也是四被告的共同授权代表。由此可见，无论从交互数字通信有限公司与另外几个被告之间的关系看，＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊交互数字通信有限公司与本案有直接的利害关系，应属于共同被告。IDC公司上诉认为交互数字通信有限公司不是本案的适格被告，理由不成立，本院不予采纳。

二、关于原审诉讼程序是否合法的问题。IDC公司上诉认为一审法院在本案证据交换后十余天就进行开庭，没有准许IDC公司延期开庭的请求和专家出庭作证的请求，违反了法定程序。经查，原审法院于2012年9月26日组织双方当事人进行证据交换，在2012年10月15日至17日进行了开庭审理，双方当事人对本案证据进行了充分的质证和辩论。证据交换日期和开庭日期的确定，并无违反法律的情形。至于是否允许一方当事人聘请的专家证人出庭的问题，属于法院根据案件的审理需要和相关具体情况酌情确定的问题，一审法院没有采纳双方当事人的请求，也不违反法律规定。因此，IDC公司上诉认为原审诉讼程序违反法律规定，没有事实和法律依据，本院予以驳回。

三、关于原审判决适用法律是否错误的问题。IDC公司上诉认为，欧洲电信标准化协会，即ETSI组织位于法国，因标准必要专利许可问题引起的纠纷应当适用法国法，否则无法正确解释“FRAND”义务的含义。本院认为，首先，本案纠纷属于标准必要专利使用费纠纷，双方争议和请求法院解决的问题并非华为公司与IDC公司是否要加入ETSI协议以及对ETSI协议的相关规定是否适当等问题，双方争议的问题仅仅是标准必要专利使用费问题。其次，根据当事人的诉辩主张，本案所涉及的标准必要专利仅仅是指IDC公司在中国申请或者获得授权的标准必要专利，并不涉及IDC公司在法国或者其他国家的标准必要专利问题。也就是说双方争议的标的是IDC公司在中国的专利或者专利申请。第三，华为公司与IDC公司之间并无约定如果双方就标准必要专利使用费问题发生纠纷应当适用哪国法律。而华为公司住所地、涉案专利实施地、谈判协商地均在中国，与中国有最密切的联系。第四，本案所涉IDC公司的中国标准必要专利或者专利申请，均是根据中国专利法的规定申请或者获得授权的。根据我国专利法规定，在中国没有经常居所或者营业场所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利，应当根据中国专利法办理。在中国申请专利应当依据中国专利法的规定，获得授权后，应当受到何等保护，比如专利保护期的长短、保护程序等等，均应当依照中国法律的规定，而不应当依照申请人所在国的法律或者其他国家的法律。原审法院综合分析，认为本案应当适用中国法律并无不当。IDC公司上诉认为本案应适用法国法，没有事实和法律依据，本院不予采信。

四、关于原审判决对“FRAND”义务内容的解释是否存在严重偏差的问题。IDC公司上诉认为，根据法国法，“FRAND”义务是指知识产权所有者单方面声明已做好准备公平、合理、无歧视地对基本专利授予不可撤销的许可，是邀请进行协商的标志，并不是一种缔约的强制要求，法院并不能在当事人未达成协议前为其创制合同。“FRAND”义务也不是国际贸易中的最惠国待遇，并不意味着所有寻求许可的相对方应从专利权人处获得相同的专利许可交易条件。本院认为，首先，IDC公司根据法国法对“FRAND”义务的含义进行解释没有依据。如前所述，本案应当适用中国法律，而不是法国法律。其次，IDC公司上诉时也指出，即使在国外，对于“FRAND”义务的基本含义也始终没有定论。因此，IDC公司对“FRAND”义务的解释也并无权威的依据，也没有提供任何证据证明法国法上有明确的关于FRAND条款的规定。第三，本案所涉的“FRAND”义务实际上是《欧洲电信标准化协会》（英文简称为“ETSI”）和美国电信工业协会（英文简称为“TIA”）中的知识产权政策和相关承诺。华为公司与IDC公司作为会员，应当受到前述协议约束。第四，“FRAND”义务的含义在前述协议中是明确的。《欧洲电信标准化协会》知识产权政策第6.1条明确规定：当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时，ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺，该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可。美国电信工业协会的知识产权政策也是鼓励权利人尽早披露纳入标准的专利，并要求权利人按照合理和无歧视的原则(RAND)许可其专利。第五，尽管中国法律没有具体规定“FRAND”的含义，但有类似的规定，诉讼中，如果双方当事人对合同条款或者协议中的词语的理解存在分歧，人民法院可以根据相关法律法规等对其做出解释。《中华人民共和国民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。这些规定可以用来对本案双方当事人争议的“FRAND”义务的含义进行解释。第六，原审法院根据中国法律对“FRAND”义务的含义所做解释并无不当。原审法院认为，“FRAND”义务的含义是“公平、合理、无歧视”许可义务，对于愿意支付合理使用费的善意的标准使用者，标准必要专利权人不得径直拒绝许可，既要保证专利权人能够从技术创新中获得足够的回报，同时也避免标准必要专利权利人借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。“FRAND”义务的核心在于合理、无歧视的许可费或者许可费率的确定。本院认为，无论是从字面上理解，还是根据欧洲电信标准化协会和美国电信工业协会中的知识产权政策和中国法律的相关规定，原审法院对“FRAND”义务的解释均是适当的。IDC公司上诉认为，原审法院对“FRAND”义务的解释错误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

五、关于原审判决确定的按照相关产品实际销售价格0.019%的专利使用费率是否适当的问题。IDC公司上诉认为一审法院确定的使用费率不当，其理由主要是：IDC公司与华为公司之间并没有签订许可合同，在合同尚未成立的情况下，原审法院直接判定许可费率是没有依据的；原审判决没有就如何确定0.019%的许可费率做任何说明；原审判决简单参照IDC公司给予苹果公司的“许可费率”进行处理不当；原审法院参照研究机构Strategy Analytics发布的全球手机市场分析数据也不当。

本院认为，首先，关于标准必要专利使用费或者使用费率的确定问题，在当事人不能达成协议的情况下，可以请求人民法院确定。尽管我国法律没有直接规定标准必要专利使用费问题，但《中华人民共和国专利法》对专利强制许可使用费问题进行了规定。《中华人民共和国专利法》第五十七条规定，取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。《中华人民共和国专利法》第五十八条规定，专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。本案不属于专利强制实施许可的情形，对于专利强制实施许可，申请实施人应当向国务院专利行政部门提出。而对于标准必要专利而言，实施人并不需要向行政机关提出实施许可请求，而是直接根据专利权人所加入的相关标准协会所作出的承诺向专利权人提出，专利权人不得径行拒绝。但在确定使用费或者费率上，两者有相似之处，双方均可以自行协商，协商不成，则可以请求相关机构裁决。本案中，华为公司和IDC公司均是欧洲电信标准化协会的成员。根据《欧洲电信标准化协会》知识产权政策第6.1条规定：当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时，ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺，该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可。因此，IDC公司负有许可华为公司实施其标准必要专利的义务。关于使用费或者使用费率的问题，双方应当按照公平、合理和无歧视条款，即“FRAND”条款进行协商，协商不能时，可以请求人民法院裁决。

其次，标准必要专利使用费数额的确定，应当符合“FRAND”条款“公平、合理和无歧视”的条件。根据标准必要专利的特点，原审法院认为，在确定合理的使用费时，至少应考量以下因素：

1、许可使用费数额的高低应当考虑实施该专利或类似专利所获利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占比例。技术、资本、被许可人的经营劳动等因素共同创造了一项产品的最后利润，专利许可使用费只能是产品利润中的一部分而不应是全部，且单一专利权人并未提供产品全部技术，故该专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分。

2、专利权人所作出的贡献是其创新的技术，专利权人仅能够就其专利权而不能因标准而获得额外利益。

3、许可使用费的数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少，要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的。

4、专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围，应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。对此，本院予以认可。关于“无歧视”条件的问题，尽管标准必要专利许可使用费的收费模式各有不同，有收取固定许可使用费模式，也有按照销售额比例收取使用费模式，而且不同的交易基础也可能有不同的许可费率。但是，在交易条件基本相同的情况下，应当收取基本相同的许可费或者采用基本相同的许可使用费率。在判断是否符合无歧视的条件时，往往需要通过比较的方法才能确定。在基本相同的交易条件下，如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费，而给予另一被许可人较高的许可费，通过对比，后者则有理由认为其受到了歧视待遇。标准必要专利权人就违反了无歧视许可的承诺。

第三，IDC公司在与华为公司就标准必要专利使用费协商过程中，IDC公司＊次报价均不符合FRAND条件。IDC公司＊次报价均有以下共同特点：

1、IDC公司在提出专利许可报价时＊＊华为公司多次明确提出，＊＊＊＊＊＊。由于只有纳入技术标准中的专利才属于标准必要专利，标准必要专利的许可才涉及FRAND原则。＊＊＊＊＊＊＊

2、IDC公司要求华为公司＊＊＊＊＊＊＊＊＊。在协商过程中，IDC公司方要求华为公司＊＊＊＊＊＊＊。显然，双方的许可条件不对等。

3、IDC公司在协商条款中提出，＊＊＊。显然该要求违反自愿平等的基本原则。而且，在双方就相关专利许可正在谈判过程中，IDC公司却于2011年7月针对华为公司提起侵权之诉，要求美国相关法院及美国国际贸易委员会对华为公司作出禁令。IDC公司提出的条件和进行的诉讼行为，明显不符合FRAND的要求，导致双方谈判难以继续，始终不能就标准必要专利使用费达成一致意见。

第四，原审法院确定的标准专利许可使用费率是恰当的。原审法院在确定标准专利使用费的过程中，首先，充分阐述了FRAND条款的内涵，充分考虑以下因素：许可使用费数额与相关产品销售利润或销售收入的关系；标准必要专利对技术创新的贡献率；扣除非标准必要专利以及其他知识产权应当支付的许可使用费；标准必要专利权利人不能因为专利技术纳入相关标准而获得额外利益；标准必要专利的数量和质量等因素对使用费的影响。其次，原审法院参考IDC公司与苹果公司以及三星公司就通信领域标准必要专利的许可使用费，对本案的使用费予以确定是符合公平、合理和无歧视条款的。众所周知，苹果、三星、诺基亚、摩托罗拉、华为公司均生产和销售手机等通讯设备，而且从统计数据看，苹果、三星、诺基亚、摩托罗拉公司手机销量一直名列前茅，他们在生产通讯设备时也必然要使用IDC公司的标准必要专利，双方也确定了相应的标准必要专利使用费。因此，在华为公司实施IDC公司同样的标准必要专利时，IDC公司与苹果公司、三星公司等之间的标准必要专利许可费率具有重要的参考价值。原审法院也考虑到本案的实际情况，三星公司与IDC公司的专利许可费率的达成是在诉讼背景下达成的，苹果公司与IDC公司之间的专利许可费率完全系双方平等、自愿、协商达成的，因此，主要参考IDC公司与苹果公司之间的专利许可费率，是适当的。第三，IDC公司给华为公司的许可费报价远远高于该公司与苹果公司以及三星公司之间的专利许可使用费。从IDC公司的报价看，第＊、＊次是: ＊＊＊＊而IDC公司与苹果公司和三星公司之间的专利许可使用费则明显不同。根据交互数字公司在美国证券交易委员会的财务报告显示，2007年9月6日，IDC公司方与苹果股份有限公司签订在全球范围内的、不可转让的、非独占的、固定许可费用的专利许可协议，许可期间从2007年6月29日始为期7年，许可的专利组合覆盖当时的iphone和某些将来的移动电话技术，许可使用费为每季度200万美元，总额为5600万美元。2007年9月11日，新浪网报道《苹果5600万美元购买3G专利 iPhone将支持HSDPA》，该报道和苹果股份有限公司的财务报告内容相吻合，因此，依法认定IDC公司授权给苹果股份有限公司的专利许可协议之内容属实。根据STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场的分析，苹果股份有限公司2007年至2012年手机销售总额为1916.92亿美元。IDC公司对其向苹果公司收取的专利费没有异议，对苹果公司的2007年至2012年的销售总额也没有提出相反意见。由于苹果公司仍在生产销售，该公司2013年和2014年仍有销售收入，根据苹果公司历史销售业绩数据并参考华为公司的保守计算，从2007年到2014年苹果公司的销售收入至少应达到3000亿美元，以此计算，IDC公司许可给苹果公司的专利许可费率仅为0.0187%左右。根据交互数字公司《2010年年报》公布的内容，2009年，IDC公司方与三星电子有限公司及其子公司签订专利许可协议《2009年三星PLA》，授权三星公司非独占性、全球范围内之2G、3G标准下的终端设备和基础设施的固定专利权使用费，总额为4亿美元，许可期间截止2012年。根据STRATEGY ANALYTICS 研究机构对全球手机市场的分析，三星公司2007至2011年的销售额分别为：242.13亿美元、262.22亿美元、274.78亿美元、330.34亿美元、451.94亿美元，Strategy Analytics公司并预计三星公司2012年销售额为536.10亿美元。按照许可费率计算，IDC公司许可三星公司的专利许可费率也应当在0.19%左右。可见，IDC公司方许可给华为公司的专利许可使用费率是其许可苹果公司的＊倍左右，是IDC公司方许可给三星公司专利许可使用费率＊倍左右。

原审法院考虑到，在IDC公司与苹果公司和三星公司之间的专利许可中，许可使用的专利及其范围是全球范围内，而本案华为公司要求IDC公司许可的专利仅仅是指IDC公司在中国的标准必要专利，故根据以上情况，综合考虑他们之间专利许可实际情况的差别，以及华为公司如果使用IDC公司在中国之外的标准必要专利还要另行支付使用费的情况,避免专利使用费的过高堆积,在IDC公司许可苹果公司的许可费率即0.0187%的基础上,将专利许可使用费率确定为0.019%，是适当的。IDC公司上诉认为前述许可使用费率不当，理由不充分，本院予以驳回。

六、关于原审判决的内容是否明确的问题。IDC公司上诉认为原审判决内容不明确，没有明确本案究竟涉及哪些中国标准必要专利以及哪些产品，只是笼统的确定使用费率，而且判决没有明确专利费率适用于判决生效前还是判决生效后。关于该问题，首先，华为公司的诉讼请求是：按照公平、合理、无歧视(FRAND)条件判决确定IDC公司就其中国标准必要专利许可华为公司的许可费率或费率范围。因此，人民法院围绕当事人的诉讼请求进行审理并依法做出裁判，而对当事人没有提出的事项不予审理和裁判，是符合法律规定的。其次，原审判决的判项是清楚的，不存在IDC公司上诉所称不明确哪些专利或者哪些产品以及究竟适用于判决生效前或者生效后的问题。从双方协商过程可以看出，IDC公司就哪些专利进行许可，已经列出了明确的清单，如＊＊年＊月＊＊日，IDC公司向华为公司发送了电子邮件，＊＊＊。可见，双方当事人之间究竟针对哪些中国标准必要专利进行许可协商，是清楚的，也可以在专利清单中自行列明或者补充。关于许可使用费率究竟适用于判决生效前或者生效后的问题，双方当事人在协商过程中也是清楚的。比如在IDC公司＊＊年＊月＊＊日发出的《》中，明确记载，而且，双方当事人对这些问题没有争议。因此，IDC公司上诉认为原审判决内容不清楚，没有依据，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。IDC公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币1000元，由上诉人交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司和IPR许可公司共同负担。本判决为终审判决。

审判长 欧修平代理审判员 岳利浩 代理审判员 欧丽华 二0一三年十月十六日 书记员 黄慧懿 孙燕敏

第二篇：马英九特别费案一审判决书

马英九特别费案一审判决书（全文）

台湾台北地方法院刑事判决96瞩重诉字第1号

公诉人台湾台北地方法院检察署检察官

被告马英九

选任辩护人宋耀明律师

陈明律师

薛松雨律师

上列被告因贪污案件，经检察官提起公诉（96侦字第3844号），本院判决如下：

主文

马英九无罪。

理由

壹、公诉意旨略以：被告马英九系台北市民选第二届及第三届市长（任期自民国87年12月25日起至95年12月25日止），为具有公务员身分之人，明知市长特别费之报支，依据行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠字第0930002556号函之规定「以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以半数为限」，且依据台北市政府秘书处预算书「岁出计划提要及分支项目概况表」之说明，市长特别费之用途限于「市长因公所需之招待馈赠等费用」，故市长特别费中以市长本人所出具领据列报之部分（即无庸检具统一发票或收据等原始凭证请领之部分），仍须以有实际之公务支出为必要。讵被告马英九竟基于意图为自己不法所有之概括犯意，利用担任台北市市长之职务上之机会，自87年12月至92年12月止，于每月月底即提出其本人出具之领据一纸，请领次月之市长特别费半数之全额即新台币（下同）17万元，致负责审核之台北市政府秘书处会计人员赵小菁、孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍碧霞（按：应系伍必霞，起诉书误载）、周秀霞等人，均陷于错误，认定被告马英九于领得特别费之半数后，来日定会支出使用于预算书所指定之公务，而于次月初即将该月份之17万元汇进被告马英九于台北（富邦）银行市府分行之411210230009号薪资账户内（惟其中87年12月份之3万8千3百元、88年1、2月份各17万元、88年7、8月份各4万元、88年10月份3万元、88年12月份4万元及89年1月份1万3千4百元系以现金支付）。然被告马英九于领得该等金额计10,238,300元后，至多仅使用其中之3,495,874元于公务支出，而将领得款与支出款间之差额共计6,742,426元全数纳为己有，并向监察院申报为自己财产（申报日期分别为88年3月15日、89年11月30日、90年12月24日及92年3月10日）。至92年11月下旬，台北市政府主计处接获台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函转审计部函指示应注意机关首长之特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情事」后，报请市长办公室延后每月以领据请领半数特别费之时间，讵被告马英九竟仍基于前述意图为自己不法所有之概括犯意，自93年1月起至95年7月本件案发为止，于每月中旬时，明知该月份已有之公务数额尚未达特别费之半数，竟仍出具领据一纸请领半数特别费之全额，致负责审核之会计人员庄美珍、周秀霞等人均陷于错误，认定该月份马英九使用半数特别费之全额做公务支出之事实「已经发生」，而持续将特别费之半数汇进被告马英九之前述银行账户内（其中93因台北市议会决议保留特别费预算一成不得执行，故该以领据列报者为每月15万3千元，至于94与95则回复为每月17万元）。被告马英九于领得该等金额计5,066,000元后，亦持续将支出款（至多633,199元）与领得款间之差额共计4,433,801元全数纳为己有，并向监察院申报为自己财产（申报日期分别为93年12月23日、94年12月14日）。以上自87年12月至95年7月止，被告马英九计诈领得特别费总计11,176,227元。因认被告马英九，系犯贪污治罪条例第5条第1项第2款之利用职务上之机会诈取财物及追加刑法第134条、第342条之公务员利用职务上之机会背信罪嫌。

贰、按「犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实」、「不能证明被告犯罪者，应谕知无罪之判决」，刑事诉讼法第154条第2项、第301条第1项分别定有明文。又犯罪事实之认定，应凭证据，如未能发现相当证据，或证据不足以证明，自不能以推测或拟制之方法，作为裁判基础，最高法院40年台上字第86号判例着有明文；且认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内，然而无论直接证据或间接证据，其为诉讼上之证明，须于通常一般之人均不致有所怀疑，而得确信其为真实之程度者，始得据为有罪之认定，倘其证明尚未达到此一程度，而有合理之怀疑存在而无从使事实审法院得有罪之确信时，即应由法院为谕知被告无罪之判决，最高法院76年台上字第4986号判例亦着有明文，再检察官对于起诉之犯罪事实，仍应负提出证据及说服之实质举证责任，倘其所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明，或其指出证明之方法，无从说服法院以形成被告有罪之心证，基于无罪推定之原则，自应为被告无罪判决之谕知，有最高法院92台上字第128号判例可参。

公诉人认被告涉有贪污犯嫌，无非系以：

一、被告马英九以领据列报之特别费计有11,176,227元，并未实际支出。即检察官（１）清查该收受特别费之被告马英九薪资账户即台北（富邦）银行市府分行411210230009号账户之所有支出情形。（２）清查被告马英九前述薪资账户以外之所有账户之支出情形。（３）清查被告马英九所有未进入银行账户之收入及其支出情形。并依罪疑惟轻原则将以上三种情形之所有支出除非能证明「非属特别费之支出」，均视为特别费之支出。认被告马英九自87年12月至92年12月所有账户内与账户外之总支出，扣除业经证明与特别费无关者，至多总计有3,495,874元得视为特别费之支出。93年1月至95年7月所有账户内与账户外之总支出，扣除业经证明与特别费无关者，至多总计有633,199元得视为特别费之支出。而自87年12月至92年12月马英九计以领据列报特别费10,238,300元，扣除前述支出3,495,874元后计有6,742,426元根本未支出；93年1月至95年7月计以领据列报特别费5,066,000元，扣除前述633,199元支出后计有4,433,801元根本未支出，以上总计未支出部分之1,117,6227元即为贪污所得。

二、被告马英九于出具领据时有不法所有之意图及诈术之实施。

（一）财政部66年8月11日台财税字第35323号函认特别费「系因公支用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核非个人所得，应免纳所得税」，明白指出特别费并非个人所得（财政部95年12月7日函覆本署之台财税字第09501016900号函仍维持此见解）。另查台北市政府市长特别费预算之编列，88一级用途别科目是特别费，二级用途别科目亦是特别费；88年7月1日至95，一级用途别科目业务费，二级用途别科目特别费。而依「台北市政府秘书处各项费用明细表」及「台北市政府秘书处岁出计划提要及分支项目概况表」内容栏之说明，市长特别费均系作为市长「因公所需之招待馈赠等」之费用，且台北市地方总预算编制作业手册对特别费之定义为「凡因公所需之招待馈赠及工作活动费等费用属之」、「凡因公所需之招待馈赠、工作活动费及应实际需要核定有案之机要费等属之。」再者，台北市91、92、93、94、95地方总预算编制作业手册对特别费之定义为「凡机关因公所需之招待馈赠、工作活动费及应实际需要招待外宾等费用属之」。从上可知台北市长特别费之用途依规定系限于公用支出，且被告马英九长期任公职，对此等公务常识不可诿为不知。而被告马英九亦坦承其认为以领据具领部分之特别费之性质应该全部都要用于公益的用途上，而认被告马英九主观上明知特别费必须使用于公务。

（二）行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠字第0930002556号函规定特别费「以检具原始凭证列报为原则，倘有部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以半数为限」，其函文所谓「倘有一部份费用确实无法取得原始凭证」，文义上明显以「有实际支出」为前提。92年11月审计部台北市审计处复以92年11月19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市各公家单位应注意特别费「有无于月初尚未发生即行支付情事」，其所谓「尚未发生」当然指「支出之事实尚未发生」。公诉人推论，此函更进一步具体指出不得于「尚未发生支出事实前即先行支付特别费」，而认特别费之支领须以有实际支出为前提。并以台北市政府自接获此函后，在实务上即针对市长特别费以领据列报之部分，从当月初一即汇款给付改为当月之月中始汇款给付（证人沈励强、吴丽洳、庄美珍、周秀霞、林得铨等人之证词及附卷之台北市政府特别费支出传票附卷参照）。且以被告马英九之供述，推认被告马英九主观上明知其在92年12月以前，于月初出具领据请领特别费，其实已向会计人员承诺「来日会有支出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿于月初即先行支付。而自93年1月起，被告马英九于月中出具领据请领特别费时，其实系向会计人员表示「已有支出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿支付以偿还其垫款（证人林得铨、吴丽洳、庄美珍、周秀霞、郑瑞成等证词参照）。但公诉人以前述被告马英九账户于92年12月之前每月领款后至该结束时并未有全部之实际支出，至93年1月以后，被告马英九复明知并未有全部支出，仍每月出具领据以「已有全部支出」为由支请领半数特别费之全额17万元，其有诈术之实施与不法所有之意图。

（三）公诉人另以特别费与薪资不同，薪资在发给时并未要求公务员每月出具领据，但特别费如果请领人没有出具领据，各机关之根本不会主动发给，出具领据本身就是一种积极之意思表示行为，即「日后会支出之承诺」，或是「本月从月初至今已有支出之事实」，故被告马英九在无全额支出之打算（92年12月之前）及无全额支出之事实（93年1月以后）下，仍出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极作为。

（四）被告马英九台北市长任内，每月却固定转汇20万元至其配偶周美青中国国际商业银行国外部之账户（账户往来明细影本附卷参照），汇款数额超过薪资所得约5万元。再者，其于每年年底向监察院申报财产时，系将所有账户（含配偶周美青之账户）之存款均列入（88至94公职人员财产申报表影本附卷参照），并未加注那些部分是未支出之特别费，主观上显然已无日后再支出之打算，被告马英九对于上未支出之特别费主客观上均已纳为己有。

（五）公诉人复以法务部曾以70年8月5日法70会字第9780号函及行政院本年七月二日及七月廿八日台(70)忠授字第０五三四０、０六一二一号函根本未提到所谓之「特别酬庸」或「实质补贴」，反而再次重申「因公支出」之原则。至于法务部虽曾于95年11月29日行政院院会时提出法律咨询意见指出特别费「数十余年来惯例由政府编列预算给予，具有『实质补贴』性质之业务费用之一，然此意见书所指之「实质补贴」与前述历年来公函所揭示之「因公支出」原则及特别费预算书之用途说明均明显抵触。按特别费纵使为国家对于机关首长之特别津贴，其前提仍须以机关首长实际上有支出为前提，其与其它一般公务预算不同处，仅在于其支出是否属于公务，是否有裁量权之滥用（例如何以仅馈赠其政治上之支持者某甲而不馈赠其它人），国家并不过度干预。理由在于特别费经由机关首长之馈赠招待等之支出，有助于提升机关内人员士气与推展机关之对外关系，而达所谓「政通人和」之效。

然若机关首长根本无任何支出，而将之纳为己有，如何能达到国家编列特别费之宗旨？故法务部前述之实质补贴说仍应以「有实际支出」为前提，始符合法律意旨）。另该意见书所提之「无须缴回」乙节，亦与行政院主计处95年9月28日处实一字第0950005738号函所指出特别费预算之执行，「应在原列预算额度内按月依可支用数之上限，核实分配预算办理，不得超支；如有剩余，得依预算法61条规定，转入以后月份继续支用，但以同为限，故结束后，未支用之余额，应列作预算剩余缴库」见解并不一致，故此意见书之「实质补贴」观念实属独创之新见解，并非通说。

（六）查被告马英九每月出具之领据数额均为特别费半数之全额，而台北市政府于年底决算陈报执行率时，关于无庸检具单据部分亦均报为百分之百（台北市政府秘书处95年11月23日北市秘会字第09531107100号函所附87年12月迄95年10月台北市长特别费支用情形统计表附卷参照），统计数字上既然已无余额，审计单位自不可能要求将余额缴库，可知「惯例上从未要求缴回余额」乙节，实系因审计单位误以为被告马英九历年来特别费实际上均有全部支出所致。此外，经查台北市议员李新曾于89年11月17日公布台北市政府一二级单位首长的「年收入排行榜」，马英九市长以六百四十多万元（含特别费）排名第三。当时台北市政府主计处即发布新闻稿指出，由于特别费为首长因公所需的招待馈赠、婚丧喜庆等支用，不属于首长的收入，应该扣除（台北市政府89年11月17日新闻稿、89年11月18日联合报第18版新闻报导网络打印本及台北市政府主计处处长石素梅96年2月12日讯问笔录、同处副处长郑瑞成96年2月9日讯问笔录、主计处科长林秀风96年2月12日讯问笔录附卷参照）。被告马英九当时任职市长，对此新闻事件及特别费不属首长收入之性质，焉有不知之理？

（七）辩护意旨虽另以所谓「大水库观念」辩称金钱具有替代性，被告马英九既然从其总财产中捐款，即可互通有无，故前述从薪资账户以外之账户所为之各项捐款，均可视为从特别费捐出云云。然查前述薪资账户以外之账户，客观上大多有其独立之资金来源（竞选经费捐款、竞选费用补贴、国大代表薪资等），另从被告马英九于捐款时主观上有无「从特别费支出」之认识言之，本件案发前之95年5月19日被告马英九曾对外公布「马英九财产申报说明」（影本附卷参照），其第四点指出：「本人在87年与91年两次参选台北市长，选票补助款合计4,775万元（分别为87年2,299万元与91年2,476万元），自88年起陆续捐助本人设立之财团法人新台湾人文教基金会（2,271万元）与财团法人敦安社会福利基金会（2,480万元）以及中国国际法学会（预定捐助100万元，已捐出36万元）、法治斌教授纪念学术基金（50万元）、台湾住民多族群文化交流协会（98,775元）等单位，捐款总金额已超过选票补助款总额72万余元。此外，本人两次选举竞选经费结余242万元亦已捐助中华联合劝募协会130万元、政大指南法学基金会100万元，余款12万元。综合言之，本人因二次选举之补助款已全部捐出，且并非全数仅捐助本人设立之基金会，捐款总额甚至超过补助款金额，实无所谓『发选举财』的问题。」，已明确表明前述各项捐款依马英九当时主观之认识，均系来自「选票补助款」与「选举经费结余款」，而非来自「特别费之收入」。换言之，被告马英九自88年至92年间为前述捐款时，不仅客观上资金来源并非来自特别费，主观上亦无「先捐款，日后再从特别费取偿」之认识，从而前述捐款即不得视为特别费之支出，亦不得做为被告在请领特别费时并无不法所有意图之依据。

肆、讯据被告马英九固就起诉书所载之时间，每月以领据领取特别费半数17万元汇入其账户之事直言不争，惟坚词否认涉有公诉人所指之犯行，辩称：我根本没有犯罪，因为我既没有犯罪意图，也没有犯罪行为。

首先，我要说明我对首长特别费的认知。我领取首长特别费16年来，一向认为用领据核销那一部分的特别费，是国家给我个人的津贴，属于我服务公职报酬的一部分，领用核销后已经不是公款，而是私款，是国家给政府首长个人的实质补贴，领用核销后已经不是公款，而是私款。如果我这样的认知就算是贪污，那我岂非已经「不知不觉」并且「正大光明」地贪污了十六年？这些年来，没有任何的出纳、会计、主计、审计单位或人员告诉我（事实上也根本没有任何人告诉过我），这样做是违法的，这样做叫做「贪污」。然后，在今年的二月十三日，检察官忽然以涉嫌「贪污」罪名将我起诉，于是过去四个月，我以被告身分坐在法庭上，等待着对我一生清誉的审判。但实际上，不论从以领据核销的特别费的「客观属性」，或者我个人对于以据核销特别费属性的「主观认知」来看，我根本没有犯罪，我既没有犯罪的意图，也没有犯罪的行为。政府在41年建立特别费制度，其目的即在于补贴及减轻政府首长因身分所带来的额外负担。由于考量首长「无法」或「难以」取得支出原始凭证的情形，行政院在62年同意首长、副首长以领据来动支特别费。这一部分特别费在实际执行时，出纳、会计、或主计人员自然从未要求首长、副首长具领后，须再列明后续经费的使用情形、记帐、或办理剩余缴回。多年来，包括我在内超过数万名领用过特别费的政府首长，主观上普遍将以领据核销的特别费视为政府给首长的实质补贴，在以现金、支票领取或汇入首长的私人账户后，就是首长可以自由运用的私款。事实上，74年就有新竹地检署的不起诉处分书认为这是政府首长的「特别酬庸」，86年大法官第421号解释认为特别费是「固定报酬」，95年法务部的法律咨询意见书与96年台南地检署的不起诉处分书也都认为是「实质补贴」。22年间，四个不同的司法或法务机关都先后一致认为以领据核销的特别费不是公款，而是私款。显然，这个看法，已经成为行政惯例。其次，我要说明以领据核销的特别费是如何领用核销的。这一部分的特别费，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的承办人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。当初领用核销之前，不论是出纳、会计或审计部门，从来没有任何人告诉我「必须实际支出多少，才能以领据支领多少」，而是每月直接凭一张出纳人员准备好、市长室人员盖上我私章的领据，就将一笔固定的款项交给我全权使用；领用核销之后，并没有人要求我记帐及结算，也没有人告诉我必须全部用完，更没有人告诉我如有剩余应该缴回。几十年来，这已经是全国数万首长共同认知与遵守的行政惯例。因此，我完全是善意信赖相关部门依法处理，才以领据依法领取特别费。几十年来出纳、会计与审计单位都依法核销结案，并没有发现有任何违法的问题，包括我们市政府法规会以及主计处也都是这样处理。

第三、我要说明，在起诉书中所提到有关特别费的解释令函，在本案开始调查以前我并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容，我对这些解释令函的瞭解，都是在本案开始调查以后。然而，检察官仍以若干我过去不曾看过的公函，认定以领据核销的特别费为公款，并认为以有实际支出为必要。但实际上，检察官出示的公函从未明确指出以领据核销的特别费系属「公款」或以「实际支出」为必要，从多项政府（如行政院主计处、审计部、法务部）的公文，以及专业证人如主计处第一局局长、审计部第一厅科长、台北市主计处处长、科长、秘书处出纳、秘书人员侦讯及审判时的证词，均可知相关主管机关并未规定或要求首长在领用以领据核销之特别费后，应「列明后续经费之使用情形」、「记帐」、「结算」或办理「剩余缴回」等情事。显然，这与「公款」的性质是完全不符的。同样的，主管机关审计部今年6月25日的函示，也未要求以领据核销特别费的支领，须以「实际支出」为前提。无论如何，即便是包括审计部、行政院主计处、法务部、司法院大法官等不同机关，对特别费的定性尚有不同意见，迄今也无足够数据可以支持公诉人的法律见解。公诉人认为须以「实际支出」作为支领以领据核销特别费之前提，显然与数十年来实际形成的行政惯例完全不符，此时如将特别费制度设计瑕疵及领用妥当与否所生争议的风险，全盘要求领用的政府首长来承担，是否合法、合理、合情？这样的解释怎能符合「法治国原则」？岂不违反「罪刑法定主义」。我在本案开始调查以前，从来不知道行政院87年7月21日有关特别费用途的台87忠授字第05642号函、行政院93年4月22日有关特别费用途的院授主忠字第0930002556号函及有关不得于月初以领据先行支领特别费的台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函的存在及它的内容。我担任台北市长八年期间，台北市政府每年预算至少1,300亿元（如加上特别预算及附属单位预算则达2,600亿元），我不可能知道每个预算科目细项的支出用途，更不了解每年204万元首长特别费的支出用途仅限于「因公馈赠、招待」。我并没有看到李新议员在89年发布有关首长所得排行的新闻稿，也没有核阅台北市政府主计处在89年11月17日回应的新闻稿，检察官三次侦讯都没有就此讯问过我，起诉书却认定我必定知情，显然有重大误解。起诉书第18页第7行说我在95年11月14日第一次应讯时，已坦承依我的认知，「特别费系属公款」。我在此要严正澄清，这完全不是事实，而是严重曲解。事实真相是：侯检察官在第一次讯问时，多次告诉我他认为首长特别费全部都应该核实报销，然而，我当时就针对以领据核销的特别费向侯检察官说明：「如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途。」（侦讯笔录第290页），可见我自始就认为以领据核销之特别费不是公款，那有坦承特别费是公款。既然不是公款，我后来应讯时说是私款，又那有翻供之可言。在本案开始调查之前，我并不清楚以领据核销特别费的半数应全部用于因公馈赠或招待，更无公诉人所指施行诈术的行为。事实上，公诉人也从来没有举证证明我在过去知悉以领据核销之特别费应全部用于公务并须有实际支出。对于以领据核销的特别费的领取，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的秘书人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。历来经办相关业务并出庭作证的证人，包括出纳人员刘静蓉、吴丽洳、赵小菁、秘书人员方惠中、孙丽珠、孙振妮等人，均一致地在庭上证明上开情形。所有人员均系依往例办理，并未「陷入」任何「错误」，我又如何每个月利用他人之错误，而有诈术的施行？过去八年我担任台北市长，管理一个262万市民、7万多员工的城市，工作极为繁忙，每天工作近17小时，我的注意力当然都是集中在处理重大市政工作上。特别费的处理，是很事务性、例行性、琐碎性的工作，完全不需要我亲自参与，因此我都是交给市长室的秘书人员处理，事实上，绝大多数的政府首长都是如此处理，我并不是例外。而检方提示的公函、北市秘书处预算书内有关特别费的说明、和北市主计处长针对市议员所发的新闻稿，在本案开始调查以前，忙于市政的我，并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容。实际上，依分层负责的规定，这些文件都不必经我核示。我对这些公函、新闻稿、夹在数千页预算书中关于特别费说明的了解，都是在本案开始调查以后。这部分，从多位证人如陈裕璋、石素梅、林秀风、谢鎙环的证词中亦可证实，公诉人迄今均未能证明，我当时确实知悉这些文件的内容。因此，当然不能认定我有诈欺的犯意。公诉人另提出若干我在去年本案发生后接受媒体访问的记录、89年11月9日市政总质询记录，并曲解我在第一次应讯时笔录的答复，推测我已知特别费相关规定并已承认『特别费系属公款』，这些部分在答辩书状已有清楚的澄清与反证，在这里不再重复。综上所述，我就以领据核销特别费的处理，连行政法都没有违反，何来违反刑法、涉嫌贪污呢？最后，我要强调的是。我从事公职二十余年来，一向奉公守法，清廉自持，并经常从事公益捐赠，捐款超过6,800万元，远远超过起诉书所载以领据核销的特别费总额1,530万元的四倍之多。公诉人并未深入了解特别费的性质与实务上形成数十年的行政惯例，对于许多有利于我的重要事实与证据完全漏未审酌，就以涉嫌贪污罪起诉我，显然有重大瑕疵，对于我一生清白的人格，造成严重伤害，我完全无法接受。希望庭上能从特别费的制度设计、包括特别费制度瑕疵、历史沿革、行政惯例，以及使用者、承办人主观的认知、信赖的保护等各个层面，详查明断，还我清白等语。

伍、选任辩护人辩护要旨略以：被告无利用职务上机会诈取财物犯行，以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用。且以领据核销特别费之报支与核销，实务上一向采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作明确之表列，已形成行政惯例，具领后如未用尽，惯例上亦无要求须予缴回，被告信赖此一行政惯例而为领用，纵使认知有误，亦不得论以贪渎罪行。而以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用，于领据时即同时核销，与款项领出后，须再检附支出凭证办理核销手续之「暂支」或「预支」款不同，自无剩余或缴回问题。系争被告以领据核销之特别费，或以现金交付被告，或直接汇入被告之薪资，均由被告办公室承办人员与台北市政府秘书处会计室出纳人员连系办理，93年由月初改至月中请款，亦系出纳人员自行作业，而非被告办公室承办人员要求，被告既未参与，亦不知悉相关请款作业流程，自无所谓施用诈术或使台北市政府秘书处人员陷于错误可言。被告并不知悉相关特别费法令规定及制度执行不得以该等规定之存在认定被告有利用职务上机会诈取财物之不法意图。公诉人以并非每位首长均是全额申请领据核销之特别费，而认被告出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极行为，亦是误会。况纵认以领据核销之特别费系属公款且被告于领用时即知悉应全数用于公务馈赠、招待等用途，惟因被告本身并无记帐之习惯，制度上亦无记帐要求或要求缴回，被告主观上因认所为公益捐款高达5千6百余万元（如加计95年11月间1160万元之捐款，则有6800万余元），远远超过所领用之特别费数倍，而未统计或思及各有无剩余或是否应予缴回问题，不得因认有利用职务上机会诈取财物之主观犯意。金钱系可代替物，被告银行账户内之款项，不论来源为何，均属被告得自由使用之范畴，纵认其中有应使用于特定目的之款项，惟亦未限制汇入与支出款项之账户应属相同，被告非不得将个人其它账户与公务或公益有关之支出，视为特别费之支出。又，特别费之支出不必然于支出之前或当时即应有此等款项系特别费之认识，不得以被告于支用当时主观上未有从特别费支出之认识，认该等款项不属于特别费之支出。公职人员财产申报系法律之规定，凡超过100万元之存款均须依法申报，有无于财产申报表加注未支出之特别费，与是否将特别费纳入己有系属二事，公诉人以被告于财产申报表未加注那些部分是未支出之特别费，推认被告对于上未支出之特别费主客观上均已纳为己有，已有违误。况，被告因主观上认特别费系实质补贴，无需记帐，且个人所为之公益捐赠远超过所领取之特别费，自不可能于财产申报表上加注那些部分是未支出之特别费，公诉人之指诉，倒果为因，显属误会等语。

陆、本院查：

甲、程序部分（证据能力争议之认定）

一、被告马英

九、选任辩护人与公诉人对于本院认定事实所引用

卷内卷证资料（包含人证、文书证据），除下列部份外，并无证据证明系公务员违反法定程序所取得，且被告及其选任辩护人于审判期日对本院提示之卷证，就证据能力均未表示争执，而卷内之文书证据亦无刑事诉讼法第159条之4之显有不可信之情况及不得作为证据之情事，依刑事诉讼法第159条至第159条之5之规定，卷内卷证数据（包含人证、文书证据）均有证据能力。

二、按被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，刑事诉讼法第159条第1项定有明文；又同法第160条规定，证人之个人意见或推测之词，除系以其实际经验为基础者外，亦不得作为证据。本件侦查中证人周秀霞之96年1月25日侦查笔录、伍必霞之96年2月1日侦查笔录、庄美珍之96年1月25日侦查笔录、赵小菁之96年1月31日侦查笔录、林得铨之96年1月26日侦查笔录、吴定国之96年1月26日侦查笔录、孙蜀之96年1月26日侦查笔录、廖鲤之95年9月12日侦查笔录、林秀风之95年11月13日侦查笔录、石素梅之96年2月12日侦查笔录、郑瑞成之96年2月9日侦查笔录、王丽珍之95年12月6日侦查笔录、沈荣泉之96年1月2日侦查笔录、沈励强之96年1月25日侦查笔录、谢鎙环之96年1月26日侦查笔录、黄世兴之96年1月29日侦查笔录、徐玉美之96年1月31日侦查笔录，均系向检察官所为之陈述，性质上虽属传闻证据，惟本院审酌前开证人曾于侦查中结证在卷，又查无不具任意性等显有不可信情况，且陈述内容就其职位承办事项所提供之意见，系以其实际经验为基础，爰依刑事诉讼法第159条之1第2项及第160条规定，肯认其证据能力。

三、证人林秀风于96年2月12日侦查中证述：「（问：新闻稿澄清以后，隔天的联合报有刊登，你们有无剪报送给市长？）没有，市长自然会看到。」（见侦查卷十一第374页），属于证人非亲身经历所为臆测之词，依刑事诉讼法第160条规定，无证据能力。至其于当日其余证述部分，参酌上述二之分析，应有证据能力。

四、证人吴丽洳之96年1月25日侦查笔录部分，经证人于本院审理中当庭表示侦查笔录与其当时所述意思不符（见本院96年7月10日审判笔录），辩护人声请本院于96年7月23日勘验侦查中录音带结果，其中：

（一）侦查笔录载明「（既然前月底就申请，月初就拨款有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？）是没错。」（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为 检：既然前月底就申请月初就拨款，有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？就是说领出来，虽然月底就申请，月初1日就拨款，预支嘛，那我领以后，是不是还是应该要按照会计科目，做因公使用的用途来使用？

吴：这我不清楚耶。

检：那是当然的啊！

吴：因为就是说钱给他了以后（被打断）

检：怎么用当然你不清楚，我是说理论上啦。

吴：对，理论上啦。

检：理论是这样没错吧！

吴：对对。

检：我没有说你知道他是怎么用，我也不晓得啊，谁也不知道嘛！只是说既然是预先支用，领了以后，等于说这笔钱并不是你已经用了才来领，而是说现在反过来，还没用就领，1月1日拨款，当然还没用嘛，等于说我都还没用就拨给我了，那拨给我当然我还是要照（被打断）

吴：应该是这样讲，因为我们不知道说（被打断）

检：那不是你们的问题，我只是说，我是从推论理论来讲，今天不管是月初也好（被打断）

吴：你讲的是没错啦！

检：是没错（打字声）。

吴：但是问题是说，因为理论上，我们就是因为不知道，其实市长他也，我们给他他也不知道说，他应该也不知道这样的规定。

检：当然啊当然啊。吴：所以我们就是承袭以前（被打断）

检：对啦，我们只是说不管是之前领还是之后领，这个钱总是要做

吴：公，因公。

检：因公支用啦，那怎么用是一回事，依你们的立场当然不管事前事后领都是要做因公支用。」

（二）侦查笔录载明「（所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，才会核章？）是的。」（侦查卷八，第42页）。

本院勘验结果为「

检：所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，所以才会核章？你了解这个意思吗？

吴：我知道你的意思，可是问题是说，我跟你说，我从来没想过这样的问题，我可以这样说吗？

检：那好，我假设，因为是假如，所以就是这是当然，假设有怀疑当然就盖不下去啦！

吴：对啊！

检：那这是当然的一个事情嘛，我当然是相信首长，我才会盖章，今天不管相信首长，今天任何一笔来，我都是相信才会盖章。

吴：而且其实它特别费也没有讲的很明确。

检：除非你不相信，那不相信你应该就要那个了。

吴：对，我听说特别费那时候也没讲的很明确，所以我们那17万本身就是（被打断）

检：那是另一个作业问题嘛，譬如说历史共业的问题

吴：对。检：或什么的问题，那是本身特别费自己的问题。

吴：对。

检：我今天只是就你们的程序来问你。

吴：对。

检：如果你有怀疑，那当然盖不下去嘛。

吴：对。

检：当然是相信，才会说核章嘛。

吴：对、对。

检：如果妳知道市长具领以后没有使用或全数使用，妳还会核章吗？假设你有怀疑，当然就盖不下去啦！

吴：没有，理论上其实我看到他已经，领据已经，就是盖出来，我才核章。

检：我知道啦，领据

吴：对

检：就是核销

吴：对

检：那就相信嘛！

吴：对

检：所以我才讲说这是一个制度问题。吴：对。

检：是相信当然就盖了章！

吴：对，他没有盖那个领据的章，我就不会核章。

检：那当然啊！

吴：对、对。

检：我是说，如果因为

吴：我知道检察官的意思

检：因为你现在是月底就领了嘛，你了解我的意思吗，还没有用嘛，就先预支给他用了嘛，我领了以后我就要来用啊，假设你知道说，如果，我没有说是怎么样啦，是如果，有这个事实，发现说没有用，依你们的立场，你们应该就不会核章嘛…

吴：其实我们说的事情跟，其实是，应该是，就像我刚刚讲的（被打断）

检：我说事后，事后来那个啦，事后我们来推论是不是（被打断）

吴：因为当时我们在盖的时候，我们根本不知道说，我们认为他领据的部分本来就是他可以拿走的。

检：这个，责任不在你们啊！我当然知道领据一盖，只要首长一具名，当然就相信首长嘛！

吴：对，所以我们不认定说他应该是因公或是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。

检：那是事实问题，那是另一个问题，没有错啊。

吴：对。

检：就是你们不认定，依你们的立场你们并不去认定说有没有 吴：公或是私的问题。

检：对，公或私的问题。

吴：对啊，我觉得应该是这样子说。因为你如果说是他私人的，其实我也不知道，其实如果说我要是私人的用法，其实我也不知道，为什么，他领据盖了嘛。

检：那假设都没用呢？

吴：都没用？

检：我的意思是，就是说好了，领的话（被打断）

吴：没用就是私的问题了嘛，对不对，如果都没有用就是私的问题，问题是我们还是会盖章，因为他领据一贴出来我们还是会盖章。

检：都没用怎么会是私的问题，都没用就是没用啊怎么会，就是要嘛你就是有用以后才不好判断到底是用公的用途还私的用途，你没办法去判断。

吴：因为站在（被打断）」。

（三）侦查笔录载明「（如果妳知道市长具领以后没有使用或全数使用，妳还会核章吗？）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章，市长事后有没有用，或用到那里，这是市长的责任问题，市长必须对自己领据的真实性负责。」（侦查卷八，第42页）。

本院勘验结果为「检：那今天这笔钱假设一直都在那里，没用怎么会（被打断）

吴：我的意思是说站在我们的，就是我们的付款的承办人的立场来讲，我们其实你只要手续上完备之后他盖了章，这边都核好章，我们就是要做付款的动作，我们没有去想说公或是私。

检：对。吴：对，就是没有去想说这样的说他到底这笔钱会去用在，他到底有没有用或是怎么样用，我们没有去这样的想法啊。

检：好，那我知道，就是说你这方面还是相信市长就对了。

吴：对啊对啊。

检：市长具领出来我们基本上就相信他，就核章了。

吴：对对对。

检：那市长有没有用，那是市长的问题。

吴：对啊，原则上是这样。

检：（指导制作笔录）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章。市长事后有没有用，或用到哪里，那是市长的问题。

吴：对。

检：（指导制作笔录）他必须要自己，就是说以支用办法凭证处理要点第3点，要自己负责就对了，应该是这个意思啦！

吴：对对对。因为没有规定说17万那个部分，它如果规定17万那个部分我们还要再做一个那个的话，那就有可能是那，但是它没有这样规定。

检：（指导制作笔录）市长必须对自己领据的真实性负责任。

吴：对，其实我们每一张凭证都是这样。

检：对啊，领据也是凭证的一种。

吴：对，就是说你要对你自己贴出来的发票或是凭证要负真实性。检：真实性的责任。

吴：对。」。

（四）侦查笔录载明「（这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右，然后20号左右才拨款，拨款的时间跟以后差很多天，拨款是直接拨到市长的薪资账户，市长就应该会知道拨款的时间有改变？）应该知道，但实际上他的秘书并没有反应。」（侦查卷八，第43页）。

本院勘验结果为「

检：这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右。

吴：这不是我承办的。

检：对啦，就是说，然后20号左右拨款，拨款的时间跟以往差很多，拨款是直接拨到市长的薪资账户，那这样市长就应该就知道拨款的时间有改变？

吴：理论上是这样，应该知道吧，我不晓得耶，因为我们不会去问他说，他们秘书也没跟我们反应过，我不知道他们的反应是怎么样。

检：（指导制作笔录）应该知道，但实际上秘书并没有反应。

吴：他们也没反应，所以我们也不知道他们。

检：他们的秘书并没有反应。

吴：对。」。

（五）侦查笔录载明「既然这个公函要『注意有无于月初尚未发生即先行支付情事』，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？）是的。」（侦查卷八，第43至44页）。

本院勘验结果为「

检：（指导制作笔录）既然这个公函要「注意有无于月初尚未发生即先行支付情事」，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？

检：理论上应该是这样嘛喔，就是说既然他已经这样来纠正了，之后也改变到10号来申请，然后20号拨。

吴：这我已经完全忘记了。

检：那时候已经不是你做的了。

吴：对对对。

检：（指导制作笔录）是，应该是这样。

吴：嗯，应该是这样，因为有时候拨少一点可能忘记了。

」。

（六）侦查笔录载明「（所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关字段盖章，表示是相信市长已经支用？）是的。」（侦查卷八，第44页）。

本院勘验结果为「

检：所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关字段盖章，表示是相信市长已经支用？假设是这样推论下来？ 吴：就是他已经贴领据了？

检：对，就是他已经贴领据了才盖章。

吴：嗯。检：(指导制作笔录)是。」。

（七）侦查笔录载明「（如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关字段来核章吗？）如果知道是假的，当然就盖不下去。如果市长盖了领据，我们当然就相信市长，依支出凭证处理要点第三条，他要对原始凭证负真实性的责任。（侦查卷八，第44页）」。

本院勘验结果为「

检：如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关字段来核章吗？应该就不会核章嘛？我说现在如果说有发现当然就盖不下去，假设我送给你这张凭证是（被打断）

吴：没有，这是盖好的！

检：我知道啦，我是假设说好了，假设我有一张凭据，你知道假的，你就盖不下去了。

吴：那当然。

检：所以意思是一样，我知道你的意思，就是说领据当然是真的嘛！

吴：他领据盖章我们就核发嘛！

检：对啦，那我假设我现在问题是说，虽然这张发票是真的对不对，但是实际没有去买，假设啦，那你当然就盖不下去嘛！假设如果说你有发现这个问题，是不是？

吴：我如果知道它是假的，我当然盖不下去，对。

检：（指导制作笔录）如果知道是假的 吴：当然盖不下去，但是理论上它如果他们市长室的人盖出来，我们就盖了。

检：就相信了。

吴：就是像支出凭证第3条。

检：（指导制作笔录）如果市长盖了领据，我们当然就相信市长。

吴：对。

检：他要负支出凭证第3条，真实性的责任。支出凭证什么？处理要点？

吴：支出凭证处理？

检：要点？

吴：好像要点的样子。

检：对对对。

吴：第3条。就是他对他的单据、原始凭证负真实性。

检：真实性的责任。

吴：诚信原则。

检：（指导制作笔录）对原始凭证要负真实性的原则。」

（八）以上侦查笔录之记载，或系检察官以假设性用语「理论上」提问，笔录中问题及应答却略而未显，或仅是证人以口头语方式所为「对」、「嗯」之言词，而非针对问题回答，亦非为笔录所记载之肯定答复，甚至在实务上整理证人回答以为纪录，亦未见如此差异，显见该笔录确有断章取义之处，且有笔录记载与实际问答不符之情，是笔录记载与证人实际证述内容既有不符，彰显前开侦查笔录不具特信性，而有显不可信情况，应依刑事诉讼法第159条之1第2项之反面解释，上开部分之笔录无证据能力，不能为证据，应以本院勘验笔录代之。

五、按「除前三条之情形外（按：指刑事诉诉法第159条之1至第159条之3），下列文书亦得为证据：

一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。

二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书。

三、除前二款之情形外，其它于可信之特别情况下所制作之文书。」刑事诉讼法第159条之4定有明文。经查：

（一）「台北市议会市政总质询第4组质询纪录（台北市议会公报73卷18期）」、「台北市议会市政总质询第9组质询纪录（台北市议会公报73卷19期）」、审计部及主计处在立法院第六届第五会期关于特别费法律适用的公听会所提出之书面的资料（立法院公报第96卷第28期），系公务员于公务过程中，基于观察或发现而当场或实时制作之纪录文书，依刑事诉讼法第159条之4第1款规定，具有证据能力。

（二）台北市政府秘书处提供之「台北市长支薪标准与福利」、法务部95年11月29日「法务部就有关首长特别费之法律谘商意见」，均系各该机关其职务上作业事项表示意见，核属刑事诉讼法第159条之4第3款其它可信之特别情况下制作之文书，具证据能力。

（三）选任辩护人提出朱石炎教授95年12月5日于国立政治大学公企中心举办之「机关首长特别费及其相关问题座谈会」引言资料及黄锦堂教授同日之引言资料；公诉人于本院96年6月5日审理中当庭提出之非供述证据编号58「网络新闻报导打印部分」及编号60「凯达格兰学校国务机要费与首长特别费制度改革」论坛资料，均属被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，依刑事诉讼法第159条第1项，无证据能力。

乙、实体部分

一、本案被告马英九所涉贪污罪嫌，其根由无非系其所使用之台北市市长特别费以领据核销之半数所生疑义，开宗明义，本院必先针对特别费之制度详加论究定性，始能厘清相关争议。

（一）特别费之历史沿革

1、宋代之公使钱

按特别费制度，宋朝即已有之，宋代推行交钞制度，货币广泛流通，却也导致通货膨胀，百官除正俸外，尚有公使钱之补贴。学者林天蔚认为当时的「公使钱」及「公用钱」之制度，二者性质并不相同。前者为首长之特别津贴，可以私入、自俸；后者乃官署之特别办公费，用于招待来往官吏、贡使、犒军及其它特别用途。盖宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编曾叙明，就同一官职之公用钱必多于公使钱，且依宋史卷一二七「职官」公用钱条以「用尽续给，不限年月」、「长吏与通判署籍联署以给用」，故公用钱有帐籍，用时须副署。公使钱则无此规定。公使钱依「旧制，刺史以上所赐公使钱得私入，而用和悉用为军费。」（宋史列传第二百二十三外戚中「李用和传」）、「方镇别赐公使钱，例私以自奉，去则尽入其余，经独斥归有司，唯以供享劳宾客军师之用」（宋史列传第二百二十三外戚中「向传范传」附「向经」），可以尽为私用。惟因首长官吏「因公差使」之「公使钱」，亦可使用官署之「公用钱」，用钱之际职责难分；且「公使」、「公用」均是「因公使用」之意，以致宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编或有混用「公使」与「公用」之处。从而，公用钱有帐籍、须报销者，窃用者有罪。如岳阳楼记中之主角滕宗谅，即因任意使用公用钱馈遗游士、犒劳民兵而被贬巴陵。公使钱则因可以私入而无此问题。

亦有认公使钱即属公用钱，如「窃以国家逐处置公使钱者，盖为士大夫出入及使命往还，有行役之劳。故令郡国馈以酒食，或加宴劳。盖养贤之礼，不可废也。谨照周礼地官有遗人，掌郊里之委积，以待宾客；野鄙之委积，以待羁旅。凡国野之道，十里有庐，庐有饮食，三十里有宿，宿有路室。路室有委。五十里有市，市有候馆。候馆有积。凡委积之事，巡而比之，以时颁之。则三王之世，已有厨传之礼。何独圣朝，顾小利而亡大体？且今赡民兵一名，岁不下百贯。今减省得公用钱一千八百贯，只养得士兵一十八人。以十八人之资，废十余郡之礼。是朝廷未思之甚也﹗」（范仲淹「奏乞将先减省诸州公用钱，却令依旧」议）。赵瓯北之二十二史撘记、王铚之燕翼诒谋录、方豪之宋史、日本学者佐伯富均将公使钱认属公用钱。亦即公使钱，为宋各路、州、军及刺史以上，所有用以宴请及馈送过往官员费用，亦作为犒赏军队之费用，但亦依例可私入、自奉。

2、民国之特别费与政府迁台之重新建制

自民国以来，特别费制度亦已存立，政府迁台前，部分机关首长早已有特别费支给。政府迁台后，国家百废待举，经费拮据，各机关首长特别费均已取消，仅余五院院长有之。39年起在中央政府总预算内五院院长均编列一定数额之特别费。然各部会首长在其主管业务，因公务所发生之必要费用，却无款开支，或由私人赔垫，或在其它经费项下借支，故为达成推行政务之目的，审计部40年之审核39中央政府总决算报告书建议自41年起在原预算范围内，给予一定款项肆应，恢复对各部部长酌列特别费。41年1月立法院各委员会联席会议则以各部会首长特别费应由行政院统一核定月支数额，庶使因公开支之招待与捐赠各费得作正列报。并要求五院院长特别费说明栏应加「包括代表本机关因公之招待与捐赠，并检据报销，不得作私人馈赠与个人津贴之用」。

立法院预算委员会40年12月8日之审查报告，亦要行政院就特别费之编列，应迅予统一标准及支给办法以资划一及合理。从此特别费重新建制，扩大其适用对象而发展迄今。此由15年后即监察院56正字第1号纠正案，载明当时特别费之编列中央机关共有71单位，包括总统府、国防部及三军总部，五院所属部、会、署、局、机关学校，福建及新疆省政府、光复大陆设计委员会、国民大会秘书处、中央研究院等；台湾省级机关则计有15单位，特别费成长扩张之速度，可以想见。

（二）特别费恢复当时之性质及用途

特别费之性质及用途，依目前国民政府迁台后所能寻得存有最早公文书中之记载，即行政院40追加特别费之说明，特别费之性质乃「在执行公务上之特别需要，及因此一职务关系事实上无可避免之种种特别需用，而单设之一项经费，纯为因公支用，支用之单据均须存备审计机关随时查核。」。用途则胪列有

（一）宴请与招待：为公务上或礼仪上之需要，须举行宴会。如对外国使节、友邦军事人员及其它驻台人员、外国议员、名流、专家、记者及国际友人，酌予宴请，此不仅为礼仪上之表示，且在外交联系上有其必要。至对本国人士，如克难英雄、模范农民、模范人士、有功人员、各部会工作人员等，因其工作辛劳，酌予公宴，藉资鼓励慰劳。对府院部会及地方政府各级负责人员、军事首长、民意代表、各政党及各界领袖，酌予宴请，以便交换意见，推行政务；又为加强与海外侨胞之团结，对来台劳军致敬之侨胞，更有酌予宴请的必要，此均系行政院长在其职务上无可避免的开支，而非私人间之酬酢。招待则指短期驻留之宾客，供应膳宿或举行茶会、酒会等而言，以敦友谊。

（二）馈赠：如对外宾薄致土产、礼品或纪念品；对生活清苦之勋耆适时酌为馈赠，以表政府系念与敬意，遇有疾病、亡故，关于医药所需及其它等道义上之捐助等。

（三）捐赠及补助：对爱国运动、慈善团体、公益事项之捐助，其它如对反共抗俄文化教育事业、意外灾害及对调院保护院长安全之警卫人员的适当补助等。

（四）其它：不属于以上各项的特别支用，如各种纪念节日府院门前搭建各种彩牌费用之摊认、国内外搜集资料费用之支付等。由此可见，特别费系属因公支用之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助，而所谓因公，则范围相当广泛，凡与首长职务有关礼节、联系、鼓舞慰问、意见交流、敦谊、政务推行均含括在内。

（三）特别费之重新建制之旨趣及属性

1、依前开立法院、行政院、监察院及审计部之意见，特别费确为实质补贴考之前述特别费恢复之理由，审计部表明既在避免首长个人垫付，亦不欲任意挪用其它机关经费支应，而因公之范围广泛，正面详列未及，负面则排除作为私人馈赠与个人津贴，足见特别费系就首长个人因执行公务所生之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助等，避免其私人所得垫付之费用，而首长之垫支无非系由薪水而来，是特别费系在补首长薪水之不足，自不待言。复由前开监察院56正字第1号纠正案亦指明「依照行政院规定，特别费须用之于因公『酬应』及『捐赠方面』，且应检同原始凭证列报，揆其编列此一科目之用意，显在于因身为机关首长者不能不有所酬应，而统一薪俸待遇所得，难以支付，故不能不另行编列预算以应开支，此乃人情之常，本院自亦无不许列报之意。」，其中更进一步说明「查国家公务人员待遇原应以本俸为主，补助俸为辅，至特别费则仅为某一特定情形下不时之需。是以古今中外各国未有补助俸超过本俸者，亦未有经常普遍给予机关首长以特别费者，否则何以名之为本俸，何以知其为补助性质？又何以见其确为特别必须之支出哉？今为之计，政院允宜提高公务员之本俸待遇为正本清源之途」，监察院亦明白同意，特别费系对首长薪俸待遇不足支付之因公支出之贴补，与司法税务警察人员之补助俸（即今之所谓「专业加给」）同一看待。尤其，监察院该次纠正特别费之背景，针对当时国家财力窘困，未能依俸给法办理，而由行政院统一官吏薪俸，然特任官与雇员差距极小，故当时以高于本俸数倍之特别费弥补之背景。准此，不论行政院41年之说明抑或56年监察院之纠正，谓特别费为首长之实质补贴之性质，从其特别费之重建目的及嗣后发展来看，并无托大，更非现今始有之创见。

2、行政院长期未将特别费法制化即在维持实质补贴监察院早在56年时指明行政院不应编列超过本俸之特别费以为补贴，且依公诉人论告时所称前立法委员邱垂贞、彭百显以就首长特别费之编列及欠缺法源基础提出质询（见立法院公报86卷第4期院会记录），行政院却仍然使用「中央各机关特别费列支标准」或「中央各机关首长副首长特别费列支标准表」。直至立法院在94中央政府总预算决议：「五院院长及相关部会首长特别费应立法订定支给标准」，行政院始于96年才拟定「各级政府机关特别费列支条例」草案。行政院40年来，迟未就首长特别费给予法制化之地位。参以证人即前行政院主计处第一局局长副主计长及前人事行政局长张哲琛于本院审理中到庭结证以「当时为何行政院主计处会编列首长特别费之原因有三，一是因为首长所管辖之业务范围非常繁杂，而且所属员工人数众多，所以难免首长会发生因公所需有关交际、应酬、赠等支出需要，如果这些经费支出由首长待遇项下支应，由于在四十年代初期首长待遇偏低，恐无法支应，而且由首长待遇项下支应并不合理。二为行政院主计处要订定首长特别费之支领标准最主要是基于管理控制的目的，如果没有一个支给标准之订定，往往各机关首长对于上项的开支很可能会在机关的相关预算底下支应，这时候必然会造成就支领的多少不一产生不公的情况形成浮滥或浪费，第三、我们可以说为何不将首长特别费纳入待遇支给之项目，最主要因为首长副首长特别费支给之对象除了首长副首长之外，还包括独立单位之主管，所谓独立单位即依

据认定是组织独立、预算独立、人事独立，包含各级学校之校长及常任文官在内，如果将首长这些有关主管的特别费纳入所得，必然会形成高低所得差距会拉大，很可能会违背我们公务人员俸给法所定及俸给法所定高低所得不能超过五倍的限制。综上所述我所提出特别费编列之原因很明显可以看出这个预算之编列如同法务部、行政院主计处对外所说明是对于首长、副首长及独立单位首长个人的实质补贴。」等语（见本院96年6月5日审判笔录），与前述本院阐析相照，证人所言，并非子虚。益认特别费确是行政院对首长个人因公支用所需，在法定薪资制度外所为之实质补贴。而法务部于95年11月30日于行政院院会出具法律谘商意见以「数十余年来惯例由政府编列预算给予具有『实质补贴』性质之业务费用之一」的意见，亦属的论。

（四）特别费核销之方式及演变

1、特别费核销方式之历史分期 再就特别费重建后之核销方式，依上述41年立法院各委员会联席会议意见，重建肇始之特别费，其核销需检据报销，并存审计机关随时查核。62年复鉴于预算在执行时，各级首长在事实上难免有若干机要性质之开支，无法取得原始单据，行政院爰参照审计部的意见，增订在特别费半数范围内，可以首长、副首长领据动支。行政院62年6月29日台62忠授五字第4112号函表示：「各机关特别费均在原列预算内，做为因公招待及馈赠之需。支用时应检具原始凭证列报，倘有一部份机要费用，确实无法取得原始凭证时，得依首长（副首长）领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费半数为限。」（见公诉人补充理由书九）。之后行政院相关令函包括66年6月22日（66）忠授字第3274号函、稿亦称：「特别费系作因公招待及馈赠之需，正式支用时仍应以检具原始凭证列报为原则，倘有一部分机要费用确实无法取得原始凭证时，将依首长（副首长）领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费之半数为限。」，行政院73年6月26日台（73）忠授字第04854号函称：「上项特别费系作因公招待及馈赠之需，实际支用时，仍应以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份机要费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但其数额最高以特别费之半数为限。」，行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函载有：「前述特别费报支手续，仍以检具原始凭证报支列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以特别费用半数为限」，自62年起已将特别费全部检据核销之方式，改为半数得以领据具领。迨至95年，行政院又以95年11月9日院授主忠字第0950006664A号函改以：「各机关首长、副首长等人员实际支用时，应依本院主计处订颁『支出凭证处理要点』规定取得收据、统一发票或相关书据。其因特殊原因，不能取得者，应由经手人开具支出证明单，书明不能取得原因，并经支用人核签章后，据以请款。又上开支出凭证，应依会计法相关规定注明用途或案据等」，将特别费之核销又改为全数检据，且无半数以领据之弹性作法，纵有无法取得单据情况，仍须填写支出证明单为证。

2、特别费核销制度之内涵

特别费核销之制度，无非对首长使用特别费之监督。从全部检据到一半领据再到全部检据观出，监督之重点即在于有无「因公支用」。易言之，特别费核销之审核机制可分为三阶段：第一阶段为特别费重新恢复后，自41年至62年止，共21年，采严格标准需全部检据，需一一检视凭证，相关会计审计单位紧追特别费因公支用之宴请、犒赏、馈赠、捐助；第二阶段为62年之后至95年止采宽松作法，一半得以领据核销，不以填写支出证明单为必要，毋须逐一细查，因公支用之严密探究，只剩费用额度之一半，另一半则以首长领据代之，首长出示领据即属因公支用而缓合，既能坚持因公支出，又可兼顾首长之自由弹性运用；第三阶段自今（96）年起，改严中带宽，全部检据但得以支出证明单代之，转回固守支出全部逐项审核，而以支出证明单化解僵性之处。

3、小结

准此，除反应出各时期彼时国家财政之时代背景，更能见诸政府既无法摆脱特别费为实质补贴，又不愿沦为纯粹私人所用，而从监督「因公事由」下手，故产生上述各时期对公务支出实质补贴之不同坚持程度与心态，其中一半以领据核销能够擅场多年，自不能忽视其优点所在。然特别费无法仅以提高公务员本俸而废止（事实上公务员本俸在40年后之今日因政府多方考量下仍然不高），亦未能因政府其它预算科目之增加而取代之实质补贴特性。是第二阶段之特别费以领据核销之半数，乃系多方考量设计下，继续其实质补贴属性之权宜作法。

（五）行政院主计处以领据核销特别费半数之制度意义

1、领据核销之适法性

被告支用特别费时，仍系以一半为领据核销特别费之时期。其之所以领据核销，用意何在，亦需深思。按政府各机关请用款项报销经费，均须取得适法凭证以为核销。行政院颁布之支出凭证处理要点第4条第1项订明「各机关支付款项，应取得收据、统一发票或相关书据」。该要点第2条并称支出凭证，系为证明支付事实所取得之收据、统一发票或相关书据。参酌会计法第51条规定，会计凭证中之原始凭证，谓证明事项经过而为造具记帐凭证所根据之凭证。同法第52条第2款，亦规定现金、票据、证券之收付及移转等书据为原始凭证之一。从而首长领据领取特别费时系表示特别费之收付、移转书据，自属会计法所谓之原始凭证，并为支出凭证处理要点之支出凭证。此亦经证人张哲琛、赵小菁、林秀风、周秀霞到庭结证：首长领据为原始凭证无误（见本院96年6月5日、96年7月10日、96年7月19日、96年7月31日审判笔录）。以领据之原始凭证核销，为合法之核销，且为会计审计单位所认可接受，复经证人彭淑芳、赵小菁于本院审理中结证无讹（见本院96年6月5日、96年7月10日审判笔录）。而证人即台北市主计处处长石素梅、张哲琛、周秀霞到庭结证：领据核销特别费二分之一，已经核销完毕，并无经费剩余问题在卷（见本院96年7月23日、6月5日、7月31日审判笔录）。

2、领据核销取代支出证明单之目的在授权首长全权自由使用所领得之特别费半数尤有进者，早在上述行政院主计处在62年将特别费改以得以领据领取二分之一时，当时审计部依审计法所制定、现已废止之「支出凭证证明规则」第3条已经规定「各机关支付款项，应取得受领人或其代领人亲自签名或盖章之收据；其因特殊情形，不能取得者，经手人应开具支出证明单，书明不能取得之原因，陈经主管人及机关长官或其授权代签人签名或盖章。前项收据如以指印、十字或其它符号代替签名或盖章者，经二人以上之证明，亦与签名或盖章生同等之效力。」，彼时之支出凭证证明规则，系针对所有政府机关核销凭证所为适用规定，就不能取得原始凭证之时，理应依照该规则之规定以支出证明单行之，然行政院却舍此不为，竟以函释方式免除特别费之适用，更进一步规范特别费半数均得以领据领取。若行政院改依领据领取之目的，在于公诉人所谓要实际支出而无法取得原始凭证时，则依前述支出凭证证明规则，行政院大可采行以支出证明单之方式要求首长具领另一半之特别费，如同行政院主计处自96年开始所采行之方式亦系要首长在无法取得凭证时以支出证明单代之。特别是行政院从62年起一再以函文强调得以领据领取特别费之半数，对支出证明单之部分毫不审酌。可见公诉人所持必须「实际支出」之理由，断非行政院主计处当时改弦更张之考量重点，行政院必有其它考量之重点。本院综观特别费之存在意旨，既有前述补贴性质，但初期又要严格审认支出，确有推行职务因时间地点难以取得单据或所接触对象根本不宜取得单据之时，遂以首长具名领据支领二分之一方式缓和，非但免除以支出证明单需详列支出明细及不能取得单据原因而仍受逐一检视之掣肘，甚至授与首长对因公支出之裁量权限、使用弹性享有充分统筹运用之决定权，如此特别费不致因申领门坎过高无法申领而形同虚设。

3、领据核销即在维持特别费实质补贴之属性之相同意见 证人张哲琛于本院结证称：当首长出具领据时，实际上已经完成核销程序，对于其支用会计审计部门，本于尊重首长之自主权不再加以追究（见本院96年6月5日审判笔录）。证人石素梅亦于本院结证以：领据核销二分之一特别费，而不以支出证明单核销，就是在尊重首长统筹使用的权限等语（见本院96年7月23日审判笔录）。台湾新竹地方法院检察署74侦字第2564号不起诉处分书以：「首长特别费之半数，得由首长自由支用，并不过问其用途，此无非国家对机关首长之特别酬庸」；行政院主计处95年11月30日对国务机要费及特别费制度之沿革及改进报告以：「50余年来，一向基于尊重、信赖首长、副首长，均由其统筹运用，采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作更明确的表列，此一作法已相沿成习，并形成行政惯例。各机关会计人员仅就凭证作形式审查，对于支用的内容及项目，则基于尊重首长、副首长职务需要从宽认定」、法务部于95年11月30日于行政院院会出具法律谘商意见：「首长特别费系基于首长、副首长（以下称首长）个人职务上的特殊性、尊崇性而编列的经费预算，由其『首长个人』单独支配使用，尊重其职务上的特殊性给予较多的方便性，具有较宽广的使用弹性，且因该等支出有偶发性、时效性、机动性、预支性等等因素考量，其目的亦在增进行政效能，在惯例上不作太多的拘泥与限制，主要因其担任首长职务，可能须额外支出费用」，亦均同本院特别费以领据领取之半数系供首长自由弹性运用之见解。

（六）领据领取特别费已经发生因公支用，并无「尚未发生」情事，更以非实际上支出为必要

1、审计部函文所指「尚未发生」之真正意义

斟以审计部92年11月10日台审部壹字第0920005036号函暨签呈载明：「审计部函审计部各厅、覆审室、所属各审计处室及第一厅各科，应密切注意：各机关首长特别费是否有于每月月初于尚未发生时即先领取并入帐之情事，请各审计单位于审核各机关送审凭证或办理财务收支抽查时，密切注意各机关办理情形。台北市审计处接获该函后以92年11月审计部台北市审计处复以92年11月19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市政府各机关，应注意特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情事」。然该二函所指之「尚未发生」，经本院依职权向审计部函询结果，以前开92年函文「缘系立法院于民国92年11月10日审查91中央政府总决算审核报告，会中苏委员治芬咨询有关特别费略以：据查有部分部会首长系于月初就直接入帐，根本没有实据或领据报销，是否恰当？请本部说明。本部纪录人员依其咨询意旨，即席记录为『各机关首长特别费，有于每月月初尚未发生及先行支领情事』。…鉴于上开规定（按：指行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函），对于机关正副首长以检具或领据方式结报特别费之支领时间，并未做明确规范，为反应苏委员咨询意见，本部爰转达所属审计单位，请于审核各机关送审凭证或办理财务收支抽查时，密切注意各机关列支特别费是否有苏委员所称情事，…查前开『尚未发生』乙词，据苏委员治芬质询内容，其意似指：没有凭据或领据报销，月出就将特别费直接入帐」等语，有该部96年6月25日台审部壹字第0960004606号函在本院卷可佐。

2、「尚未发生」系指「尚未以领据或实据核销而将特别费先行入帐」

「尚未发生」一语，原系审计部在上开时地经立法委员苏治芬咨询时之「据查有部分部会首长系于月初就直接入帐，根本没有实据或领据报销，是否恰当」，该部人员所为整理后之记述，故还原「尚未发生」四字制作背景后，所得「尚未发生」应指首长没有实据或领据即先行入帐，了无疑义，足堪凭信。且以领据核销二分之一特别费部分，月初先行拨付入帐，嗣后再补以领据，参诸前开苏立委之咨询内容，亦非无可能发生。领据之原始凭证及支付凭证性质，表征特别费支出及收付移转之事实，亦即因公支出事项已经发生，证人张哲琛与林秀风均于本院审理中结证称：当首长以领据报销支领特别费后就已经支出掉等语（见本院96年6月5日、同年7月19日审判笔录）。公诉人以审计部此回复本院之函文是臆测，且若系如此，审计部人员遭咨询时何不当场答复云云，容有未洽。公诉人以被告及证人周秀霞、赵小菁、林秀风、沈励强等人于侦查中自行理解所陈述上述函文「尚未发生」之内容，而依此推论「尚未发生」是指未实际支出云云，则被告、证人均非当时函文制作背景参与之人，又非审计专业，自行文义解释所言自不足采为「尚未发生」之真正解释。

3、领据核销即已发生特别费因公支出之事由，不以实际之支出为必要

承上亦可看出，领据核销时，即表示特别费已经发生支出事实。职故，特别费乃就首长之因公支出所为个人补贴，其中单据列报之一半，受会计审计机关之紧密查核监督，领据核销二分之一，则授权首长判断使用，一经领据领取，即属公务支出事项已经发生，核销完毕，并无剩余款项可言，业如前述。以领据列报二分之一，已经因公支出完毕，且授权首长使用，是否公用之判断，使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问。此应即行政院当初采取领据列报而不以支出证明单之初衷。

（七）地方民意代表费用支给及村里长事务补助费以领据领取目的亦在广泛授权领用人使用，不问实际上有无支出之左证

1、地方民意代表之因公所需邮电费、文具费及出国考察费等参以内政部92年3月11日内授中民字第0920002220号函，「查『地方民意代表费用支给及村里长事务补助费补助条例』第5条规定，地方民意代表因职务关系，得由各该地方民意机关编列预算，支应其健康检查费、保险费、邮电费、文具费、春节慰劳金及出国考察费。直辖市议会议长、副议长、县（市）议会议长、副议长；及乡（镇、市）民代表会主席、副主席，由各该地方民意机关编列预算，支应因公支出之特别费。经查上项地方立法机关正副首长支领之『特别费』部分，同意比照行机关首长，一半实报实销，另一半条领；及地方民意代表支领之『文具费、邮电费』部分同意民意代表掣据或造具印领清册核销」，而对地方民意代表支领之文具费、邮电费，同意民意代表掣据或造具印领清册核销，其中印领清册之性质，依支出凭证处理要点第10条之规定，乃各机关支付员工薪俸、加给及其它给与，应按给付类别编制印领清册，堪认行政院甚至将本需检据核销之地方民意代表之邮电费、文具费等费用，当成薪俸加给直接核发，实际上支出与否在所不论。

2、村里长事务补助费

另行政院主计处91年5月31日处实二字第091003901号函以「查贵部（按；指内政部）89年8月28日台89字内中民字第0910004361号函以『有关地方民意代表费用支给及村里长事务补助费补助条例公布施行后，村里长事务补助费提列之村里办公费，仍由村里长具领不必检据，至由村里长事务补助费提列之村里办公费，其使用仍应依规定检据核销，已就村里长事务补助费及村里办公费应否检据乙节作有规范；另依上揭规定，村里长事务补助费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无需检据，自得采存入村里长个人账户办理』」，内政部91年6月19日台内中民字第0910005430号函亦再次强调依循上开主计处函指办理。是以，村里长需因公支出服务里民之事务补助费之支领，亦以村里长具名领据核销即可，且亦能直接汇入个人账户核发，事实上有无发生事务补助费之因公支出情况，并不干预。

3、领据具领原应因公支出费用，即在全权授权使用而不再过问实际有无支出及支出结果以上方式均是针对本具有因公支出性质之费用，广泛授

权领取人使用，而改以领据方式甚至直接以印领清册核发，不再过问详悉其使用之结果，自亦均足为领据领取之授权支领人自由调度使用之适例，以为地方民意代表及村里长之实质补贴，不再论究是否确有因公支出之邮电费、文具费、办公事务费之实际支出。既是实质补贴，则非领用人薪资之一部，无从为强制执行法规定之强制执行客体，自不待言，亦不能以该等款项不能强制执行而推翻其不具实质补贴之性质。

（八）公诉人实务上亦遵从领据领取之特别费半数流向不予介入追究

1、公诉人在本案共同被告余文以领据领取工作奖金却用为零用金部分，未追论实际有无支出及使用流向尤其，公诉人在本案共同被告余文以不实工作奖金领据支领特别费5万元零用金部分，起诉书亦以「因以市长特别费犒赏核销之会计程序至此已全部完成，故余文按月领得5万元后之实际支用情形嗣后均无从稽查」等语相应，公诉人显然知悉领据核销之会计程序完成其制度设计及意旨，不予介入查察，否则以余文中阶公务人员收入固定，公诉人何不以同一清算帐户方式，详究共同被告余文有无不正常收入入帐、上述5万元资金究否均支出使用于公务，应非难事。

2、公诉人在本院另案被告吴淑珍等所涉贪渎案件，就领据领取国务机要费中机密费部分之资金流向，亦未逐一详加探究另征以本院另案95年瞩重诉字第4号被告吴淑珍等所涉贪污案件，亦系由同一台湾高等法院检察署黑金查缉中心负责侦办，其中之该案所涉国务机要费机密费部分，起诉书以「惟查总统府长久以来并未为总统编列一般行政机关首长所得运用之『特别费』（卷附之总统府预算书参照），所以惯例上均将国务机要费视同『特别费』处理，部分于月初即以领据领出，部分则须检具发票等单据始能申领等情，业据前总统李登辉先生证述属实。故『机密费』部分仅以『领据』而未检具单据领取，纵有违相关之审计法规，亦难认有刑法上违法性之认识，自不得仅因具领时未检附单据，即遽认有不法所有之意图。况讯之马永成与林德训均证称『机密费』每年用于三节犒赏文武百官之固定开销均达八、九百万元以上，另其二人亦坚称确有使用部分机密费『F案』等秘密外交等工作，已如前述。此外，此部分并无发票等书面资料可供查核单据之真伪，另经核对第一家庭成员之银行

账户往来明细，亦未发现每月请领机密费时有相对应数额存入之情形，故此部分亦查无具体事证足资证明有人犯罪，并此叙明。」（以上引自该案起诉书）。显见同属台湾高等法院检察署查黑中心特侦组之检察官，对领据领取部分之特别费或国务机要费之机密费部分之实际流向，亦知悉应谨守不予详究追查支用情形之原则，而从宽采信被告等辩称因公支出之流向及对象。否则以现金领取特别费或国务机要费之机密费，即可因家庭成员之银行账户往来明细，未发现每月请领费用时有相对应数额存入，可免受详究，事理岂非倒置；纵使以现金方式领取，未于每月领得后账户旋有相应款项入内，亦可详查各该相关人士有无非属正常收入之金钱入帐。故足以观出检察官于实务处理上系遵循领据领用之特别费，授与首长使用，内部预算监督之会计、审计依例尊重，司法亦不欲介入干涉之原则。

（九）特别费之领据具领须领取人当时居首长职位而非已经实际支出为必要特别费为实质补贴，首长执行公务具有领取特别费之资格而以领据领取时，会计审计部门即授权首长弹性运用而核发。最高行政法院91判字第1857号行政判决，已陈明「特别费之支给旨在补助县市政府主任秘书因公所需之酬酢事宜，具有补助执行公务之性质」，同样亦认特别费有补贴性质。且本案仅系原告请求给付其调离主任秘书时之薪资时，该院认原告调离当时未实际执行主任秘书职务，而无从请求特别费之领据领取半数，与本院上开认定不相违。另该判决论述未细分条领及检据领取，亦未详酌历史沿革及数据认定特别费之属性，何况证人石素梅于本院审理中亦证以：「领取特别费当然是要有首长的身分，行政院对于特别费领用的时间点并没有规定」（见本院96年7月23日审判笔录）。公诉人持本判决论特别费非实质补贴，容难可取。

二、被告马英九以领据领取特别费既未施用诈术亦无使任何人陷于错误公诉人以被告以领据领取特别费半数时，佯为将来必为用于公务上支出，或已经为公务上支出，致负责审核之台北市政府秘书处会计人员赵小菁、孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍必霞及周秀霞陷于错误而核发云云。按公务员利用职务上机会诈取财物，以公务员假借职务上之一切事机，以欺罔手段使人陷于错误而交付财物为构成要件。因之行为人（公务员）必须施用欺罔手段或其它方法而图诈取不法财物情事，且致相对人陷于错误。若无施以诈术，或相对人早已了然于胸并未陷于错误，其交付财物乃系别有原因，仍无由径绳以该条款之罪责。

（一）被告马英九未施用欺罔诈术手段

本件被告马英九自87年12月起至95年7月止，每月以领据支取台北市市长特别费34万元半数之17万元，因特别费建置目的在补贴首长因公支用薪水之不足，且自62年起将特别费之半数改以领据具领，全权授权首长对因公事项之有无、对象、范围、支出数额甚至使用时间之判断，领据报销即已发生特别费因公支出之事由，同时已完成核销手续之程序，会计审计人员不再过问使用流向及详目等节，业经本院参酌行政院、行政院主计处、立法院、监察院及审计部相关历史函释，制度设计目的等而分析如上，被告以领据具领之手段，系本行政院之规定而来，又含有上开已得授权之特性，证人张哲琛于本院审理中证称：领据核销特别费并无预借款性质一语、证人即前台北市政府秘书处会计室主任谢鎙环于本院审理中结证以：领据领取后即代表整个核销程序已经完备，就算已经支出了，会计人员毋庸认定来日一定会支出一节（见本院96年6月5日、96年7月23日审判笔录），亦与上开定性相符。故此申领核销方式，即非欺罔讹骗之诈术方法甚明。又被告未曾指示于领据上盖章，亦从未主动填写领据申请特别费半数一事，业经证人即秘书方惠中、孙丽珠于本院审理时到庭结证属实（见96年7月3日审判笔录）。甚至证人即出纳人员刘静蓉、吴丽洳及赵小菁亦于本院审理中具结证以：一向主动按往例每月月底时候，会打印特别费领据，填写领据及黏贴凭单，送至市长室交给秘书盖章等语（见96年7月3日审判笔录）。尤其证人吴丽洳于侦查中结证：「所以我们就是承袭以前」、「所以我们不认定说他应该是因公或 是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。」等语（见本院96年7月23日勘验笔录），堪认被告系沿袭依例被动领用具实质补贴性质之特别费半数，何来施用诈术之有。

（二）会计人员并未陷于错误

佐以证人赵小菁于侦查中结证：「（市长室的同仁，包括市长、办公室主任、秘书、随扈、余文等人，有没有通知你说不需原始凭证的一半市长特别费，当月市长已经因公使用完了而要请款？）没有人通知我，我都是自行先作业。（所以市长特别费领据列报的相关承办同仁、会计、出纳、验收人、组员或组长等人，即有在黏贴凭证上盖章的这些人，是不是都相信市长领了以后会做因公用途的使用？）因为我觉得特别费是首长的行政权，所以没有去想首长领到之后会怎么用」等语（见侦查卷四，第377页、侦查卷八，第233页）；证人孙蜀于侦查中结证：「（如果发现市长具领以后没有使用，你还会核准盖章吗？）如果有发现，我当然不会核章，但市长领了以后，他要如何使用是他的责任。」一语（见侦查卷八，第100页）；证人庄美珍于侦查中结证：「具领人必须秉诚信原则，如有不实应该要负不实的责任，我们相信市长。如果知道不实，我们就不会。我们基本上相信首长，如果首长盖了领据，他对领据要负真实性的责任。」等语（见侦查卷八，第56至57页）；证人谢鎙环于侦查中结证：「（如果相关承办同仁知道首长没有做因公用途的支用，应该就不会盖章核准？）因为我们只能就形式方面审核，无法就实质方面了解，所以我不知道这个问题要怎么回答。」等语（见侦查卷八，第77页）；证人伍必霞于侦查中结证：「（如果相关承办同仁知道市长没有做因公用途的支用，相关同仁应该就不会盖章核准？）我没有办法答复检察官如果的问题」等语（见侦查卷八，第253页）；证人周秀霞于侦查中结证以：「（所以有在黏贴凭证上盖章的这些人，是不是都相信市长领了以后会作因公用途的支用？）应该是，因为我们觉得首长不会做假，我们都会尊重首长。」等语（见侦查卷八，第31页），于本院审理中结证称：「（你认知该函的意旨，是不是说必须先有支出再无法取得原始凭证时，始以领据列报？）老实说我以前从未做这样的思考，特别费我都是以惯例来办理，如果没有违背报支的规定，我们都是据以办理」等语（见本院96年7月31日审判笔录）。由此足见证人等或系依例办理特别费领据核销、或形式审查，均尊重首长之使用权利，而不过问其用途流向，身为会计人员之证人等人非但未有误认之处，更无陷于错误之处进而核发特别费。则被告系依据行政院函示等规定以领据领取特别费之半数，会计人员亦依据此等规定，且依据授权首长之功能特性核发，被告既未施用诈术，会计人员亦无陷于错误，被告以领据领取特别费之半数，客观上已与诈欺行为未合。

三、被告以领据具领特别费半数之初，并无为自己不法所有之意图

再按贪污治罪条例第5条第3款之公务员利用职务上机会诈取财物罪，性质上仍属诈欺罪之一种；故而应以行为人（依据法令从事公务之人员）有图为自己不法所有之主观犯意存在，并表现于外，在客观上有利用其可乘之事机而使相对人陷于错误致交付财物，以遂其获取不法所有之犯意为目的者，为其构成要件。而所谓行为人为自己不法所有之意图，必须于其领取款项之初，主观上即已认知形成具备，始足当之，此亦系我国最高审判机关向来所采之见解。今被告以领据请领特别费之半数，系依行政院相关规定请领特别费，而该特别费又有补贴首长因公支出，且全权由首长使用，是否因公使用之判断，使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问之属性，详如前述，被告于申领肇始系在取得对自己薪资以外之实质补贴，自无所谓为自己不法所有之意图存在，且乏公诉人所谓被告主观上系日后未全额支出之打算（92年12月之前）及无全额支出之事实（93年1月以后）之故意而领用，亦非公诉人所言被告自始就无支用特别费之打算。

四、被告领得之特别费半数汇帐后已经混合为被告金钱动产之一部，依法所为公职人员财产申报，并非意图自己不法所有被告以领据领取特别费之半数后，该依行政院主计处89年12月20日台处会三字第16924号令修正发布之「内部审核处理准则」第22条第10款规定「零用金以外之支付方式以直接汇入受款人金融机构存款账户为原则」而汇帐入款之金钱，因金钱之债本具有不可分性，一旦进入被告账户，即已混合成为被告所有金钱之一部，按诸金钱之债之特性，无从分别彼方为特别费此方为被告其它金钱动产。而依84年7月22日修正颁布之公职人员应财产申报法第2条第8款规定，被告属依法选举产生之乡（镇、市）级以上政府机关首长，应申报财产。所应申报之财产则按该法第5条，包括不动产、船舶、汽车及航空器；一定金额以上之存款、外币、有价证券及其它具有相当价值之财产；一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资等。被告以领据所申领特别费之半数，既已混合成为被告财产之一部，被告依公职人员财产申报法申报，系属公务员依法申报之义务，且遍查公职人员财产申报亦无须注明所有财产来源所得之规定，而领据申领之特别费半数又已经混同为被告金钱之一部，被告申报财产纵未注明特别费，要与意图为自己不法所有无干。

五、特别费本属实质补贴而非个人薪资所得，与被告财产混合后，自无申报所得税问题

（一）财政部曾将首长特别费视同主管特支费规定免税又特别费固经财政部66年08月11日台财税字第35323号函以「各机关首长在核定经费预算内『一般行政总务及管理--特别及机密费』项下领据列报部分，依照行政院台(66)忠授字第三二七四号函说明，系因公支用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核非属个人所得，应免纳所得税。」等语，然本函之起源，系财政部66年03月30日台财税字第32062号函：「本修

正所得税法第四条第五款规定，其中有关公、教、军、警人员所领政府发给之特支费免纳所得税，所指之特支费，包括机关首长之特支费以及各主管于薪津项目内按月支领之主管特支费。」，然当时之相关法规及函示，并无所谓之首长特支费，此经证人石素梅、林秀风于本院结证甚详（见本院96年7月23日、同年7月19日审判笔录）。则制度上只有首长特别费，显见财政部已将特别费列入免纳所得税之范围，而之所以免纳所得税，无非系军公教警人员劳务所得部分作例外规定，益见财政部当时亦就首长特别费视同主管特支费（即现在之主管加给，见财政部76年10月5日台财税字第761187694号函）看待。然台湾省政府财政厅66年6月1日财税一字第04290号函又请示财政部「各机关首长在奉定经费预算内『一般行政总务及管理-特别及机密费』项下领据列报之特别公务费，可否依照钧部66年03月30日台财税字第32062号函释特支费之规定免纳所得税」，赋税署先以内部签注要求该部会计处解释所谓「一般行政总务及管理-特别及机密费」一项之性质，签稿先以前述行政院66年6月22日（66）忠授字第3274号函，并称「各机关在该项『特别及机密费』项领据列报之费用，似仍系用于『因公招待及馈赠之需』，非属个人所得，似可免纳所得税」，才于66年8月11日改发上开函示（见侦六卷第9至14页）。

（二）财政部仍肯认领据领得之特别费半数不论实际上是否支出，纵与首长个人金钱混合，亦毋庸课税之实质补贴属性是以，应系领据领得之特别费半数部分，与领得人所有之金钱动产混合后，所生是否仍应纳税所生疑义。此函仅就因公支出性质非属个人所得为免纳所得税之依据，对领据领得之特别费半数实质是否支出在所不论，换言之，以领据具领后，即论为因公支出，仍属维持行政院一贯向来保持授与首长支用特别费半数之自由，领得之特别费纵已与首长金钱混合，依前述本院认定之特别费补贴性质，亦非为个人所得，自无庸缴交所得税负。被告未将之列为所得申报，要属合法合理，公诉人以被告之辩解，被告当应将领得特别费列所得税申报云云，即无所据。

六、特别费编于预算业务费项下，行之有年，并无改变其实质补贴之本质特别费虽于预算上编为业务费项下，并于预算书上说明为因公支用。然参诸卷附台北市政府秘书处88各项费用明细表及88至95岁出计划提要及分之项目概况表（见侦查卷一第269至276页），业务费项下除特别费外，尚包括，印刷、加班值班费、外勤交通费、其它邮电及材料、外勤误餐及交通一般事务费预算书之业务费项目，其中加班值班费88之后改列为人事费，且卷附台北市政府地方总预算编制作业手册（见上开侦卷第277页以下）或称特别费凡因公所需或称凡机关因公所需，被告市长日理万机，是否知悉此等经费支用说明档，已非无疑，纵有见及，亦与其所供知瞭特别费因公支用并不违背。尤其特别费虽编于业务费项下，但综观所有业务费，仅有特别费系针对特定首长个人所编列，其特殊性质不言可喻，且虽编于业务费项下，此乃行之有年之事，何况证人张哲琛亦就在预算编列亦有节制各机关支用不一之寓意，是亦未生特别费实质补贴特性之丝毫改变，公诉人认被告明知特别费为业务费，自无实质补贴之认识云云，尚乏推理上之关系。

七、领据核销之特别费半数，已经核销完毕，毫无剩余问题检察官举以审计部95年11月3日台审部一字第0950007855号函及审计部96年6月25日台审部一字第0960004606号函，认特别费系预算经费，系公款，会计结束后，实际上经费未使用者，系公款之剩余，当然应缴回云云。

（一）行政院主计处早在91年即就领据核销无剩余款缴回问题，检据核销才有之惟观诸行政院主计处对具有同样性质之领据领取村里长事务补助费，行政院主计处91年05月31日处实二字第091003901号函以：「另依上揭规定，村里长事务补助费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无需检据，自得采存入村里长个人账户方式办理，至村里办公费部分，则可由村里干事具领或直接汇入村里办公处于金融机构设立之专户，并应于支用时检据核销，终了时，如有节余款项应予缴库」，早在本案案发前四年已明白说明村里长事务补助费以领据具领部分，无余款缴回之适用，检据核销村里办公费部分则有结余款与否问题。

（二）审计部于本案起诉前亦持相同意见

另审计部复于96年1月4日台审部一字第050009013号函函覆台湾高等法院检察署询问特别费有关事宜之法律意见：「上开条领特别费部分，系于首长出具领据，经内部人员审核及相关权责主管核章后，依规定完成付款作业，即完成结报手续，各机关并于相关会计帐表列为正式支出，至如有剩余款之后续处理，行政机关向未作任何规定」（见侦查卷14第250页）。另佐诸本院调阅之87年至95年之「台北市地方总决算审核报告」，当中审计部从未于每年之审计报告中，指摘台北市政府各机关首长及副首长于领取、核销特别费之过程，有何违法或不当之处。审计部更从未要求以领据核销之特别费应记帐，如未用完须办理结算、缴回。

（三）行政院主计处及审计部人员亦均认为领据核销无剩余款问题

观诸证人行政院主计处第一局局长陈瑞敏于侦查中结证：「目前对于请领的时间并无规定，亦未要求其记帐，数十年来已相沿成习，并形成行政惯例」、「首长凭领据领的半数特别费这一部份，因为一经首长出具领据支领，并经审计部审核后，即完成经费核销，故无经费剩余问题」（侦查卷4第5-6页）。另审计部第一厅科长王丽珍于侦查中证以：「以领据列报之特别费，只要首长签具领据，经会计审核完竣，依规定完成付款作业后，该笔支付即完成核销的程序，就没有剩余的问题。」等语（见侦查卷9第264页）。

（四）领据核销完毕无所谓剩余缴库问题，即不问实际支出情形，自与贪污犯意无涉，更无违背预算执行义务而损害机关之处准此，领据领取之特别费半数，因前述授权首长之考量，领据核销即核销完毕，预算亦执行完毕，而无剩余问题，公诉人径谓被告明知特别费有剩余，竟于会计结束后，未将剩余之特别费缴回市库，被告有贪污诈领犯意云云，已属无稽。公诉人所指上开审计部二函释，已与案发前历来之主计审计见解不同，尚难凭采。领据核销完毕已无剩余款，预算业已执行完毕，而被告以领据核销特别费半数完毕，预算亦已执行，自无受机关委托预算执行而未执行之处，且此部分既由首长自由决定支出，不再详究实际支出情形，不但被告领用后自由运用之任务，毫无可能违背，客观上机关本系在核发供首长弹性运用且具实质补贴之特别费，本身当未受有损害之处，被告主观上亦依规定领用而无为自己不法利益或损害机关利益，公诉人再以被告涉有背信罪嫌云云，诚有法律涵摄之不当。

八、被告无主观犯意之认定

（一）台北市政府主计处89年11月17日新闻稿固以：「针对市议员所提市府首长收入排行榜，因其中特别费非属首长之收入，应予扣除，主计处特予说明澄清」、台北市政府秘书处提供「台北市长支薪标准与福利」载明：特别费系因公所需之招待馈赠等费用，应核实报支，并非市长薪资之一部分」等语，均与特别费法定薪资外之实质补贴性质不悖，且主计处之新闻稿经证人林秀风、石素梅于本院审理中结证：并未询及被告如何制作，亦未于事后告知内容等情（见本院96年7月19日、96年7月23日审判笔录），当可相互映证。

（二）公诉人又以被告于89年11月9日、92年11月10日在台北市议会接受前市议员王世坚质询之应答推论，被告对于特别费，需因公支用，其报支手续，以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得凭证，得依正副首长领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费半数为限，其至少在本次质询过程中应有所悉，并非如其事后所辩毫不知情、甚至误认为私款云云；以及被告对于特别费预算编列的科目与使用范围与方式知之甚详；且被告于此次质询中，对于其「主观认知」的加班费与特别费之科目及使用方式不同，当场提出反驳，更能左证其辩称私款之不实云云。然被告前者之质询中应答，至多仅能得知被告对特别费为因公支用，且被告对领据核销之因公支用项目非全然知悉，未能得出被告知晓为公款，而后者之质询也无法推出被告将领据领取之特别费半数视为公款。何况何谓「公款」，遍观全卷及起诉书所载，均未见公诉人有明确定义，本院详参贪污治罪条例第5条第1项第2款仅规定「诈取财物」，无如同条例第5条第1项第1款之「公款」用语；甚至须「因公支用」之款项，亦非当然属于「公款」，盖「因公支用」一旦如特别费领据核销之半数、村里长事务补助费或地方民意代表之邮电文具费般，已经授权领用人自行判断，自与「公款」与否无涉。

九、被告未曾如起诉书所载之自白特别费为公款情事

（一）起诉书理由栏所载被告于95年9月12日侦查初讯自白知悉特别费为公款部分，经查：被告于该次侦讯针对公款部分之回答仅有「（既然这样，依你的认知，特别费是业务费的一种，如果没有用完，是不是需要退回？）如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途，我引用台北市政府在95年11月10日府秘会09505636000函给审计部台北市审计处，认为领据列报之特别费数额，即为支出之数额，自无剩余问题，这是在月底具领的时候设计是这样。（见侦查卷一第290页）」、「特别费拨入我的账户，我们一直使用在招待、馈赠、犒赏，我们没有算有没有用完，实务上也是采取多不退少不补，如果有报帐或剩余缴回的要求，应该要事先讲，要建立细帐，没有用完，公款没缴回，就是我的错，现在没有事先作这样的要求，我们老老实实的来作，反而被认为贪污，我实在是没有办法接受，因为我没有这个犯意。」等语（见同上侦卷第296页）」。

（二）以被告回答之全般语意，均系就「假设」为公款回应，且细查全部笔录，被告均未就知悉特别费系公款为自白之语意，起诉书径行认定被告已经供承云云，与笔录记载不符，已有自行擅自铨释被告供述而曲解之嫌，况且又有上述「因公支用」与「公款」之歧异，起诉书认定被告自白公款，不能凭采。至被告于案发后经市议员所为质询之答复或媒体之访问，被告之认知已经有所重新组合思考，亦已经非属当初被告领取特别费半数之意，自无关连性，毋庸采撷。而被告迭于检察官侦讯时否认特别费为变相加薪薪水之一部或个人所得，仅供称公用或公益之用途，确与特别费之前开实质补贴性质相符，无从推论被告有何曾经自白特别费为公款或推论被告明知此系为公款。尤其特别费以领据核销之半数，属实质补贴而全权由首长统筹使用，已如前述，被告主观上认知为公款或私款，不但未能影响该已特定之属性，更无法导致被告有为自己不法所有意图之结果。

十、领据核销特别费半数并无告知支用情形之义务，与消极诈欺无干特别费以领据具领之半数，即已核销完毕，汇入首长账户，已经与首长所有之金钱混合，无从分辨，且首长本即有自由使用该特别费之权，是被告将入帐之金钱，转存至其妻周美青账户，既因金钱混合无从辨识，且其本有全权运用自己现金之权，难谓有何故意明知不使用特别费不执行预算而诈领之处。另公诉人所谓被告系以消极诈欺手段云云，首先诈欺须先于取得款项之初有为自己不法所有之意图，本件被告系以领据具领特别费半数之实质补贴，依法请领核销，并无为

自己不法所有之意图，俱如前悉。再者消极诈欺行为人必先具有告知义务，被告系领取经授权自己自由使用之特别费半数，领据核销即已完成，不须制作帐目支用情况，会计审计单位根本不过问使用情况，被告并无告知如何支用此半数特别费之义务。反观公诉人所指之公立医院医师不开业奖金，系鼓励医师专心致力医院事务而设，如已在外开业自应告知，而不得领取，否则即有诈领之嫌，不开业奖金之性质与领据领取之特别费半数，就有无告知义务而言乃天差地别，公诉人任意比附，亦不足取。

十一、领据核销特别费之半数由首长自行支用不能再予过问，公诉人追究被告全部得特别费扣除特别费支出，无论结果为何结果，均不能据此被告诈领财物领据核销特别费之半数，即已核销完毕，目的在使该部分特别费授权首长使用而不过问之支出流向，以维持实质补贴之属性，已经本院强调再三。则公诉人罔顾上开特别费之本旨，以清查被告其该收受特别费之薪资账户所有支出、前述薪资账户以外之所有账户之支出及所有未进入银行账户之收入及其支出情形，将被告任职起至案发时止之领取特别费减去公诉人自行认定属特别费支出而清查，不惟欠缺金钱具有消费性、不可分性，已经混合之被告所有金钱已无法辨识之法律性质认知，自不能以所存在之账户论定被告金钱支出之性质，否则，以所得税核课为例，纳税义务人岂非均能以非薪资账户内之金钱并非薪资所得，而主张毋庸缴纳税捐？公诉人以所存在之账户定义被告金钱之性质，有法理之不备，且以特定账户之支出认定支付目的之荒诞，更有漠视特别费实质补贴供首长弹性运用本旨，而任意行使司法权介入，不论计算结果如何，均不能以此推算方式臆测被告领款之始有何为自己不法所有意图诈领特别费。

十二、被告实际上确于首长任期内已因公支用完毕所有以领据核销之特别费半数公诉人未能查明特别费之实质补贴，领据领取半数乃授权首长自由调度使用之特性，任意以司法权介入查帐，推论被告涉犯贪污罪行，为本院所不采，俱如前陈。然公诉人既如此巨细靡遗追讨，不妨用以参考被告实际上究竟有无用为「因公支出」使用。

（一）特别费之「因公支出」本即包括公益捐助首按特别费本得用于外宾、耆宿之馈赠，或爱国、慈善团体等公益事项捐助，已经行政院于40年时说明在案，公诉人称从宽认定被告公益捐助亦属特别费之因公支用，然观诸上开行政院之阐述，并非公诉人给予之荣典，合先叙明。

（二）特别费有无实际支出，应由被告担任首长任期内，全部所有金钱有无实际因公支出为观察既然被告特别费领取后已经混合，均为被告所有之金钱之一部，被告可自由处分其所有金钱，自能随意决定支出，不因从何账户支应而有不同。又特别费有实质补贴，首长自由弹性使用不受任何限制之特点，被告特别费实际有无支出，是本院认被告有无实际因公支出，应由首长「具有首长身分」始能领用之定义出发，以首长任期内所有金钱使用判断，认定特别费实际上有无支出，始能既不悖金钱之特性，又与特别费之实质补贴且尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问之性质相合。

（三）起诉书认被告自87年12月至95年7月止共领得领据核销之特别费半数金额为15,304,300元，公诉人已经认定此段期间之特别费支出为,129,073元。然被告于： 1、88年11月1日之九二一震灾之一月所得捐款150,000元。

2、于88年2月22日捐助给财团法人大道文教基金会筹备处之12,000,000元及台北市立安社会福利基金会（起诉书误载为台北市立社会安福利基金会）之13,000,000元；88年3月1日捐助给大道文教基金会筹备处之712,600元；92年1月10日捐给新台湾人文教基金会之10,000,000元及台北市敦安社会福利基金会之10,000,000元；92年2月17日汇给中国国际法学会之300,000元；92年7月24日汇给法治斌教授学术基金之500,000元，以上五笔共计46,512,600元。3、88年1月22日捐款1,196,877元给联合劝募协会（由邮政划拨账户支出）；88年1月28日捐款1,000,000元给指南法学基金会（其中600,000元由国泰世华账户支出，400,000元由邮政划拨账户支出）；92年1月8日捐款100,500元给联合劝募协会，共计2,297,377元。4、88年1月起至95年7月止陆续捐款给云门舞集文教基金会等单位计111笔共1,611,810元。5、95年11月17日计捐赠12笔共600万元，95年11月22日计18笔共捐赠560万元。6、88年1月起至95年7月其它现金捐款部分，共60笔，金额合计为907,162元。

以上捐款各情，业经证人诚品联合会计师事务所台北所所长周志诚于侦查中具结证称：其查核被告确有上开捐款在案（见侦查卷四第97至102页），并有该会计师事务所协议程序执行报告书一册附卷可佐，起诉书对上述被告1至5之捐款亦予肯认。是被告自88年1月至95年11月其任职台北市长期间共有公益性捐赠63,078,949元，远已超过其领得实际领得特别费领据核销半数之总和5倍以上。

（四）公诉人一再以被告捐款时并需要以特别费支出为主观认知始能列入，已经不合金钱之债之特性，俱详前述，而被告之台北市市长竞选捐款或台北市选举委员会所发给之竞选费用补贴款，依公职人员选举罢免法第45条之

4、第45条之5，均得为被告所有，与被告其它所获之市长薪资或之前担任国民大会代表薪资，均为被告所有金钱之一部，无从分离，被告自得自由收益处分，其主张其所有金钱之支出为特别费实际支出，均非法所不许，而堪采信，是被告支领特别费半数，在「任期内」实际上早已花用殆尽一空，至属灼然，自无从由公诉人错误之计算方法率尔推认被告有诈领财物之贪污或损害机关之背信行为。

十三、公诉人于辩论终结前提出之证据因待证事项已经明了不予调查

公诉人于本院96年7月31日辩论终结当日始行提出之补充理由书（12）所列之编号66「95年6月22日三立新闻大话新闻节目电话访问是政府新闻处长罗志成之勘验笔录及光碟」，以及编号68「被告接受媒体采访时关于其使用特别费之表示光盘及译文」，待证事项均为被告对特别费之主观认知，惟公诉人早就同一待证事项已经提出补充理由书二编号第20至22，有关被告于案发后接受媒体访问之非供述证据，此部分亦经本院调查详悉，是待证事项已征明了，而无再调查之必要，依刑事诉讼法第163条之1第2项第3款规定，此二证据之声请应予驳回。

柒、综前所述，本院认为我国之特别费制度，立意即在补贴首长因公支出薪资之不足，但又虑及逐一检视单据核销，将使此制度欠缺弹性形同虚设，遂自62年起改以一半检据严格审查因公支用状况、一半以领据核销，首长无须记帐、决算而广泛全权授权首长自由使用。首长任职期间，一经领据核销，即属因公支用事实已经发生而合法核销完成，预算已经执行完毕，亦无剩余款之问题，更不问实际支出情形。故领据核销半数特别费，确系在维系特别费乃首长法定薪资外之实质补贴属性。被告马英九依行政院规定领取领据核销之半数特别费初始，主观上既无萌生为自己不法所有意图，亦缺为自己利益或损害机关之意图，客观上显乏使用任何欺罔不实之诈术方法使任何会计审计人员陷于错误而核发之举措，机关更无损害之处，而与诈领财物、背信之构成要件显不该当，尚难以贪污、背信罪名相绳。此外，复查公诉人全般作为未能举以其它积极证据说服本院足证被告确有所指犯行。不能证明犯罪，揆诸首揭法条规定及判例旨趣，应为被告无罪判决之谕知，以昭公允。

据上论断，应依刑事诉讼法第301条第1项前段，判决如主文。

本案经检察官黄惠敏、侯少卿、周士榆到庭执行职务

中

华

民

国

年 月 14 日

刑事十六庭审判长法 官 蔡守训

法官徐千惠

法官吴定亚

以上正本证明与原本无异。

如不服本判决，应于判决送达后10日内，向本院提出上诉状。

书记官

第三篇：取水许可和水资源费征收管理条例

取水许可和水资源费征收管理条例

(2006年1月24日国务院第123次常务会议通过 2006年2月21日中华人民共和国国务院令第 460 号发布 自2006年4月15日起施行）

第一章 总则

第一条 为加强水资源管理和保护，促进水资源的节约与合理开发利用，根据《中华人民共和国水法》，制定本条例。

第二条 本条例所称取水，是指利用取水工程或者设施直接从江河、湖泊或者地下取用水资源。

取用水资源的单位和个人，除本条例第四条规定的情形外，都应当申请领取取水许可证，并缴纳水资源费。

本条例所称取水工程或者设施，是指闸、坝、渠道、人工河道、虹吸管、水泵、水井以及水电站等。

第三条 县级以上人民政府水行政主管部门按照分级管理权限，负责取水许可制度的组织实施和监督管理。

国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构（以下简称流域管理机构），依照本条例规定和国务院水行政主管部门授权，负责所管辖范围内取水许可制度的组织实施和监督管理。

县级以上人民政府水行政主管部门、财政部门和价格主管部门依照本条例规定和管理权限，负责水资源费的征收、管理和监督。

第四条 下列情形不需要申请领取取水许可证：

（一）农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的；

（二）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的；

（三）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水的；

（四）为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的；

（五）为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。

前款第（二）项规定的少量取水的限额，由省、自治区、直辖市人民政府规定；第（三）项、第（四）项规定的取水，应当及时报县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构备案；第（五）项规定的取水，应当经县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构同意。

第五条 取水许可应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态与环境用水以及航运等需要。

省、自治区、直辖市人民政府可以依照本条例规定的职责权限，在同一流域或者区域内，根据实际情况对前款各项用水规定具体的先后顺序。

第六条 实施取水许可必须符合水资源综合规划、流域综合规划、水中长期供求规划和水功能区划，遵守依照《中华人民共和国水法》规定批准的水量分配方案；尚未制定水量分配方案的，应当遵守有关地方人民政府间签订的协议。

第七条 实施取水许可应当坚持地表水与地下水统筹考虑，开源与节流相结合、节流优先的原则，实行总量控制与定额管理相结合。

流域内批准取水的总耗水量不得超过本流域水资源可利用量。

行政区域内批准取水的总水量，不得超过流域管理机构或者上一级水行政主管部门下达的可供本行政区域取用的水量；其中，批准取用地下水的总水量，不得超过本行政区域地下水可开采量，并应当符合地下水开发利用规划的要求。制定地下水开发利用规划应当征求国土资源主管部门的意见。

第八条 取水许可和水资源费征收管理制度的实施应当遵循公开、公平、公正、高效和便民的原则。

第九条 任何单位和个人都有节约和保护水资源的义务。

对节约和保护水资源有突出贡献的单位和个人，由县级以上人民政府给予表彰和奖励。

第二章 取水的申请和受理

第十条 申请取水的单位或者个人（以下简称申请人），应当向具有审批权限的审批机关提出申请。申请利用多种水源，且各种水源的取水许可审批机关不同的，应当向其中最高一级审批机关提出申请。

取水许可权限属于流域管理机构的，应当向取水口所在地的省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门提出申请。省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门，应当自收到申请之日起20个工作日内提出意见，并连同全部申请材料转报流域管理机构；流域管理机构收到后，应当依照本条例第十三条的规定作出处理。

第十一条 申请取水应当提交下列材料：

（一）申请书；

（二）与第三者利害关系的相关说明；

（三）属于备案项目的，提供有关备案材料；

（四）国务院水行政主管部门规定的其他材料。

建设项目需要取水的，申请人还应当提交由具备建设项目水资源论证资质的单位编制的建设项目水资源论证报告书。论证报告书应当包括取水水源、用水合理性以及对生态与环境的影响等内容。

第十二条 申请书应当包括下列事项：

（一）申请人的名称（姓名）、地址；

（二）申请理由；

（三）取水的起始时间及期限；

（四）取水目的、取水量、年内各月的用水量等；

（五）水源及取水地点；

（六）取水方式、计量方式和节水措施；

（七）退水地点和退水中所含主要污染物以及污水处理措施；

（八）国务院水行政主管部门规定的其他事项。

第十三条 县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构，应当自收到取水申请之日起5个工作日内对申请材料进行审查，并根据下列不同情形分别作出处理：

（一）申请材料齐全、符合法定形式、属于本机关受理范围的，予以受理；

（二）提交的材料不完备或者申请书内容填注不明的，通知申请人补正；

（三）不属于本机关受理范围的，告知申请人向有受理权限的机关提出申请。

第三章 取水许可的审查和决定

第十四条 取水许可实行分级审批。

下列取水由流域管理机构审批：

（一）长江、黄河、淮河、海河、滦河、珠江、松花江、辽河、金沙江、汉江的干流和太湖以及其他跨省、自治区、直辖市河流、湖泊的指定河段限额以上的取水；

（二）国际跨界河流的指定河段和国际边界河流限额以上的取水；

（三）省际边界河流、湖泊限额以上的取水；

（四）跨省、自治区、直辖市行政区域的取水；

（五）由国务院或者国务院投资主管部门审批、核准的大型建设项目的取水；

（六）流域管理机构直接管理的河道（河段）、湖泊内的取水。

前款所称的指定河段和限额以及流域管理机构直接管理的河道（河段）、湖泊，由国务院水行政主管部门规定。

其他取水由县级以上地方人民政府水行政主管部门按照省、自治区、直辖市人民政府规定的审批权限审批。

第十五条 批准的水量分配方案或者签订的协议是确定流域与行政区域取水许可总量控制的依据。

跨省、自治区、直辖市的江河、湖泊，尚未制定水量分配方案或者尚未签订协议的，有关省、自治区、直辖市的取水许可总量控制指标，由流域管理机构根据流域水资源条件，依据水资源综合规划、流域综合规划和水中长期供求规划，结合各省、自治区、直辖市取水现状及供需情况，商有关省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门提出，报国务院水行政主管部门批准；设区的市、县（市）行政区域的取水许可总量控制指标，由省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门依据本省、自治区、直辖市取水许可总量控制指标，结合各地取水现状及供需情况制定，并报流域管理机构备案。

第十六条 按照行业用水定额核定的用水量是取水量审批的主要依据。

省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门和质量监督检验管理部门对本行政区域行业用水定额的制定负责指导并组织实施。

尚未制定本行政区域行业用水定额的，可以参照国务院有关行业主管部门制定的行业用水定额执行。

第十七条 审批机关受理取水申请后，应当对取水申请材料进行全面审查，并综合考虑取水可能对水资源的节约保护和经济社会发展带来的影响，决定是否批准取水申请。

第十八条 审批机关认为取水涉及社会公共利益需要听证的，应当向社会公告，并举行听证。

取水涉及申请人与他人之间重大利害关系的，审批机关在作出是否批准取水申请的决定前，应当告知申请人、利害关系人。申请人、利害关系人要求听证的，审批机关应当组织听证。

因取水申请引起争议或者诉讼的，审批机关应当书面通知申请人中止审批程序；争议解决或者诉讼终止后，恢复审批程序。

第十九条 审批机关应当自受理取水申请之日起45个工作日内决定批准或者不批准。决定批准的，应当同时签发取水申请批准文件。

对取用城市规划区地下水的取水申请，审批机关应当征求城市建设主管部门的意见，城市建设主管部门应当自收到征求意见材料之日起5个工作日内提出意见并转送取水审批机关。

本条第一款规定的审批期限，不包括举行听证和征求有关部门意见所需的时间。

第二十条 有下列情形之一的，审批机关不予批准，并在作出不批准的决定时，书面告知申请人不批准的理由和依据：

（一）在地下水禁采区取用地下水的；

（二）在取水许??量的；

（三）可能对水功能区水域使用功能造成重大损害的；

（四）取水、退水布局不合理的；

（五）城市公共供水管网能够满足用水需要时，建设项目自备取水设施取用地下水的；

（六）可能对第三者或者社会公共利益产生重大损害的；

（七）属于备案项目，未报送备案的；

（八）法律、行政法规规定的其他情形。

审批的取水量不得超过取水工程或者设施设计的取水量。

第二十一条 取水申请经审批机关批准，申请人方可兴建取水工程或者设施。需由国家审批、核准的建设项目，未取得取水申请批准文件的，项目主管部门不得审批、核准该建设项目。

第二十二条 取水申请批准后3年内，取水工程或者设施未开工建设，或者需由国家审批、核准的建设项目未取得国家审批、核准的，取水申请批准文件自行失效。

建设项目中取水事项有较大变更的，建设单位应当重新进行建设项目水资源论证，并重新申请取水。

第二十三条 取水工程或者设施竣工后，申请人应当按照国务院水行政主管部门的规定，向取水审批机关报送取水工程或者设施试运行情况等相关材料；经验收合格的，由审批机关核发取水许可证。

直接利用已有的取水工程或者设施取水的，经审批机关审查合格，发给取水许可证。

审批机关应当将发放取水许可证的情况及时通知取水口所在地县级人民政府水行政主管部门，并定期对取水许可证的发放情况予以公告。

第二十四条 取水许可证应当包括下列内容：

（一）取水单位或者个人的名称（姓名）；

（二）取水期限；

（三）取水量和取水用途；

（四）水源类型；

（五）取水、退水地点及退水方式、退水量。

前款第（三）项规定的取水量是在江河、湖泊、地下水多年平均水量情况下允许的取水单位或者个人的最大取水量。

取水许可证由国务院水行政主管部门统一制作，审批机关核发取水许可证只能收取工本费。

第二十五条 取水许可证有效期限一般为5年，最长不超过10年。有效期届满，需要延续的，取水单位或者个人应当在有效期届满45日前向原审批机关提出申请，原审批机关应当在有效期届满前，作出是否延续的决定。

第二十六条 取水单位或者个人要求变更取水许可证载明的事项的，应当依照本条例的规定向原审批机关申请，经原审批机关批准，办理有关变更手续。

第二十七条 依法获得取水权的单位或者个人，通过调整产品和产业结构、改革工艺、节水等措施节约水资源的，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。具体办法由国务院水行政主管部门制定。

第四章 水资源费的征收和使用管理

第二十八条 取水单位或者个人应当缴纳水资源费。

取水单位或者个人应当按照经批准的取水计划取水。超计划或者超定额取水的，对超计划或者超定额部分累进收取水资源费。

水资源费征收标准由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级财政部门、水行政主管部门制定，报本级人民政府批准，并报国务院价格主管部门、财政部门和水行政主管部门备案。其中，由流域管理机构审批取水的中央直属和跨省、自治区、直辖市水利工程的水资源费征收标准，由国务院价格主管部门会同国务院财政部门、水行政主管部门制定。

第二十九条 制定水资源费征收标准，应当遵循下列原则：

（一）促进水资源的合理开发、利用、节约和保护；

（二）与当地水资源条件和经济社会发展水平相适应；

（三）统筹地表水和地下水的合理开发利用，防止地下水过量开采；

（四）充分考虑不同产业和行业的差别。

第三十条 各级地方人民政府应当采取措施，提高农业用水效率，发展节水型农业。

农业生产取水的水资源费征收标准应当根据当地水资源条件、农村经济发展状况和促进农业节约用水需要制定。农业生产取水的水资源费征收标准应当低于其他用水的水资源费征收标准，粮食作物的水资源费征收标准应当低于经济作物的水资源费征收标准。农业生产取水的水资源费征收的步骤和范围由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十一条 水资源费由取水审批机关负责征收；其中，流域管理机构审批的，水资源费由取水口所在地省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门代为征收。

第三十二条 水资源费缴纳数额根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量确定。

水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水可以根据取水口所在地水资源费征收标准和实际发电量确定缴纳数额。

第三十三条 取水审批机关确定水资源费缴纳数额后，应当向取水单位或者个人送达水资源费缴纳通知单，取水单位或者个人应当自收到缴纳通知单之日起7日内办理缴纳手续。

直接从江河、湖泊或者地下取用水资源从事农业生产的，对超过省、自治区、直辖市规定的农业生产用水限额部分的水资源，由取水单位或者个人根据取水口所在地水资源费征收标准和实际取水量缴纳水资源费；符合规定的农业生产用水限额的取水，不缴纳水资源费。取用供水工程的水从事农业生产的，由用水单位或者个人按照实际用水量向供水工程单位缴纳水费，由供水工程单位统一缴纳水资源费；水资源费计入供水成本。

为了公共利益需要，按照国家批准的跨行政区域水量分配方案实施的临时应急调水，由调入区域的取用水的单位或者个人，根据所在地水资源费征收标准和实际取水量缴纳水资源费。

第三十四条 取水单位或者个人因特殊困难不能按期缴纳水资源费的，可以自收到水资源费缴纳通知单之日起7日内向发出缴纳通知单的水行政主管部门申请缓缴；发出缴纳通知单的水行政主管部门应当自收到缓缴申请之日起5个工作日内作出书面决定并通知申请人；期满未作决定的，视为同意。水资源费的缓缴期限最长不得超过90日。

第三十五条 征收的水资源费应当按照国务院财政部门的规定分别解缴中央和地方国库。因筹集水利工程基金，国务院对水资源费的提取、解缴另有规定的，从其规定。

第三十六条 征收的水资源费应当全额纳入财政预算，由财政部门按照批准的部门财政预算统筹安排，主要用于水资源的节约、保护和管理，也可以用于水资源的合理开发。

第三十七条 任何单位和个人不得截留、侵占或者挪用水资源费。

审计机关应当加强对水资源费使用和管理的审计监督。

第五章 监督管理

第三十八条 县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构应当依照本条例规定，加强对取水许可制度实施的监督管理。

县级以上人民政府水行政主管部门、财政部门和价格主管部门应当加强对水资源费征收、使用情况的监督管理。

第三十九条 水量分配方案和取水计划是取水总量控制的依据，应当根据批准的水量分配方案或者签订的协议，结合实际用水状况、行业用水定额、下一预测来水量等制定。

国家确定的重要江河、湖泊的流域水量分配方案和取水计划，由流域管理机构会同有关省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门制定。

县级以上各地方行政区域的水量分配方案和取水计划，由县级以上地方人民政府水行政主管部门根据上一级地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构下达的水量分配方案和取水计划制定。

第四十条 取水审批机关依照本地区下一取水计划、取水单位或者个人提出的下一取水计划建议，按照统筹协调、综合平衡、留有余地的原则，向取水单位或者个人下达下一取水计划。

取水单位或者个人因特殊原因需要调整取水计划的，应当经原审批机关同意。

第四十一条 有下列情形之一的，审批机关可以对取水单位或者个人的取水量予以限制：

（一）因自然原因，水资源不能满足本地区正常供水的；

（二）取水、退水对水功能区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的；

（三）地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的；

（四）出现需要限制取水量的其他特殊情况的。

发生重大旱情时，审批机关可以对取水单位或者个人的取水量予以紧急限制。

第四十二条 取水单位或者个人应当在每年的12月31日前向审批机关报送本的取水情况和下一取水计划建议。

审批机关应当按将取用地下水的情况抄送同级国土资源主管部门，将取用城市规划区地下水的情况抄送同级城市建设主管部门。

审批机关依照本条例第四十一条第一款的规定，需要对取水单位或者个人的取水量予以限制的，应当在采取限制措施前及时书面通知取水单位或者个人。

第四十三条 取水单位或者个人应当依照国家技术标准安装计量设施，保证计量设施正常运行，并按照规定填报取水统计报表。

第四十四条 连续停止取水满2年的，由原审批机关注销取水许可证。由于不可抗力或者进行重大技术改造等原因造成停止取水满2年的，经原审批机关同意，可以保留取水许可证。

第四十五条 县级以上人民政府水行政??权采取下列措施：

（一）要求被检查单位或者个人提供有关文件、证照、资料；

（二）要求被检查单位或者个人就执行本条例的有关问题作出说明；

（三）进入被检查单位或者个人的生产场所进行调查；

（四）责令被检查单位或者个人停止违反本条例的行为，履行法定义务。

监督检查人员在进行监督检查时，应当出示合法有效的行政执法证件。有关单位和个人对监督检查工作应当给予配合，不得拒绝或者阻碍监督检查人员依法执行公务。

第四十六条 县级以上地方人民政府水行政主管部门应当按照国务院水行政主管部门的规定，及时向上一级水行政主管部门或者所在流域的流域管理机构报送本行政区域上一取水许可证发放情况。

流域管理机构应当按照国务院水行政主管部门的规定，及时向国务院水行政主管部门报送其上一取水许可证发放情况，并同时抄送取水口所在地省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门。

上一级水行政主管部门或者流域管理机构发现越权审批、取水许可证核准的总取水量超过水量分配方案或者协议规定的数量、实际取水总量超过下达的水量分配方案和取水计划的，应当及时要求有关水行政主管部门或者流域管理机构纠正。

第六章 法律责任

第四十七条 县级以上地方人民政府水行政主管部门、流域管理机构或者其他有关部门及其工作人员，有下列行为之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）对符合法定条件的取水申请不予受理或者不在法定期限内批准的；

（二）对不符合法定条件的申请人签发取水申请批准文件或者发放取水许可证的；

（三）违反审批权限签发取水申请批准文件或者发放取水许可证的；

（四）对未取得取水申请批准文件的建设项目，擅自审批、核准的；

（五）不按照规定征收水资源费，或者对不符合缓缴条件而批准缓缴水资源费的；

（六）侵占、截留、挪用水资源费的；

（七）不履行监督职责，发现违法行为不予查处的；

（八）其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

前款第（六）项规定的被侵占、截留、挪用的水资源费，应当依法予以追缴。

第四十八条 未经批准擅自取水，或者未依照批准的取水许可规定条件取水的，依照《中华人民共和国水法》第六十九条规定处罚；给他人造成妨碍或者损失的，应当排除妨碍、赔偿损失。

第四十九条 未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款。

第五十条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料骗取取水申请批准文件或者取水许可证的，取水申请批准文件或者取水许可证无效，对申请人给予警告，责令其限期补缴应当缴纳的水资源费，处2万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十一条 拒不执行审批机关作出的取水量限制决定，或者未经批准擅自转让取水权的，责令停止违法行为，限期改正，处2万元以上10万元以下罚款；逾期拒不改正或者情节严重的，吊销取水许可证。

第五十二条 有下列行为之一的，责令停止违法行为，限期改正，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证：

（一）不按照规定报送取水情况的；

（二）拒绝接受监督检查或者弄虚作假的；

（三）退水水质达不到规定要求的。

第五十三条 未安装计量设施的，责令限期安装，并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证。

计量设施不合格或者运行不正常的，责令限期更换或者修复；逾期不更换或者不修复的，按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费，可以处1万元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证。

第五十四条 取水单位或者个人拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠水资源费的，依照《中华人民共和国水法》第七十条规定处罚。

第五十五条 对违反规定征收水资源费、取水许可证照费的，由价格主管部门依法予以行政处罚。

第五十六条 伪造、涂改、冒用取水申请批准文件、取水许可证的，责令改正，没收违法所得和非法财物，并处2万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十七条 本条例规定的行政处罚，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构按照规定的权限决定。

第七章 附则

第五十八条 本条例自2006年4月15日起施行。1993年8月1日国务院发布的《取水许可制度实施办法》同时废止。

第一条 为加强水资源管理，节约用水，促进水资源合理开发利用，根据《中华人民共和国水法》，制定本办法。

第二条 本办法所称取水，是指利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水。一切取水单位和个人，除本办法第三条、第四条规定的情形外，都应当依照本办法申请取水许可证，并依照规定取水。

前款所称水工程包括闸（不含船闸）、坝、跨河流的引水式水电站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程。

取用自来水厂等供水工程的水，不适用本办法。

第三条 下列少量取水不需要申请取水许可证：

（一）为家庭生活、畜禽饮用取水的；

（二）为农业灌溉少量取水的；

（三）用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限额由省级人民政府规定。第四条 下列取水免予申请取水许可证：

（一）为农业抗旱应急必须取水的；

（二）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的；

（三）为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的。

第五条 取水许可应当首先保证城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业用水和航运、环境保护需要。

省级人民政府在指定的水域或者区域可以根据实际情况规定具体的取水顺序。

第六条 取水许可必须符合江河流域的综合规划、全国和地方的水长期供求计划，遵守经批准的水量分配方案或者协议。

第七条 地下水取水许可不得超过本行政区域地下水计划可采总量，并应当符合井点总体布局和取水层位的要求。

地下水计划可采总量、井点总体布局和取水层位，由县级以上地方人民政府水行政主管部门会同地质矿产行政主管部门确定；对城市规划区地下水计划可采总量、井点总体布局和取水层位，还应当会同城市建设行政主管部门确定。

第八条 在地下水超采区，应当严格控制开采地下水，不得扩大取水。禁止在没有回灌措施的地下水严重超采区取水。

地下水超采区和禁止取水区，由省级以上人民政府水行政主管部会同地质矿产行政主管部门划定，报同级人民政府批准；涉及城市规划区和城市供水水源的，由省级以上人民政府水行政主管部门会同同级人民政府地质矿产行政主管部门和城市建设行政主管部门划定，报同级人民政府批准。

第九条 国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度的组织实施和监督管理。

第十条 新建、改建、扩建的建设项目，需要申请或者重新申请取水许可的，建设单位应当在报送建设项目设计任务书前，向县级以上人民政府水行政主管部门提出取水许可预申请；需要取用城市规划区内地下水的，在向水行政主管部门提出取水许可预申请前，须经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见。

水行政主管部门收到建设单位提出的取水许可预申请后，应当会同有关部门审议，提出书面意见。

建设单位在报送建设项目设计任务书时，应当附具水行政主管部门的书面意见。

第十一条 建设项目经批准后，建设单位应当持设计任务书等有关批准文件向县级以上人民政府水行政主管部门提出取水许可申请；需要取用城市规划区内地下水的，应当经城市建设行政主管部门审核同意并签署意见后由水行政主管部门审批，水行政主管部门可以授权城市建设行政主管部门或者其他有关部门审批，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第十二条 国家、集体、个人兴办水工程或者机械提水设施的，由其主办者提出取水许可申请；联合兴办的，由其协商推举的代表提出取水许可申请。

申请的取水量不得超过已批准的水工程、机械提水设施设计所规定的取水量。

第十三条 申请取水许可应当提交下列文件：

（一）取水许可申请书；

（二）取水许可申请所依据的有关文件；

（三）取水许可申请与第三者有利害关系时，第三者的承诺书或者其他文件。

第十四条 取水许可申请书应当包括下列事项：

（一）提出取水许可申请的单位或者个人（以下简称申请人）的名称、姓名、地址；

（二）取水起始时间及期限；

（三）取水目的、取水量、年内各月的用水量、保证率等；

（四）申请理由；

（五）?

（七）节水措施；

（八）退水地点和退水中所含主要污染物以及污水处理措施；

（九）应当具备的其他事项。

第十五条 水行政主管部门在审批大中型建设项目的地下水取水许可申请、供水水源地的地下水取水许可申请时，须经地质矿产行政主管部门审核同意并签署意见后方可审批；水行政主管部门对上述地下水的取水许可申请可以授权地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门或者其他有关部门审批。

第十六条 水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门应当自收到取水许可申请之日起六十日内决定批准或者不批准；对急需取水的，应当在三十日内决定批准或者不批准。

需要先经地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门审核的，地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门应当自收到取水许可申请之日起三十日内送出审核意见，对急需取水的，应当在十五日内送出审核意见。

取水许可申请引起争议或者诉讼，应当书面通知申请人待争议或者诉讼终止后，重新提出取水许可申请。

第十七条 地下水取水许可申请经水行政主管部门或者其授权的有关部门批准后，取水单位方可凿井，井成后经过测定，核定取水量，由水行政主管部门或者其授权的地质矿产行政主管部门、城市建设行政主管部门或者其他有关部门发给取水许可证。

第十八条 取水许可申请经审查批准并取得取水许可证的，载入取水许可登记簿，定期公告。第十九条 下列取水由国务院水行政主管部门或者其授权的流域管理机构审批取水许可申请、发放取水许可证：

（一）长江、黄河、淮河、海河、滦河、珠江、松花江、辽河、金沙江、汉江的干流，国际河流，国境边界河流以及其他跨省、自治区、直辖市河流等指定河段限额以上的取水；

（二）省际边界河流、湖泊限额以上的取水；

（三）跨省、自治区、直辖市行政区域限额以上的取水；

（四）由国务院批准的大型建设项目的取水，但国务院水行政主管部门已经授权其他有关部门负责审批取水许可申请、发放取水许可证的除外。

前款所称的指定河段和限额，由国务院水行政主管部门规定。

第二十条 对取水许可申请不予批准时，申请人认为取水许可申请符合法定条件的，可以依法申请复议或者向人民法院起诉。

第二十一条 有下列情形之一的，水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门根据本部门的权限，经县级以上人民政府批准，可以对取水许可证持有人（以下简称持证人）的取水量予以核减或者限制：

（一）由于自然原因等使水源不能满足本地区正常供水的；

（二）地下水严重超采或者因地下水开采引起地面沉降等地质灾害的；

（三）社会总取水量增加而又无法另得水源的；

（四）产品、产量或者生产工艺发生变化使取水量发生变化的；

（五）出现需要核减或者限制取水量的其他特殊情况的。

第二十二条 因自然原因等需要更改取水地点的，须经原批准机关批准。

第二十三条 对水耗超过规定标准的取水单位，水行政主管部门应当会同有关部门责令其限期改进或者改正。期满无正当理由仍未达到规定要求的，经县级以上人民政府批准，可以根据规定的用水标准核减其取水量。《城市节约用水管理规定》另有规定的，按照该规定办理。

第二十四条 连续停止取水满一年的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的行政主管部门核查后，报县级以上人民政府批准，吊销其取水许可证。但是，由于不可抗力或者进行重大技术改造等造成连续停止取水满一年的，经县级以上人民政府批准，不予吊销取水许可证。

第二十五条 依照本办法规定由国务院水行政主管部门或者其授权的流域管理机构批准发放取水许可证的，其取水量的核减、限制，由原批准发放取水许可证的机关批准，需吊销取水许可证的，必须经国务院水行政主管部门批准。

第二十六条 取水许可证不得转让。取水期满，取水许可证自行失效。需要延长取水期限的，应当在距期满九十日前向原批准发放取水许可证的机关提出申请。原批准发放取水许可证的机关应当在接到申请之日起三十日内决定批准或者不批准。

第二十七条 持证人应当依照取水许可证的规定取水。

持证人应当在开始取水前向水行政主管部门报送本用水计划，并在下一的第一个月份报送用水总结；取用地下水的，应当将用水计划和总结抄报地质矿产行政主管部门；在城市规划区内取水的，应当将用水计划和总结同时抄报城市建设行政主管部门。

持证人应当装置计量设施，按照规定填报取水报表。

水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门检查取水情况时，持证人应当予以协助，如实提供取水量测定数据等有关资料。

第二十八条 有下列情形之一的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门责令限期纠正违法行为，情节严重的，报县级以上人民政府批准，吊销其取水许可证。

（一）未依照规定取水的；

（二）未在规定期限内装置计量设施的；

（三）拒绝提供取水量测定数据等有关资料或者提供假资料的；

（四）拒不执行水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门作出的取水量核减或者限制决定的；

（五）将依照取水许可证取得的水，非法转售的。

第二十九条 未经批准擅自取水的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门责令停止取水。

第三十条 转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、没收非法所得。

第三十一条 违反本办法的规定取水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。

第三十二条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的规定，申请复议或者提起诉讼。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

第三十三条 本办法施行前已经取水的单位和个人，除本办法第三条、第四条规定的情形外，应当向县级以上人民政府水行政主管部门办理取水登记，领取取水许可证；在城市规划区内的，取水登记工作应当由县级以上人民政府水行政主管部门会同城市建设行政主管部门进行。取水登记规则分别由省级人民政府和国务院水行政主管部门或者其授权的流域管理机构制定。

第三十四条 取水许可证及取水许可申请书的格式，由国务院水行政主管部门统一制作。

发放取水许可证，只准收取工本费。

第三十五条 水资源丰沛的地区，省级人民政府征得国务院水行政主管部门同意，可以划定暂不实行取水许可制度的范围。

第三十六条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法制定实施细则。

第三十七条 本办法由国务院水行政主管部门负责解释。

第三十八条 本办法自一九九三年九月一日起施行。

第四篇：判决书

江苏省南京市中级人民法院

刑事判决书

（2013）南刑初字第300

号

公诉机关南京市人民检察院

被告人被告人张伟，男，1982年9月26日出生于安徽省肥东县，身份证号码***853，汉族，初中文化程度，无业。告人张伟因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，于2013年1月21日经南京市白下区公安局决定被取保候审，同年2月25日被南京市白下区公安局刑事拘留，3月8日经我院批准逮捕，同日由南京市白下区公安局执行逮捕。现羁押于南京市白下区看守所。

南京市人民检察院以南检刑诉〔2013〕74号起诉书指控被告人张伟犯以危险方法危害公共安全罪，于2014年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员陈嘉出庭支持公诉，被告人张伟出庭参加诉讼。现已审理终结。

南京市人民检察院指控：2013年1月6日、8日，被告人张伟两次与王胜、李豪等人一起吸食冰毒并在吸毒后驾驶车辆。1月9日下午15时许，张伟与王胜、李豪在肥东县长临河镇全胜村张伟家老宅中再次吸食冰毒。17时许，张伟驾驶悬挂皖ADY520号牌（假车牌）的本田雅阁轿车携王胜、李豪、牛兵、牛宁沿环湖北路由东向西行驶返回合肥。当行至滨湖湿地森林公园东侧约500米处时，张伟驾车越过道路中心双黄实线逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的皖BL7719号桑塔纳轿车，致该车驾驶员张龙及车内乘员汪清、胡萍、曹喜、杨龙五人全部当场死亡，皖ADY520车内乘员王玉胜经抢救无效死亡，李豪、牛兵、牛宁及张伟均受伤。

经鉴定：死者张龙、杨龙系道路交通事故致颅脑损伤合并胸部损伤、多发伤死亡；汪清、胡萍系道路交通事故致胸部损伤合并颅脑损伤、多发伤死亡；曹喜道路交通事故致胸部损伤并多发伤死亡；王胜系道路交通事故致颅脑损伤死亡；六人的损伤死亡成因均符合道路交通事故所致（车内损伤）。被害人李豪、牛兵、牛宁的损伤程度均属轻伤，符合交通事故车辆碰撞所致的损伤特征。被告人张伟的损伤程度属重伤，符合交通事故车辆碰撞所致驾驶人位置损伤的特征。南京市公安局交通警察支队白下大队认定，被告人张伟负此事故的全部责任。

公诉机关认为：被告人张伟无视公共安全，吸毒后驾驶机动车逆向超速行驶，造成六人死亡、多人受伤的严重后果，应当以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。

被告人张伟辩称：我前两次吸毒后开车没发生什么事情，但我没有想到最后一次开车会造成这么大的事故。我要是知道我吸毒后开车发生这么大事故，打死我也不开车了。

经审理查明：2013年1月6日、8日，被告人张伟两次与王胜、李豪等人一起吸食冰毒并在吸毒后驾驶车辆。1月9日下午15时许，张伟与王胜、李豪在肥东县长临河镇全胜村张伟家老宅中再次吸食冰毒。17时许，张伟驾驶悬挂皖ADY520号牌（假车牌）的本田雅阁轿车携王胜、李豪、牛兵、牛宁沿环湖北路由东向西行驶返回合肥。当行至滨湖湿地森林公园东侧约500米处时，张伟驾车越过道路中心双黄实线逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的皖BL7719号桑塔纳轿车，致该车驾驶员张龙及车内乘员汪清、胡萍、曹喜、杨龙五人全部当场死亡，皖ADY520车内乘员王玉胜经抢救无效死亡，李豪、牛兵、牛宁及张伟均受伤。

经鉴定：死者张龙、杨龙、汪清、胡萍、曹喜、王胜六人的损伤死亡成因均符合道路交通事故所致（车内损伤）。被害人李豪、牛兵、牛宁的损伤程度均属轻伤，符合交通事故车辆碰撞所致的损伤特征。被告人张伟的损伤程度属重伤，符合交通事故车辆碰撞所致驾驶人位置损伤的特征。南京市公安局交通警察支队白下大队认定，被告人张伟负此事故的全部责任。

上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证的证人王俊、王丹丹等人的证言，被害人李豪等人的陈述，被告人张伟的供述，公安机关调取的户籍证明、抓获经过、苏打水瓶等书证、物证，江苏全诚司法鉴定中心鉴定意见书等相关鉴定意见，出示了本案的勘验、检查笔录、视听资料等一系列证据予以证实。

以上证据，均经法庭举证、质证，来源合法，客观真实，本院予以确认、采纳。

本院认为：被告人张伟违反交通法规吸食冰毒后驾驶机动车并逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的被害人驾驶的车辆，造成六人死亡、多人受伤的重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪。被告人张伟吸毒驾车并超速逆向行驶，并非明知其行为会导致交通事故的发生，而是由于之前两次吸毒后驾车均没有发生事故，导致其主观上过于自信，轻信能够避免，而造成此次事故的发生。且事故路段属于新修道路，人少车少，并不属于交通繁华人多车多的地段，被告人的超速行驶并没有与以放火、决水等危险方法有相当的危害性。根据交警现场勘查图显示张伟驾驶的车辆在现场留下了两条分别长10.3米和10.2米的制动印，说明被告人张伟在撞车前实施了刹车行为，其对危害结果的发生持否定态度，并采取了相应的应急措施，并非无视危害结果的发生，横冲直撞，或事后继续驾车前行，甚至再次造成其他严重后果。所以张伟的主观方面应为过失。因此对于公诉机关对被告人张伟以危险方法危害公共安全罪的指控，事实不清，证据不足，不予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条 以及 《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：

被告人张伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年（判决从执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日抵刑期一日）。

如不服本判决，可于接到判决书次日起10内，通过本院或者江苏省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长

郑星月

审判员

黄 超

审判员

朱继彤

2013年8月15日

（院印）本件与原件核对无异。

书记员

王胜男

第五篇：判决书

××省××市××区人民法院刑事判决书

［1998］×刑初字第15号

公诉机关：××市××区人民检察院：

被告人：吴××(曾用名，吴××)，男，1960年7月30日出生，汉族，本市人，初中文化程度，农民，住本市××区锦屏镇李圩村。1993年7月15日因强奸被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于××市看守所。

辩护人：王×、李××，×××市新浦区律师事务所律师。

××市××区人民检察院以被告人吴××犯强奸罪向本院提起公诉，本院于1993年8月31日收到××区人民检察院起诉书后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，××区人民检察院检察员程××出庭支持公诉，被告人吴××及其辩护人王×、李××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

××区人民检察院指控被告人吴××于1993年5月21日夜，乘张××熟睡之机将其奸淫。被告人吴××对其与张××的性行为是张为得钱而自愿与之发生的。其辩护人认为：被告人的行为构成犯罪，但没实施暴力，其犯罪情节较轻，未造成严重后果，有酌定从宽处罚情节。

经审理查明：1993年5月21日，被告人吴××为贩卖香烟到××区宿城乡东崖层村，当晚该吴留宿于其亲属家堂屋东房。是夜，当被告人吴××得知住西房的张××之夫下海捕鱼后，便于22日零时许，窜至西房，将熟睡中的张××强奸。

上述认定的事实，有被告人吴××供述，且与被害人张××的陈述相吻合，并有［1993］×公物化字第030号刑事科学技术鉴定书证明，以及肖××等证人证言相印证。

本院认为：被告人吴××乘他人熟睡之机，实施奸淫行为，已触犯刑律，构成强奸罪。××区人民检察院指控被告人吴××犯强奸罪，事实清楚，定性准确，本院予以支持。被告人吴××对其犯罪事实的供述出尔反尔，又辩解：被害人张××与其发生性关系是自愿的，纯属推卸罪责。辩护人关于被告人没有实施暴力行为，亦未造成严重后果，请酌情从轻处理的意见，合议庭在量刑时予以考虑。为打击刑事犯罪活动，保护妇女人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第 236条第1款之规定，判决如下：

被告人吴××犯强奸罪，判处有期徒刑6年。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向××省××市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本两份。

审判长：×××

审判员：×××

代理审判员：×××

1998年10月18日

书记员：×××

民事判决书

（2003）香民二初字第878号

原告：方俊凯，男，1954年12月14日出生，住珠海市香洲区香洲凤凰路141号1座1004房，身份证号码：***。

委托代理人：朱江，广东德赛律师事务所律师。

被告：武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司（又名武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司、武汉地质勘察基础工程总公司珠海分公司），住所地：珠海市香洲南香里23栋101号。

法定代表人：冯诚，经理。

委托代理人：郭云英，广东集大成律师事务所律师。

上列原告诉被告工程款纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡夏独任审判，公开开庭进行了审理。原告方俊凯、原告的委托代理人朱江，被告的法定代表人冯诚、委托代理人郭云英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2000年7月，被告以武汉地质基础工程总公司珠海公司的名义，与原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》。因武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司是被告于93年5月拟变更的名称，未经珠海市工商行政管理局核准登记，故被告以武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司的名义从事经营活动而产生的民事责任应由被告来承担。根据《恒景花园D栋地下室土方工程合同》的约定：被告委托原告承担恒景花园D栋地下室土方工程，土方工程单价为18元每立方米，施工完后按实际工程量结算；工程完成到50％时，被告应支付原告工程款30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。2000年9月7日，经被告测量，确认原告完成工程量14142立方米。根据合同约定的单价，被告应向原告支付工程款254556元，现被告仅支付了124000元，扣除由被告代缴的税费5091.12元，被告还应支付125464.88元。据原告了解，恒景花园D栋工程已竣工结算,但被告一直不告知原告工程竣工结算的时间,并故意拖欠原告工程款。原告多次向被告催要工程款，未果。为此，原告向法院起诉，请求：判令被告支付原告工程款125464.88元。㎡

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

一、原告的身份证复印件、被告公司企业资料查询结果、企业法人申请变更登记注册书、企业法人年检报告书（1995、1999）；

二、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、清单一份；

五、恒景花园D栋基坑位移监测点布置图；

六、2000年7月26日、8月18日、8月30日、9月25日中国建设银行进帐单及收款人营业执照。

在第一次开庭后，原告针对被告的抗辩提交了2003年6月20日赵文改的证言并申请证人赵文改出庭，本院予以许可。2003年7月31日，证人赵文改出庭作证确认了上述证言的真实性。赵文改2003年6月20日证言的内容是：“武汉基础公司恒景花园土方工程并非我本人施工，而是方俊凯进行施工的。此项工程经朋友介绍我与基础公司交接，当时我没有资金，所以我介绍方俊凯到基础公司签合同。在工程验收土方的签证我当时代方俊凯签了名，不知后来时间长了，遗失了签证单，只交了土方验收单复印件给方俊凯，特此证明”。

被告辩称，一、被告与原告、林泽宏签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是无效合同：

1、根据合同性质可以判断出该合同属于建设工程合同，建设工程合同作为特殊的承揽合同，在主体的从业资格上有更严格的要求；

2、原告和林泽宏是个人，均不具备经营土石方运输的主体资格，因此他们所签订的合同无效，该工程如果要支付工程款的话，只能按成本价支付。

二、原告签订合同后，并没有实际施工。原告并没有拿出证据证明自己是所签合同的履行者，起在起诉状中声称被告向他支付了124000元的工程款，实际上，除其中的10000元是他的借款外，其余的都是卓建发到公司去办理的领款手续。

三、恒景花园D栋地下室土方工程实际是由卓建发、林泽宏和赵文改共同完成的，被告已向他们支付了全部的工程款。被告向卓建发支付了129000元，向林泽宏支付了113000元，加上原告的10000元借款，共252000元，已支付了全部的工程款。

四、我方保留进行反诉的权利。综上，原告签订了合同后，没有举出任何证据证明他履行了合同，应承担举证不能的责任，据此，应驳回其诉讼请求。

被告为其辩解在举证期限届满后提供的证据有：

一、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

二、2000年9月18日的签证；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、收据、借据、领据共17份。

被告还提交了《追加原告申请书》一份，请求追加被申请人赵文改、卓建发和林泽宏作为本案原告，理由是认为被申请人是涉诉合同的实际共同履行者。被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》除合同“乙方”这一部分，其他内容和原告提供的完全相同，原、被告双方提供的合同上“甲方”均为打印的“武汉地质勘察基础总公司珠海公司”，但原告提供的合同上“乙方”一栏为手写的“方俊凯”，被告提供的合同“乙方”一栏为手写的“方俊凯”和“林泽宏”，“林泽宏”的名字写在“方俊凯”之后。为查明是否需要追加当事人，本院通知林泽宏进行调查，林泽宏在调查中表示被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》上的签名不是其本人所签，也不认识原告，从未和原告一起作为一方和被告签订合同。林泽宏主张该工程是其和卓建发、赵文改一起做的，但没有签订合同，也没有相关的工程签证。

经开庭质证，原告对被告逾期提供的证据表示不同意质证，对证人赵文改的证言没有异议。

被告对原告提供的如下证据的真实性无异议：证据一、二、三、四、五、六。被告对上列证据的关联性的质证意见是：

一、证据二不能证明原告完成了涉案工程的施工；

二、证据三、四、五反映的是被告方和建设方之间的关系，与本案无关；

三、证据六和本案无关。

被告对证人赵文改的证言提出异议：

一、原告应在起诉时针对自己的诉讼主张提供证据证明，原告当时没有提供证人证言，却在举证期限届满的6月20日才提交，应视为放弃举证权利；

二、原告申请证人作证不符合法定的程序，其不是在举证期限届满前十日提出的，也没有向法院提出书面的申请；

三、赵文改本身作为证人不妥，其证言不足以采信。在庭审中赵文改承认了签证单上的签名是自己签的，这足以证明实际施工人是赵文改，因为作为个人施工，为了避免主体混乱，被告是不允许其他不是施工的人在签证上签名的。赵文改本人从林泽宏手中领取了60000元的工程款。

本院查明：2000年7月，原、被告签订了一份《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，合同甲方为被告，乙方为原告。合同约定的工程地点为珠海市香洲朝阳路与情侣路交会处，承包范围为乙方按基坑支护设计图纸开挖土方，工程量为土方约10000立方米，从±0.000起算，施工完后按实际工程量结算，承包方式为乙方包开挖、包运土、包弃土，计费方式为采取单价包干的方式，乙方土方工程单价为18元每立方。该合同还约定了甲方的责任为向乙方提供设计图纸、负责协调与建设方的关系、办好施工许可证、派员到现场进行施工调度等，乙方的责任为组织施工力量、办好挖土、运土、弃土所需手续及承担费用，开挖时按土钉墙施工的要求分4－5层开挖，随坑随支护，服从甲方的指挥安排和调度等。施工期限约定为从28日开始计算工期，25天内完成，若乙方未能按期完工，乙方每延迟一天按本合同造价之千分之五向甲方支付违约金。付款及结算约定为乙方在合同生效时立即自行组织机械和人员进场施工，工程完成到50％时，甲方支付给乙方工程款的30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。本案涉及的恒景花园D栋地下室土方工程于2000年9月7日完成，建设方和被告共同确认完成的土方量为14142立方米。被告在庭审中亦认可完成的土方量为14142立方米和工程款应按合同约定和签证的工程量进行结算（即14142米3×18元/米3）。被告还在庭审中主张涉案工程在2001年11月份进行结算，工程款为252000元，其已向卓建发和林泽宏支付完毕。

又查明，2000年7月26日，原告用转帐方式通过其作为法定代表人的特区五邑有限公司的帐号收取被告款项10000元，2000年8月18日、2000年8月30日、2000年9月25日，原告分三次从卓建发处取得合计数额为114000元的支票，该三笔款项亦是用转帐的方式通过特区五邑有限公司的帐号收取。

此外，被告在2003年6月3日的《追加原告申请书》中认为被申请人卓建发、林泽宏、赵文改均是涉诉合同的实际共同履行者。在庭审过程中被告主张该工程是赵文改完成的。被告在庭审过程中还主张赵文改、卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款。

本院认为：首先，应确定关于本案适格的原告的问题。原告提供了其单独作为乙方与被告签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，被告提供了乙方为原告和“林泽宏”共同和被告签订的合同，除被告提供的合同多出“林泽宏”的签名外，两份合同的其他内容完全相同。在本院对林泽宏的调查中，林泽宏否认被告提供的合同上是自己的签名，也主张自己从未和原告作为一方一起和被告签订合同。而且，从常理分析，合同上手写一栏的内容难以在没有涂改的情况下删减，却可以添加。因此，本院确认原告提供的合同的真实性。林泽宏既不是和被告签订合同的当事人，也没有相关的合同和签证可以证实该工程实际是其和卓建发、赵文改一起完成，因此，没有足够证据显示林泽宏是本案适格原告。赵文改没有提出自己是涉诉合同的履行者的主张，也没有证据显示其是合同的履行者。又，亦没有足够证据显示卓建发为涉案合同的签订者和履行者。综上，原告作为合同乙方的唯一签订者是本案的适格原告，被告主张应追加林泽宏、卓建发、赵文改作为共同原告没有依据，本院对此不予采纳。

原告和被告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，该合同中约定的工程现已完成，原告提供的证据已能初步证明其诉讼请求，被告认为该合同实际不是由原告履行的，应提供相应证据反驳原告的诉讼请求，但其在举证期限内没有提供相应证据。原告申请证人赵文改出庭作证，由于原告的申请没有在举证期限届满十日前提出，因此对证人的证言除本院依职权就是否追加当事人进行的程序事项的调查外，其他部分本院不作为定案依据使用，被告的该质证意见本院予以采纳。

第二，关于合同的效力问题。被告在明知的情况下，与不具有建筑从业资质的原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，从合同的内容来看，没有损害社会公共利益和第三人利益。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，该法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而原告根据该合同所承建的工程内容仅包括开挖、运土和弃土，属于建筑的前期工程，技术含量和工程复杂程度都较低，主要是劳务性的工作。而且，该合同已经履行完毕，工程量也已为建设方所确认，没有证据显示该工程存在质量问题。《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》中虽对企业资质进行了一系列规定，但其属于部门规章，不应作为认定合同无效的标准。因此，原、被告签订《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的规定，亦没有损害社会公共利益和第三人利益，为有效合同。

第三，关于结算标准的问题和工程款总额。该合同为有效合同，因此原、被告应按照合同约定的单价即每立方米18元的标准进行结算。本案涉及的工程量经建设方确认为14142立方米，被告在庭审过程中也对该工程量进行认可，因此，原告主张其已完成的工程量为14142立方米本院予以采信。被告主张应按成本价支付工程款，但其是在明知原告是个人的情况下和原告签订合同并约定了单价，该单价的约定是双方当事人的真实意思表示。被告将其承接的建设方的工程的前期部分工作交给原告完成而和原告签订上述合同，如按照成本价向原告支付工程款，不仅违背当事人双方订立合同时的真实意思表示，还会使被告从建设方获取超额的转包利润，因此按成本价向原告支付工程款既没有法律依据，又显失公平。另外，被告在庭审中也表示其向卓建发和林泽宏支付工程款是按合同的单价乘以签证的工程量为标准结算的。因此，被告要求按照成本价支付工程款的抗辩意见本院不予采纳，被告应向原告支付的工程款为14142米3×18元/米3＝254556元。

最后，关于被告应向原告支付工程款的数额问题。被告主张其已向卓建发、林泽宏支付工程款共242000元，原告又向其借款10000元，因此被告认为其已支付完毕工程款252000元。但卓建发、林泽宏不是本案合同的履行者，其收款也没有得到原告的委托和追认，被告认为卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款的抗辩理由没有事实依据和法律依据，所以，被告在没有得到原告指示和追认的情况下向他人的付款不应抵作其向原告支付的工程款。原告认可其通过卓建发取得三张支票，并以支票的方式转帐收取被告工程款114000元，本院对此予以确认，但这并不等同于卓建发是原告委托的收款人。又，原、被告双方均认可2000年7月26日原告从被告处领取10000元，本院对此予以确认。据此，本院确认被告合计向原告支付工程款124000元，这和原告提供的四张进帐单的数额可以相互映证。原告又认可应扣除被告代缴的税费5091.12元，因此，用总工程款254556元扣除上述已付工程款124000元和代缴税款5091.12元，被告还应向原告支付125464.88元。

综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款，第三十四条、第五十四条、第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，的规定，判决如下：

被告武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告方俊凯支付工程款125464.88元。

本案受理费人民币4019元，保全费1147元，合计5166元由被告负担。此款原告已预付，本院不予退还，由被告在履行上述债务时直接向原告支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审 判 员 胡 夏

二00三年八月十五日

书 记 员 张 丽 霞