不予批捕法律意见书

第一篇：不予批捕法律意见书

不予批捕法律意见书

导语：律师以出具法律意见书的方式解答法律询问，应当注意为咨询者提出的法律问题作出准确、肯定、有法律依据的回答，为咨询者的决策提供具体、明确、可靠的参考意见。以下是小编为大家搜集整理的，欢迎借鉴与阅读!不予批捕法律意见书

沙洋县人民检察院：

浙江鑫目律师事务所受犯罪嫌疑人陈某某委托，指派周俊奇律师作为其涉嫌拒不执行判决、裁定罪一案在侦查阶段的辩护律师，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条、第35条之规定依法履行辩护律师职责。沙洋县公安局已于XX年6月20日将案件材料移交到贵院侦查监督科审查批捕。我作为陈某某在侦查阶段的辩护律师，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第2款及 《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第309条之规定，就陈某某涉嫌拒不执行判决、裁定行为是否应当逮捕提供辩护意见，恳请贵院在作出是否逮捕陈某某的决定时予以考虑：

犯罪嫌疑人陈某某的行为情节显著轻微、危害不大，且其深刻追悔，无逮捕之必要。

本律师依法会见了犯罪嫌疑人陈某某，其供述：无非是土地问题才关到这里，我现在也不想争了，我举手投降，我知道争不过。高阳供销社起诉我侵占土地一案，他们提交的关键证据土地使用证没有当庭质证，从始至终也不给我看，所以我认为判决不公，才不愿意执行判决。后来我于XX年和XX年去北京找最高人民法院上访，最高人民法院给我条子，说是立了案，让我直接回来找下面解决，并且交代我三个月去北京反馈一次，最长不要超过六个月。并且在荆门市中级人民法院终审判决后，我还向湖北省高级人民法院申请再审，就是因为对该案还是存有疑问。但是他们都不重视我说的疑点，土地使用证还是不给我看。如果(高阳镇供销社)证据充分、事实清楚，我当然服从判决，立即就主动拆除(建筑物)了。我一个老百姓，虽然不懂法，但也讲事实，又不是不讲理的，判决公道我肯定执行，把房子拆了。我被拘留当天，书记员要来强制拆除我的房子，我当时就要求他们把对方的土地使用证或者最高人民法院的批文给我看。但他们不给我看，还把我抓起来了。

以上犯罪嫌疑人供述呈现了三个核心内容：

其一，主观方面，犯罪嫌疑人陈某某不执行判决并非出于一般的“老赖”的恶意，而是认为判决存疑有望拨正才不予执行，并没有明知判决生效无疑仍拒绝执行的主观故意。犯罪嫌疑人在终审判决后认为仍没有看到对方提交的土地使用证等关键证据而申请再审、找最高人民法院上访等行为表现出其对于判决本身不服，不论该种不服是缘于判决真的有问题还是由于其自己欠缺相应法律知导致理解不周，都是对判决本身有疑问，仍抱有希望能拨正。我们不讨论判决本身是否有问题，即便假定就是犯罪嫌疑人自身知识欠缺导致对判决理解不周才有了“不执行判决”的主观故意，但此种不执行判决的故意明显区别于一般意义上“老赖”们的不执行判决的故意。前者的心理状况反应为对判决的不服，后者的心理状况反应为对判决的藐视。当然并不能简单地因犯罪嫌疑人不服判决才不执行而机械地归纳为其不涉嫌拒不执行判决、裁定罪，因为确实判决不以当事人是否心服口服而影响其效力，只要程序走完判决生效那就是必须执行的。但是一般老百姓理解不到这个层面，本案犯罪嫌疑人没看到对方提交的关键证据土地使用证，他始终认为自己很冤，所以无法理解上述概念，因而从期待可能性上来说，其主观方面有责性也是较小的。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》第八条第二款规定，在办理拒不执行判决、裁定和妨害公务案件过程中，应当根据案件的具体情况，正确区分罪与非罪的界限，认真贯彻“宽严相济”的刑事政策。本案犯罪嫌疑人认为自己没有看到对方关键证据，对判决存疑，就可以不执行判决，就是清清白白不会涉嫌犯罪的，而不是明知判决无疑仍拒不执行或者明知有能力执行而拒不执行判决属于犯罪行为仍然拒不执行，其虽也有“不执行判决”的故意，但该种故意在主观恶性上显著轻微。因此，恳请贵院在审查批捕时适当考虑上述通知的意见，结合本案犯罪嫌疑人主观状态的具体情况，充分考虑“宽严相济”的刑事政策，作出是否批准逮捕的决定。

其二，退一步讲，即便不讨论犯罪嫌疑人陈某某主观故意的问题，在客观方面，犯罪嫌疑人陈某某未采用过激行为拒不执行判决，情节显著轻微，危害不大。拒不执行判决、裁定罪客观行为在于以消极或者积极的方式回避或者抗拒生效判决、裁定的执行。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》第一条列举了一些涉案行为：(一)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的;(二)担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的;(三)协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的;(四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的;(五)其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。

从该通知的列举中，我们可以看出除了协助执行义务人接到协助执行通知书后消极不执行的以外，其他基本是采用积极手段导致判决无法执行。更有甚者，除了转移或损害标的物，还以暴力方式进行抗拒。我们认为，此种涉嫌犯罪的行为情节相对恶劣。而本案中，相较之下，犯罪嫌疑人陈某某在客观行为上曾经不主动拆除涉案建筑物、在强制执行当天只是要求看对方提交的关键证据土地使用证或者最高人民法院的批文，虽然可能要求略有不当，但是该行为方式本身并不恶劣，显著轻微，危害不大。

更何况，现状是尽管犯罪嫌疑人陈某某自己不去拆除涉案建筑物，有关部门还是可以依法予以强制执行，并且事实上目前已经强制拆除了。这说明就算犯罪嫌疑人陈某某不去执行，有关部门也还是有权依法付诸实践进行强制执行，在此种情况下仍选择多次要求陈某某自己去拆除，我认为其合理性可能需要商榷：一个老百姓，心灵深处就始终认为某物件是他本人的，尽管有判决要求他毁掉，但是从人之常情来想正常人也难下痛心亲自拆除，还不如有关部门拆。这就像我国自古以来的一个法律制度“亲亲相隐”制度要表达的意思一样，让一个亲人去协助自己的亲人入狱实在下不了那个手。因此，考虑到这点，我认为本案犯罪嫌疑人陈某某消极不执行判决的客观行为的情节也是显著轻微的。

其三，追悔态度方面，犯罪嫌疑人已经深刻认识到自己的行为可能不当，多次追悔，并且称愿意举手投降、不想再争，说明其犯意不足、悔意甚深。

综上所述，本律师认为，犯罪嫌疑人陈某某涉嫌拒不执行判决、裁定罪一案，主观故意有别于一般的“老赖”、主观恶意微乎其微、客观行为上情节显著轻微，且能深刻追悔，根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第139条至144条之规定，本案犯罪嫌疑人陈某某是否可能应按犯罪处理仍有疑问，确无逮捕之必要，特请求贵院依法作出不予逮捕的决定。谢谢!辩护人：浙江鑫目律师事务所周俊奇律师 二〇一四年六月二十四日

第二篇：2011批捕工作总结

下陆区人民检察院

2011批捕工作总结

2011年，我院批捕公诉部，在小院机构改革试点中，充分调动干警的工作积极性，坚持围绕中心、服务大局、以人为本、执法为民，切实履行检察职责，以深化三项重点工作为着力点，不断强化法律监督、强化自身监督、强化队伍建设，更加注重服务经济社会发展，找准检察工作服务大局的切入点和结合点，努力发挥打击、保护、监督、教育、预防等职能作用，为下陆区经济社会发展良好开局提供了有效司法保障。

一、认真履行批捕职能，始终把维护稳定作为首要任务。严厉打击严重暴力犯罪、黑恶势力犯罪、多发性侵财犯罪和“黄赌毒”等犯罪，维护社会治安；更加重视对侵害民生犯罪的打击，依法严厉打击危害食品药品安全等犯罪，切实维护人民群众权益，保障人民群众生命健康安全；积极参与整顿和规范市场经济秩序，坚决打击破坏市场经济秩序的犯罪。全面贯彻宽严相济刑事政策，坚持做到当宽则宽，该严则严，宽严适度、注重效果。元至十一月份，我院共办理逮捕案件62件86人。其中公安机关提请批准逮捕的案件57件80人，经审查，批准逮捕51件73人，不予逮捕案件6 1

件7人；我部决定逮捕案件5件6人。

二、严把逮捕案件质量关，确保执法公信力。为了确保案件质量，从今年初开始，为了贯彻省检察院今年初部署的在全省检察机关启动为期一年的“强化检察管理年”活动，重点加强执法办案管理工作，我部连续开展了“狠抓案件质量，严把案件质量关的教育整顿”活动,促使干警牢固树立执法办案“质量第一，错案可耻”的意识，把案件质量视为执法办案的生命线。为了明晰责任，结合院内的目标管理考核奖惩机制，为每一位干警建立了批捕起诉案件质量跟踪监督管理档案，在办案的每个环节，首先由承办人对案件质量进行书面承诺，再由检察官或部长审查把关，最后由内勤对每一起案件实行全程跟踪监督管理，年终进行集体评议。此举有效的增强了办案人员责任心，确保了逮捕案件质量，防止漏捕错捕案件的发生。我部全年共办理批捕案件86人，对其中的7人作出了不捕决定，如谢细牛等5人因为犯罪已过追诉时效不构成犯罪而不捕；同时，绝不放过漏网之鱼。今年，我们部在批捕公诉工作中，根据不同的情况自行决定逮捕犯罪嫌疑人5件6人，其中，追捕追诉犯罪嫌疑人三人，如我们在办理公安机关移送审查起诉的犯罪嫌疑人熊国强盗窃案中，发现还有两名同伙也构成了犯罪，于是果断决定追捕追诉，均已被法院判处有期徒刑。

三、认真、全面履行逮捕职能，彰显“三个效果”的有

机统一。

1、在审查批捕过程中，启动介入侦查，引导取证工作机制，配合公安机关严把案件证据关。从年初开始，我们就要求所有批捕案件必须制作补充证据提纲，连同批捕手续一并交给公安机关的侦查员，对于重大复杂的案件，在捕后侦查中，办案人积极介入，引导取证，为审查起诉提前把关。我部全年介入侦查引导取证案件8件，使办案质量和效率得到明显提升，同时也得到公安机关的高度赞扬。如，公安机关报捕的谭延奎诈骗犯罪案，犯罪嫌疑人以高息为诱饵，诈骗11名同事朋友70多万元，但该案构成要件中的主观方面缺乏有力证据，即犯罪嫌疑人极力狡辩属于借款人投资行为，自己没有非法占有的故意，办案人为此多次深入到侦查工作中，引导侦查人员编织证据锁链，收集大量的间接证据，最终将其制服。

2、以人为本，尊重人权，提高诉讼效率，从批捕环节开始启动“快办程序”，对轻微刑事案件、未成年人案件实行快速办理机制，严格按照最高检的要求，在三天之内决定逮捕，在二十天之内移送起诉。我院全年共快速办理轻微刑事案件7件10人。

四、贯彻落实“三项重点工作”，延伸审查批捕检察职能。

1、进一步推进未成年人检察工作。我院成立了未成年

人犯罪检察室，已经实现了未成年人犯罪案件由专门机构和专人承办。对于涉及未成年人的报捕案件，严格按照两高的相关规定和中央政法委《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》办理。一是要求公安机关报捕时，必须制作社会调查报告，二是建立逮捕必要性的证明制度，三是认真听取辩护人的意见。四是对于已经逮捕了的未成年人，在移送起诉后，继续审查羁押的必要性，对于没有羁押必要的，迅速变更强制措施。如，未成年人曹某和刘某因故意伤害和寻衅滋事等犯罪被逮捕，在起诉后，办案人认为二人具有深切的悔改之意，同时其亲属也作出担保承诺，我们认为已无羁押的必要，遂决定予以取保候审。这一过程，使当事人既感受到法律的威慑，同时又给他们机会促使他们更好的改过自新。

2、以青少年维权岗为平台，成立了院内青年干警法制宣传演讲队，多次深入到有色金属集团等大中型企业开展法制宣传和巡回演讲活动。同时在辖区内的三所中专和技校建立了预防青少年犯罪联络点，在校园内开办法制宣传栏，上法制课，等等，使学校师生受到了生动良好的法制教育。

五、依法履行侦查监督职责，促进公安机关依法办案。依法监督公安机关的侦查活动是否合法是批捕工作的重要职责任务，今年，我们先后三次针对公安机关侦查活动中的违法行为提出了纠正意见，并书面下达了纠正违法通知

书，而且得到了公安机关的认可。如，今年5月份，我们在办理公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人谢某、刘某涉嫌盗窃犯罪案件中，发现两起案件的侦查活动均存在违法问题，其中，谢某盗窃案中，公安机关于2009年3月份便对其采取了取保候审措施，但谢某于当年4月份偷偷外出，不知去向，公安机关对此竟一无所知，未能及时依法采取撤销取保候审决定。还有，公安机关报捕的肖某某非法经营烟草案，存在着谎报案件发案地的问题，差点导致发生案件管辖错误。

回顾全年的逮捕工作，在全部干警的共同努力下，上下一心，比较圆满完成了全年目标考核任务，特别令人欣慰的是，干警的业务能力和执法水平有较大的提高，办案质量明显提升，今年上半年，我部干警积极参加全省优秀审查逮捕意见书评选活动，其中饶婷办理的“祝李剑抢劫案”荣获全省优秀案件。但是，批捕工作仍存在以下问题：第一、逮捕必要性的审查在实际工作中难以开展，因此存在着大量的够罪即捕案件。其原因：

1、与公安机关内部考核标准相冲突，公安机关以逮捕数衡量侦查人员的业绩，如果不捕，公安部门有很大的意见。

2、有些网上追逃的犯罪嫌疑人，明显不足以判处徒刑以上刑罚，但为确保诉讼，不得不捕。

3、很多交通肇事案件以及部分轻伤害案件，为了满足被害人的赔偿要求，减少矛盾不得不捕。第二、证据的审查判断、运用

能力有待进一步提高。第三、理论调研水平不高。在新的一年里，我们将进一步全面贯彻落实上级检察机关的具体工作要求，狠抓办案，确保质量，同时以“三项重点工作”为着力点，不断开拓创新，谋特色，练队伍，办精品案，争创全省先进科处室。

下陆检察院批捕公诉部 二〇一一年十二月一日

第三篇：法律意见书

劳动合同解除的法律意见

根据我司人力资源部相关人员对我部门要求协助以某员工严重违反规章制度为由解除劳动合同的事项，结合我国《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及相关规定，现提出以下内容及相应意见如下：

一、前提条件

如果劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金。但是，适用这条规定的前提条件是：

1.行使解除权所依据的规章制度必须经职工代表大会或者全体职工讨论； 2.行使解除权所依据的规章制度必须予以公示或者告知劳动者；

3.劳动者违反单位规章制度，并且违反规章制度的程度严重。对严重的判断，由用人单位证明，且应当符合公平与公正的原则。

二、程序

因劳动者严重违反规章制度，用人单位单方解除劳动合同的主要程序如下： 1.用人单位依照合法的规章制度相关条款，按照严重违反规章制度人员违规事实、解除劳动合同的理由，形成处理决定，通知工会，征求工会的意见；

2.工会提出意见；

3.用人单位研究工会的意见，形成书面处理决定，并将处理结果通知工会； 4.用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者，为其出具解除劳动合同的证明，并告知其按照规定享受失业保险待遇的权利；

5.将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报人社部门经办机构备案，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

三、风险

首先，规章制度内容必须合法，如果直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，单位还应当承担赔偿责任。

其次，依此理由解除劳动合同，必须保证解除合同所依据的规章制度合法有效，即一是内容合法；二是经民主程序或未予以公示、告知劳动者，程序合法，否则存在违法解除的法律风险。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

除此之外，用人单位在将处理结果通知劳动者时，必须依法定方式送达，否则将可能导致处理结果被依法撤销。

四、法律依据：

1.《劳动合同法》

第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.中华人民共和国工会法（修正）

第二十一条第二款企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》 第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

4.劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函

按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

五、建议

建议人力资源部在行使该权利时，应先明确所依据的规则制度是否有效，并明确劳动者的行为构成严重违反规则制度。只有满足了这两个条件，我司才可以无负担的行使该权利。如果前两项条件不能被同时满足，则建议不要行使该权利，而应采取要求劳动者自愿请辞的策略，这样可避免产生劳动仲裁或诉讼纠纷。

第四篇：法律意见书

法律意见书

致：B事业单位： 北京金台律师事务所武汉分所受贵单位之委托，就贵单位“是否应当行使股东权利以及怎样行使股东权利”之事宜（以下简称本案）进行法律分析，并出具本律师意见书。出具本律师意见书的贺旭飞律师持有有效的《中华人民共和国律师执业证》，有资格以执业律师的身份，按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，根据贵公司提供的各份文件的复印件，依据我国现行相关的法律、法规和有关主管部门的文件，出具本律师意见书。本律师意见书以本意见书出具当日有效的我国法律为限，但不排除与本法律意见书阐述的内容存在有相关司法解释和行政规定有尚未查询到的可能，假设这些尚未查询到的相关司法解释或行政规定对本意见书内表达的意见一概没有影响。

我们在审阅上文所述各份文件资料时，均是基于以下假设：

1.所有文件资料的署名、印鉴和图章都是真实的，提交我所的所有文件复印件与原件都是一致的；

2.所有文件资料所陈述的所有事实都是确实存在的；

3.所有文件的各方的签字缔约人，均是有权或者获得合法授权而签署的。

一、为出具本律师意见书，我们审阅了贵公司提供给我们的以下列出的各份文件的复印件

„„

二、本案涉及的当事人

1.湖北某商贸股份有限公司（以下简称“商贸公司”）； 2.A有限责任公司（以下简称“A公司”）； 3.B事业单位

4.C有限责任公司（以下简称“C公司”）； 5.D有限责任公司（以下简称“D公司”）；

6.E有限责任公司（以下简称“E公司”）。

三、商贸公司的基本背景资料

1.湖北某商贸股份有限公司注册资金为人民币9730万元，目前每年参加工商年检。

2.湖北某商贸股份公司属于发起设立形式的股份有限公司，发起人认购了公司的9730万全部股份。

3.湖北某商贸股份公司有5个股东：A公司、B事业单位、C 公司、D公司、E公司。

4.湖北某商贸股份公司尚有部分优良资产，土地和投资股权，但同时也负债，尚未出现资不抵债。

5.B事业单位从未参加过该股份公司的实际经营管理，也从未获得公司分红。

四、本案中商贸公司的股权结构状况

1.A有限责任公司实物出资价值人民币4300万元，占股44%，虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料；

2.B事业单位实物出资价值人民币3000万元，占股30%，有验资出资到位的报告，也在工商部门查到有实物出资的清单的备案登记资料；

3.C有限责任公司实物出资价值人民币400万元，占股4%，此股权属受让获得，原始出资人虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料，原始出资人已经被工商部门吊销其营业执照；

4.D有限责任公司实物出资价值人民币400万元，占股4%，此股权属受让获得，原始出资人虽然有验资出资到位报告，但在工商部门查不到实物出资清单的备案登记资料，原始出资人已经被工商部门吊销其营业执照；

5.E有限责任公司货币出资人民币1630万元，占股17%。该公司已经被工商部门吊销营业执照；虽然有验资出资全部到位报告，可能有部分货币未实际出资。

五、贵单位实质进入（维持、退出）湖北商贸股份公司的利弊分析

1、贵单位实质进入湖北商贸股份有限公司首先有利于控制实际有效运营，实现股权利益的最大化，如果经营恰当，管理有效，实现商贸公司盈利，还可以取得股东红利，为自己赢得一定的额外投资收益；其次如果进入公司后，公司日渐渐衰退，经营不善，负债累累，资不抵债，作为控股股东，也可以实际控制公司现有资产，保持公司资产不当流失，即使将来公司解散，在公司有财产可分的情况下，也可以保证作为控股股东的一方分得应该所分的财产，将自己的利益掌握在自己手中。但不利之处在于，由于委托方现占公司股份只有30%，没有绝对控股权，其对公司的控制力是有限的，容易被其他大股东边缘化，因此实质进入到实质控制需要有一定的时间，要花费大量的人力、物力和财力；另一方面，即使取得实际控制权以后，由于公司现处于亏损状态，要想使公司扭亏为盈需要有做大量的工作，需要有一个懂得经营管理的人才，而这一点委托方是否有这样的人选，尚处于不确定的状态。

2、贵单位维持湖北商贸公司的现状有利于保持持股股东的地位，拥有公司高层领导的推选权，而且对公司经营不需要作出更多人力资本投入，而且由于贵单位的出资已经到位，也不需要承担出资不实的责任，因此，即使公司面临破产，公司也没有必要承担因出资不实而带来的继续补足出资的责任风险。但是，维持现状的不利之处在于，虽然贵单位拥有一定的股份，但一直为参与公司经营管理，对公司的资产状况不甚了解，一旦出现公司解散的情况，容易造成对自我利益的损失，不利于保护单位资产；其次，由于单位长时间为未参与管理，如果公司出现资产转移的情形，单位也无从知晓，因此维持现状的不利就在于无法保护公司现有资产。

3、贵单位退出湖北商贸公司将会直接导致股东身份的丧失，其有利之处在于完全脱离与商贸公司的关系，清理贵单位的不良资产，其股份转让所得仍可为贵单位获得一笔收益；不利之处在于如果现在将股份转让出去可能无法达到贵单位出资时候的数额，而且与出资时候的数额相比相距甚远，更有甚者由于找不到合适的买者，造成股份难以出售。

六、贵单位实质进入（维持、退出）湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

1.贵单位实质进入湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

首先，派人进入公司管理层是一件十分困难的事情，按照现有《公司法》的相关规定，公司董事、监事有股东大会选出，因此要想在公司管理层中占有一席之地，必须在股东大会中获得足够的选举权，而贵单位只占公司股份的30%，难以形成多数表决；解决这一问题的办法有二：一是联络其他股东，以期获得其支持和帮助，在股东会中形成多数表决权；二是通过购买其他股东的股份扩充自己的股份，使自己拥有足够的多数表决权，然后再以绝对表决权进入公司管理层。其次，派人进入公司之后维持公司的稳定仍是一件困难的事情，由于贵单位长期不参加公司管理经营，对公司的资产状况、经营状况不甚了解，要想进入公司后顺利的掌控公司显得十分困难。要想解决这一问题的有效办法是采取循序渐进的办法，现拉拢公司现有主要管理人员，以维持公司的正常经营，并逐步更换公司部分管理人员、财务人员，然后再采取股东会议的形式，更换公司主要管理人员。

2.贵单位维持湖北商贸股份公司现状实施方案可能遇到的困难与解决的办法

贵单位如果维持公司现状，最大的困难在于无法保持公司资产的稳定和不被挪用，由于贵单位长期不参加公司经营管理，在公司实际管理中也没有一席之地，因此无法保证其它股东不利用在公司的职权，为自己谋取利益，作为公司的股东，贵单位无法对公司资产进行有效的监管，以保护自身利益。解决这一问题的办法是派人进驻公司，可以通过股东会议提名高级管理人员和监事，或者联合其它中小股东选举新的董事长，或者待发现公司不当处理公司资产，侵犯自身利益之后，采取股东代表诉讼的方法撤销公司所做的行为，以维护自身利益。

3.贵单位退出湖北商贸股份公司实施方案可能遇到的困难与解决的办法

贵单位退出湖北商贸股份公司的困难在于转让股份的困难，由于公司经营不散，公司日渐衰落，因此难以在市场上找到愿意购买公司股份的出资者，即使找到可能与刚开始贵单位的出资额相距甚远，造成贵单位的资产损失。解决办法就在于先暗中调查有哪些股东打算获取公司的控股权，然后通过其它人传出贵单位想出卖公司股份的消息，最后与该股东谈判，讨价还价，以恰当的价格转让贵单位手中的股份。

七、贵单位实质进入（维持、退出）实施本方案的注意事项

1.贵单位实质进入湖北商贸股份公司实施方案的注意事项

贵单位实质进入公司应注意以下几点：一是充分了解公司的经营状况以及现实资产，以及充分获取公司的财务资料，以全面掌握公司的状况，贵单位的实质进入做好铺垫；二是要充分了解现在公司股权分布状况，到工商局查看公司股权的备案以及部分股东破产后的股权被分到谁手中，有没有出现股权分割的情况，总之，要找到公司股权的实际拥有人；三是要做好与其他股份持有人进行长期的谈判准备，建议同时与多位股东谈判，把重点放在最想转让公司股份的股东上。

2.贵单位维持湖北商贸股份公司现状实施的注意事项

贵单位维持湖北商贸股份公司现状应注意一下几点：一是要充分关注公司动态，尤其关注公司资产流转状况，对有公司暗中转让公司资产的情形要格外警惕；二是要尽可能参与公司的部门经营和管理，或在公司中留有比较信任的员工，以期掌握公司最新动态；三是要保持与其它股东的密切联系，加强沟通，当遇到有侵害自身利益的情形，可以联系其它中小股东共同维护自身利益。

3.贵单位退出湖北商贸股份公司实施方案的注意事项

贵单位退出湖北商贸股份公司应注意以下几点：一是要找到恰当的合作伙伴，尤其是对公司的资产有投资需求的投资者，并与之进行关于股权转让的谈判；二是保证现有股份的完整性，保存好重要的股权凭证、验资报告以及工商部门出具的有实物出资的清单的备案登记资料。

本律师意见书仅供贵公司参考，其律师建议并不一定完全正确，难免有一些尚未考虑周全之处，故仅供贵公司领导决策之参考。

北京金台律师事务所武汉分所

号:A20094201060691）

执业律师（执业证

第五篇：法律意见书

法律意见书

水矿企管部

关于贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部

与周婵房屋、场地租赁的

法 律 意 见 书

水矿股份非诉（2014）第4号

二 〇 一 四 年 四 月 三十 日

法律意见书

水矿企管部

贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部：

我部门对你部门与周婵将要签订的《房屋、场地租赁合同》进行审查，现根据《中华人民共和国合同法》、《工商登记管理条例》、《关于印发<贵州省国资委监管企业实行法律意见书制度的若干规定（试行）>的通知（黔国资通法规[2012]151号）及其他相关法律法规的规定，结合我部的审查情况提出分析报告并提供相应法律意见如下：

一、法律分析 1.合同主体不适格。

（1）合同的出租方为“贵州水城矿业股份有限公司后勤事务管理部”，按照《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”即只有自然人、法人、其他组织才是适格的签约主体。《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”后勤事务管理部属于管理部室，不是法人主体，不具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力。

（2）合同的承租方为自然人，无法以个人的名义独立对外经营。应成立公司，以公司的名义独立对外经营。

2.合同内容存在以下问题：

（1）合同名称与合同内容不符。本合同名义上虽为租赁合同，实质上仍然是承包合同的内容。而此种承包是法律上

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水矿企管部

不允许的，在实际操作中也容易出现问题。

（2）合同租赁方式违反法律规定。《公司登记管理条例》第五十四条第一款规定：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”第六十九条规定：“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本合同第六条“租赁期间六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司营业执照由乙方经营”违反了法律的禁止性规定。

（3）合同承包期限过长。本合同承包期5年应改为1年，1年期满后如有意愿再续租。

（4）合同争议方式约定不明确。本合同第十四条约定：“…如协商不成，向合同终订管辖人民法院提起诉讼。”应先在合同中明确签订地点，将此条其改为“…如协商不成，向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼解决。”

（5）工资分配相关内容属于承包经营的内容，建议删除。

二、财务分析

1.乙方投入资金、资产的帐务处理问题

乙方投入150万元新建“环保线”和投入资金对甲方的场地、道路进行平整、现有部分安检设备、业务办证厅进行改造和更新的资金，从确认投资的要件来看，不符合投资者投入的法律形式，无法确认投资主体，不能确认为投资款。

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依据合同第五条约定，乙方投入资金对甲方的场地、道路进行平整、现有部分安检设备、业务办证厅进行改造和更新。（改造方案需甲方审核同意后方可进行改造），如乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义经营，乙方投入的资金只能以甲方名义取得发票并纳入甲方，收取的款项账务上只能体现向乙方借款，挂其他应付款。

2.债权债务风险

乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义进行生产经营，由于六枝多经分公司是贵州水城矿业股份有限公司的分公司，其发生的安全、环保、行业监管等经营风险法律主体是股份公司，虽然合同约定由乙方负责，但是在任何对外法律事项方面，都不能改变股份公司的法律主体地位，其发生的任何法律风险仍由股份公司承担。

3.租赁期间员工劳动关系及社会保险费问题

如乙方以六枝多经分公司及六枝特区水矿顺源机动车检测有限公司的名义对外从事生产经营，因六枝多经分公司是股份公司分公司，乙方其实是以股份公司名义进行生产经营，因此所有员工的劳动关系承担主体均为股份公司。租赁期间乙方安置或吸收六枝多经分公司的员工其劳动关系应延续股份公司的员工处理。新增资产的同时新增员工的劳动管理处理可以有两种方式：①吸收为水矿员工按股份公司的员工处理，②新增部分员工通过劳务公司委派按劳务费列支并索取劳务费发票。

劳务派遣只能适合于临时性、辅助性的岗位，但从租赁

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合同来看5年的承包期，部分岗位可能会不适用劳务派遣的规定。且出租人撤走后，新增员工如何安置对股份公司来说是一个沉重的负担。

三、建议

合同提及的“租赁”模式存在一定的法律风险和税务风险，由于股份公司一直在为整体上市工作努力，而该种模式将会导致上述法律审查、财务核算和税务处理上存在的一些比较重大的影响，将会给上市申报审查工作造成一定的负面影响，我部针对该项目提出另外两种方案，供你部参考，具体如下。

（一）方案一——车间租赁模式

该模式为：对方投入资金和资产，以出租人名义搭建环保线购买设备投产，所有资产发票主体为股份公司，产权权属为股份公司，待建成投产后，由出租人出租，收取租赁费。承租方以自己名义独立生产经营，独立核算，市场化运作。租赁期满或双方协商终止租赁关系后，承租方撤出，全部资产归股份公司所有。

优点：车间租赁模式避免了因生产经营主体问题引起的法律风险、财务风险，也避免了终止运营后资产的后续处理问题，能提前确认投入资产的权属问题，承租人在生产经营过程中产生的一切纠纷和法律责任均与出租人无关，由承租人自行承担或解决，出租人不承担任何法律风险和财务风险。

缺点：该模式涉及到租赁场地、厂房和机器设备。在税收方面，出租方按取得的土地、厂房租赁收入的5%缴纳营业税，同时缴纳营业税附加税费（城建税、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金）；租赁厂房应按厂房租金乘以

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12%的税率缴纳房产税；租赁设备应按设备租赁收入的17%缴纳增值税及相应的附加税费（城建税、教育费附加、地方教育费附加、价格调节基金）；同时还应承担每年的土地使用税，税负比较重。

（二）方案二——场地租赁模式

出租人只将场地租赁给承租人，承租人在该场地上以自己名义搭建车间和建设生产作业线，建设投产后，承租人以自己名义独立开展生产经营，独立核算，市场化运作，出租人只收取场地租赁费。租赁期满或双方协商终止租赁关系时，全部资产归股份公司所有，承租人撤出。

优点：场地租赁模式同样避免了因生产经营主体问题引起的法律风险、财务风险，承租人在生产经营过程中产生的一切纠纷和法律责任均与出租人无关，由承租人自行承担或解决，出租人不承担任何法律风险和税务风险。在税费方面，只涉及场地租赁，只按场地租赁收入缴纳营业税及其附加税费和每年应缴纳的土地使用税，不缴纳其他税费，税负较轻。

缺点：实施该方案，只能在终止租赁关系后，厂房、机器设备、工具等资产才归股份公司所有，不能取得该资产权属属于股份公司的规范票据，只能作为营业外收入入账。另外，新建厂房时是否涉及审批手续，股份公司在接收厂房后是否需要变更厂房的相关手续，手续是否容易变更，这些问题尚不能确定。

综上所述，比较方案一（车间租赁模式）和方案二（场地租赁模式），从经营风险来看，方案一和方案二只存在是否能收到租金的风险，不存在其他经营风险；从税负情况来看，方案二的税负最低，只涉及营业税和土地使用税。因此，综合法律风险、税收风险、债权债务风险和税负情况等，方

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案二为最佳方案。

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二 〇 一 四 年 四 月 三十 日