骗贷罪的司法认定及实操思考

第一篇：骗贷罪的司法认定及实操思考

中投国泰融资担保有限公司

骗贷罪的司法认定及实操思考

《中华人民共和国刑法》{刑法修正案(六)新增}

第一百七十五条 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。{刑法修正案(六)新增加此条}

第一百九十三条 〔贷款诈骗罪〕有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；

(三)使用虚假的证明文件的；

(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

(五)以其他方法诈骗贷款的。

实际担保业务操作中，被担保人及其所涉公司、反担保所涉公司多出现虚假财务报表、虚假经济往来合同、虚假贷款用途名目等内容；担保贷款金额一般巨大，可直接造成银行或其他金融机构特别重大损失；贷款诈骗罪的客观构成要件成立；

行业内部默认行规导致大多数被担保人无论其主观意识上是否存在欺瞒、欺骗的故意性，仍实际作出至少部分欺瞒、欺骗的客观行为；

实际担保业务操作中，80%左右被担保人、担保人均存在上述上述法律风险。此条款所涉罪名不宜广泛应用。在保客户已预期出现代偿风险的，可收集相关资料准备代偿追偿诉讼，此条款只做不得已之备用。

严禁在催款函件、律师函件中明示或暗示此条款，均应以合同约定为准。

2013年10月25日

第二篇：司法实践中如何正确认定妨害公务罪

来源：重庆智豪律师事务所

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义司法实践中如何正确认定妨害公务罪

司法实践中如何正确认定妨害公务罪

一.本罪与非罪的界限

1、划清妨害公务罪与人民群众抵制国家工作人员违法乱纪行为的界限。极少数国家机关工作人员，在执行公务过程中，假公济私，滥用职权，违法乱纪，损害群众的利益，引起公愤，群众对之进行抵制、斗争是应当支持、引导的。

2、划清妨害公务罪与人民群众因提出合理要求，或者对政策不理解或者态度生硬而与国家机关工作人员发生争吵、围攻顶撞、纠缠行为的界限。群众围攻、顶撞国家工作人员，通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解，有意见，向国家工作人员提出质问，要求说明、解释、答复、由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的村国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中，常伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为，在客观上妨害了公务。

司法实践中如何正确认定妨害公务罪

二.本罪与分裂国家罪、武装叛乱、**罪、颠覆国家政权罪等危害国家安全罪的界限

二者具有某些共同点，如都危害了国家利益，都必然会对国家的正常管理活动造成干扰和破坏;在行为方式、行为指向上有一些交叉;主体都是一般主体;主观方面都是出自故意。二者的区别点在于：

1、犯罪的直接客体不同。前者侵害的主要客体是国家的正常管理活动;后者则是国家安全。

2、犯罪的客观方面不同。首先在行为指向上，前者的行为指向往往具有特定性，即是某个具体的正在依法执行公务的国家机关工作人员或红十字会工作人员;后者的行为指向则是整个国家政权，就具体的侵害对象而言，通常具有随机性和不确定性。

在犯罪方法上，前者通常必须以暴力、威胁方法实施;后者则不限于此，以和平演变等方式危害国家政权、破坏国家统一的，也构成犯罪（武装叛乱、**

罪除外）。最后，从犯罪的危害结看，前者系刑法理论中的抽象危险犯或实害犯，对于后一情形，必须以造成实际危害后果且达严重之程度为必要;后者则系行为犯，即一经实施即达既遂，并不要求发生现实的危害结果，也不需要考察行为是否已引致危害国家安全的危险。

3、从犯罪主体来看，二者虽都可由任何具备刑事责任能力的自然人构成，但在实践中，后者的主体特别是其中的首要分子多是那些窃据国家重要职位，具有较大政治影响力的人;而前者的主体多见为普通公民。

4、犯罪的主观方面不同。这是二者最本质、最关键的区别。前者在主观方面既可以表现为直接故意也可以表现间接故意，行为人通常有妨害公务执行的目的，但不限于此;后者则只能出自直接故意，且行为人必须具有危害国家安全的目的。在实践中，会遇有危害国家安全的犯罪分子以暴力、威胁方法妨害、抗拒国家机关工作人员或红十字会工作人员依法执行公务的情形，这是妨害公务罪与分裂国家罪、武装叛乱、**罪、颠覆国家政权等罪的法规竞合犯，对之应按法规竞合犯的基本法律适用规则――重法优于轻法，以后者论处。司法实践中如何正确认定妨害公务罪

三.妨害公务罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的界限 二者在犯罪构成上的区别比较容易认识：

1、犯罪的主要客体不同。前者系妨害社会管理秩序罪，侵害的主要客体是国家的正常管理活动;后者则属侵犯公民人身权利罪，侵害的主要客体是被拐卖、收买的妇女、儿童的人身自由权。

2、犯罪的客体要件不同。前者通常表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务或红十字会工作人员依法履行职责的行为，聚众不聚众均无不可;后者则只能是以聚众方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为，至于犯罪方法，则不以暴力、威胁为必要，以非强制手段进行的，也可构成犯罪。对于少数人（3人以下）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，应依照本法第242条第l款和第277条第1款的有关规定，以妨害公务罪论处。

3、犯罪的主体不同。前者的主体是一般主体，任何具备刑事责任能力的自然人均可构成该罪;后者则是特殊主体，只有在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿

童的活动中起组织、策划、指挥作用的首要分子才能成为其主体。对于其他参与阻碍活动，若未使用暴力、威胁方法的，应依法不认定为犯罪;如使用暴力、威胁方法的，则应根据本法第242条第2款后半段的规定以妨害公务罪论处。此外，二者在犯罪主观方面也有一些差别。

四.本罪与拒不执行判决、裁定罪的区别

拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。妨害公务罪与拒不执行判决、裁定罪有一定的相似之处，表现在：

其一，两者都有可能是妨害国家机关正常行使职权、发挥职能的行为;其二，二者都是故意犯罪，且都有可能存在对抗国家公务活动的故意;其三，当拒不执行判决、裁定罪表现为行为人以暴力、威胁方法阻碍人民法院的强制执行活动时，其客观行为表现就与妨害公务罪完全相同。

二者相区分的关键在于其犯罪的客观方面、犯罪主体不同：妨害公务罪通常必须是以暴力、威胁方法实施，且行为人侵害公务人员的行为必须发生在后者依法执行公务期间，而拒不执行判决、裁定罪则不要求必须使用暴力、威胁的方法，可以是能够损害法院裁判约束力、权威性的任何方法，比如欺骗隐瞒、消极抵制、无理取闹等等;而且，拒不执行判决、裁定罪也不要求必须发生在人民法院依法执行职务期间;妨害公务罪的主体是一般主体，而拒不执行判决、裁定罪的主体则是特殊主体，即必须具有执行判决、裁定义务的当事人或者依照法律对判决、裁定负有协助执行义务的人。本条（妨害公务罪）与第313条（拒不执行判决、裁定罪）而言，前者应系普通法，后者应系特别法。故对这类案件应该依本法第313条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪量刑。

第三篇：妨害信用卡管理罪的理解与司法认定.

妨害信用卡管理罪的理解与司法认定

关键词: 妨害信用卡管理罪/犯罪构成/司法认定

内容提要: 《刑法修正案(五)》增设了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个罪名;修改了信用卡诈骗罪的客观构成要件，增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”这一行为方式。这些规定与伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等一起，构成了一个相对完整的惩治信用卡犯罪的刑事规范体系。本罪的犯罪客体是国家对信用卡的管理秩序。妨害信用卡管理罪的犯罪对象是信用卡。犯罪客观方面：

1、明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;

2、非法持有他人信用卡，数量较大的;

3、使用虚假的身份证明骗领信用卡的;

4、出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。本罪主体为自然人一般主体，单位不构成本罪。本罪是故意犯罪。司法实践中对伪造信用卡并出售、提供给他人或者运输伪造的信用卡的行为，应按照伪造金融票证罪从重处罚;伪造信用卡并持有，以及窃取、收买、非法提供信用卡信息后又伪造信用卡的行为，均应按伪造金融票证罪论处。

一、惩治信用卡犯罪的刑事立法概述

信用卡作为一种重要的金融工具，在现代经济生活中发挥着越来越重要的作用。近年来，我国信用卡产业发展非常迅速，有媒体称中国开始从“现金付款时代”向“信用卡时代”转型 [1]。但从总体上看，我国信用卡产业还处于初级发展阶段，日趋严重的各类信用卡犯罪已成为该产业发展的绊脚石。据统计，2005至2007年，全国公安机关立案查处的信用卡诈骗犯罪案件分别为1835 1

起、2009起、3008起，涉案金额分别为6697万、9259万、9922万元。2008年前9个月立案3919起，涉案金额1.53亿元。犯罪发案量连年攀升，涉案金额急剧增加，社会危害性越来越大。从地域看，信用卡犯罪主要集中在上海、北京、广东、福建、四川等经济发达、人口密集的地区。从犯罪手段看，日益呈现智能化、高科技化、专业化等特点。主要犯罪手段如：利用黑客软件，网络病毒盗取客户银行卡号、密码;“网络钓鱼”(即在互联网上设立假金融机构网站，骗取银行卡号和密码);使用高科技手段在ATM机上做手脚等等。在广东警方破获的“JK1号”、“JK2号”和番禺市特大伪造信用卡犯罪案件中，现场缴获了盗码机、电脑、读卡器、晒版机、印刷机等全套制假设备，其中有些设备需要具备一定的专业知识才能操作，凸显了该类犯罪的专业化特征。另外，跨国境团伙犯罪案件逐年增多亦不容忽视。

为依法惩治信用卡犯罪，维护金融市场秩序，1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》增设了伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪两个罪名。1997年刑法在基本吸纳该《决定》关于信用卡犯罪规定的基础上，明确了信用卡诈骗罪中“恶意透支”的具体含义。2004年12月29日，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》(以下简称《解释》)对“信用卡”的涵义进行了立法解释，解决了困扰司法实践的一个概念性问题。

2005年2月28日，全国人大常委会《刑法修正案(五)》增设了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个罪名;修改了信用卡诈骗罪的客观构成要件，增加了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”这一行为方式。这些规定与伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等一起，构成了一个相对完整的惩治信用卡犯罪的刑事规范体系。

二、妨害信用卡管理罪的犯罪构成

(一)犯罪客体与犯罪对象

本罪的犯罪客体是国家对信用卡的管理秩序。信用卡作为一种信用支付工具，只能由商业银行经中国人民银行批准发行，严禁伪造、冒用。1999年中国人民银行《银行卡业务管理办法》(以下简称《办法》)第61条规定，任何单位和个人有下列情形之一的，根据刑法及相关法规进行处理：骗领、冒用信用卡的;伪造、变造银行卡的;恶意透支的;利用银行卡及其机具欺诈银行资金的。妨害信用卡管理的行为，直接破坏国家信用卡管理秩序，损害合法持卡人及发卡机构的经济利益，具有严重的社会危害性，需要予以刑法打击。

妨害信用卡管理罪的犯罪对象是信用卡。信用卡的含义有广、狭之分。《办法》实施前，所谓的信用卡，系广义的信用卡，泛指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡行及联营机构的营业网点存取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付工具。《办法》中的信用卡仅指具有透支功能的银行卡，是狭义的信用卡。

刑法中的信用卡是广义还是狭义的信用卡?《办法》实施后直至2004年12月29日全国人大常委会颁布《解释》前，学界为此争讼不休，在实践中也引起了混乱，一些地方法院的判决存在明显差异。有的认定为信用卡诈骗罪，有的认定为金融凭证诈骗罪，还有的认定为诈骗罪。《解释》的出台使该问题迎刃而解，根据该《解释》，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。据此，刑法中的信用卡与目前金融机构所谓的银行卡，虽名称相异，但涵义相同。

(二)犯罪客观方面

1.明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的。当前信用卡犯罪的一个突出特点是：为了逃避打击，伪造信用卡犯罪组织之间形成了细致的分工。从空白信用卡的印制、运输、买卖，到写入信用卡磁条信息制作成假卡，再到运输、出售，各个环节往往由不同犯罪组织的人员分别承担，各组织间互不隶属，单线联系。《刑法修正案(五)》实施前，除了在伪造和使用环节查获的案件以外，对其他环节查获的人员，如果按照共同犯罪追究，行为人之间的共同犯罪故意很难查证。实践中，公安机关查获的很多案件，行为人持有大量伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，但无法查明该信用卡系其本人伪造，或者已用于实施诈骗犯罪，因而难以追究其刑事责任。

日本、韩国、新加坡、加拿大、美国、英国、法国等国刑法中，持有、运输、携带伪造的信用卡行为均被规定为犯罪。为了更有力地打击日益猖獗的信用卡犯罪活动，《刑法修正案(五)》借鉴外国立法的有益经验，将“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”规定为犯罪，从而为严厉打击该类行为提供了法律依据。

司法实践中，认定本罪需要注意：一是本项行为中的犯罪对象既包括伪造的信用卡，又包括伪造的空白信用卡。伪造的空白信用卡与真实的空白信用卡一样，都可以用作信用卡磁条信息的载体。只要把信用卡磁条信息输入，就可以正常使用。因此，持有、运输伪造的空白信用卡行为具有社会危害性，数量较大的，应追究刑事责任。二是上述两种犯罪对象的犯罪构成标准不同。持有、运输伪造的信用卡，构成犯罪并不要求达到“数量较大”的标准;而持有、运输伪造的空白信用卡则必须达到“数量较大”的标准，否则不构成犯罪。立法者如此规定，主要是考虑到前者持有、运输的是已经伪造好的信用卡，具备了随时使用的条件，其对于犯罪客体的危害更加迫近;而持有、运输伪造的空白信用卡虽然最终目的也可能是用于伪造信用卡，但毕竟只是处于半成品阶段，社会危害性比前者小。至于“数量较大”的具体标准，有待于司法解释的明确。三是行为人对持有、运输的伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡必须以主观明知为前提，不“明知”的不能认定为犯罪。当然，对于“明知”的判断不能只凭犯罪嫌疑人的供述和辩解，应当结合案件证据材料全面分析，综合判断。

2.非法持有他人信用卡，数量较大的。按照国际信用卡组织和中国人民银行的规定，信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租或转借给他人使用。虽然不排除个别情况下，有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况，但一般来讲，行为人持有他人信用卡的数量不会太多，行为人与持卡人的关系也比较密切，有的还得到持卡人授权。在这种情况下，持有他人信用卡行为虽属违法，但不具有刑事违法性。然而，如果发现行为人持有大量他人的信用卡，又不能说清其合法来源，要求公安机关一一查明行为人所持信用卡的来历，行为人与持卡人是否有串通情节等，十分困难。实践证明，这种情形多系嫌疑人从事信用卡诈骗活动的组成部分，国际信用卡犯罪集团也正是利用跨国取证难这一点来逃避打击。

如前述，近年来信用卡犯罪的国际化趋势越来越明显，境内外犯罪分子相互勾结，国际犯罪集团在他国(目前主要是韩国和马来西亚等)与资信状况不良者串通，帮助其领取信用卡后予以收买，然后将大量信用卡带入我境内消费或取现。当持卡人收到月度账单时，以未出境为由，向发卡行否认境外交易，将损失转嫁到外国发卡行和我国收单行。《刑法修正案(五)》将非法持有数量较大的他人信用卡的行为规定为犯罪，无疑有助于打击此类行为。

司法实践中认定本罪时，需注意：一是本项行为中的犯罪对象“他人信用卡”一般是指他人合法申领的信用卡，但在特定情况下，也不排除他人伪造的信用卡。比如，行为人基于认识错误而持有了他人伪造的信用卡，且达到数量较大的标准，因行为人的持有行为不符合前一项行为中所要求的特定主观要素，但基于行为人对他人信用卡属“明知”，可认定为非法持有他人信用卡 [2]。二是对“非法性”的判断一般应通过对持有他人信用卡的数量、消费或者取现的额度、行为人与持卡人的关系等加以综合判断。三是“数量较大”，指非法持有他人信用卡的数量，而不是指信用卡内的授信额度。

3.使用虚假的身份证明骗领信用卡的。身份证明是信用卡申请人主体资格的最关键信息，是信用卡申领者个人资信证明的基础，也是信用卡纠纷发生时确立责任主体的依据。根据有关规定，申领信用卡，应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。依据《居民身份证法》，居民身份证上所载明的信息除姓名外，还有性别、民族、出生日期、常驻户口所在地住址、公民身份证号码、本人照片、证件的有效期和签发机关等。所有这些信息真实，才称得上真实的身份证明。《办法》第61条规定：任何单位和个人骗领信用卡的，根据刑法进行处理。但是，1997年刑法并未将骗领信用卡行为规定为犯罪。《刑法修正案(五)》将骗领信用卡行为规定为犯罪，堵塞了漏洞，有效解决了这一问题。

实践中，骗领信用卡行为的表现形式多种多样：有的利用盗窃的或者伪造的身份证，或者通过招工、招生等名义收集他人身份资料或者骗取他人身份证复印件到银行申领信用卡;有的利用虚假的营业执照、公章或者法定代表人名章欺骗银行，骗领单位信用卡;有的利用长期不用或者基本无经营活动的法人执照，骗领单位信用卡，①等等。

司法实践中认定本罪，需要注意以下几方面：

一是准确区分使用虚假的身份证明骗领信用卡与申领人提供不实信息之间的区别，这是区分罪与非罪的关键，主要在于是否以虚假的身份证明申领信用卡。根据《刑法修正案(五)》，骗领仅限于以虚假的身份证明骗领，如果是以真实的身份证明，但采取虚构资信材料、提供虚假担保等欺骗手段骗领了信用卡，并用来恶意透支，可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪，而不构成本罪。

2008年7月1日，公安部经济犯罪侦查局在征求了中国人民银行的意见后，针对山东省公安厅经济犯罪侦查总队《关于以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨害信用 6

卡管理罪的请示》做出的《批复》(公经金融[2008]107号)明确规定，以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡，不能认定为妨害信用卡管理罪。

二是准确界定区分本罪与“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪的界限。根据牵连犯一般理论，两者构成牵连关系，如果有证据证明行为人在实施了“使用虚假的身份证明骗领信用卡”后，又使用了该骗领的信用卡，那么，应认定为“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”型信用卡诈骗罪，前罪被后罪吸收。②

三是准确认定行为人盗用他人身份证办理信用卡后恶意透支行为的性质。这在表面上似乎是“冒用他人信用卡”，不属于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，但实质上，行为人并非是经合法授权为他人代办信用卡，而是盗用他人名义骗领信用卡供自己使用。既然是为自己办信用卡供自己用，就应当向发卡行提供真实身份证明，提供他人的身份证明来为自己办信用卡，属于“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。如果将这种行为解释为“冒用他人信用卡”，就意味着对其办理信用卡行为的认可，并且，应当由信用卡的名义人承担诈骗行为所造成的财产损失，这显然是不合理的。

4.出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。该项行为的对象有两个：伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡。信用卡是严禁出售、购买或者提供给他人使用的，更毋谈伪造的信用卡或者以虚假身份骗领的信用卡，因其本身就是可用于犯罪的工具，应当收缴。任何人出售用以谋利，或者购买以为己用，或者提供给他人都是非法的，只会使伪造的信用卡或者骗领的信用卡在社会上更广泛地流传，对社会造成更大危害。

需指出的是，在办理妨害信用卡管理罪案件时，对行为人具有《刑法修正案(五)》第一条所列第(一)、第(四)项行为的，办案人员应当尽量查明行为人所持有的伪造信用卡或者伪造的空白信用

卡的来源。如果有证据证明行为人就是信用卡伪造集团的成员又实施上述行为的，应当以伪造金融票证罪追究刑事责任。只有在确实没有证据证明其是伪造的情况下，才以本罪追究刑事责任。

(三)犯罪主体

本罪主体为自然人一般主体，即任何达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。单位不构成本罪。

(四)犯罪主观方面

本罪是故意犯罪，而且，对于持有、运输伪造的信用卡的行为，以及持有、运输伪造的空白信用卡的行为，还要求行为人必须“明知是伪造的信用卡”和“明知是伪造的空白信用卡”，才能认定为本罪。

三、妨害信用卡管理罪的司法认定

(一)伪造信用卡后又持有、运输或者出售、为他人提供的行为的处理

一般而言，持有、运输、出售、为他人提供伪造的信用卡的行为是伪造信用卡行为的后续行为，是使用伪造的信用卡行为的先前行为;持有、运输伪造的空白信用卡可能是伪造信用卡行为的先前行为。司法实践中，如果有证据证明行为人伪造信用卡后又持有、运输或者出售、为他人提供的，应如何处理?我们认为，应该区别不同情形分别论处。

一是伪造信用卡并出售、提供给他人或者运输伪造的信用卡的。刑法第171条第3款可以为解决本问题提供法律依据上的借鉴。该款规定：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条规定的伪造货币罪定罪从重处罚。根据“使法律相协调是最好的解释方法”的法律解释理念

和体系解释方法 [3]，在对某一法律条文进行解释时，应联系相关联及近似法律条文的含义，准确探究立法本意及法条间的逻辑关系，否则，孤立的解释，可能造成刑法条文间的不协调甚至矛盾，有损刑法的整体性和协调性。既然刑法明确规定伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，应依照伪造货币定罪并从重处罚，那么，伪造信用卡并出售、为他人提供或者运输伪造的信用卡的，亦应依照伪造金融票证罪定罪，并从重处罚。

二是伪造信用卡并持有伪造的信用卡的。这种情形下，持有行为实质上是行为人实施伪造行为后的必然的状态性行为，刑法对伪造行为的评价已经必然地涵括了对该状态性行为的评价;显然，在刑法已经对伪造行为进行充分评价后，对于其状态性行为的评价就不再有任何意义，因此，伪造信用卡并持有的，应按伪造金融票证罪定罪处罚。

当然，这里讨论的是同一宗信用卡，即，行为人出售、运输、持有、提供给他人的伪造的信用卡，就是其先前伪造的。否则，构成伪造金融票证罪和妨害信用卡管理罪，实行数罪并罚。

(二)窃取、收买、非法提供信用卡信息后又伪造信用卡的处理

一般而言，获取他人的信用卡信息是伪造信用卡的先决条件，即，窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为是伪造信用卡行为的预备行为，是伪造信用卡行为的必要的方法行为;伪造信用卡行为是窃取、收买、非法提供信用卡信息的实行行为，两行为间具有目的行为和手段行为的牵连关系，“普通犯罪所必要的方法行为，或因犯罪结果所当然引起之其他行为，均系牵连犯之方法行为或结果行为”，[4]构成牵连犯，应以伪造金融票证罪定罪处罚，而不实行数罪并罚。

(三)妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪的关系

妨害信用卡管理罪中的持有、运输伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡、非法持有他人信用卡、购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等诸行为，与信用卡诈骗罪有密切关联。行为人基于实施信用卡诈骗的主观故意而实施上述行为的，属于手段行为与目的行为之牵连，如果行为人实施了信用卡诈骗行为，且达到信用卡诈骗罪立案追诉标准的，应以信用卡诈骗罪论处;如果行为人尚未实施信用卡诈骗行为，或者虽然实施了，但尚未达到信用卡诈骗罪立案追诉标准的，应以妨害信用卡管理罪论处。

(四)妨害信用卡管理罪与使用以虚假的身份证明骗领的信用卡型信用卡诈骗罪的关系

根据刑法修正案(五)，行为人使用以虚假身份证明骗领的信用卡的，按照信用卡诈骗罪论处，是谓使用以虚假的身份证明骗领的信用卡型信用卡诈骗罪。实践中，就来源讲，行为人所使用的以虚假身份证明骗领的信用卡，既可能是本人使用虚假的身份证明从金融机构骗领的，也可能是通过购买、受让、捡拾甚至盗窃、诈骗等非法手段从他人处取得的。对于不同的来源，应具体分析，区别对待。其一，如果是行为人本人使用虚假身份证明骗领后又使用的，那么，因使用虚假身份证明骗领信用卡行为与使用骗领的信用卡行为间构成手段和目的的牵连关系，因此，应以处罚较重的信用卡诈骗罪论处。当然，如果行为人使用虚假的身份证明骗领大量信用卡后，一部分出售或提供给他人，一部分自己使用，则由于出售、提供给他人的行为与自己使用行为之间不存在牵连关系，不构成牵连犯，因此，分别构成妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪，实行数罪并罚。其二，如果行为人采用盗窃手段，窃取他人使用虚假身份证明骗领的信用卡并使用的，属于“盗窃他人信用卡并使用”，按照刑法第196条第2款的规定，以盗窃罪论处。其三，如果行为人采取诈骗手段，骗取他人使用虚假身份证明骗领的信用卡并使用的，因使用虚假身份证明骗领的信用卡无法成为诈骗罪的犯罪对象，因此，无法对该诈骗行为予以刑法评价，其使用行为可按照信用卡诈骗罪论处。其四，如果行为人采取购买手段，获取他人使用虚假的身份证明从金融机构骗领的信用卡并使用的，则因

该购买行为与使用行为间具有手段和目的的牵连关系，故不能以妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪数罪并罚，只能以信用卡诈骗罪论处。

(五)发卡行工作人员利用职务之便实施骗领信用卡行为的处理

一般认为，刑法意义上的“伪造”包含有形伪造与无形伪造两种情形。有形伪造，指无权制作者仿真制假的行为;无形伪造，指有权制作者超越其制作权限，违背事实制作的形式真实但内容虚假的公文、票证或印章的行为，比如银行工作人员制作虚假的银行存单交付他人 [5]。发卡行工作人员利用职务之便实施的骗领信用卡行为，属于无形伪造，符合伪造金融票证罪的犯罪构成，同时也符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成，构成想象竞合犯，一般应择一重罪论处。

当然，如果发卡行工作人员利用职务之便骗领信用卡后又使用的，应按照贪污罪或者职务侵占罪论处。如果发卡行工作人员与他人相勾结，利用发卡行工作人员的职务之便，共同实施骗领信用卡行为的，根据共同犯罪一般原理，应以主要实施者的行为性质确定罪名。

注释:

①案例：周某峰因与他人合开公司经营不善，负债10万余元。为偿还债务，周某峰想到了可以透支的信用卡，他进行了一系列准备工作：从造假者手中取得了“张晓瑾”等3人的假身份证、房产证及水费专用发票的复印件;租用一楼房作为虚构单位——宁波同方数码科技有限公司的办公场所;购买和安装了7部电话作为“张晓瑾”等3人的单位电话、住宅电话和联系电话，并将7个电话全部呼叫转移到其个人(化名许茂红)的手机中。2006年3月，周某峰持虚假证明到银行申请办理牡丹贷记金卡3张，信用额度共计6万元。银行初步审查了“张晓瑾”等3人的申请材料，并经电话核实后通知申请人前来领卡。整个过程周某峰都一一应付过关。同年4月18日，周化名“周 11

海风”，谎称其为宁波同方数码科技有限公司的财会人员，代同事“张晓瑾”等3人来银行领取信用卡。银行工作人员要求周出示代领人本人身份证并填写身份证号码，周拿不出身份证，且填写的身份证号码有明显出入，银行工作人员遂报警，周被当场抓获。2006年8月29日，浙江省宁波市海曙区法院以妨害信用卡管理罪判处被告人周某峰有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。据悉，该案系浙江省判决的第一例妨害信用卡管理的犯罪案件。

②案例：被告人雷某亮、李某宏经预谋，由雷某亮利用其在某投资咨询有限公司工作的机会，将该公司应聘人员的23份身份资料盗走，并伪造一份该公司为员工申请办理信用卡的“保证书”和申请人的签名，向中行卡部骗取了22张长城信用卡。随后，雷某亮、李某宏持骗取的22张信用卡到南京进行刷卡消费、套取现金，购买笔记本电脑、手机和衣服等物品，共造成中行广西分行损失总金额为99696.6元。2006年8月28日，雷某亮因信用卡诈骗罪被法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元;李某宏因信用卡诈骗罪被判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金5万元。同时二人被判处责令退赔中行广西分行68159.33元。该案中，被告人雷某亮、李某宏首先实施了“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的行为，后又实施了使用这些骗领的信用卡的行为，同时构成了妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪，因二者间存在手段和目的的牵连关系，因此，择一重罪即信用卡诈骗罪论处。

【参考文献】

[1]叶国标.中国：从“现金付款时代”迈向“信用卡时代”[EB/OL].新华网，上海2006-8-6.[2]黄太云.刑法修正案(五)的理解与适用[M]//公检法办案指南.北京：中国人民公安大学出版社，2006(6).12

[3]张明楷.刑法分则的解释原理[M].1版.北京：中国人民大学出版社，2004：28.[4]陈瑾昆.刑法总则讲义[M].北京：中国方正出版社，2004：241.[5]张明楷.刑法学(下)[M].北京：法律出版社，1997：634.文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

第四篇：对认定税务工作人员玩忽职守罪的几点思考

内容提要：当前税务系统的税务人员犯罪以职务犯罪为多，在职务犯罪中渎职犯罪又比较严重，渎职犯罪中涉嫌玩忽职守罪的案件时有发生，在整个税务人员渎职犯罪占有相当的比例。本文从法理的角度对玩忽职守罪的构成、罪与非罪的界限及其主观、客观要件的认定进行了剖析，以期对规范相关法律有所裨益。

关键词：职务犯罪涉税渎职犯罪玩忽职守罪

在认定涉税渎职犯罪的过程中由于种种原因，各地司法机关对涉税渎职犯罪的理解和认识不统一，认定犯罪的标准比较模糊，主观随意性较大，没有真正贯彻执行最高人民检察院、国家税务总局关于印发《关于加强检察机关税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作中协作配合的联席会议纪要》的通知（高检会[2005]5号）的精神实质。据统计，在涉税渎职犯罪中玩忽职守罪占有相当的比例，还有不少的案件开始是以其他犯罪立案侦查的，如以徇私舞弊不征、少征税款罪及受贿罪立案侦查后又以玩忽职守罪起诉。究其原因，有的案件是开始定性不准，而更多的案件则是在证据不足、难以认定时就定为玩忽职守罪。有些同志认为，玩忽职守罪在主观方面是过失，不需要有故意就可以定；在客观要件上只要有不负责任的行为就是玩忽职守罪。这样就把玩忽职守罪当成了一个“口袋罪”，当其他罪名证据不足，难以认定时就向玩忽职守罪靠。因此我们认为，有必要就玩忽职守罪的认定从法律的角度做一些研究和探讨。

一、玩忽职守罪的犯罪构成玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪由《刑法》第三百九十七条所规定。构成玩忽职守罪必须具备以下条件：1.本罪的犯罪主体是国家机关工作人员，即国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员。2.本罪在主观方面只能是过失，即行为人作为国家机关的工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，履行公职中时刻保持必要的注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。3.本罪在客观方面表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪4.犯罪客体是国家机关的正常工作秩序和正常管理活动。

二、认定玩忽职守罪要区分罪与非罪的界限

第一，玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。

玩忽职守罪与一般玩忽职守行为是两个不同性质的问题。两者之间既有相同点，也有不同点；其相同点都属于违法行为，都表现为行为人的不履行或不正确履行自己应负的职责和义务，没有恪尽职守。不同点是只有因玩忽职守而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，才能构成玩忽职守罪。国家机关工作人员的一般玩忽职守行为主要是由党的纪律和行政规范来调整的，只有少数造成严重后果的才由刑法来处罚，从而构成玩忽职守罪。我们可以看出两者的区别关键在于是否造成财产、国家和人民利益的重大损失。

第二，玩忽职守罪与工作失误的界限。

工作失误是行为人由于政策不明确、业务能力和水平低或者当事人已尽了有关的职责但没有达到应有的效果等原因，以致于决策失误，造成公共财产、国家和人民利益损失的行为。两者都是基本属于行为人的过失行为，但两者存在区别：

首先，客观方面的表现不同，工作失误表现为行为人不认真履行自己的工作和义务，而玩忽职守犯罪表现为行为人不履行或不正确履行自己的工作职责和义务。玩忽职守罪在客观方面应该表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责。怎样理解不履行、不正确履行或者放弃履行职责主要是看主体在程序上是否履行其职责，而实体上是否真正履行了职责则属于工作态度的问题。比如，在认定一般纳税人的过程中要求税务干部审核纳税人的身份证件，这里的审核我们理解应该是形式审查，而不是实质性审查。即只要税务干部实施了审查就可以，至于是否查出其身份证件的真伪，这不是税务人员的职责。有两个案例在认定当事人犯罪上值得商榷，一个是山东菏泽市“谷亮玩忽职守案”和吉林白山市“李丽颖玩忽职守案”，这两起案件都是税务人员自己发现了犯罪分子的违法犯罪行为并采取了相应的措施。但为时已晚，当违法犯罪分子受到法律制裁之日税务人员也同样受到了玩忽职守罪的追究，所以有人说是他们自己把自己送上了审判席。

其次，导致发生严重结果的原因不同，工作失误，是行为人意志以外的原因，是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不高，业务素质较差，缺乏工作经验，因而计划不周，措施不当，方法不对，以致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪，则是违反法律法规和规章，严重官僚主义，对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失。

三、关于玩忽职守罪主观方面的认定

玩忽职守罪在主观方面只能是过失，即行为人对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，持一种疏忽大意或过于自信的心态.但在很多案件中司法机关指控所采用的措辞往往给人造成一种“故意”的错觉，如“被告人明知他人的偷税、虚开行为”，“却不检查”，“也不汇报”。这种表述实际上是指控当事人在主观心态上表现为故意，而既然认定当事人的主观心态是故意就不能构成玩忽职守罪。

四、关于玩忽职守罪客观方面的认定

玩忽职守罪在客观方面表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪。对于税务干部来说，玩忽职守罪的客观方面如何认识，有下面几点：

第一，所谓税务人员的“职责”究竟以什么为依据？

这里所指的“职责”是刑法意义上的“职责”。而刑法又是处罚最严厉的法律，其处罚将影响一个人的一生。因此，我们在认定“职责”时，必须慎之又慎。税务机关的税收征管工作非常复杂纷繁，所以全国各级税务机关都必须在程序上作出内部程序性的规定，以保证税收征管工作的顺利进行。国家税务总局各司有很多规定，各省、市、县局有很多规定，各省、市局的各个处室又有很多规定，是不是这些规定里的所有的“职责”都可以作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢？很显然，是不能作为依据的。那么，怎样的“职责”才能作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢？

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定：只有法律才能设定犯罪，并对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法做了极其严格的限制。因此，从法理上来看，刑法意义上的“职责”应当以《立法法》所列举的法律、法规、规章为准，而不是任意的以某些规范性文件甚至普通不规范文件为准。而在目前司法实践认定玩忽职守罪的过程中有很多都是依据税务部门的内部规定来追究税务人员的玩忽职守行为的。

第二，如何认定已造成的损失与税务人员行为是否有法定的因果关系。

所谓刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为和所造成的危害结果之间具有必然的因果联系，而不是偶然的“一果多因”的联系。

虚开增值税专用发票、骗取出口退税等违法犯罪对于犯罪分子来说有着巨大的吸引力，违法犯罪分子刻意欺骗税务机关、虚开发票、骗取税款或偷税而造成的损失，虽然与税务机关征收管理活动在逻辑上有联系，但不是必然联系，不构成刑法上的必然因果关系。国家遭受损失的法律责任应由违法分子承担而不应由税务人员承担。偷骗税和打击偷骗税的斗争始

终存在，偷骗税的问题有些可防范，有些是不可防范的，税务干部即使严格按照规定履行职责，也不能完全杜绝和防范偷骗税的发生，也不能保证增值税专用发票百分之百不被虚开。如果发生了不可防范和不可预测的偷骗税行为及虚开行为，再将这些行为造成的损失都要由税务机关和税务干部承担，使正常履行职责的税务机关和税务人员受到株连，被追究法律责任，这是不应该的。因此分析和研究造成的损失与税务人员行为是否有法定的因果关系就成了认定玩忽职守罪的一个重要方面。

五、税务人员的渎职行为一般不认定为玩忽职守罪

2005年12月29日通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）中明确规定“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；2.导致20人以上严重中毒的；

3.造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；6.造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；7.海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

国家机关工作人员玩忽职守，符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照《刑法》第三百九十七条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。“

从《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）中我们可以注意到这样的表述“符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任”。比如，卫生行政部门的工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行传染病防治监管职责，导致传染病传播或者流行。其不构成玩忽职守罪，而构成卫生传染病防治失职罪。而《刑法》第四百零四条、四百零五条对特殊税务渎职犯罪进行了明确的界定，即：“徇私舞弊不征、少征税款案（第四百零四条）；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案（第四百零五条第一款）。因此税务人员的渎职犯罪应主要以特殊税务渎职犯罪来追究。

近几年来，全国税务系统先后发生的多起渎职案件，多属于税务人员在认定增值税一般纳税人或在增值税一般纳税人管理上存在的漏洞所致，应属于社会不法分子骗取增值税一般纳税人资格虚开增值税专用发票（包括普通发票）或偷税的案件。由于不在渎职侵权犯罪案件立案标准列举的特殊税务渎职犯罪范围之内，均被检察机关以适用《刑法》第三百九十七条“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的”之规定，以玩忽职守罪起诉。从目前发生的案件看，多数案件由于认定徇私舞弊行为的证据不足故检察机关适用《刑法》第三百九十七条以玩忽职守罪起诉。但如果对照《刑法》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号），我们发现税务人员构成玩忽职守罪不符合《刑法》的立法意图。

当然，也不是绝对地说，税务人员不构成玩忽职守罪。我们认为只有那些由于税务人员明显的过失而直接导致税款的巨大损失，而且这个巨大损失和税务人员的过失之间还要有必

然的因果关系，才能构成玩忽职守罪。而不是因为违法犯罪分子采取隐瞒、欺骗、虚假的犯罪手段，偷税和虚开增值税发票等行为就反过来认定税务人员构成玩忽职守罪。参考文献

张明楷《刑法学》，法律出版社2007年版。

作者单位：国家税务总局扬州税务进修学院

第五篇：对认定税务工作人员玩忽职守罪的几点思考

对认定税务工作人员玩忽职守罪的几点思考

(2011-09-07 17:51:37)转载 标签： 分类： 转贴的精华

杂谈

我从事的就是这个高危岗位，怕人呀！

下面是一篇有关税务人员职务犯罪方面的论述，作者是扬州税院的专家，论述的角度当然是站在维护税务人员亲身利益的角度出发的。但是，现实社会是什么样呢，从最近几年我们当地发生的几起虚开增值税专用发票刑事案件结果看，案件审判结果和作者的出发点是大相径庭。每发生一起虚开专用发票案件，之后接踵而来的便是国税干部职工被检察机关追究玩忽职守，特别是近期，弄得人心惶惶，人人自危，大家没有办法把精力放在工作上。目前，检察机关对税务人员的责任追究办法就是逐条对照总局制定的税收管理员制度及省局、市局、县局制定的各项日常税收管理规定，即使你工作做得再细，业务再精，也难免有疏忽之处，这就成了玩忽职守的罪证。如果真的对待工作严重不负责任，给国家造成一定损失，那是咎由自取，罪有应得，但是，如果仅仅由于工作中的疏忽，便被套上了“玩忽职守”的罪名，天理何在？又有谁关注基层的执法风险，谁替基层这种潜在的执法风险说上一句公道的话呢？

下面这篇文章分析的很好，但是人家根本不按照你的这种理论去认定罪与非罪，他们有他们自己的考核指标，有自己的任务，我们能乃其何

对认定税务工作人员玩忽职守罪的几点思考

来源：税务研究 | 作者：郭勇平|

内容提要：当前税务系统的税务人员犯罪以职务犯罪为多，在职务犯罪中渎职犯罪又比较严重，渎职犯罪中涉嫌玩忽职守罪的案件时有发生，在整个税务人员渎职犯罪占有相当的比例。本文从法理的角度对玩忽职守罪的构成、罪与非罪的界限及其主观、客观要件的认定进行了剖析，以期对规范相关法律有所裨益。

关键词：职务犯罪 涉税渎职犯罪 玩忽职守罪

在认定涉税渎职犯罪的过程中由于种种原因，各地司法机关对涉税渎职犯罪的理解和认识不统一，认定犯罪的标准比较模糊，主观随意性较大，没有真正贯彻执行最高人民检察院、国家税务总局关于印发《关于加强检察机关税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作中协作配合的联席会议纪要》的通知（高检会[2005]5号）的精神实质。据统计，在涉税渎职犯罪中玩忽职守罪占有相当的比例，还有不少的案件开始是以其他犯罪立案侦查的，如以徇私舞弊不征、少征税款罪及受贿罪立案侦查后又以玩忽职守罪起诉。究其原因，有的案件是开始定性不准，而更多的案件则是在证据不足、难以认定时就定为玩忽职守罪。有些同志认为，玩忽职守罪在主观方面是过失，不需要有故意就可以定；在客观要件上只要有不负责任的行为就是玩忽职守罪。这样就把玩忽职守罪当成了一个“口袋罪”，当其他罪名证据不足，难以认定时就向玩忽职守罪靠。因此我们认为，有必要就玩忽职守罪的认定从法律的角度做一些研究和探讨。

一、玩忽职守罪的犯罪构成

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪由《刑法》第三百九十七条所规定。构成玩忽职守罪必须具备以下条件：1.本罪的犯罪主体是国家机关工作人员，即国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员。2.本罪在主观方面只能是过失，即行为人作为国家机关的工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，履行公职中时刻保持必要的注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。3.本罪在客观方面表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪4.犯罪客体是国家机关的正常工作秩序和正常管理活动。

二、认定玩忽职守罪要区分罪与非罪的界限

第一，玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。

玩忽职守罪与一般玩忽职守行为是两个不同性质的问题。两者之间既有相同点，也有不同点；其相同点都属于违法行为，都表现为行为人的不履行或不正确履行自己应负的职责和义务，没有恪尽职守。不同点是只有因玩忽职守而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，才能构成玩忽职守罪。国家机关工作人员的一般玩忽职守行为主要是由党的纪律和行政规范来调整的，只有少数造成严重后果的才由刑法来处罚，从而构成玩忽职守罪。我们可以看出两者的区别关键在于是否造成财产、国家和人民利益的重大损失。

第二，玩忽职守罪与工作失误的界限。

工作失误是行为人由于政策不明确、业务能力和水平低或者当事人已尽了有关的职责但没有达到应有的效果等原因，以致于决策失误，造成公共财产、国家和人民利益损失的行为。两者都是基本属于行为人的过失行为，但两者存在区别：

首先，客观方面的表现不同，工作失误表现为行为人不认真履行自己的工作和义务，而玩忽职守犯罪表现为行为人不履行或不正确履行自己的工作职责和义务。玩忽职守罪在客观方面应该表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责。怎样理解不履行、不正确履行或者放弃履行职责主要是看主体在程序上是否履行其职责，而实体上是否真正履行了职责则属于工作态度的问题。比如，在认定一般纳税人的过程中要求税务干部审核纳税人的身份证件，这里的审核我们理解应该是形式审查，而不是实质性审查。即只要税务干部实施了审查就可以，至于是否查出其身份证件的真伪，这不是税务人员的职责。有两个案例在认定当事人犯罪上值得商榷，一个是山东菏泽市“谷亮玩忽职守案”和吉林白山市“李丽颖玩忽职守案”，这两起案件都是税务人员自己发现了犯罪分子的违法犯罪行为并采取了相应的措施。但为时已晚，当违法犯罪分子受到法律制裁之日税务人员也同样受到了玩忽职守罪的追究，所以有人说是他们自己把自己送上了审判席。

其次，导致发生严重结果的原因不同，工作失误，是行为人意志以外的原因，是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不高，业务素质较差，缺乏工作经验，因而计划不周，措施不当，方法不对，以致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪，则是违反法律法规和规章，严重官僚主义，对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失。

三、关于玩忽职守罪主观方面的认定

玩忽职守罪在主观方面只能是过失，即行为人对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，持一种疏忽大意或过于自信的心态.但在很多案件中司法机关指控所采用的措辞往往给人造成一种“故意”的错觉，如“被告人明知他人的偷税、虚开行为”，“却不检查”，“也不汇报”。这种表述实际上是指控当事人在主观心态上表现为故意，而既然认定当事人的主观心态是故意就不能构成玩忽职守罪。

四、关于玩忽职守罪客观方面的认定

玩忽职守罪在客观方面表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪。对于税务干部来说，玩忽职守罪的客观方面如何认识，有下面几点：

第一，所谓税务人员的“职责”究竟以什么为依据？

这里所指的“职责”是刑法意义上的“职责”。而刑法又是处罚最严厉的法律，其处罚将影响一个人的一生。因此，我们在认定“职责”时，必须慎之又慎。税务机关的税收征管工作非常复杂纷繁，所以全国各级税务机关都必须在程序上作出内部程序性的规定，以保证税收征管工作的顺利进行。国家税务总局各司有很多规定，各省、市、县局有很多规定，各省、市局的各个处室又有很多规定，是不是这些规定里的所有的“职责”都可以作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢？很显然，是不能作为依据的。那么，怎样的“职责”才能作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢？

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定：只有法律才能设定犯罪，并对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法做了极其严格的限制。因此，从法理上来看，刑法意义上的“职责”应当以《立法法》所列举的法律、法规、规章为准，而不是任意的以某些规范性文件甚至普通不规范文件为准。而在目前司法实践认定玩忽职守罪的过程中有很多都是依据税务部门的内部规定来追究税务人员的玩忽职守行为的。

第二，如何认定已造成的损失与税务人员行为是否有法定的因果关系。

所谓刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为和所造成的危害结果之间具有必然的因果联系，而不是偶然的“一果多因”的联系。

虚开增值税专用发票、骗取出口退税等违法犯罪对于犯罪分子来说有着巨大的吸引力，违法犯罪分子刻意欺骗税务机关、虚开发票、骗取税款或偷税而造成的损失，虽然与税务机关征收管理活动在逻辑上有联系，但不是必然联系，不构成刑法上的必然因果关系。国家遭受损失的法律责任应由违法分子承担而不应由税务人员承担。偷骗税和打击偷骗税的斗争始终存在，偷骗税的问题有些可防范，有些是不可防范的，税务干部即使严格按照规定履行职责，也不能完全杜绝和防范偷骗税的发生，也不能保证增值税专用发票百分之百不被虚开。如果发生了不可防范和不可预测的偷骗税行为及虚开行为，再将这些行为造成的损失都要由税务机关和税务干部承担，使正常履行职责的税务机关和税务人员受到株连，被追究法律责任，这是不应该的。因此分析和研究造成的损失与税务人员行为是否有法定的因果关系就成了认定玩忽职守罪的一个重要方面。

五、税务人员的渎职行为一般不认定为玩忽职守罪

2005年12月29日通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）中明确规定“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；2.导致20人以上严重中毒的；3.造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；6.造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；7.海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

国家机关工作人员玩忽职守，符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照《刑法》第三百九十七条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。“

从《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）中我们可以注意到这样的表述“符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任”。比如，卫生行政部门的工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行传染病防治监管职责，导致传染病传播或者流行。其不构成玩忽职守罪，而构成卫生传染病防治失职罪。而《刑法》第四百零四条、四百零五条对特殊税务渎职犯罪进行了明确的界定，即：“徇私舞弊不征、少征税款案（第四百零四条）；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案（第四百零五条第一款）。因此税务人员的渎职犯罪应主要以特殊税务渎职犯罪来追究。

近几年来，全国税务系统先后发生的多起渎职案件，多属于税务人员在认定增值税一般纳税人或在增值税一般纳税人管理上存在的漏洞所致，应属于社会不法分子骗取增值税一般纳税人资格虚开增值税专用发票（包括普通发票）或偷税的案件。由于不在渎职侵权犯罪案件立案标准列举的特殊税务渎职犯罪范围之内，均被检察机关以适用《刑法》第三百九十七条“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的”之规定，以玩忽职守罪起诉。从目前发生的案件看，多数案件由于认定徇私舞弊行为的证据不足故检察机关适用《刑法》第三百九十七条以玩忽职守罪起诉。但如果对照《刑法》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号），我们发现税务人员构成玩忽职守罪不符合《刑法》的立法意图。

当然，也不是绝对地说，税务人员不构成玩忽职守罪。我们认为只有那些由于税务人员明显的过失而直接导致税款的巨大损失，而且这个巨大损失和税务人员的过失之间还要有必然的因果关系，才能构成玩忽职守罪。而不是因为违法犯罪分子采取隐瞒、欺骗、虚假的犯罪手段，偷税和虚开增值税发票等行为就反过来认定税务人员构成玩忽职守罪。

参考文献

张明楷《刑法学》，法律出版社2007年版。

作者单位：国家税务总局扬州税务进修学院[/size