应松年《行政法与行政诉讼法》第二版笔记（xiexiebang推荐）

第一篇：应松年《行政法与行政诉讼法》第二版笔记（xiexiebang推荐）

第一章 行政法概述

1、行政：是国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公共管理活动及其过程。

（一）行政的特征：①行政具有主体特定性。行政的主体是一定的国家组织或社会组织。②行政具有公益性。行政管理的事务乃公共事务而非私人之事，行政的目的在于实现国家的职能。

③行政具有整体性与能动性。行政活动与国家职能和政策的整体相关联，必须在整体上保持统一性和连续性。行政可应时势的需要主动出击，以保护公共利益、个人利益及其实现。④行政具有过程性。行政不仅是一种实体活动的过程，而且是一种程序的过程，它具有实体与程序的统一性。

⑤行政具有法定性（合法性）与（自由）裁量性。法定性，要求行政活动的主体、行为及其过程等都必须要有法律（或授权法）的依据。行政机关（或其他行政公务组织）可以在法律允许的范围内行使自由裁量权。

⑥行政应受到监督。行政活动必须受到严格的监督，这种监督是多维度和多层级的。

（二）行政的种类

（1）公权力行政与私经济行政（国库行政）

①公权力行政又可称为“高权行政”，是指行政主体基于国家统治权而从事的行政活动。②私经济行政，又称为国库行政，是指行政主体利用私法规定的方式来完成国家任务的行为。私经济行政分为行政辅助行为、行政营利行为和行政私法行为。（2）秩序行政、给付行政与计划行政

①秩序行政又称干涉行政或侵害行政，该类行政旨在维持社会秩序，防止他人遭受非法侵害和维护公共利益。

②给付行政又可称为福利行政或服务行政，它旨在改善公民的生存环境及生活条件，为公众提供各种生活需要上的服务。

③计划行政是指为实现行政上的预定目标，在兼顾各种利益的调和以及斟酌相关情况下，准备或鼓励将各项手段及资源作合理运用的行政活动。计划依其内容可分为规制性、给付性与开发性三种类型。（3）内部行政与外部行政

①内部行政，是指行政主体只针对其组织内部的人员、事务而不对社会上的人发生效力的行为。

②外部行政，是指行政主体作出的对社会上的人具有权利和义务效果的行政行为。

2、行政法：简单地说就是有关行政（以及与行政有关）的法律规范的总称。具体言之，行政法是有关行政的主体、职权、行为及程序、违法及责任和救济关系等的法律规范的总称。①行政法是有关行政的法。这是行政法在性质和内容上不同于其他部门法的区别所在。②行政法的内容主要涉及行政权的行使及其后果方面。③行政法是有关行政的法律规范的总称。

（一）行政法的性质

行政法性质是国内公法，这一性质也体现了行政法在法律体系中的地位。

（1）是公法而非私法。行政法是公认的典型的公法形态。行政法所规范的内容是国家公共管理问题，它所调整的对象是政府与公民间的关系，它所规定的行政主体、行政活动往往具有公益性的特点。

（2）是国内法而非国际法。行政法基于一国国家主权而制定，效力及于本国领域，因此在性质上属于国内法而非国际法。

（二）行政法的特点

（1）行政法是政治性与技术性相统一的法。这是行政法在规范内容与应用上的特点。（2）行政法既是控制法又是保障法。这是行政法在观念和功能上的特点。

（3）行政法是具有多元性的法。行政法的多元性具体表现为：形式多元，内容广泛、易变，效力多元。

（4）行政法是实体法与程序法的综合。行政法既是实体法又是程序法，是实体法与程序法的统一。

（三）行政法效力等级

①宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，都不得同宪法相抵触。

②法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。③行政法规的效力高于地方性法规、规章。④地方性法规的效力高于本级或下级地方政府规章。

⑤省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府（包括省会市、国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市的人民政府）制定的规章。

（四）行政法主体：是指行政法调整的各种行政关系的参加人——组织和个人。

①作为行政法主体的组织首先指国家行政机关，除了国家行政机关以外，也包括作为行政法制监督主体的其他国家机关、可与行政机关一道作为行政主体的社会公权力组织，作为行政相对人的企事业组织和其他组织。

②作为行政法主体的个人包括在行政机关和其他公权力组织中行使职权的国家公务员、其他行使国家公权力和社会公权力的人员以及作为行政相对人的公民、外国人、无国籍人等。

3、行政法律关系：是指受行政法律规范调控的因行政活动（权力活动与非权力活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系。

①行政法律关系是受法律调整或约束的一种社会关系。②行政法律关系是因行政活动产生或引发的各种社会关系。③行政法律关系是一种行政法上的权利义务关系。

（一）行政法律关系的特征

（1）主体的恒定性与不可转化性。行政法律关系是基于行政活动而形成的，只有行政主体（国家行政机关和法律、法规授权的组织）才能代表国家行使行政权力。行政法律关系是行政主体同行政相对人之间形成的法律关系，一方主体必须是行政主体。行政主体与行政相对人是不能相互转化或者互换位置的，原告只能是行政相对人，被告只能是行政主体。行政主体：是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。

行政机关：是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。行政相对人：是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。

（2）主体资格的受限制性。根据我国的实际情况，只有行政机关和法律、法规授权的组织才能作为行政主体，其他任何组织或个人都不能构成行政主体。行政相对人除了一般年龄和精神上的要求外，还有特殊的行政法律关系所要求的特别的权利能力和行为能力。（3）主体地位“平等下的不对等性”。不对等性具体表现为：主体双方各自权利义务的性质不完全相同；主体双方各自权利义务的数量不能相等，且一方所具有的权利义务是另一方不具有的。

（二）分类

（1）权力关系与非权力关系

①权力行政：行政主体对行政相对人凭借权力手段而施行行政活动。②非权力行政：行政主体对行政相对人使用非权力手段而施行行政活动。（2）对内行政法律关系与对外行政法律关系

①对内行政法律关系：只发生在行政组织体及其行政公务人员系统内部，是指行政权力作用于行政系统之内而在该系统内发生的各种行政法律关系。

②对外行政法律关系：行政权力作用于行政系统之外而在行政主体与行政受体之间形成的行政法律关系。

（3）行政实体法律关系与行政程序法律关系

①行政实体法律关系：受到行政实体法规范的调整而在行政主体与行政相对人之间形成的实体上的权利义务关系。

②行政程序法律关系：受到行政程序法规范调整而在行政主体与行政相对人之间形成的程序上的权利义务关系。

（4）原生行政法律关系与派生行政法律关系

①原生行政法律关系：因行政活动而直接形成的行政法律关系。如行政处罚关系、行政许可关系。

②派生行政法律关系：因行政权活动而引发的行政法律关系。主要是行政复议关系和行政诉讼关系。

（5）单一行政法律关系和多重行政法律关系

①单一行政法律关系：关系主体双方各自都只有一个当事人、权利义务只有一对、客体单一。②多重行政法律关系：法律关系的各个构成要素特别是主体和内容是一种复杂多样的结构形式。主体多重、内容多重、主体与内容多重交叉。

（三）行政法律关系的要素

（1）主体：行政主体（行使行政职权的组织及其人员），行政受体或行政相对人（处于被管理者地位的公民、法人或者其他组织）（2）内容：权利义务（3）客体：对象或标的

4、公务员法律关系：是一般公民经过一定的法定程序成为公务员，基于其所担任的行政职务而与国家之间构成的权利和义务关系，内容包括公务员和国家行政机关的关系、公务员作为行政主体的代表和行政相对人的关系两个方面。

第二章 行政法的基本原则

1、依法行政原则

（1）基本内涵是保障公民的权益和公共利益。依法行政必须坚持党的领导、人民当家做主和依法治国三者的有机统一；必须把维护最广大人民的根本利益作为政府工作的出发点；必须维护宪法权威，确保法制统一和政令畅通；必须把发展作为执政兴国的第一要务，坚持以人为本和全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展；必须把依法治国和以德治国有机结合起来，大力推进社会主义政治文明、精神文明建设；必须把推进依法行政与深化行政管理体制改革、转变政府职能有机结合起来，坚持开拓创新与循序渐进的同一，既要体现改革和创新的精神，又要有计划、有步骤地分类推进；必须把坚持依法行政与提高行政效率统一起来，做到既严格依法办事，又积极履行职责。

（2）全面推进依法行政，必须以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持党的领导，坚持执政为民，忠实履行宪法和法律赋予的职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低成本，创新管理方式，增强管理透明度，推进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展，全面建设小康社会。

（3）依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。

2、合法行政

（1）合法行政原则就是要求行政权的存在和运行都必须依据法律、符合法律要求，而不能与法律发生抵触和冲突。

（2）法律优位：正式的法律渊源要优于从属的法律渊源，也就是法律比所有的从属立法的效力都高。行政必须服从法律。

（3）法律保留：只有在法律明确授权的情况下才可以实施某种行政行为。①侵害保留说②全部保留说③重要事项说

我国采用侵害保留说和重要事项说，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

3、合理行政

（1）合理行政应该是从实质合法角度的把握，侧重关注行政裁量决定的结果是否公平、公平，行政裁量的过程是否合法。（2）公平、公正原则

（3）平等对待原则：相同案件相同处理，不同案件不同处理。本质上的要件，事实和法律要求是相同。

（4）正当裁量原则：从裁量过程中，主要考察在行政裁量决定过程中有没有追求不适当的目的，或者有没有考虑不相关因素挥着没有考虑相关因素。

（5）比例原则：行政手段和行政目的之间进行衡量，来保证行政行为是否合乎比例的、是恰当的。

4、程序正当

（1）行政公开：核心是资讯公开、政府信息公开

（2）听取意见：采取听证会、论证会、座谈会等多种形式。（3）保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权（4）回避

5、诚实守信：《行政许可法》第8条之规定开创合法预期和政府信赖保护之先河。

6、高效便民、权责统一

（1）高效：行政效率高，行政反应快；行政成本低，效益高。便民：体现了国家权力的最终归属，行政权力行使的最终目的是保证宪法规定的人权的实现。

（2）权责统一：职务保障和责任政府的综合体现，是保障行政机关及其工作人员依法履行职责和监督其合法行使行政权力的有机统一。

第四章 行政组织法的一般原理

1、行政机关：为了实现行政目的而依法设置的，承担行政事务并能独立进行管理的基本组织体。

2、行政机关与相关概念的比较（1）行政机关与行政组织

行政机关是一个静态的组织形态，行政组织则包含静态和动态两个方面。行政组织是行政机关的组合体，是一个由行政机关组成的系统，行政机关是行政组织中最小的基础单位。行政组织担当的行政事务具有整体性，享有的行政权也是全方位的，而行政机关担当的行政事务具有部分性，享有的行政权通常仅为某一方面。（2）行政机关与行政机构

行政机构通常是指行政机关的内部机构。行政机关是能独立对外管理的基础单位，而行政机构作为行政机关的内部组成部分，只是作为行政机关的一部分存在，只能代表所在的行政机关对外管理，不能独立行使职权。（3）行政机关和公务员

公务员是行政机关内部承担公务的除工勤人员以外的工作人员，行政机关由公务员组成，是公务员的集合体，但公务员并不是行政机关。

3、行政主体：是指依法享有国家行政职权，能够代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。

①行政主体是一种组织，而不是个人。②行政主体是依法拥有国家行政职权的组织。③行政主体有权代表国家独立行使行政权力。④行政主体能够独立参加行政诉讼。（1）相关概念比较

①行政主体与行政法律关系主体（行政主体、行政相对人，以及对行政活动的监督主体）：行政主体是行政法律关系主体的一部分。

②行政主体与行政组织：法学概念与行政管理学概念。不同角度来概括行政权的承担者，行政主体强调的是哪些组织具有对外管理的地位，行政组织则是一个系统概念，突出行政机关的整体性与统一性。

③行政主体与行政机关：法学概念与法律概念，包含关系。（2）行政主体的范围和种类

实践中，行政主体的范围十分广泛，国务院；国务院组成部门；国务院直属机构；经国务院授权的办事机构；国务院部委管理的国家局；地方各级人民政府；地方各级人民政府的职能部门；经法律法规授权的派出机关和机构；经法律法规授权的行政机关内部机构，议事协调机构和临时机构；法律法规授权的其他组织。

种类：职权行政主体与授权行政主体；中央行政主体与地方行政主体；地域性行政主体与公务性行政主体。

（3）行政主体的资格及确认

①资格要求包括组织要件（行政机关的设立有法律依据；成立经有权机关批准，正式对外公告；有法定编制和人员；有独立的经费预算；具备必要的办公条件），法律要件（法律法规的明确授权）

②确认的意义：有助于明确一个组织的法律地位；有助于确定行政行为的效力；有助于确认行政诉讼的被告。

4、行政组织法：规范和调整行政组织关系的法律规范的总和。

（1）功能：为公共行政的组织提供法律支撑；保障行政组织的民主、理性和公正；合理设定行政权；规范行政组织的设置；控制行政组织的规模。

（2）地位：是行政法的基本组成部分，是行政运作法的基础，推动行政救济法的完善。（3）基本原则

①依法组织原则：核心是国家对行政的组织或行政组织权的行使、行政组织的形成，必须受到法律的约束。基础：人民主权的要求；依法行政原则的要求；保障公民权益的需要；形成责任政府的需要。具体要求：重要的行政组织问题要由宪法和法律加以规范；行政组织法必须公开、明确、稳定；行政组织法必须切实保障公民的自由和权利；违反行政组织法要求承担法律责任。

②行政分权原则：采用分散的方式组织行政，行政权分别由不同组织体或不同行政机关承担。两类：不同主体间的分权；同一主体间的分权。理由：使政府更好地接近人民；防止权力集中带来的专制；减少集中管理的风险和创新管理模式；提高行政效率；满足特定公务管理的需要。方式：联邦制；地方自治；公务自治；权力下放；设置特殊机构。意义：有利于传统观念的改变，有利于行政分权制度的发展，推动民主和法治的发展。

③组织效率原则：对行政的组织要以提高效率为宗旨。理由：实现行政目标的需要；有效利用管理资源的需要；行政效益原则的要求；保护公民权益的需要。具体要求：行政组织精简化；行政组织系统化；行政组织合理化。

5、地方制度存在的问题：地方分权不发达；民主程度不高；行政官员唯上不唯民；地区发展不平衡；中央对地方缺乏有效控制；地方制度不为法律规控。

地方制度的发展构想——法律分权制

形式上：通过法律来规定中央和地方的关系，明确地方的法律地位、事权和权限范围。内容上：一方面要扩大地方的自主权，另一方面要加强国家对地方的控制。保障机制上：确立法院作为最后的保障机关，还可设置其他程序，以保障中央和地方都在自己的全县范围内活动。

第七章 行政行为

1、行政行为：是指行政主体行使职权对相对人产生法律效果的行为。

（1）特征：主体是行政机关，以及得到法律、法规或规章授权的非行政机关组织体（包括行政机构、企事业单位和社会团体）；必须是行政主体行使行政职权的行为；必须是对相对人的权利义务产生法律影响的行为。（2）分类

①抽象行政行为和具体行政行为 ②内部行政行为和外部行政行为 ③作为行政行为和不作为行政行为 ④单方行政行为和双方行政行为 ⑤行政法律行为和行政事实行为 ⑥依职权行政行为和以申请行政行为 ⑦羁束行政行为和裁量行政行为（3）效力

①公定力：是指行政行为一经作出，除非有重大、明显的瑕疵情形，即具有被推定为合法而要求所有组织和个人予以尊重的一种法律效力。

②确定力：是指已生效行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不要任意改变（撤销、变更、注销、吊销）的法律效力。形式确定力，不可争力，是对行政相对人而言。实质确定力，不可变更力，是对行政主体而言。无效行政行为不具有确定力。

③执行力：是指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。（4）构成要件效力：一个生效的行政行为，对作出该行政行为以外的其他行政机关以及法院所同样具有的拘束效力。

2、生效规则

（1）即时生效：一经作出即具有效力，对行政相对人立即生效。（2）告知生效：行政行为须告知相对人后方能生效。

（3）受领生效：行政行为须经相对人受领后才能生效。相对人同不同意受领并不影响行政行为的生效

（4）附条件生效：当行政行为的作出附有条件时，该条件达到之时即为该行政行为的生效之时。

3、行政行为的无效、撤销与废止

（1）无效行政行为：是指那些形式上已经存在，但因具有重大、明显的瑕疵或者具备法定无效情形，无须有权机关确认并宣告、自始、当然、确定不发生法律效力的行政行为。无效行政行为自始无效。无须有权机关确认或宣告无效，任何人均可忽视其存在。作出该无效行政行为的机关或者其他有权机关得随时宣告或确认该行为无效，权利人随时可以请求有权机关宣告或确认该行政行为无效。一般来说，行政行为被宣布无效后，被无效行政行为改变的状态应尽可能恢复原状。

（2）行政行为的撤销：是指行政行为具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定而使其失去法律效力。

（3）行政行为的废止：又称行政行为的撤回，是指有权机关根据事后发生的情形，面向未来解除原本合法的行政行为的效力，从而使那些没有继续存在必要或已不符合现状的行政行为失去效力。一个合法授益行政行为只有在下列特定条件下才可予以废止：与新的法律、法规、规章、政策相抵触；原行政行为具有废止保留的附款；原行政行为具有负担附款，而相对人未履行负担或未于规定期限内履行负担；如不废止则对公益产生危害；原行政行为完成了其历史使命。

第八章

行政立法与行政规范性文件

1、行政立法：享有制定行政法规、规章权力的行政主体依法定职权和法定程序制定规范性文件的活动。

（1）性质：本质上是一种行政行为；性质是行政管理活动；目的是履行执行机关的工作职能；与其他行政行为是一种属种关系。

（2）与具体行政行为的区别：①主体不同，行政立法的主体是享有行政立法权的特定行政机关，具体行政行为的主体是所有的行政机关和法律、法规授权的组织。②对象不同，行政立法的对象是普遍的，针对不特定人和事，具体行政行为的对象是个别，针对特定的人和事。③效力不同，行政立法通常反复、多次适用，具体行政行为是一次性的。④适用程序不同。行政立法的程序正式、严格，具体行政行为相对简单、灵活。

（3）与制定行政规范性文件的区别：①行政主体范围不同，行政立法的主体是特定的行政机关，制定行政规范性文件的主体是几乎所有的国家行政机关。②行为性质不同。行政立法不仅具有行政性质，还具有立法性质，所制定的法规、规章属于法的范畴，制定行政规范性文件行为只具有行政行为，所制定的行政规范性文件也不属于法的范畴。③权力来源不同。行政立法活动是依宪法、法律或者有权机关的授权进行的，而制定其他行政规范性文件的行为则是由各级、各类行政机关在其职权范围内进行。④效力不同。行政立法所指定的行政法规、规章的效力高于行政机关所制定的行政规范性文件。⑤制定程序不同，行政立法必须经过立项、起草、审查、决定、公布和解释等立法程序，而制定行政规范性文件则没有上述严格、正式的程序。

（4）行政立法具有准立法的性质：行政立法是行政机关代表公权力以国家名义制定社会规范的行为；行政立法机关所制定的规范由国家强制力保障其实施；行政立法活动程序严格，具有立法的形式特征；行政立法不同于权力机关的立法，属于准立法行为。（5）行政立法的分类

①职权行政立法和授权行政立法 职权立法：行政机关根据宪法和组织法所赋予的行政立法权进行的行政立法活动。授权立法：行政机关根据单行法律、法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。②中央行政立法和地方行政立法

中央行政立法：中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。地方行政立法：地方行政机关依法制定和发布规章的活动。③执行性立法和创制性立法

执行性立法：是指行政机关为了执行或实现特定法律、法规的规定而进行的立法。创制性立法：行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的个别规定以实现行政职能而进行的立法。④法规性立法和规章性立法

法规性立法：国务院依法制定和发布行政法规的活动。

规章性立法：法定的国务院主管部门和地方政府依法制定和发布行政规章的活动。

2、行政立法的结构性体系：享有行政立法权的行政机关共同构成的一个联系紧密、层级分明的系统。

（1）我国的行政立法体系纵向上：中央立法（全国人大及其常务委员会制定的法律；国务院制定行政法规；国务院各部门制定规章）和地方立法（省、自、直和较大市的人大及其常务委员会制定地方性法规；民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例；省、自、直和较大市的政府制定的规章）。

（2）我国的行政立法体系横向上：权力机关立法（全国人大及其常务委员会制定的法律；省、自、直和较大市的人大及其常务委员会制定地方性法规；民族自治地方的人大制定自治条例和单行条例）和行政机关立法（国务院制定行政法规；国务院各部门、省、自、直和较大市的政府制定的规章）。

3、行政立法权限：不同的立法主体制定行政法律规范在内容和形式上的分工和限制，即哪些国家机关享有行政立法权以及在哪些方面、多大范围内享有行政立法权。

（1）特性：行政立法权限的立法先定性；行政立法权限的层级性；授权立法权限范围的有限拓展。

（2）保障行政立法权限的原则：①法律优先原则，行政必须服从法律；②法律保留原则；③根据原则，以上位法为根据；④不抵触原则，不得与上级立法主体制定的行政法律规范相冲突或相矛盾；⑤不越权原则；⑥适当性原则，行政法律规范不仅要合法，还要合理、公正、切实可行。（3）行政立法的权限：国务院的行政立法权是一种从属性、补充性和执行性的立法权。①行政法规的立法权限：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；宪法或法律规定由国务院作出规定的事项；行政机关内部工作制度和工作程序；具体的行政和经济管理事项，但应当由全国人大或者它的常务委员会制定法律的事项除外；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；《行政许可法》第12条所列事项尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

②规章的立法权限：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方规章规定的事项包括两类（一类是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；另一类是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项）；为避免规章之间互相冲突打架，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章；行政规章可以设定行政处罚，但是有严格的限制；《行政许可法》第12条可以设定许可的事项，尚未制定法律、法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自、直人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

4、行政法律规范的效力等级

宪法、法律＞行政法规＞地方性法规＞地方政府规章、部门规章

（1）实质上是不同的立法主体的法律地位的差别，这种差别表现在所制定的法律规范上就是效力等级差别，因而效力等级差别的特点必然是各行政立法机关之间关系的反映。（2）特点：服从性（主要内容、原则、精神上，较低效力等级的行政立法要服从较高效力等级的行政立法）；派生性（行政法律规范往往是较高效力等级行政法律规范的具体化或实施细则）；可变性（与较高效力等级的法律规范相抵触或不当，有权的权力机关或者行政机关即可予以撤销或改变）

5、行政立法原则：法律优先原则；法律保留原则；民主、公开原则；协调统一原则。

6、行政规范性文件：是指没有行政法规和规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等。

（1）特征：制定主体的广泛性（几乎所有的行政机关）；效力的多层级性与从属性；规范性和强制性

（2）制定行政规范性文件行为与行政立法行为的区别：①制定主体范围不同，行政立法的主体仅限于宪法和法律规定的享有行政立法权的行政机关，制定行政规范性文件主体广泛；②效力高低不同，行政法规、规章的效力高于其他规范性文件，法院审理行政案件时，对于规范性文件不能依据，也不能参照适用；③规范的内容不同，行政法规、规章可以在法定权限内对相对人设定某些权利和义务，规范性文件无权作出涉及公民、法人或其他组织权利义务的规定；④规定的程序不同，行政立法要遵循严格、正式的立法程序，制定规范性文件要相对简易得多。

（3）行政规范性文件的法律效力

①行政管理：对行政管理相对方的个人、组织具有拘束力和强制执行力；对行政机关本身具有确定力、对具体行政行为具有适用力；是行政复议机关审理复议案件的依据。

②行政诉讼：行政诉讼当事人可以以行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的依据；人民法院审理行政案件时，对具体行政行为的合法性进行审理时，应同时审查相应具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性，在判决书中，不宜直接饮用行政规范性文件的条文，但在判决的理由部门可以指出该规范性文件。

（4）行政规范性文件存在的主要问题：制定主体混乱，随意性大；越权情况严重；制定程序上，缺乏程序规则。（5）对行政规范性文件的监督

①内部监督；上级政府有权改变或撤销下级政府不适当的决定和命令；复议机关在审查复议案件行政规范性文件与上位法相抵触，可在职权范围内予以改变或撤销，如果没有职权，可以提请上级行政机关或其他有权机关处理；下级行政机关制定和发布行政规范性文件后应向上级行政机关备案，接受审查，或发现该规范性文件与上位法抵触，依法定权限予以改变或撤销。

②外部监督：是指其他国家机关、社会组织和人民群众对规范性文件的监督。司法审查监督是有效方式。

7、行政立法的制约机制

（1）权力机关对行政立法的监督：全国人大常委会对国务院的监督；地方人大常委会对地方规章的监督

（2）行政系统内部的监督：国务院对部门规章和地方规章的监督；省级人民政府对较大市的市人民政府规章的监督；国务院的适用裁决及其他监督；法规、规章的清理。

第九章 行政执法

1、行政执法：行政主体依法采取的具体直接影响行政相对人权利义务的行为，或者个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。（1）特征：行政执法的主体是行政主体；行政执法的内容是直接影响或间接涉及行政相对人的权利、义务；行政执法的对象是特定的。

（2）地位：行政执法是依法治国和依法行政的核心和关键；是行政法学研究的重要领域。（3）作用：有利于实现行政法治和依法治国；有利于提高行政效率；有利于消除腐败现象；有利于保护行政相对人的权益。（4）分类

①羁束行政执法行为（行政主体只能根据行政法规范的严格规定实施而不能灵活处理的行政执法行为）和裁量性行政执法行为（行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政执法行为）

②依职权行政执法行为（行政主体根据其职权而无须行政相对人申请就主动实施的行政执法行为）和应申请行政执法行为（行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施而不主动采取的行政执法行为）

③作为行政执法行为（行政执法主体在程序上积极有所为的行为，只要行政执法主体及其工作人员有了肯定或者否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定作为行政执法行为的形成）和不作为行政执法行为（行政执法主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为）

④授益行政执法行为（行政主体为行政相对人设定权益或者免除义务的行为）和负担行政执法行为（行政主体为行政相对人设定义务或者剥夺、限制其权益的行为）

⑤单方行政执法行为（行政执法行为以行政主体单方意思表示即可成立，无须征得相对人同意）和双方行政执法行为（双方行政执法行为必须征得相对人的同意才能作出）

⑥要式行政执法行为（行政执法行为必须具备某种法定的特定形式才能成立）和非要式行政执法行为（行政执法行为不需具备法定的特定形式即可成立）

⑦附款的行政执法行为（是指除行政法规明确规定外，行政主体根据实际需要附加生效条件的行政执法行为，因此又称条件行政执法行为）和无附款的行政执法行为（是指不附加任何条件就可直接生效的行政执法行为）（5）行政执法的要素

①行政执法的依据：是指由国家有权机关制定和认可的，由国家强制力保证实施的，行政主体及其工作人员据以作出行政执法行为的行政法律规范。②主体：行政机关；法律、法规授权的组织。③行为；④监督

2、行政执法存在的问题及其改进（1）当前行政执法中存在的问题

①行政执法依据方面的问题：部分执法领域无法可依，大量需要行政执法的领域还存在无法可依的情况，在一些新兴的产业领域表现得尤为突出，如在高新技术产业、金融证券业、房地产业；行政执法的依据之间相互冲突，由于我国缺乏有效的宪法审查机制，导致不同的行政执法依据之间的冲突较为普遍，虽然不同的行政执法依据之间的冲突可以根据《立法法》的有关规定解决，但由于费时、费力而会对行政执法的实施造成困难；部分行政执法的依据不是良法，由于受利益的驱动，某些地方政府和国务院部门制定的规章、规范性文件具有浓厚的地方保护主义，部门保护主义的色彩。

②行政执法主体方面的问题：执法主体之间的职责不清，主要体现为交叉执法与重复处罚，地域之间、部门之间都普遍存在着交叉执法，而交叉执法的后果是重复处罚。在我国现行的条块分割的执法体制下，行政执法主体之间缺乏协调，各自为政，加之立法不完善，行政执法主体之间职责不清，交叉执法不可避免；行政执法主体的设置较为随意，行政执法主体必须依法设定，但在一些政府部门和基层政府，动辄成立“执法大队”、“监察大队”之类的执法组织，这些执法组织的成立既无法律、法规的授权也无组织上的依据，既无合法编制也无固定经费；随意委托的情况较为普遍；行政执法人员的素质不高。

③行政执法行为方面的问题：滥用职权，如地方保护主义盛行，很多行政执法主体为了维护本地行政相对人的利益而对外地的相对人给予不公平的待遇，限制外地企业、组织在本地的发展，“自费执法”；程序违法；放弃或拖延履行法定职责。

④行政执法的监督不力：人大的监督缺乏有效性，对于国家权力机关监督的形式，我国宪法和组织法都作了一些原则规定，但由于缺乏具体的操作规程，且对于监督的内容、方式以及拒绝接受监督的责任缺乏明确的法律规定，因此往往只是流于形式，所产生的的作用不是很大；行政主体的内部监督作用有限，行政主体的内部监督只要有层级监督和专门机关的监督两种，但这两种监督制度在目前都作用有限。层级监督的机构缺乏必要的独立性，上级行政机关的监督缺乏经常性，此外行政复议制度也存在一定缺陷，这些都阻止了上级行政机关的监督作用充分发挥。专门机关的监督主要有审计监督和监察机关的监督两种，由于缺乏权威性和制度保障，专门机关的监督对同级机关的监督作用有限，而受制于行政首长责任制，专门机关的监督对较高层次的行政机关和行政首长的监督形同虚设；社会监督流于形式；司法监督的力度不够。

（2）对策：建立完备的行政执法依据体系，首先加快立法进程，改变部分行政执法领域“无法可依”的情况，其次完善违宪审查制度；改革现有的行政执法体制：①首先，加强执法部门之间的协调，在涉及多部门执法的领域设立综合执法组织。②其次，实行政企分开、内部职能分离、罚缴分离等制度。③再次，建立行政执法责任制度；采取有效措施，保障执法人员的素质：①首先，完善行政执法人员的更新机制。②其次，采取有效的措施促进执法人员提高自身素质。③再次，通过培训提高现有的执法人员的素质；加强行政执法的保障：①加强行政执法的物质和人员保障。②加强行政执法的权力保障；普及法律知识、强化全民的法制观念；完善行政执法监督制度：①首次，强化人大监督，确立以人大监督为核心的监督体系。②其次，对内部行政监督制度进行改革，充分发挥内部监督的作用。③最后，加大司法监督的力度。

第十章 行政许可

1、行政许可：是在在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等情形，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。

（1）行政许可的主体为特定主体；行政许可是一种依申请的具体行政行为；行政许可原则上是一种授益性行政行为；行政许可决定多样性；行政许可一般为要式行为；行政许可作为一种法律制度是指许可的申请、审查、批准以及监督管理等一系列制度的总和。（2）性质：“解禁”或“权利恢复”

（3）作用：协调作用；保护作用；调控作用；促进文化建设；推动对外贸易的发展。（4）我国《行政许可法》设定行政许可的6项：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要依照法定条件予以批准的事项；有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项；提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要依照技术标准、技术规范，通过检验、测验、检疫等方式进行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

2、行政许可主体：实施行政许可机关或组织，是指基于相对人的申请，对相对人的申请进行审查从而决定是否准许或者认可相对人所申请的活动或资格的行政机关和法律法规授权的组织。（1）种类

①行政机关（必须是履行外部行政管理职能的行政机关；必须有法律明确授权其一定的行政许可权；法律授权的行政许可职权应当小于或者等于其外部行政管理职权及范围），在我国具有行政许可主体资格和法律地位的行政机关主要有：国务院、国务院各部委、国务院直属机构、国务院部委归口管理的国家局、县级以上地方各级人民政府及其所属工作部门、地方人民政府派出机关。

②法律法规授权的组织：最常见的是行政机构（行政机关内部所属的行政机构以及派出机构），还有一类专业技术组织。

③行政机关委托的组织：行政机关，这是行政机关内部的委托。行政机关内部的委托，被委托主体本身就是行政机关，被委托的主体具备行政主体的地位。

3、行政许可的一般程序

①申请程序：申请行为应向有行政许可权的行政机关提出，申请人有明确的意思表示，申请人应提交所需的有关材料；

②受理程序：包括予以受理，要求当场更正，限期补正，不予受理；

③审查程序：形式审查和实质性审查。实质性审查要审查的内容；申请人是否具有相应的权利能力，申请人是否具有相应的行为能力，申请是否符合法定程序和形式，授予申请人许可证是否会损害公共利益和利害关系人利益，申请人的申请是否符合法律、法规规定的其他条件。实质审查种类：核查（根据法定条件和程序对有关申请材料的实质内容核实是否符合实际情形）；上级机关书面审查；听证核查

④听证程序：适用于行政相对人或者其他利害关系人认为是否核发许可、变更许可、终于许可等将对其产生不利影响的许可行为。听证的程序：申请，申请人或利害关系人要求听证并在被告知有权要求听证之日起一定期限内提出听证申请；组织听证，行政机关在受到申请之日起一定期限内组织；通知有关事项，行政机关应当于听证会之前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人来；举行听证；决定，应当根据听证笔录，在许可决定期限内作出是否准予行政许可的决定。

⑤决定程序：当场决定程序；上级机关决定程序；限期作出决定程序。

⑥期限：许可作出期限20日，20日不能作出决定可延长10日，并告知延长理由。

4、行政许可的特殊程序（1）招标、拍卖程序

①招标：是指行政机关发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加有关特许事项的行政许可的投标，行政机关根据投标结果作出决定的行为。

②拍卖：是指行政机关对某些特许事项以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高出价人，并颁发特许证的行为。（2）认可程序：考试、考核、核准（3）登记程序

5、行政许可的监督检查：是指有权行政机关对依法实施的行政许可事项进行了解、检查、监督以及纠正的活动。

（1）情形：上级行政机关对下级行政机关；行政机关依照法定职权进行

（2）特征：主体是享有某项行政监督权的国家行政机关和法律、法规授权的组织；主要对象是作为行政相对人的公民、法人或其他组织，并且已经获得从事行政许可事项的资格；内容是被许可人遵守法律、法规、规章，执行行政机关的决定、命令；性质是一种依职权的单方具体行政行为，是一种相对独立的法律行为；目的是为了防止和纠正被许可人的违法行为，保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。（3）法律后果

①中止许可；②变更许可的内容；③宣告许可无效；④撤销：行政许可主体颁发许可证之后，因被许可人未遵守许可的内容或未履行法定义务，从事违法行为，从而永久地撤回许可证，不再允许其从事所许可事项活动的一种具体行政行为。条件：行政许可合法要件缺损；行政许可不适当。我国《行政许可法》关于行政许可撤销的规定：启动（依申请或依职权）；机关（作出行政许可的机关或上级机关）；情形（行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；越权作出的行政许可决定的；违反法定程序作出行政许可的决定；对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人准予的；依法可撤销的）；不的撤销的情形：可能对公共利益造成重大损失的；法律后果：被许可人合法利益受到损害可得到赔偿 ⑤注销：是指由于被许可人违反要求不再适宜持有行政许可，或者行政许可被撤销，或行政许可有效期已满或其他特定情形，行政许可自然失去效力，而由决定给予行政许可的行政机关予以注销。行政许可废止的条件：所依据的法律被修改、废止或撤销，继续实施相应行为与新法相抵触；国内外发生重大变化，原行政许可继续存在会有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失；行政许可已完成原有目标，存在没有意义。法律后果：自废止之日起失效，若是因为法律法规等废除、修改等给行政相对人利益造成损失，行政主体不负赔偿责任。第十一章

行政给付与行政奖励

1、行政给付：又称行政救助或行政物质帮助，是指行政主体基于法定职责或服务的要求，在特定相对人处于失业、年老、疾病或者丧失劳动能力及其他法定的情况下，依照法律、法规、规章和其他有关行政规范的规定，对上述相对人无偿提供物质帮助或者其他优待的具体行政行为。

（1）特征：主体是有法定职责的行政机关和法律、法规授权的组织；对象是处于特殊情况下的特定公民或者组织；是一种职责性的具体行政行为；应作较宽泛的理解，既包括法律、法规、规章，也包括其他有关行政规范。

（2）性质：是行政相对人的一项宪法权利；是一种授益性的具体行政行为；是一种非强制性行政行为。

（3）原则：诚实、迅速、公正、有效的原则；依法实施和依需要实施相结合的原则；行政给付与社会帮扶和劳动自助相结合的原则。

（4）内容：物质上的权益（金钱或实物）；与物质上的权益相关联的权益（如提供免费受教育的机会，享受免费或减肥医疗等）

（5）形式：抚恤金、救济金、自然灾害救济金和救济物资（6）程序：申请、审查、批准、实施

（7）完善：加强对行政救助、行政给付领域新问题的研究；加强行政给付及所有授益性行政行为的程序制度建设。

2、行政奖励：行政主体为了实现行政目标，通过赋予物质、精神及其他权益，肯定、引导、激励和支持行政相对人实施一定的符合政府意图行为的非强制性行政行为。

（1）特征：对象是行政相对人；客体是相对人的受奖行为；是赋予行政相对人额外权益的行政行为；内容可以划分为物质性奖励和精神性奖励两个方面。

（2）性质：是具体行政行为；是一种倡导性行政行为；是赋权性行政行为；非强制性行政行为；既可以是内部具体行政行为，也可以是外部具体行政行为。（3）功能：价值导向；激励；资源配置

（4）原则：精神奖励和物质奖励相结合原则；标准法定、实事求是原则；奖当其行原则；公正平等原则。

（5）形式：通报表扬；记功；发给奖金或奖品；晋级；通令嘉奖；授予荣誉称号（6）程序：启动（相对人申请或申报；群众评选；有关单位或个人推荐）；审批；公布；授奖；存档。

3、行政奖励的救济（1）行政奖励纠纷：因行政不作为而引发的；因拒绝奖励而引发的；因行政主体滥用职权而引发的；因行政奖励程序违法而引发的。

（2）救济：行政奖励是否可诉，关键看行政奖励引发的纠纷是否具有可诉的法定利益，关键是如何认识相对人获奖的“资格”。

第十二章 行政处罚

1、行政处罚：是指行政主体对违反法定行政管理秩序但不构成犯罪的公民、法人或者其他组织等社会成员予以制裁的具体行政行为。

（1）特征：由特定的行政主体作出；是对特定对象所作的；是追究行政法律责任的；具有制裁性质的。

（2）与其他制裁行为的区别

①与行政处分的区别：主体不同（行政处罚是依法、法规规定的拥有行政处罚权的行政主体对公民、法人或者其他组织实施的行政行为，行政处分是行政机关对自身内部的构成成员因其违法或者违纪而作出的惩戒性行为）；形式不同（行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销执照或许可证、行政拘留等种类，行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除6种）；法律救济途径不同（不服行政处罚，可以复议或诉讼，不服行政处分只能适用内部的申诉程序）

②与刑罚的区别；主体不同（行政处罚由国家机关实施，刑罚由国家司法机关实施）；范围不同（行政处罚是对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的人的制裁，刑罚是对刑事罪犯的制裁）；形式不同（行政处罚有7种，刑罚有主刑和附加刑，主刑5种，附加刑4种）；性质不同（行政处罚是一种具体的行政行为，刑罚是一种司法行为）

③与行政强制措施的区别：处分权利与限制权利（行政处罚是最终处分，行政强制措施是临时限制）；是否以违法为前提，是否具有制裁性（行政处罚必须以行政相对人行为违法为前提，行政强制措施与违法行为没有关系）；中间行为与最终行为（行政强制措施是中间行为，行政处罚是最终行为）；立法上的表现形式（行政处罚被规定在“法定责任”的章节中，行政强制性措施被规定在“执法检查”的章节中）（3）原则

①处罚法定原则：处罚主体及其职权法定；行为依据法定；程序法定

②过罚相当原则：以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。比例原则的要求。③处罚公开公正原则：处罚规定的公开以及处罚程序的公开

④一事不再罚原则：对符合一个违法构成要件的行为，对相对人一次处罚成立后，任何行政主体不得对相对人再次处罚；一次处罚原则上只能给予一种处罚，除非法律另有规定；作为例外，已经处罚过一次，其他行政主体仍可依照不同法律规定的不同性质的处罚种类甚至同一种类在合理限度内为第二次处罚。⑤处罚与教育相结合原则 ⑥保障相对人权利原则（4）种类

①申诫罚：只有警告一种 ②财产罚：罚款；没收

③能力罚：责令停产停业：行政主体对作出违法行为的行政相对人作出的强制其停止生产活动或者营业活动的行政处罚形式。特点：是限制违法者行为能力的处罚，并不直接限制或剥夺违法者的财产权，而是通过限制其行为能力，间接影响财产权；是对违法者科处不作为义务的处罚，即禁止相对人继续从事相应的生产经营活动；是附条件的行政处罚，只是在一定时间内限制或剥夺相对人的生产经营权；是较为严重的违法行为适用的处罚。暂扣或者吊销许可证或执照。

④人身罚：行政拘留（行政主体对作出违法行为的行政相对人作出的限制其一定期间人身自由的处罚形式）；劳动教养（5）程序

①一般程序；调查程序：基本规范：全面、客观、公正调查，必要时行政主体具有检察权。执法人员的行为准则：不得少于两人，出示证件。收集证据的形式：抽样取证，证据可能灭失或难以取得的情况下可以先登记保存。回避原则。

审查程序；决定程序：决定的种类（作出行政处罚的决定，不予行政处罚，不得给予行政处罚，构成犯罪的移交司法机关），形式要件：书面形式

②简易程序：适用要件（违法事实确凿；有法定依据；对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚）；要点（标明身份和填写行政处罚决定书；当场作出行政处罚决定，备案）

③听证程序：适用范围：只能适用于对行政相对人的权益影响重大的案件 第十三章 行政征收

1、行政征收：行政主体为了取得国家的财政收入或因特定的行政目的，以强制方式无偿取得相对人一定金钱的具体行政行为。

（1）特征：主体针对公民、法人及其他组织实施的单方面的行政行为；实质是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权；以相对人负有行政法上的缴纳义务。

（2）与公益征收的区别：行政征收是无偿的，公益征收是有偿的；行政征收是相对固定、连续的，公益征收是非固定的；行政征收完全依行政程序进行，公益征收程序比较复杂，通常的做法是通过行政程序决定公益征收，确定被征收的财产及范围，由司法程序裁决财产所有权的转移及确定补偿的金额；行政征收以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提，公益征收的相对人本身并不负有行政法上的缴纳义务。

（3）与公众征用的区别：从行为的法律后果看，行政征收的结果是行政主体取得了被征收财产的所有权，公众征用中行政主体仅仅是取得了被征用财产的使用权；从行为的标的看，行政征收的标的一般为货币征收，公共征收的对象包括土地及相对人的其他私有财产，但并不包括货币；从相对人能否获得补偿来看，行政征收是无偿的，公共征收一般是有偿的。（4）与行政征购的区别：行为性质不同，行政征收是单方行政行为，行政征购是行政合同行为；权利义务关系不同，行政征收关系中，行政主体与相对人之间的权利义务关系是不对等的，行政征购法律关系中，行政主体与相对人之间的权利义务关系是对等的。

（5）与没收的区别；根据不同，行政征收是以相对人负有缴纳义务为前提，没收是以相对人违反行政法的有关规定为条件；法律性质不同，行政征收是一种独立的行政行为，没收属于行政处罚的一种；依据法律程序不同，行政征收是征收程序，没收依据的是行政处罚程序；连续性不同，行政征收只要有据以征收的事实依据存在，其行为就具有连续性，没收，只能予以一次性没收处罚。

（6）与收归国有的区别：国有化指向的是某一或某类企业或土地及其附属物的全部财产的所有权，行政征收仅是相对人的部分财产；国有化既可以是有偿的，也可以是无偿的，行政征收是无偿的；行政征收一般有统一的程序性规定，国有化往往没有一个统一使用的程序。

2、行政征收的内容及分类

（1）税收征收，又称行政征税，是指国家税务行政主体行使征收权，依照税法规定的标准，强制、无偿的向纳税义务人收取税款的行政行为。①特征：强制性、无偿性、固定性。

②主体：国家税务局、地方税务局、海关、财政部门、③方式：查账征收；查定征收；查验征收；定期定额征收；代扣代缴、代收代缴

④程序：相对人自愿缴纳；强制征收及保障措施（责令限期缴纳、加征滞纳金、税收保全措施、税收强制执行）；完税凭证

（2）行政收费，是行政主体在国家税收之外向相对人征收的各种费用。

①行政收费中的违法情形：以筹措建设资金或维护共有设施为目的收取的各类建设费、附加费和基金；以开发利用自然资源及保护环境为目的的收费；以发展教育为目的收取的各类附加费、基金；以发展社会保障事业为目的各类收费；以弥补机关经费的不足或满足特别支出为目的而收取的各类管理费。

②乱收费所反映出的法律问题：反映了国家对公民财产权的漠视及国家对公民财产权保护制度的脆弱；暴露了我国财政及税费征管制度的混乱和无序；反映出我国行政权特别是征收权的失控、变质及规范、治理收费的立法、措施的缺位。

③对策：应当真正建立公民财产权及其保护的法律制度，以防范政府行政权对财产权利的任意侵犯；完善税收征管及财政制度，确立以税收为主体的财政收入制度及以预算为基础的财政支出制度；依法清理行政乱收费，将行政收费的改革纳入法制化的轨道

第十四章

行政检查

1、行政检查：行政主体履行行政管理职能的一种方式，是对从事某方面活动的相对人实施的察看、了解和掌握其守法情况、督促其履行义务的行为。

（1）特征：主体是依法享有某方面行政权的行政主体；对象是行政相对人；内容是行政相对人是否守法和履行行政法义务等情况；目的是实现相对人是否守法和是否履行行政法义务情况的准确了解，督促、疏导和威慑相对人的守法和履行行政法义务；是行政主体单方面实施的了解、督促和疏导行为，通常情况下是依职权进行的。

2、行政检查存在的问题：实施行政检查的条件不明确、程序不清晰，不服行政检查的救济渠道不畅通；行政检查手段单

一、手段缺乏与滥用检查手段的现象同时存在；行政检查搞运动战、各自为政的情况比较多，有关行政相对人不堪重负；行政检查趋利现象严重。

3、行政检查改革：清理、完善有关行政检查的立法；行政检查要体现有效性；行政监督检查要体现效益性，防止监督检查扰民。

4、行政检查方式：调卷审查；实地检查；登记和统计；送达违法通知书。

第十五章

行政裁决

1、行政裁决：行政主体根据法律的授权，对平等主体之间特定的民事纠纷居间进行裁断的行为。（1）特征：主体是法律授权的行政主体，主要是行政机关；范围限于与行政管理有关的、平等主体之间的民事纠纷；适用的程序属于行政程序；裁决由行政机关单方面作出。（2）与司法裁判的区别：主体不同，行政裁决主体是行政机关，司法裁判主体是法院；行使的权力在性质上不同：行政裁决行使的是行政权力，司法裁判行使的是司法权力；适用的范围不同，行政裁决的范围仅限于那些与行政管理有关的行政相对人之间的民事纠纷，司法裁判适用所有的民事纠纷；适用的程序不同，行政裁决适用的是行政程序，较为简单灵活，司法裁判适用的是司法程序；效力不同，行政裁决通常不是最终裁决，司法裁判是最终的裁判。

（3）与行政复议的区别：性质不同，行政裁决是平等主体之间的民事纠纷，行政复议是行政主体与相对人不平等主体之间的行政纠纷；适用的程序不同，行政裁决适用的程序是分散的，行政复议适用的是统一的。

（4）主体：对行政相对人违法享有制裁权或相对人之间有碍行政管理秩序的纠纷拥有裁断权的行政机关。

（5）范围：权属民事纠纷（主要限于自然资源领域关于资源的所有权或使用权发生的纠纷，确权的形式）；赔偿民事纠纷（行政违法性行为并且侵权行为已被确认）；补偿民事纠纷（与行政管理有关的平等主体之间的补偿纠纷）；民间纠纷（公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷）

（6）管辖：一般的纠纷由纠纷发生地或者纠纷所涉及的不动产所在地的基层主管行政机关管辖，重大的纠纷可以由上一级主管行政机关管辖。（7）程序：立案；调查；审理和听证；裁决。

2、存在的问题：各个单行法律、法规对行政裁决的规定很不统一；缺少承担行政裁决职能的专门机构；行政裁决的管辖不明确，程序不健全；行政裁决的效力不明确，救济渠道不清晰。

3、原则：裁决有据原则；公平合理原则；司法终裁原则。

4、行政裁决的救济

（1）法律效果：确定纠纷当事人权利义务的法律效果（纠纷当事人基于生效行政裁决所取得的权利和负担的义务即为法定的权利义务，任何人不得再提出异议）；约束行政裁决主体的法律效果（行政裁决一经作出，对裁决主体也有一定的约束力，没有法定事由，同一裁决主体不得对原纠纷再行裁决）。

（2）救济：大部分行政裁决都不适用行政复议救济（对自然资源的权属民事纠纷可以申请行政复议，其他行政裁决不能适用）；大多数行政裁决可以适用行政诉讼救济；一部分行政裁决不适用行政诉讼救济，只能就原来的民事纠纷向法院提出民事诉讼。

第十六章 行政强制

1、行政强制：是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和社会秩序，防止和制止违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制相对人权利的行为。（1）特征：强制性；主体是行政机关和人民法院；是组合性概念；是侵益性行为。

2、行政强制措施：是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。（1）特征：实施的即时性；实施的强制性；临时性和辅助性；非制裁性。（2）分类

①依目的分：预防性行政强制措施、制止性行政强制措施和保障性行政强制措施 ②依权限内容分：限制人身权的行政强制措施和限制财产权的行政强制措施

③依措施方式分：限制人身自由的强制措施；查封场所、设施或者财务的强制措施；扣押财产的强制措施；冻结存款、汇款的强制措施；强行进入住宅的强制措施；法律法规的其他行政强制措施。

3、行政强制措施的条件和程序

（1）实施主体：只能由法律、法规规定的具有行政强制措施权的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定的职权和法定授权范围内实施，且不得利用授权从事经营活动或者有偿服务。

（2）一般程序步骤和要求：除当场采取行政强制措施外，事前需经行政机关负责人的批准；由两名以上行政执法人员到场；出示执法身份证件；有当事人在场或邀请见证人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据、救济途径及当事人依法享有的权利；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；实施查封、扣押的，制作查封、扣押清单一式两份，当事人和行政机关分别保存；现场笔录和清单由当事人或者见证人和行政执法人员签字或者盖章，当事人不在场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的，在笔录中予以注明；法律、法规规定的其他特别程序。

（3）对限制人身自由的特别程序要求：除遵守一般程序之外，还需遵守下列程序：进入公民住宅采取行政强制措施的出示县级以上行政机关的行政强制措施决定书；立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点；在紧急情况下，当场采取行政强制措施的，在返回行政机关后六小时内补办手续；还需遵守其他法律规定的程序。

（4）当场实施行政强制措施的程序要求：应在24小时内补办相关手续；在边远、水上、交通不便地区实施的，应在返回机关后2日内补办相关手续。、（5）对实施查封、扣押行政强制措施的特别程序要求：对财务进行实施查封、扣押的，应经行政机关负责人批准；对重要场所、设施或者数额较大的财务需要实施查封、扣押的，应当由行政机关负责人讨论决定。在具体实施查封、扣押时，除遵守一般程序，还要当场交付查封、扣押决定书。除法律、行政法规另有规定，期限不得超过30日；造成损失的，应当承担赔偿责任；不得重复查封；应及时查清事实，在法定期间内作出处理决定；违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关。

（6）对实施冻结存款、汇款行政强制措施的特别程序要求：只能由法律规定的行政机关决定，并且不得委托其他行政机关或组织；法律规定以外的行政机关或组织要求冻结存款、汇款的，金融机构应当拒绝。冻结的金额应与违法行为的情节相适应。作出决定的行政机关应当在3日内向当事人交付冻结决定书。不需采取冻结时，应当及时作出解除冻结的决定；除法律另有规定，自冻结之日起30日内，行政机关应当作出决定，情况复杂的，可以延长30日；逾期未作出决定的，金融机构应当立即解除冻结。

第十七章 行政合同

1、行政合同：以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。（1）与民事合同的区别：标的不同，行政合同形成的是行政法律关系是行政法上的权利义务，民事合同形成的是民事法律关系；性质不同，行政合同是以公共利益为优位考量，通过行政法来调整，以行政救济来解决，民事合同是以意思自治原则为基础，由民法调整，通过民事诉讼来解决。

（2）与具体行政行为的区别：行政合同是双方关系，具体行政行为是单方行为。

2、分类

（1）对等契约与不对等契约

①对等契约：地位平等的当事人之间缔结的，主要由不具有隶属关系的行政主体之间签订的合同。

②不对等契约：处于隶属关系的行政主体与所属部门或人员或者相对人之间签订的行政合同。（2）混合契约、纯粹契约与假契约

行政合同是游离在行政行为与民事合同之间的一种特殊形态，包含着两个变量：一是合意的程度，二是类似于行政行为的权力因素。

①混合契约：很接近民事合同，基本上按照民法和合同法来处理。②纯粹契约：行政管理上使用的，具有完全法律意义的行政合同。

③假契约：具有协议形式，但又不是完全法律意义上的合同，目前行政诉讼很少受理。

3、作用：行政合同是一种富有弹性和灵活性的行政管理形式，虽由双方当事人协商相互意义表示一致而成立，但又保留了行政机关必要的行政优先权，它是行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充形式，在行政管理实践中得到广泛的适用，起到十分重要的作用。主要表现在：①从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证行政管理目标的顺利、迅速实现，又可以因行政合同的权利义务关系明确避免行政主体之间互相推动。②从相对方来说，订立行政合同可以使他们更好地发挥主动性、创造性，又使行政合同争议后，控告有门，解决有据。对双方来说，既可以提高行政效益，又可多创社会财富。

3、行政合同中的权利义务：基于行政合同的根本目的为实现特定行政目的的认识，在层次上可以将以确保特定行政目的优先实现的权利义务配置作为第一层次，而将保证相对一方利益实现的权利义务配置作为第二层次。

（1）具体权利：对合同履行的指导与监督权；对不履行合同义务的相对一方的直接强制执行权；作为制裁手段的直接解除合同权；对严重违约构成违法的相对一方处以行政制裁措施的权力；在情势变迁情况下单方变更与解除合同的权利；对行政合同的解释权。

4、行政合同的签订方式：招标、协议。

5、签订程序：协商；听证；书面要式主义；公开、回避、平等竞争原则；说明理由；参与保留；审计、监察等归责机制。

6、法律救济：协商或者由政府出面调处；仲裁；行政复议

第十八章

行政主体的其他行为

1、行政计划：静态上是指未处理行政事务、实施行政事业或制定行政政策而由行政机关确定的行政指导性目标；动态上是指行政机关在实施公共事业及其他活动之前综合的提示有关行政目标和制定出规划蓝图以具体明确行政目标，并进一步制定出为实现行政目标所必须的各项政策性大纲的活动过程。

（1）重要特点：用于实现一定政策的手段和工具；是实现行政目标的一个过程；时间上，具有动态展开的要素；内容具有非完结性和留有一定的余地；单纯的综合性计划或指导性计划，并不一定要有具体的法律依据。（2）特征：综合性、法定性、广泛的裁量性

2、行政指导：实施行政指导需要有正当的行政目的；行政机关实施行政指导的适用范围和行为依据非常广泛；行政机关可以主动作出也可应行政相对人的要求作出行政指导行为；行政指导行为不具有强制性，不直接引起法律关系的变化，不直接产生法律效果，也不必然产生其他的行为后果；行政指导行为具有适时灵活、方法多样、注重实效、存在风险等特点。（1）特征：非强制性；主动补充性；主体优势性；相对单方性；行为引导性；方法多样性；实质合法性；事实行为性。

（2）作用：补充和替代作用；辅导和促进作用；协调和疏通作用；预防和抑制作用。（3）原则：正当性原则，行政指导必须最大限度地保障行政相对人对行政指导的可接受性。自愿性原则，行政指导应为行政相对人认同和自愿接受。必要性原则，行政主体采取行政指导比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。

3、行政事实行为：行政主体作出的不直接产生法律效果但产生事实效果的行为。（1）重要特征：公共行政性；可能致损性；方式多样性；受行政法调整性。

（2）与具体行政行为、与行政指导的区别：具体行政行为与行政事实之间是交叉的、复杂的。要件不同；效力不同，具体行政行为对外具有法律效力，行政事实行为对外则不具有法律效力；裁判方式不同，具体行政行为可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等，行政事实行为不适用；程序不同，程序违法是撤销具体行政行为的法定理由，一部分行政事实行为没有法定的程序可以遵守；法律拘束度不同，具体行政行为受到严格的法律拘束，行政事实行为则不是；认识判断不同，具体行政行为主要判断其有无法律效力以及具有何种法律效力；行政事实行为主要判断其应否承担法律责任以及承担何种法律责任。

（3）与行政指导行为的区别：行政指导行为具有导向性、引导性，行政事实行为不具有；行政指导既不直接产生法律效果也不必然产生事实效果，但行政事实行为必然产生事实效果，甚至可能产生某种法律效果。行政指导是一种特殊的行政事实行为。

第十九章 行政程序

1、行政程序：行政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。（1）特征：法定性、多样性、分散性。（2）分类

①主要程序（行政机关若不遵守将可能对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序）和次要程序（行政机关不遵守不会对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序）②羁束性程序（行政机关在实施行政行为时没有菜量余地，必须严格遵守，不得增加或者减少行政行为的步骤、方法、时限，也不得颠倒顺序）和裁量性程序（行政机关在实施行政行为时法律规地了可裁量的空间，由行政机关根据具体情况酌情决定适用何种程序）③内部程序（行政机关对内部事务实施行政行为时所应当遵循的程序）与外部程序（行政机关对外部事务实施行政行为时所应当遵守的程序）④具体行为程序与抽象行为程序

2、行政程序法的基本原则

（1）公正原则：立法应当赋予行政相对人应有的行政程序权利；行政机关所选择的行政程序必须符合客观情况，具有可行性；符合规律或者常规，具有科学性；符合社会公共道德，具有合理性；符合社会一般公正心态，具有正当性。

（2）公开原则：依据必须公开；行政信息公开；设立听证制度；行政决定公开

（3）参与原则：获得通知权，陈述权。抗辩权，申请权（听证请求权，回避请求权，卷宗阅览请求权，复议请求权）

（4）效率原则：时效、代理、不停止执行。

3、行政程序法的基本制度

（1）行政回避制度：是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。（2）回避缘由：偏见：偏于一方面的见解；利害关系

（3）回避范围：当事人中有其亲属的，与当事人的代理人有亲属关系的；与本案有关的程序中担任过证人、鉴定人的；与当事人之间有监护关系的；当事人为社团法人，行政机关工作人员作为其成员之一的；与当事人有公开敌意或者亲密友谊的；其他有充分证据可以证明行政机关工作人员不能公正处理案件的。

（4）回避程序；自行回避（请求、审查、决定）；申请回避（申请、审查、决定）（5）行政听证制度

4、行政信息公开：行政机关根据职权或者行政相对人请求，将行政信息向行政相对人或者社会公开展示，并允许查阅、摘抄和复制。（1）公开方式：依职权公开，依申请公开 第二十章

行政违法与行政法律责任

1、行政超越职权：行政越权，是指行政主体超越其法定行政职权（权限和权能）的违法行政行为。

2、行政滥用职权

3、行政不作为违法

4、违反法定程序

5、事实问题瑕疵

6、行政适法错误

第二十一章

我国行政法制监督的基本结构

1、行政法制监督：是指具有法定监督权的主体，依照法定的职权、范围和程序对行政主体及国家公务员行使职权活动进行监督的法律制度。

（1）特征：特定的监督主体（特定的国家机关）；特定的监督对象（行政主体及其公务人员）；特定的监督内容（行政主体及其公务人员行使职权的活动）

2、我国权力机关的监督

（1）特征：民主性，权威性，全局性

（2）监督的内容：对行政机关实施宪法、法律和法规的监督；对行政法规、规章、决定和命令的监督；对国民经济社会发展计划和财政预算的编制和执行情况的监督；各级政府的组成人员的重要人事任免。

（3）监督的方式和内容：听取和审议政府工作报告；审查和批准政府国民经济社会发展计划和财政预决算；质询和询问；视察和调查；人大代表的建议、批评和意见；处理公民的申诉和控告；审查政府的行政法规、规章、决定和命令；对政府组成人员的罢免。

3、司法机关的监督：人民法院、人民检察院依法对行政机关及其公务员的行政行为进行审判、检察的活动。

（1）特征：主体是审判机关和检察机关，对象是行政机关及其公务员的特定行为，适用司法程序。

（2）审判机关的监督：事后监督；消极的、被动的，不告不理；监督权是有限的，仅对具体行政行为进行监督；依司法程序进行，由行政诉讼法调整。

（3）检察机关的监督：对行政机关及其工作人员违法行使职权构成犯罪的行为可以实施侦查，提起刑事诉讼。

4、政府内部监督：行政系统内的上下级行政机关之间的监督以及专门监督机关对行政机关及其公务员所进行的监察和督促。

（1）特征：广泛性；及时性；隶属性；局限性。

（2）层级监督：上级行政机关对下级行政机关所进行的检查和督促。①监督层级上，分为中央政府的监督和地方政府的监督 ②监督主体上，分为政府监督、部门监督和行政负责人的监督

③具体制度：报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、行政复议制度、备案检查制度、考核惩戒制度。

④完善：真正落实层级监督的组织力量；确立和完善层级监督的规范和制度

（3）专门监督：是指政府内部设置的具有专门监督职能的机关对行政机关及其公务员的特定的行政行为进行监察和督促的活动。

①审计监督，是指审计机关对行政机关的行政行为涉及财政财务收支活动进行审查核算的行为。特点：审计的本质是一种依法实施的经济监督行为；主体是国家审计机关或政府授权认可的其他财务机构；对象主要是会计凭证、会议账簿和会计报表，以及各种经济业务、资金运动。

②行政检察：国家各级行政监察机关对行政机关及其公务员和行政机关任命的其他人员执行国家法律、法规、政策和决定、命令情况以及违法、违纪行为进行监视、督察和惩戒的活动。目的是为了保证政令畅通，维护行政纪律，改善行政管理，提高行政效能，促进廉政建设。主体是国务院和地方各级人民政府行使行政检察的职能部门。基本职责：行政效能监察；清正廉洁监督。监察机关拥有两大权力：检查、调查权；监察建议和处分权。

第二十二章

行政复议制度

1、行政复议：行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性、适当性，行政复议机关依照法定程序对被申请的行政行为进行审查，并作出决定的一种法律制度。

（1）性质：是具有一定司法性的行政行为；是行政系统内部对行政进行监督和救济的制度（2）特征：所处理的争议是行政争议；以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象具体行为；以合法性和合理性为审查标准；原则上采用书面审查的方式；一般不具有终局性。（3）基本原则

①合法原则：主体合法（依法有权进行复议的行政主体）；依据和内容合法（依法进行审查）；程序合法 ②公正原则

③公开原则：复议过程公开；行政资讯公开 ④及时原则 ⑤便民原则

（4）其他原则：一级复议原则（复议以一次为限）；书面审查原则（5）行政复议范围

①可申请复议的具体行政行为：对行政机关作出的行政处罚不服的；对行政机关作出限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止。撤销决定不服的；对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、海域等自然资源的所有权或使用权的决定不服的；认为行政机关侵犯合法经营自主权的；认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益；认为行政机关违法要求履行义务的（常见的有行政机关乱摊费、乱收费、违法集资、违法征收财物）；认为行政机关不依法办理许可证、执照、资质证、资格证或者审批、登记有关事项的；认为行政机关不履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责的；认为行政机关不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的；认为行政机关其他具体行政行为侵权其合法权益的。

②下列抽象行政行为作为具体行政行为的依据时，行政相对人才能在行政复议时提请审查：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。③不可申请复议的事项：不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的；不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的。

2、行政复议机关：是指依照法律规定，有权受理行政复议申请，依法对被申请的行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的行政机关。

（1）特征：是国家行政机关；享有行政复议权；能以自己的名义行使行政复议权，并对其复议行为的后果独立承担法律责任的行政机关。

3、我国行政复议管辖：对县级以上地方各级人民政府工作部门作出的具体行政行为不服的复议，由申请人选择，由本级人民政府或上一级主管部门管辖；对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，由上一级主管部门管辖；对地方人民政府依法设立的派出机关所属的县级人民政府的具体行政行为不服的，由该派出机关管辖；对国务院部门或者省、自、直人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自、直人民政府申请复议；对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关作出的具体行政行为不服申请复议的，由设立该派出机关的人民政府管辖；对人民政府的工作部门依法设立的派出机构根据法律、法规和规章规定以自己名义作出的具体行政行为不服申请复议的，由设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府管辖；对法律、法规授权组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由直接主管该组织的地方人民政府、地方人民政府的工作部门或者国务院部门管辖；对两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为申请复议的，由它们的共同上一级行政机关管辖；对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服申请复议的，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。

4、行政复议参加人

①申请人：是指对行政主体作出的具体行政行为不服的，依据法律、法规的规定，以自己的名义向行政复议机关提出行政复议申请的公民、法人或者其他组织。

②行政复议申请人资格转移的情况：有权申请行政复议的公民死亡，其近亲属可以申请行政复议；有权申请复议的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他可以申请行政复议。

③被申请人；是指作出被申请行政复议的具体行政行为的行政主体。

④第三人：是指因与被申请复议的具体行政行为有利害关系，通过申请或者复议机关通知，参加到行政复议中去的公民、法人或者其他组织。

⑤代理人：是指由法律、法规规定或由复议机关指定或者由复议参加人委托，以被代理人的名义参加复议活动的人。

5、行政复议程序及决定

（1）条件：申请人是被认为具体行政行为直接侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；有明确的被申请人；有具体的复议请求和事实根据；属于复议范围和受理复议机关管辖；法律、法规规定的其他条件。

（2）申请期限：一般为15日，法律、法规另有规定的除外。

（3）申请受理的一般规则：行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，并分别不同情况作出相应的处理：对符合复议申请条件的，复议机关应当决定受理；对不符合行政复议法规定条件的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合行政复议法规定的申请条件，但不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有管辖权的行政复议机关提出。

6、复议决定：60内根据不同情况分别作出复议决定：维持决定；履行决定（行政机关具有履行某种职责的职责和权力；行政机关没有履行该职责，包括拒不履行和拖延履行）；撤销、变更和确认违法决定（主要事实不清、证据不足；适用有关依据错误；违反法定程序；越权或滥用职权；具体行政行为明显不合理）；赔偿决定；驳回决定；对抽象行政行为的处理决定。

（1）复议决定的送达和执行：复议决定作出后，应当加盖印章，送达当事人，决定书一经送达即发生效力。申请人逾期不起诉的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，应由行政机关或人民法院强制执行。

第二十三章

行政诉讼基本原理

1、行政诉讼：人民法院基于公民、法人或者其他组织的请求，对行政机关的行政行为的合法性进行审查并作出裁判的制度。

（1）特征：解决的是行政争议；兼具有救济性和监督性；原被告地位具有恒定性；重在解决被诉行政行为的合法性。

2、行政诉讼受案范围：也称法院的主管范为，是指法律所规定的人民法院所受理的行政案件的范围，或者说人民法院解决行政争议的范围和权限。

3、行政诉讼的当事人：是指发生行政争议后，以自己的名义起诉、应诉或参加诉讼，并受人民法院裁判约束的公民、法人或者其他组织和行政主体。

（1）特征：以自己的名义进行诉讼；与案件有直接或间接的利害关系；受人民法院裁判约束。

4、行政诉讼法内涵：程序法；规范对象是诉讼行为和诉讼关系；主要内容是规定行政诉讼主体的权利与义务。

5、我国行政诉讼目的：为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。

6、行政诉讼的基本原则：概括性；普遍性；客观性。

（1）与刑事、民事诉讼共有的基本原则：人民法院依法独立行使行政审判权原则；以事实为依据、以法律为准绳的原则；当事人的法律地位平等原则；使用民族语言文字原则；辩论原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；人民检察院实行法律监督原则

（2）合法性审查原则：行政诉讼中，司法权高于行政权；司法权高于行政权的效力具有对象限制，仅限于具体行政行为；司法权高于行政权的效力具有范围和程序限制，仅限于合法性，不包括合理性。

①价值和意义：紧紧地抓住了行政诉讼的本质属性和独特结构；明确了人民法院在行政诉讼中的权限范围；确认了公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为有获得司法救济的权利。

②未来发展：法院的审查对象应扩展到抽象行政行为；将显示公正的审查扩展到所有行政行为；对合法性的理解应扩展到实质意义上的合法性。

7、行政附带民事诉讼在审理中与行政诉讼的不同

行政附带民事诉讼的审理应当既适用行政诉讼程序，也适用民事诉讼程序。行政附带民事诉讼在审理中与行政诉讼不同主要体现在以下方面：①反诉的提出不同。行政诉讼的被告不能提出反诉，行政附带民事诉讼的被告可以提出反诉。②举证责任的负担不同。行政诉讼中，举证责任由被诉行政机关承担，在审查具体行政行为的证据时，以行政机关举证并由各方质证为主，在行政附带民事诉讼中，举证责任由主张权利的一方当事人承担，在审查民事争议的证据时，由争议双方质证。③调解的适用不同。行政诉讼不适用调解，行政附带民事诉讼部分可以在法庭主持下调解，民事诉讼双方当事人甚至可以案外和解。④审查范围不同。行政诉讼的审查限于具体行政行为的合法性，行政附带民事诉讼中，法院可以对当事人行为的合法性、合理性同时审查。

第二十四章

行政诉讼的受案范围、管辖与当事人

1、可诉性行政行为：对行政处罚不服的案件；对行政强制不服的案件；认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件；行政许可案件；行政机关不履行法定职责的案件；抚恤金案件；行政机关违法要求履行义务的案件；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件；法律、法规规定介意提起诉讼的其他行政案件。

2、不可诉事项：国防、外交等国家行为（国家行为本质属于政治性行为；法院不具有判断国家行为适当与否的能力；国家行为的审查机制应通过政治途径加以解决）；抽象行政行为；行政机关对行政工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；国安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；行政机关的调解行为和仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为。

3、行政诉讼管辖：不同级别和地域的人民法院之间在受理第一审行政案件的权限分工。实质上关系到我国行政审判组织体制和行政案件受理方面的分工问题。（1）特征：解决的是普通人民法院在受理行政案件方面的分工；是人民法院在受理第一审行政案件的权限分工，不包括第二审和再审案件的分工；既要确定上下级法院之间还要确定不同地域的同级法院之间受理行政案件的权限分工。

（2）种类：级别管辖（不同审级法院之间管辖权的划分）与地域管辖（确定不同地域的人民法院之间受理行政案件的分工）；法定管辖（由法律直接确定的管辖）与裁定管辖（在特殊情况下，由法院以移送、指定等行为确定的管辖，包括指定管辖、管辖权转移和移送管辖三种）；共同管辖（两个以上法院同时对一个案件具有管辖权，由于两个以上法院均有管辖权，原告留有余地）与单一管辖（只有一个法院有管辖权）

（3）原则：方便当事人诉讼；有助于法院排除外界干扰；法院负担均衡。（4）级别管辖

①基层人民法院管辖第一审行政案件

②中级人民法院：确认发明专利权案件；海关处理案件；对国务院各部门或者省、自、直人民政府所作的具体行政行为提出诉讼的案件；本辖区内重大、复杂的案件。③高级人民法院：本辖区内重大、复杂的第一审行政案件 ④最高人民法院：全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

（5）地域管辖：当事人未经复议直接向法院起诉的案件，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖；经复议，复议机关维持原具体行政行为的案件，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖；复议机关改变了原具体行政行为，可以由作出原具体行政行为的行政机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地的法院管辖。

（6）特殊地域管辖：对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖；因不动产而提起诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。（7）裁定管辖

①移送管辖：移送案件的法院受理案件，但未审结；移送案件的法院对本案无管辖权；受到移送的法院认为自己也无管辖权的，不能再次移送；作出移送案件的裁定。

②指定管辖：由于特殊原因，有管辖权的法院不能行使管辖权；法院之间发生管辖权争议。③管辖权转移：当事人启动；基层人民法院启动；中级人民法院启动

4、原告

（1）资格：是公民、法人或其他组织；原告的合法权益与具体行政行为具有直接的、内在关联；原告是认为具体行政行为侵权其合法权益的公民、法人或其他组织。

（2）特殊情况下的行政事实原告资格：相邻权人的原告资格；公平竞争权人的原告资格；合伙组织的原告确认；投资人的原告资格；农村土地使用权人的原告资格；非国有企业被行政机关分立、终止、兼并、改变隶属关系时的原告资格；股份制企业内部机构的诉权。（3）原告资格的转移：有权提起诉讼的公民死亡，其原告资格转移给近亲属；有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以起诉。

5、被告：行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；是实施被诉具体行政行为或承担该行为实体法律责任的行政机关和法律、法规、规章授权的组织；由人民法院通知应诉。

第二十五章

行政诉讼程序、证据、法律适用与裁判

1、起诉：原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实根据；属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

2、第一审程序

①庭前准备：组成合议庭；交换诉状；处理管辖异议；审查诉讼文书和调查收集证据；审查其他内容。

②庭审程序：开庭准备、开庭审理、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、宣判。③审理期限：3个月

④撤诉：申请撤诉的条件（申请人必须是原告、上诉人、原审原告或原审上诉人以及经他们特别授权的代理人；必须基于当事人自己真实的意思表示，出于当事人自愿；必须符合法律规定、不得规避法律，也不能损害公共利益和他人利益；必须在人民法院宣判前作出；必须经人民法院准许）；视为申请撤诉的条件（上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以按撤诉处理；上诉人未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理；上诉人未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准，按自动撤诉处理）⑤被诉行政机关在诉讼中改变被诉具体行政行为的处理：既可以在第一审期间也可以在第二审期间和再审期间改变被诉具体行政行为；改变被诉具体行政行为或者决定改变被诉具体行政行为应当书面告知人民法院；改变后的具体行政行为的效力及由此产生的结果在一定程度上取决于另一方当事人的态度；当事人起诉被告不作为，在诉讼中被诉行政机关作出具体行政行为，当事人不撤诉的，人民法院应继续审查被诉行政机关不作为是否合法。

3、第二审程序

（1）上诉的条件：上诉人必须适格；上诉人所不服的一审判决、裁定必须是法律明文规定可以上诉的判决、裁定；上诉必须在法定期间内提出；上诉必须符合法律要求的上诉状。（2）审理方式：可以书面审理（人民法院不需要当事人和其他诉讼参与人到庭，不进行法庭调查和辩论，只根据上诉状、原审案卷材料和其他书面材料进行审理，就作出判决或裁定的审理方式），前提必须是案件事实清楚。

（3）审理对象：原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。（4）审理期限：2个月，可延长。

4、行政诉讼证据

（1）特征：来源的特定性；举证责任分配的特殊性（被告承担）；证明对象的特殊性（具体行政行为是否合法）

（2）种类：书证；物证；视听资料；证人证言；鉴定结论；现场笔录

第二十六章

行政赔偿

1、行政赔偿，是国家赔偿责任的一种，是指行政主体因公务上的行为造成公民、法人或者其他组织合法权益损害，而由国家承担的赔偿责任。

行政赔偿义务机关：是指依法履行赔偿义务，接受赔偿请求，支付赔偿费用，参加赔偿诉讼程序的行政机关。包括：行政机关；共同行政赔偿义务机关；法律、法规授权的组织；委托机关；行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担者；经行政复议后的赔偿义务机关。（1）构成要件

①一般构成要求：主体要件是指国家承担行政赔偿责任所必须具备的主体条件，即国家对那些主体的侵权行为承担赔偿责任（行政机关、行政机关工作人员、被授权组织、受委托的组织和个人）；行为要件是指国家承担行政赔偿责任必须具备的行为条件，即国家对侵权主体实施的何种行为承担赔偿责任，一般涉及两个内容，一是行为的职务性，二是行为的违法性。结果要件是指公民、法人或者其他组织的权益造成客观损害的结果。（2）与行政补偿的区别

①引起行政补偿的行为是合法行为，而引起行政赔偿的行为是违法行为

②引起行政补偿的行为属于积极实现国家行政目标的行为，而引起行政赔偿的行为则是没有任何积极意义的，应予避免的行为

③引起行政补偿的行为通常是行政主体及其工作人员执行公务的行为，既包括行使行政权力的公务行为，也包括非行使行政权力的其他公务行为，而引起行政赔偿的行为只是行使行政权力时发生的行为

④引起行政赔偿的行为有时可以是被补偿人的行为（此时补偿义务机关是受益人，而非侵权人），而引起行政赔偿的行为不可能是受害人的行为。

3、行政赔偿范围的排除事项：国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人或者其他组织自己的行为致使损害发生的；因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。

4、行政赔偿范围的完善：增加公共设施的国家赔偿；行政补偿；将抽象行政行为纳入行政赔偿范围；扩大权利损害的赔偿范围；明确行政不作为的赔偿范围。

5、行政赔偿的方式：支付赔偿金；返还财产；恢复原状；消除影响、恢复名誉、赔礼道歉

6、我国行政损害赔偿的标准

（1）人身自由损害：每日的赔偿金由国家上年度职工日平均工资计算

（2）生命权损害：死亡赔偿金、丧葬费、对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费

（3）健康权损害赔偿标准；医疗费；误工收入；残疾赔偿金

（4）财产权损害：对于处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，实行返还财产的处理方法；对于查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产；对于财产已经拍卖的，应当赔付拍卖所得的价款；对于吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

7、改进与完善行政赔偿制度：建议增加精神损害赔偿；建议增加惩罚性赔偿；对于侵犯人身自由的赔偿数额，应当由两部分构成，第一部分是日平均工资；第二部分是增加规定被羁押期间可得利益损失的赔偿。

第二十七章

行政补偿

1、行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度。

2、我国行政补偿原则的完善：一般应当坚持“完全补偿”原则，承认我国行政补偿是根据受害人的全部损害并充分考虑对当事人生存和发展利益的长远影响，来确定补偿的具体数额；当事人有过错时，不排除“适当补偿”原则的适用。

第二篇：a《行政法与行政诉讼法》自考笔记

2011行政法与行政诉讼法》考试小抄

二、问答题

2、行政法的作用是什么？

答：保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率；贯彻实施宪法，推动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益；促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。

5、行政主体的特征是什么？

答：行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织；是能以自己的名义行使行政权的组织；是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

行政主体具有以下特征：（1）行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。这一特征将行政主体与其它国家机关、组织区分开来。行政主体享有国家行政权，是最重要的行政主体，但不是唯一的行政主体，一定的行政机构和社会组织依照法律法规规定的程序和条件也可享有一部分行政权，从而成为行政主体。（2）行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这主要是指行政主体应具有独立的法律人格，独立地对外发布决定和命令，独立采取行政措施等。这一特征将行政主体与行政机关内部的各种组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织区别开来。（3）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。一个组织能成为行政主体，还应看其是否能独立对外承担行政行为所产生的法律责任，即是否能独立参加行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动，并承担相应的法律责任。

6、行政职权的特征是什么？

答：特征是：强制性；不可处分性；职权与职责的统一性。有另外，行政主体在行使行政职权时，还享有行政优先权和行政受益权。行政优先权是

指，行政主体在行使行政职权时所享有的种种职务上和行为上的优先条件。行政优先权虽然不属于行政职权，但它与行政职权密切相关，是行政机关行使行政职权的保障条件。行政优先权主要包括先行处置权、获得社会协助权和推定有效权。行政受益权是指行政主体从国家所享受到的各种物质优益条件。为了保证行政主体行使行政职权，提高行政效率，国家必须向行政主体提供各种物质条件，如财政经费、办公条件、交通工具等。

11、被委托组织与被授权组织的区别是什么？ 答：（1）性质不同。被委托组织不具法律、法规所授予的职权，不是行政主体，只能以委托的行政主体的名义作出具体行政行为。而被授权组织则享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。（2）产生的依据不同。被委托组织的权限、范围，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授权组织的行政主体资格则由法律、法规的授权而产生。（3）行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律责任，由行使委托权的行政主体承担，如在行政复议和行政诉讼中，被申请人或被告是行使委托权的行政主体，而不是被委托组织。被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。

12、行政相对方的权利是什么？ 答：（1）提出申请的权利。行政相对方有依法提出申请的权利，如申请许可证、申请抚恤金、补助金等。（2）参与行政管理的权利。行政相对方有权依法参与行政法规、规章及相关行政政策、行政计划的制定，如听证会、论证会等。（3）听证的权利。在行政机关作出影响行政相对方权益的行政行为之前，必须保障行政相对方有听证的权利、应当告知行政相对方有关的行政行为的事实、理由和依据等，给予行政相对方以充分的辩论的机会，查清事实，从而作出合法、公正的行政行为。（4）了解情况的权利。行政相对方有权依法了解有关的行政信息，包括各类规范性文件，有关制度、规则、标准、程序，与行政相对方有关的档案材料等。（5）申请行政法上的救济的权利。行政相对方对行政主体作出的具体行政行为不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。当行政主体的行政行为违法侵犯行政相对方的合法权益并造成损失时，行政相对方有请求行政赔偿的权利。

13、行政相对方的义务是什么？ 答：（1）服从行政管理的义务。这是行政相对主的首要义务，主要表现为一是遵守行政机关发布的行政法规，行政规章和其它规范性文件的规定；二是执行行政机关作出的行政处理决定等。（2）协助行政主体执行公务的义务。当行政主体及其工作人员执行公务时，行政相对方有主动予以协助的义务。（3）遵循法定程序要求的义务。行政相对方在请求行政主体为一定行为或行政主体要求其为一定行为时，应遵循法定的步骤、手续和时限等的要求，否则会承担相应的法律责任。

18、确定行政立法程序的民主原则的意义何在？ 答：民主原则在行政立法程序的民主原则的意义在于：一是能使所制定的行政法规和规章真正反映广大人民群众的意志。二是这种程序上的民主原则，能够有效地约束国家行政机关的权力。20、行政许可的特征是什么？ 答：（1）行政许可是依申请的行政行为。（2）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为。（3）行政许可是要式行政行为。

21、行政许可有哪些作用？

答：1）有利加强国家对社会经济的宏观管理，实现从直接命令的行政手段到间接许可的法律手段的过渡；2）有利于维护社会经济秩序，制止不法经营，防止不正当竞争；3）有利于维护社会治安，保障公共安全，保护国家和公民的合法利益。

23、什么是即时强制？ 答：是指因情况紧急，为了达到预期的行政目的，行政主体不以相对方不履行义务为前提，即对相对方的人身自由和财产予以强制的活动或制度。

24、行政合同履行的原则是什么？ 答：（1）实际履行原则。是指必须按照合同规定的标的履行，不能变更的或用违约金或赔偿损失的方法代替合同的履行。（2）自己履行原则。行政合同不仅要求实际履行，而且实行自己履行原则，即相对方必须本身履行，而不能由他人代替履行。（3）全面适当履行原则。是指当事人按照合同规定的内容全面适当地履行，在任何条款上都不得违反合同规定。

26、行政指导的特征是什么？ 答：（1）行政指导是非权力行政活动。（2）行政指导是种事实行为。（3）行政指导是行政机关单方面的意思表示，属于单方行为。（4）行政指导是一种适用较大幅度的弹性的管理领域。（5）行政指导适用法律优先的原则。（6）行政指导是一种外部行为 28、29、行政处罚执行的原则有哪些内容？ 答：（1）当事人自觉履行原则；（2）行政复议和行政诉讼期间，行政处罚决定不停止执行原则；（3）决定罚款与收缴罚款相分离原则

33、行政违法有什么特征？ 答：（1）行政违法是行政主体及其执行公务人员的违法；（2）行政违法必须是行政主体及其执行公务的人员违反行政法律规范的行为，即违反行政法律规范中对其行使职权所要求的程序性与实体性义务的约束。（3）行政主体及其执行公务人员的行政违法行为在主观上有过错。行政违法行为是一个主客观统一的过程。即在客观上有违反行为法律规范的事实，在主观上有过错。

35、什么是行政救济？

答：是指公民、法人或其他组织认为具体行政行为直接侵害其合法权益，请求有权的国家机关依法对行政违法或行政不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政管理相对方的合法权益。

36、行政救济的特征是什么？ 答：（1）行政救济以行政管理相对方的请求为前提。因为行政救济制度的设立就是为了对行政管理相对方的合法权益予以救济和保护。（2）行政救济以行政争议为基础。行政争议，也就是行政纠纷，是行政管理相对方认为行政主体的具体行政行为违法或不当，侵犯其合法权益，并对行政行为不服所形成的法律争议。（3）行政救济的最终目的保护相对方的合法权益。行政救济的核心内容是由有权的国家机关处理和裁决行政争议。

38、行政复议的原则是什么？ 答：（1）合法性原则。是所有行政权行使都应遵循的一项基本原则，是依法行政的基本要求，行使行政复议权当然也要遵循合法原则。（2）公正原则。公正是一切司法活动的本质要求，行政复议是一种行政司法行为，复议机关解决行政争议，应当将作为被申请人的行政机关与作为申请人的公民、法人和其他组织放在平等的位置上，不能偏袒任何一方。（3）公开原则。是一个重要的程序原则，是民主政治的本质要求。它是指行政机关在作出与相对方利益相关的行政行为时，要通过一定的程序让相对方参与和了解。（4）及时原则。是行政效率的具体原则要求。（5）便民原则。是指行政复议要便于行政相对人参加，在复议活动中复议机关和复议人员要为申请人行使各项权利提供方便。

39、行政赔偿的特征是什么？ 答：（1）行政赔偿实质上是一种国家赔偿。行政职能属于国家职能，行政权也属于国家权力。行政主体及其工作人员行使职权所实施的职务活动，是代表国家进行的，根本上是一种国家活动。因此行政赔偿是一种国家赔偿。（2）行政赔偿的起因是行政侵权损害行为。是行政主体作出的行政行为侵犯并损害了公民、法人和其它组织的合法权益的行为。（3）行政赔偿的义务只能是侵权行政机关。是指作出行政行为的行政机关和实施侵权行政行为的行政机关人员所在的行政机关。（4）行政赔偿范围以具体行政行为造成的侵权损害为限。依照我国法律规定，除具体行政行为以外的抽象行政行为以及国防、外交等国家行为不在国家承担行政赔偿责任的范围之内。

44、管辖权的转移必须具备哪些条件？ 答：（1）必须是人民法院已受理的案件；（2）移交的人民法院对案件有管辖权；（3）移交的人民法院与接受移交的人民法院是具有直接关系的上下级关系。

45、行政诉讼的被告有哪些特征？ 答：（1）被告只能是行使行政管理权、作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。（2）其作出的具体行政行为被原告指控侵害合法权益。（3）以自己名义应诉，并受有民法院裁判拘束。

53、第一审人民法院经过审理，根据不同情况所作出的判决有哪些种类？ 答：（1）维持原判；（2）撤销判决；（3）重新作出具体行政行为判决；（4）限期履行判决；（5）变更判决；（6）驳回原告诉讼请求判决。有你更精

55．简述行政合法性原则的具体要求。

1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；2)任何行政职权的行使应依据法律，遵守法律，不得与法律相抵触；3)任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。2)56．简述行政立法与权力机关立法的区别． 答：(1)立法的主体不同；(2)立法的来源不同；(3)立法的内容不同；(4)所立之法的效力等级不同；5)立法的程序不同；(6)立法的形式不同； 7)立法效果不同。57．简述行政复议的特点。答：(1)行政复议是行政机关的行政行为；2)行政复议是以行政争议为处理对象的行为； 3)行政复议是由行政相对方提起的一种依申请而产生的行为。

58、简述国家行政机关的特征 答：（1）国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织；（2）国家行政机关是具有较强的执行色彩的组织。（3）为了顺利实现国家行政管理的职能，国家行政机关必须按一定的层次和结构组织起来，并且按照科学方法依法进行活动。60、简述行政授权的特征 答：1）行政授权是依照法律和法规的有关规定作出的；2）行政授权引起职权和职责的同时转移，被授权的组织在接受职权的同时，也必须接受行政职责；3）被授权的组织在被授权范围内以自己的名义自主地行使行政职权。63、简述行政法的作用

答：1）保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率；有你更精 2）贯彻实施宪法、推动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益；促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。64、国家行政机关的设置原则。答：（1）适应需要原则（2）精简原则（3）高效率原则（4）依法设置的原则

68、简述行政诉讼原告的法律特征。

答：行政诉讼原告是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，或与具体行政行为有法律上的利害关系，而依法以自己的名义向人民法院

起诉的公民法人或者其他组织。原告具有以下法律特征：（1）认为具体行政行为侵犯其合法权益，或与具体行政行为有法律上的利害关系。（2）以自己的名义向人民法院起诉。（3）受人民法院裁判的枸束。其中第1个特征，既是指原告的特征之一，也是对原告资格的规定。70．行政许可的特点是什么？ 答：行政许可的特点有：（1）行政许可是依申请的行政行为。行政许可一般都以行政相对方的申请为前提，行政主体并不因行政相对方准备从事某项活动就主动地颁发行政许可证。（2）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为，行政许可不同于行政处罚、行政强制等对行政相对方科以义务的行为，而是免除相对方某种不作为义务使相对方可以行使某种权利。3）行政许可是要式行政行为。行政许可要遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式不予批准和证明。

三、论述题

1．论述行政法制监督的构成。

答：行政法制监督是由主体，对象和内容三个部分构成。(1)行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及国家机关体系以外的公民、组织．其中国家权力机关，国家司法机关，上级行政机关和专门行政监督机关所进行的监督属于权力性监督，国家机关体系以外的公民，组织所进行的监督属于汉利性监督．(2)行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。行政主体包括行政机关和法律，法规授权的组织。行政主体的工作人员包括行政机关的公务虽和被授权的组织中的行使行政职权的工作人员。(3)行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及监督国家公务员及被授权组织中的工作人员是否遵纪守法。

3、论述行政合理性原则的具体要求。答：(1)行政行为的动因应符合法律目的，无论有无成文的法律规定，行政机关运用权力时必须符合法律目的，(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机，动机正当要求行政机关不能以执行法律的名义，将自己的偏见、歧视、恶意等强加于公民和社会组织；(3)行政行为的内容应合乎情理，如果在具体处理案件时，重者轻处，轻者重处，显然违反常规和处罚要求，不符合行政合理性的要求。6．论述行政行为的特征。

答：1)行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律依据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为；2)行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的；3)行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，既可依法自主作出；4)行政行为时以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。

8、试论行政行为的合法要件？

答：行政行为的合法要件，是指行政行为合法成立生效所应具备的基本要素。或者说是应当符合的条件。

第一，行政行为的主体应当合法。这是行政行为合法有效的主体要件。所谓主体合法，是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格。1．行政机关合法：指实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。2．人员合法：行政行为总是通过行政主体的工作人员具体实施，这些人员必须具备一定的条件，所实施的行政行为方有效。3．委托合法：是指作为行政主体的行政机关基于实施行政活动的需要,依法委托社会团体或群众组织、公民个人代表行政机关实施某种行政活动。委任的合法性表现在以下三个方面：（1）委托的行政机关必须具有合法的委托权限；（2）接受委托者必须具备从事行政活动的能力；（3）被委托者必须在委托权限内实施行政行为。第二，行政行为应当符合行政主体的权限范围。权限合法，是指行政行为主体必须在法定的职权范围内实施行政行为,必须符合一定的权限规则。行政职权的限制表现在几个方面：行政事项管辖权的限制、行政地域管理权的限制、时间管辖权的限制、手段上的限制、程度上的限制、条件上的限制、委托权限的限制。

第三，行政行为内容应当合法、适当。这是行政行为的内容要件。行政行为的内容合法，是指行政行为所涉及到的权利、义务以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。包括几项要求：符合法律、法规的规定；符合法定幅度、范围；行政行为的内容必须明确具体；行政行为的内容必须适当；行政行为必须公正、合理。

第四，行政行为应当符合法定程序。所谓程序，是指行政行为的实施所要经过的步骤。程序是行政行为的基本要素，因为任何行政行为的实施都要经过一定的程序表现出来，没有脱离行政程序而存在的行政行为。有两项具体要求：其一，必须符合与该种行政行为性质相适应的程序要求。其二，必须符合程序的一般要求。填空题： 1．我们现在所说的行政法，除了指有关行政管理的法律规范以外，更重要的是其包含了对进行（行政权）规范和控制的精神实质。

2．按照行政管理活动的环节划分，可以分为（决策机关），（执行机关）、辅助机关、咨询机关和监督机关。

3．在我国，行政职务的产生主要有四种程序其中（选任）由权力机关通过选举产生行政职务。4．依据行政行为的实施是否须由行政相对方的申请为标准，将行政行为划分为（依职权）行政行为与（依申请）行政行为。

5.《国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，（该行政机关）为赔偿义务机关。6.根据我国《行政诉讼法》规定，行政赔偿案件的管辖同于（行政）诉讼案件。7．《行政诉讼法》规定，设定和实施行政许可，应当依照法定（权限）、范围、条件和（程序）。8．《行政处罚法》规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由（法律）设定。

9、行政诉讼参与人是指除（审判人员）、（书记员）、执行人员以外的参与行政诉讼的人。10．行政判决分为（一审）判决和（二审）判决两种。

11、行政法律关系由行政法律关系（主体）、（客体）和（内容）三大要素构成。

12．合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否（适当）的问题。13．在行政组织法规中对于行政机关职责权限的规定，一般采用三种方式：（概括）规定，（列举）规定和（折衷）规定。

14．被授权的组织在行政法上具有（独立）的行政主体的法律地位。

15.行政立法依其权力来源不同，可以分为（职权立法）、（授权立法）。

6;（行政许可证）是行政许可行为的主要表现形式和法律术语。17．行政强制执行的性质是：（行政性）、（强制性）、（执行性）。

18．我国《行政诉讼法》规定，因不动产提起的行政诉讼，由（不动产）所在地人民法院管辖。19．行政法律关系由行政法律关系（主体）、（客体）和（内容）三大要素构成。

20．在我国，行政职务的产生主要有四种程序：（选任）、（委任）、（调任）、（聘任）。

21．在行政委托中，被委托的对象可以是行政机关和行政机构，也可以是（企事业单位）及（其他社会组织）。

22．行政救济以行政管理相对方的（请求）为前提。

23.在行政委托中，被委托的对象可以是行政机关和行政机构，也可以是（企事业单位）及（其他社会组织）。

依据实施行政行为时所形成的法律关系的不同，可以将行政行为分为（行政立法行为）（行政执法行为）（行政司法行为）

25、行政合同的缔结主要有（招标）、（拍卖）、（邀请发价）和直接磋商等方式。

26、以行政指导的功能差异为标准，可将行政指导分为（规制性行政指导）、（调整性行政指导）（助成性行政指导）。

27．申诫罚的具体形式主要有（警告）和（通报批评）。

28、行政责任产生的前提条件是行政（违法）或行政（不当）。

29、我国行政救济的途径主要有两种，即（行政机关）救济和（司法机关）救济。

30、我国的行政复议机关有两类：一类是（地方各级人民政府），一类是（各级人民政府的职能部门）。

31、行政法律关系的内容，是指行政法律关系主体间的（权利）、（义务）。

32、行政职权一般依其来源可分为两大类：一类是（固有职权）；另一类是（授予职权）。

33、行政委托的委托人必须是（国家行政机关）。

34、行政法制监督的对象是（行政主体）及其（工作人员）。

35、论依据行政行为实施是否须由行政相对方的申请为标准，将行政行为划分为（依职权行政行为）、（依申请行政行为）。

36、行政许可申请的审核，一般包括（程序性）审核和（实质性）审核。

37、以行政指导的对象是否具体为标准，可将行政指导分为（普遍的行政指导）、（个别的行政指导）。

38、《行政处罚法》规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予（两次）以上罚款的行政处罚。

39、、行政救济以行政（争议）为基础。

40、行政赔偿范围包括（侵犯人身权）的违法行政行为和（侵犯财产权）的违法行政行为两种，对这两种违法行为所造成的损害，受害人有权请求国家赔偿。

41、确立行政诉讼受案范围的方式，归纳起来主

四、多项选择题 1．行政立法的效率原则一般是通过(AB)加以实现的。

A．时效制度 B．代理制度 C．听证制度 D．咨询制度有 2．行政相对方的义务包括(ACD)。A．服从行政管理的义务 B．参与行政管理的义务

C．协助行政主体执行公务的义务 D．遵循法定程序要求的义务有

3．下列行为中，属于行政行为的有(BC)A．行政机关购买办公用品 B．行政机关制定规范性文件

C．街道办事处与居委会签订卫生管理承包合同 D．天气预报

4．在我国，国务院是(ABC)。A．最高国家行政机关 B．中央人民政府

C．国家最高权力机关的执行机关 D．最高国家机关星

5．人民法院公开审理行政案件，但下列(BCD)案件除外。

A．当事人要求不公开的 B．涉及个人隐私的 C．涉及国家秘密的 D．法律另有规定的

6．下列中的(BD)是行政立法主体。A．全国人大常委会B，国务院

论C．上海市人大常委会D北京市人民政府 7．按照我国《行政处罚法》的规定，行政法规可以设定的行政处罚有(BD)A．行政拘留B．吊销营业执照C．劳动教养 D。没收非法所得

8．行政监督与监督行政行为的共同点有(BCD)。A．监督的主体相同 B．监督的对象相同 C．监督的内容相同 D．监督的目的相同 1．作出具体行政行为的公务员，因其是以所在国家行政机关的名义进行，(D)。

A故成为行政诉讼的共同被告!B故成为行政诉讼的被告

C故不能成为行政诉讼的第三人 D故不能成为行政诉讼的被告 2．行政立法的效率原则一般是通过(AB)加以实现的。

A时效制度 B代理制度星 C听证制度 D咨询制度

3．行政诉讼确立受案范围的原则是(ABCD)。A尽可能扩大人民法院的受案范围 B妥善处理司法权与行政权的关系 C人民法院在政权体制中的地位

D既借鉴他国经验，又考虑自身实际 4．我国行政救济的途径有：(BD)。

A民间团体救济 B行政机关救济 C民政救济 D司法机关救济

5．下列有关行政主体的说法，正确的是(C)。A．只有行政机关才能成为行政主体!B．行政主体还包括执行公务的国家公务员

C.行政主体必须是能以自己名义实施行政管理的组织 D．只要是行政机关任何时候都具有行政主体资格 6．根据我国宪法，(D)有权制定行政法规。A．全国人大常委会 B．省级人大 C国务院各部委 D国务院

7．行政赔偿的方式有(BCD)。A．恢复名誉 B．返还财产C．恢复原状 D．支付赔偿金

8．根据《行政诉讼法》的规定，下列哪些案件向人民法院起诉时，人民法院应当予以受理?(ACD)A．周某对海关的扣留决定不服

B某市居民对市政府发布的征收绿化费的规定不服

C某村民对县土地局强行拆除其房屋的决定不服 D张某对县公安局作出的行政拘留决定不服

9．根据我国现行法律、法规的规定，对人身的强制措施主要有(ABCD)等。

A．收容审查 B．强制传唤

C强制戒毒 D强制扣留

第三篇：行政法与行政诉讼法第二学期

名词解释：

1.行政补偿：行政补偿是指行政主体及其工作人员合法行使职权的活动给行政相对人的合法权益造成失的，由国家对该损失予以弥补的制度。

2、裁定管辖：是指人民法院在某些特殊情况下，以裁定的方式确定行政案件的管辖法院。70、3.地域管辖：是指同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。

4.、级别管辖：是指在人民法院组织系统内划分上下级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。

5、行政诉讼受案范围：又称人民法院主管范围，是指人民法院受理并审理行政争议的范围。

6、选择复议原则：是指在法律、法规没有明确规定必须经过复议的情况下，相对方对行政处理决定不服时，既可以先向上一级行政机关或法律规定的特定机关申请，对复议决定不服，再向人民法院起诉，也可以不经复议直接向人民法院起诉。

7.、行政赔偿：即行政侵权赔偿。是指行政主体及其工作人员，在行使行政职权过程中，因其行为违法而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害，由行政主体给予赔偿的法律制度。

8.复议申请人：是指认为自己的合法权益受到具体行政行为侵害，依法以自己的名义提出复议申请的公民、法人或者其他组织。

9.复议被申请人：是指因公民、法人或者其他组织对其作出的具体行政行为提出复议申请的行政机关。

10.、执行回转：是指执行程序完毕后，因据以执行的法律文书依法被撤销，或者出现其他原因，又因执行人员采取措施，恢复到执行前的状况。执行回转是纠正执行错误的一项补救制度。

11、再执行：执行程序结束后，因发生某些特殊情况需要再次执行的，称为再执行。

12、证据：是指用以证明案件事实的一切材料和事实。

13、举证责任：又称证明责任，是指当事人双方必须就应由自己举证的事实加以证明，否则便承担败诉风险及不利诉讼后果的诉讼法律责任。

14、行政诉讼参加人：是指因与行政争议存在直接利害关系而参加行政诉讼的整个过程或主要阶段的人及与他们的诉讼地位相类似的人。

15、行政诉讼参与人：是指除审判人员、书记员、执行人员以外的参与行政诉讼的人。

16、行政诉讼当事人：是指因具体行政行为发行争执，以自己的名义到法院起诉、应诉和参加诉讼，并受法律裁判约束的公民、法人和其他组织以及行政机关。

17、行政诉讼原告：是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，或与具体行政行为有法律上的利害关系，而依法以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。电大专科形考

18、行政诉讼被告：是指作出原告认为侵犯其合法权益并向人民法院提起诉讼的具体行政行为，而由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。

19、行政诉讼证据：是指在行政诉讼中用以证明案件事实情况的一切材料和事实。20共同管辖共同管辖:即两个或者两个以上的人民法院对同一行政案件都有管辖权。

21.移送管辖:指某一人民法院受理行政案件后，发现本法院对该案件没有管辖权，将案件移送有管辖权的法院审理。

22．指定管辖:指上能译人民法院以裁定的方式指定某一下级人民法院管辖某一行政案件。23管辖权转移:管辖权转移系统日期行政案件的管辖权在上下能译人民法院之间移动。

24.管辖权异议:指当事人向嗳 诉人民法院提出的该院对于案件没有管辖权的主张。

简答题。

1.简述行政复议的概念:答：行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关按照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出决定的法律制度。

2.人民法院不受理对哪些行为不服提起的行政诉讼？答：（1）国防、外交等国家行为（2）抽象行政行为（3）内部行政行为（4）法律规定由行政机关作出最终裁决的行政行为（5）刑事司法行为（6）调节行为以及法律规定的仲裁行为（7）行政指导行为（8）重复处理行为（9）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

3简述行政诉讼的一般条件。答：（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）有具体的被告；（3）有具体的诉讼请求和实施根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖.4．简述行政程序的内涵及其特征。答：行政程序是指行政主体在作出行政行为的过程中所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和，是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式。

（1）行政程序的法定性。（2）行政程序的多样性。（3）行政程序的分散性。

5.、简述行政复议的原则。答：（1）合法性原则，这一原则包括如下要求：主体合法；依据合法；程序合法（2）公正原则（3）公开原则（4）及时原则（5）便民原则.6.简述行政赔偿的构成要件、答：（1）损害事实，损害事实是构成行政赔偿责任的首要条件，任何赔偿制度都是针对损害而设定的，行政赔偿也不例外。（2）侵权行为主体，我国《国家赔偿法》规定，侵权行为主体分两类，即国家机关和国家机关工作人员。（3）执行职务的行为违法（4）因果关系，是指可引起行政赔偿的损害确系行政机关及其工作人员违法执行职务的行为所造成，即行政侵权行为与损害结果之间存在的必然联系。

7.行政复议与行政诉讼有何区别？答：（1）性质不同；（2）审查范围不同；（3）审查力度不同；（4）审理依据不同。（5）审理程序不同。

8.简述行政赔偿与行政补偿的区别。答：行政赔偿是国家对行政机关及工作人员违法行使职权造成损害承担的赔偿责任。而行政补偿是国家对行政机关及工作人员的合法行为造成的损失给予的补偿。

9.简述我国的行政复议暂时权利保护制度。答：在行政复议期间，具体行政行为原则上不因当事人申请行政复议而停止执行。）但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。

10．试述行政诉讼的构成要件。答：(1)原告是认为行政机关及法律、法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织(2)被告是行使国家行政管理权的行政机关及法律、法规授权的组织)(3)原告提起行政诉讼必须是在法律、法规规定属于人民法院受案范围内的行政争议以及属于受诉人民法院管辖(4)原告提起行政诉讼必须是在法定期限之内(5)法律、法规规定必须经过行政复议的已经经过行政复议自行选择行政复议的复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定。行政诉讼管辖：是指上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。

11、哪些情况不能申请行政复议？答：（1）不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的。（2）不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的。（3）对国防、外交

等国家行为不服的，也不能申请复议。

38、行政复议的原则是什么？ 答：（1）合法性原则。是所有行政权行使都应遵循的一项基本原则，是依法行政的基本要求，行使行政复议权当然也要遵循合法原则。（2）公正原则。公正是一切司法活动的本质要求，行政复议是一种行政司法行为，复议机关解决行政争议，应当将作为被申请人的行政机关与作为申请人的公民、法人和其他组织放在平等的位置上，不能偏袒任何一方。（3）公开原则。是一个重要的程序原则，是民主政治的本质要求。它是指行政机关在作出与相对方利益相关的行政行为时，要通过一定的程序让相对方参与和了解。（4）及时原则。是行政效率的具体原则要求。（5）便民原则。是指行政复议要便于行政相对人参加，在复议活动中复议机关和复议人员要为申请人行使各项权利提供方便。

39、行政赔偿的特征是什么？ 答：（1）行政赔偿实质上是一种国家赔偿。行政职能属于国家职能，行政权也属于国家权力。行政主体及其工作人员行使职权所实施的职务活动，是代表国家进行的，根本上是一种国家活动。因此行政赔偿是一种国家赔偿。（2）行政赔偿的起因是行政侵权损害行为。是行政主体作出的行政行为侵犯并损害了公民、法人和其它组织的合法权益的行为。（3）行政赔偿的义务只能是侵权行政机关。是指作出行政行为的行政机关和实施侵权行政行为的行政机关人员所在的行政机关。（4）行政赔偿范围以具体行政行为造成的侵权损害为限。依照我国法律规定，除具体行政行为以外的抽象行政行为以及国防、外交等国家行为不在国家承担行政赔偿责任的范围之内。

12、行政诉讼的构成要件是什么？ 答：1）原告是认为行政机关及法律、法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。2）被告是行使国家行政管理权的行政机关及法律、法规授权的组织。3）原告提起行政诉必须是在法律、法规规定属于人民法院受理案件范围的行政争议，以及属于受诉人民法院管辖。4）原告提起行政诉讼必须是在法定期限之内。5）法律、法规规定必须经过行政复议的，已经经过行政复议；自行选择行政复议的，复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定。

13、行政诉讼的特有原则是什么？ 答：（1）选择复议原则。是指在法律、法规没有明确规定必须经过复议的情况下，相对方对行政处理决定不服时，既可以先向上一级行政机关或法律规定的特定机关申请，对复议决定不服，再向人民法院起诉，也可以不经复议直接向人民法院起诉。（2）审查具体行政行为合法性原则。（3）具体行政行为不因诉讼而停止执行原则。（4）不适用调解原则。赔偿诉讼可以适用调解。（5）司法变更权有限原则。

14、人民法院不予受理的行政案件有哪些？答：（1）国防、外交等国家行为。（2）抽象行政行为。（3）内部行政行为。（4）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。《行政诉讼法》第12条规定了司法审查的排除条款，即明确规定某些事项人民法院不予受理：（1）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提供的诉讼。（2）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。（3）人民法院不受理公民、法人或者其他组织就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。（4）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼。此外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条还列举了排除在人民法院受案范围的几种行为，即：（1）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确规定授权实施的行为；（2）调解行为及法律规定的仲裁行为；（3）不具有强制力的行政指导行为；（4）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（5）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

15、管辖权的转移必须具备哪些条件？ 答：（1）必须是人民法院已受理的案件；（2）移交的人民法院对案件有管辖权；（3）移交的人民法院与接受移交的人民法院是具有直接关系的上下级关系。

16、行政诉讼的被告有哪些特征？ 答：（1）被告只能是行使行政管理权、作出具体行政行

为的行政机关或法律、法规授权的组织。（2）其作出的具体行政行为被原告指控侵害合法权益。（3）以自己名义应诉，并受有民法院裁判拘束。

17、行政诉讼第三人的特征是什么？答：（1）与提起诉讼的具体行政行为有利害关系；

（2）相对于原告、被告而言，是与被诉具体行政行为的利害关系的其他公民、法人或者其他组织；（3）在诉讼期参加诉讼；（4）申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。

18、行政诉讼证据有哪些种类？ 答：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录与现场笔录。

19、在行政诉讼中，被告不履行举证责任的法律后果是什么？ 答：1）对行政诉讼原告起诉是否超过起诉期限有争议的，如果被告举不出证据，应当以原告提供的证据为根据；2）被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不能或者无正当理由逾期提供的，应当认为该具体行政行为没有证据、依据，人民法院撤销被诉具体行政行为。

20、法院不能采用的证据有哪些？答：（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据。（2）被告严重违反法定程序收集的其他证据；（3）未经法庭质证的证据；

（4）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据；（5）被告在二审过程中向法院提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤消或变更一审裁判的依据。

21、审判监督程序与第二审程序的区别是什么？ 答：（1）提起的主体不同；提起审判监督程序的主体必须是法律明文规定的各级人民法院院长和上级人民法院、最高人民法院以及各级人民检察院。而有权提起上诉的则是享有上诉权的当事人，并且当事人的上诉必然引起第二审程序的发生。（2）提起的条件不同；只有发现已经生效的判决、裁定违反法律、法规的规定，才能提起审判监督程序；而只有当事人不服一审未生效的判决、裁定，不论判决、裁定是否违反法律、法规，即可在法定期限内提起第二审程序。（3）有无期限制不同。适用审判监督程序不受时间限制、判决、裁定生效后的任何时间内都可提起；而上诉只能在法定的上诉期限内提出。（4）审理的主体不同；适用审判监督程序的行政案件，既可由原审人民法院审理，也可由原审人民法院的上级人民法院审理；而适用二审程序的行政案件，只能由第一审人民法院的上一级人民法院审理。（5）审理的对象不同；适用审判监督程序审理的是已经生效的判决、裁定；而适用二审程序审理的则是尚未生效的第一审判决、裁定。（6）程序的性质不同；审判监督程序是为了纠正人民法院生效判决、裁定的错误而设置的一种特殊程序，不具有审级性质，是对人民法院生效裁判的一种事后监督和补救措施；而第二审程序是按照两审终审的司法原则设置的，是对第一审行政案件的继续审理。

22、开庭审理行政案件应当分为几个阶段？ 答：（1）开庭前准备阶段；（2）出庭情况审理阶段；（3）法庭调查阶段；（4）法庭辩论阶段；（5）评议宣判阶段。

23、人民法院审理行政案件的实体法依据有哪些？答：（1）法律；（2）行政法规；（3）地主性法规；（4）自治条例和单行条例。答：人民法院审理行政案件的实体法依据有：（1）法律。包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的的其他法律。

（2）行政法规。即国务院根据宪法和法律，制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。其名称有条例、规定、办法。（3）地方性法规。地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件。被诉行政机关与受理法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。（4）自治条例和单行条例。民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化特点，制定的自治条例和单行条例，可以作为法院审理发生在民族自治地方的行政案件的依据。此外，《行政诉讼法》第53条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。

24、第一审人民法院经过审理，根据不同情况所作出的判决有哪些种类？ 答：（1）维持原判；（2）撤销判决；（3）重新作出具体行政行为判决；（4）限期履行判决；（5）变更判决；

（6）驳回原告诉讼请求判决。有你更精

54、涉外行政诉讼的一般原则是什么？答：（1）适用行政诉讼法原则。《行政诉讼法》第70条规定：外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定除外。（2）同等原则。又称国民待遇原则，是指外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼，享有与我国公民同等的诉讼权利和负有同等的诉讼义务。（3）对等原则。又称相互原则，是指国家之间在对待对方公民、组织的诉讼地位和诉讼权利时相互对等。（4）适用有关国际条约原则。（5）委托中国律师代理诉讼原则。

第四篇：自考行政法与行政诉讼法(一)笔记

自考“行政法与行政诉讼法

（一）”论述题-自考串讲笔记

论 述 题

第一、试论述行政基本原则的性质和功能？

1.行政法基本原则是一种“基础性规范”，是产生其他具体规则和原则的规范；行政法的具体规则和原则以行政法基本原则为指导，反映和体现行政法的基本原则，不能违反行政法基本原则或与之相抵触。

2.行政法进行原则是一种高度抽象的，体现行政法的基本价值观念的规范；行政法基本原则的精神贯穿于行政法的具体规范中，该精神浸透着相应的基本价值观念。

3.行政法基本原则是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的宏观调整、规则；

1）行政法执法者在使用行政具体规范调整特定行政关系时，必须受行政法基本原则指导；

2）必须将基本原则的精神与具体规范所确立的具体行为结合起来，行政法通过这种法意与法则的适用结合法的整体功能和目标得以实现。

4.行政法的基本原则指导、调整整个行政法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为；

1）行政法律、行政法规和规章都要体现和贯彻行政法的基本原则；

2）行政法基本原则对立法的指导和调整是其在执法中得以实现的保证；

3）国家权力机关、国家行政机关制定行政法和规章，都需受行政法基本原则和指导；

5.行政法基本原则不仅对行政法的立法、执法起宏观指导作用，而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理；这也是行政法基本原则的功能；

1）行政法基本原则一般不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处理；

2）但是，在某些缺少行政法具体规则的调整的情况下，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接根据行政法基本原则作出相应行为和裁决相应争议。第二、试论述行政处罚的基本原则。

1.行政处罚的涵义：是行政法律规范得以遵守，社会、经济和生活秩序得以维护的重要且必要的手段；行政处罚是典型的侵益性行政行为，潜在着侵害人们合法权益的危险性；因此，为了充分发挥行政处罚的积极作用，抑制其消极因素，法律必须为行政处罚确立一系列制约机制和原则。

2.行政处罚的基本原则：

1）处罚法定的原则；行政处罚是典型的侵益行为，其实施必然导致对特定行政相对人某种权利或权益的限制或剥夺；因此，行政处罚行为自始至终都应该严格贯彻处罚法定的原则；这一原则主要包括下述内容：

A：处罚设定权法定；B：被处罚行为法定；

C：处罚主体及其职权法定；D：处罚的种类、内容和程序法定；

2）处罚公开、公正的原则；处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充；这一原则要求，行政处罚必须公平、公正，没有偏私，设定和实施行政处罚必须以事实为依据与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

3）处罚与教育相结合的原则；实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

4）保障相对人权利的原则；保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。

5）职能分离的原则；

A：行政处罚的设定机关和实施机关相分离；

B：行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离；

C：作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构相分离；

D：行政处罚如举行听证，由非本案调查人员担任听证主持人；

6）一事不再罚的原则；行政处罚以惩戒违法行为人，使其以后不再犯为目的，而不是以某种义务的履行为目的；所以，一次处罚即达到目的，一事不再罚的原则包括三层意思：A：对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚；

B：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚；

C：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

第三、试论述行政行为的无效。

1.行政行为无效的条件；根据以下行为的情形，行政相对人可视之为无效行政行为，有权国家机关可确认和宣布该行为无效：

1）没有可能实施的行政行为； 行政行为的实施将导致犯罪；

2）行政行为具有明显的违法情形；行政行为具有特别重大的违法情形；

3）行政主体受胁迫作出的行政行为；行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；

2.行政行为无效的法律后果

1）行政相对人可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任。

2）可撤销的行为只是在撤销之后失去法律效力，在此之前仍然对相对人有拘束力，相对人如在此前不履行相应行为为之确定的义务，仍要承担法律责任；

3）行政相对人可在任何时候请求有权国家机关（行政机关、行为机关的上级机关、权力机关、人民法院）宣布该行为无效，行政相对人要求撤销行政行为通常只能在法定期限内通过申请复议或提起行政诉讼提出请求。

4）有权国家机关可在任何时候宣布行政行为无效，因为无效行政行为不具有公定力和确定力；

5）行政行为被宣布无效后，行政主体通过相应行为从行政相对人处获取的一切（如罚没款物等）均应返换相对人；行政主体对因此给善意的相对人造成的损害应予以赔偿，一般来说，行政行为被宣布无效后，无效行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前状态；第四、试论述建立行政赔偿制度的意义及行政赔偿责任的构成。

1.行政赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分；我国建立包括行政赔偿制度在内的国家赔偿制度，是落实宪法原则，保障公民、法人和其他组织的合法权益，改进行政机关工作，提高执行水平的需要，也是发展民主政治，加强人权保障机制的重要步骤。

2.建立行政赔偿制度的建立具有以下重大历史和现实意义：

1）建立行政赔偿制度是落实宪法的需要；

2）建立行政赔偿制度有利保障公民、法人和其他组织的合法权益；

3）建立行政赔偿制度可以有效地监督和促进行政机关依法行使职权；

3.行政赔偿责任的构成有以下几个方面：

1）赔偿是法律规定的；损害必须是违法行为造成的；

2）损害必须是行政机关和行政工作人员的行为造成的；

3）国家负责赔偿的损害必须是行政机关或行政机关的工作人员行使职权时造成的；

4）损害必须是现实已经产生或必然产生的，不是想象的；是直接的，不是间接的；

第五、试论述行政诉讼基本原则。

1.行政诉讼基本原则的涵义：是指由行政诉讼法规定的，对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有规范作用的，调整行政诉讼行为的基本准则。

2.理解这一概念需要从以下三个方面进行——行政诉讼基本原则：

1）是由行政诉讼法予以规定的；

2）是调整行政诉讼行为的基本准则；

3）是对行政诉讼活动整个过程或者主要过程具有规范作用；

3.行政诉讼与民事、刑事诉讼共有的原则

1）以事实为根据，以法律为准绳原则；

2）使用本民族语言文字进行诉讼原则；

3）辩论原则《行政诉讼法》第9条规定；

4）当事人诉讼法律地位平等原则《行政诉讼法》第7条规定；

5）检察监督原则《行政诉讼法》第10条和第64条进行明确规定；

6）合议、回避、公开审判和两审终审原则《行政诉讼法》第6条规定；

7）法院依法独立行使审判权原则；《行政诉讼法》第3条第1款予以规定；

4.行政诉讼特有的原则——具体行政行为合法性审查原则

1）法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外；

2）法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；

第六、简述国家赔偿法采用违法归责原则的原因。

1.国家赔偿法之所以采用违法规责原则：是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点，与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致，便于操作，也有利于保护受害人获得国家赔偿，比较符合国家赔偿的特点。

2.其原因主要有：

1）违法原则是较为单一的归责原则，简单明了，与违法及过错原则相比，便于实践操作；

2）违法原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿；

3）违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任；

4）违法原则以国家机关及其工作人员执行职务的行为合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则也比较相符。

第七、试论述共同诉讼的成立条件。

1.各个诉讼均由同一人民法院管辖；

2.当事人双方至少有一方为两人以上；

3.各个诉讼的诉讼标的是同一个具体行政行为，或者是同一类具体行政行为；

4.须有相互独立的诉讼存在，共同诉讼是诉讼合并，独立的诉讼的存在是诉讼合并的前提；

第八、试论述行政诉讼法对行政附带民事案件的诉讼程序的主要要求。

1.负责处理行政案件的同一审判组织，对行政和民事两类争议适用不同的审判程序分别审理，并且作出两个不同的判决或者裁定。

2.与民事争议相关联的行政案件，按照行政诉讼法的规定，通过行政诉讼的起诉受理程序被人民法院受理并且尚未作出判决审理完毕；

3.与受理的行政案件相关联的民事争议当事人，向人民法院提出在审理相关行政案件时

对民事争议一并审理的请求；该当事人既可以是行政案件中的原告，也可以是原告以外的其他民事争议当事人。

第九、试论述国家公务员辞职权的限制。

1.公务员提出辞职申请后，3个月的审批期限内，不得擅自离职；

2.在涉及国家安全重要机密等特殊岗位上任职的公务员，不得辞职；

3.公务员辞职后，2年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性事业单位任职，须经原行政机关批准。

4.行政机关可以根据实际情况，规定公务员3至5年内的最低服务年限，公务员未满规定和最低服务年限，不得辞职；

5.公务员辞职违反上述限制规定，行政机关可给予其开除处分；

第十、试论述证据保全的条件和程序。

1.人民法院采取对诉讼证据的保全措施，需要具备以下条件之一：

1）证据可能灭失；对这类证据如果不及时收集、固定和保存，以后将不复存在或不能起证据作用；

2）证据在将来难以取得，如果对目前持有的证据不及时采取保全措施，以后将难以取得同类的证据；

2.行政诉讼法规定了证据保全的两种程序：

1）诉讼参加人提出申请，由人民法院决定；申请书应写明保全对象、理由、时间、地点和申请人的姓名、身份；申请人范围仅限于诉讼参加人，即原告、被告、第三人和诉讼代理人；人民法院对申请书进行审查后作出准予或不准予保全的裁定；诉讼参加人对人民法院不批准保全的裁定可以申请复议一次，但不得上诉。

2）人民法院依职权主动采取保全措施；人民法院审判人员发现证据可能灭失或者以后难以取得，而且这些证据对人民法院查明案件事实十分重要，应当依职权主动对这些证据采取保全措施。

第十一、试论述行政行为的合法要件。

1.行为程序合法：

1）行为符合法定方式；2）行为符合法定步骤；3）行为符合法定时限；

2.行为内容合法：

1）行政行为有事实根据，证据确凿；2）行为目的合乎立法目的；

2）正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件；

3.行为主体合法：

1）行为主体是行政主体；

2）行为在行政主体的权限范围内；

3）应通过一定会议作出的行为通过了相应会议的讨论，并且相应会议有法定人数出席、相应决定有法定票数通过。

第五篇：应松年：如何依照新《行政诉讼法》行使职权

应松年：如何依照新《行政诉讼法》行使职权

(2015-11-03 23:18:54)转载▼

2015-11-03 应松年 中国审判杂志 应松年

我国著名行政法学家，现任中国政法大学终身教授、博士生导师，第九届、第十届全国人大代表，全国人大内务司法委员会委员，全国人大法工委行政立法研究组副组长。1995年，调入国家行政学院，担任法学教研部主任。2009年至今，受聘为中国政法大学终身教授。先后组织或参与《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《立法法》《行政许可法》《行政强制法》等法律的研究起草和修订工作，并参与众多法律、法规草案的咨询论证。本次《行政诉讼法》的修改，修改内容之广、修改幅度之大，完全不亚于一次立法。特别是，本次修法实现了为数不菲的、令人耳目一新的制度创新。这些制度创新越来越体现出中国特色，充分体现了中国行政法学研究的最新实践成果。新《行政诉讼法》既为人民法院审理行政案件提供了法律依据，同时也为行政机关依法行政、建设法治政府提出了新的要求，丰富了法治政府的内涵。笔者拟结合《行政诉讼法》的相关规定，谈一谈在新形势下行政机关如何依照《行政诉讼法》的最新规定行使职权。当然，从另一角度来看，本文也是在探讨今后一段时间行政法学研究的内容将要发生的重大变化。

合法行政 合法行政是法治政府的最基础的内容，也是法律优位和法律保留原则中最核心的内容。合法行政的主要意涵在于行政机关实施行政管理，应当依照法律法规和规章的规定进行，不得超越职权和滥用职权。同时，正如十八届四中全会决定中指出的，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。合法行政既是行政管理体制改革特别是政府权力清单制度的重要内容，也是司法机关监督行政机关的主要领域。正因为如此，新旧《行政诉讼法》都强调了人民法院对行政机关的行政行为的合法性进行审查。合法行政，不仅要求行政机关的行政行为要符合法律的规定，也要求符合法律的意旨。人民法院对于不合法的行政行为，可以作出撤销、变更、确认违法等否定性判决。

合理行政 行政机关作出行政行为，应当遵循公平、公正原则，公平对待行政相对人，不偏私，不歧视。行政机关作出行政行为不仅要依法，而且要合理。合理是指一般理性人认为的合理。司法机关对于行政机关的合理性问题一般不管，但是对于明显不合理的行政行为，应当实施监督。新法第七十条和第七十七条规定，对于明显不当的行政行为，法院可以判决撤销或者变更。行政机关在作出行政行为时，既要依照法律的规定，同时也要注意遵循法律的意旨和符合一般理性人认知，合法合理合情。哪些属于明显不当，人民法院应当根据案件的具体情况予以判断，这是一个需要深入研究和论证的问题。

契约行政 行政合同是一种通过订立合同的方式达成行政目标的活动，是现代国家行使行政权能的重要方式。欧洲大陆法系国家都在行政程序法中规定，美国则称为政府合同。我国国务院相关文件及地方政府的文件中都对行政合同作了明确规定。从行政机关在行使职权时的单方意思表示的行为，转变为与相对方协商、讨论，达成双方意思表示的契约、合同行为，是现代国家在行使职权方面向民主、平等转变的重大进步。有利于更充分调动对方的积极性。但在我国，虽然在司法实践中已经认可了行政合同，并且作了大量的判例，但是行政合同的地位在《行政诉讼法》中一直没有真正确立。《行政诉讼法》第十二条规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除协议的，属于行政诉讼范围。由于公法私

《行政诉讼法》本着求同存异的精神，艺术性地通过“行政协议”的术语，认可了行政合同制度。行政合同纠纷应当通过行政诉讼而非民事诉讼方式解决，既有利于保障行政合同中相对人一方的合同利益，也有利于监督行政机关依照法律规定和合同约定实现公共目标。人民法院对行政合同不仅要进行合法性审查，也要进行合约性审查，这是行政审判和行政法学研究的新领域，预计将产生一系列的研究成果。

合意行政 合意行政是指在行政程序或者诉讼程序中，行政机关和相对人之间可以通过协商一致的方式，达成行政目标。合意行政体现了行政民主，体现了双方自愿，是现代行政法的精髓理念。在行政程序中，行政机关可以采取行政合同、行政允诺、行政奖励等方式，与相对人之间达成合意，也可以在依法行政裁决等居间裁决中，以仲裁者的身份，促成民事争议双方当事人的和解；在行政诉讼程序中，在特定情形下，行政机关可以在法院主持下与相对人之间达成谅解，进而解决行政纠纷。新《行政诉讼法》规定了在行政赔偿、补偿和自由裁量权案件中，法院可以在当事人之间进行调解，并且明确了在涉及对民事争议所作裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。对于这些体现出合意、民主、参与的制度，过去有一些研究，但还不够深入，合意行政是行政法学研究的重要课题。

给付行政 给付行政是秩序行政的对称，一般是指行政机关依法向符合条件的申请人提供特定的物和行为等权益的制度。给付行政是近代福利国家背景下行政法学的关键概念。过去《行政诉讼法》对于给付行政有一些规定，但存在范围狭窄和不够明确具体的缺陷。新《行政诉讼法》第十二条明确规定了行政给付的若干领域，并在第七十二条和第七十三条规定相应的判决方式。《行政诉讼法》对行政给付的规定，有助于准确把握行政给付的外延和内涵，同时对中国行政诉讼类型的构建具有积极的推动作用。司法解释已经明确列举规定了包括给付诉讼在内的行政诉讼类型，这种列举式的规定，既回归了大陆法系国家的传统，也有利于法院根据不同的诉讼类型采取不同的审理方式、适用不同的证据规则和不同的裁判方式。同时，司法解释也明确行政给付不仅包括给付金钱、物，也包括给付行为。行政给付中的给付与民事法律规范中的“给付”含义也完全对接起来。当然，行政给付与给付诉讼的关系问题，大陆法系国家也存在一些较大的争议，这个问题可以在实践发展的基础上，作进一步的总结和探讨。

责任行政 行政机关履行经济、社会和文化等行政职能，必须权责统一。行政机关一方面要具有相应的执法手段，同时对于违反法律、不当行使职权的，应当承担相应的法律责任，实现权力和责任的统一。责任行政是合法行政的另一面，要求有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿。新《行政诉讼法》加大了对行政机关的责任追究制度。基于行政机关行使职权的特殊方式，新《行政诉讼法》突破当事人和代理人的传统概念，要求作为被告—行政机关的负责人出庭应诉；基于中国行政复议体制的内部救济特征，为了解决行政复议机关不作为、一味维持的问题，设立了经过复议的案件，一律要作被告的制度；为了防止行政机关的干预，新《行政诉讼法》将行政机关不得干预、阻碍人民法院受理案件列为《行政诉讼法》的基本原则加以强调；为了禁止行政机关藐视法庭，对于行政机关拒不出庭、无故中途退庭、拒不履行生效裁判的，明确规定了相应的惩戒措施等。这些规定，一方面加大了对行政机关在行政诉讼中行为的监督，另一方面也丰富了责任行政的内涵。

规范行政 行政机关不仅要在作出行政行为时遵循法律规定，而且在制定相关规范性文件时也要遵循相应的法律规定。十八届四中全会已经明确要求对于行政机关的重大行政决策要实行合法性审查。规范性文件的事先合法性审查，与人民法院对规范性文件的事后合法性审查，构成了规范行政的两个方面。新《行政诉讼法》总结司法实践的成熟经验，借鉴《行政复议法》的规定，在第五十三条明确，行政相对人认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在可以一并请求对该规范性文件进行审查。这一规定回应了学术界的呼吁，在事实上确立了对部分抽象行政行为的合法性审查机制，是一个巨大的进步。新《行政诉讼法》虽然没有确立规范审查之诉，而且法院对不合法的规范性文件，也只能是“不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”，也就是不能对规范性文件本身作出处理，是一个遗憾。但是，从长远来看，新《行政诉讼法》毕竟建立了对规范性文件的合法性审查机制。将来，在总结司法实践和域外经验的基础上，规范性文件的审查还可以再迈出更大的步子。

效力行政 效力行政又称为“底线行政”，也就是说，行政机关作出行政行为必须满足效力要件，满足最基础的合法要件。过去行政法学上对于合法要件和效力要件争论较大。新法明确了无效属于“重大且明显”的违法，是从法律层面的一次厘清。新法第七十五条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。行政机关如果作出行政行为存在无效情形，意味着自始无效、绝对无效、当然无效，在效力上等于没有存在过，且不受起诉期限的限制，这是对严重违法行为的彻底否定。当然，对于生效条件、无效行政行为的具体情形，学术界还可以展开进一步的研究。

裁量行政 美国学者科奇曾经指出，行政法的精髓在于裁量，行政法被裁量的术语垄断着。行政裁量是行政法学中的重要概念，之前一直是行政法学界研究的重要内容，行政裁量的核心在于行政机关可以在法律授权的范围内进行行为选择。新《行政诉讼法》第一次从法律层面明确了“自由裁量权”的概念。新法第六十条规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律法规规定的自由裁量权的案件可以调解。自由裁量权概念的提出，并非赋予行政机关自由行使职权的权力，而是认可其在一定范围内的处分权。行政裁量分为羁束裁量和自由裁量。对于羁束裁量，《行政诉讼法》虽然没有直接规定，但是在司法解释中体现了羁束裁量的观念。例如新法第七十二条和第七十三条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责或者依法负有给付义务的，判决被告在一定期限内履行或者履行给付义务。《行政诉讼法司法解释》第二十二条则规定，在一般情况下，人民法院应当一次判决到位，尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。该项规定体现的也是羁束裁量和自由裁量的关系。对于自由裁量问题，法律并未赋予行政机关一般的裁量权，行政机关如何裁量的问题已经引起中央的重视。为此，十八届四中全会决定明确要求建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。

程序行政 程序正当是法治政府的重要意涵。依法行政不仅要求实体合法，也要求在程序上合法，以保证行政程序的公正与民主。行政机关在作出行政行为时，应当遵循公开、公平、公正原则。在英美法系国家，程序正当几乎成为行政法学的首要概念。一般认为，除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，应当公开；对于涉及相对人权益的，应当听取当事人意见；依法保障行政相对人和利害关系人的知情权、参与权和救济权；对于法律法规规章有时限要求的，应当在法定期限内履行法定职责。新《行政诉讼法》对程序行政的要求也随处可见。新法不仅将违反法定程序作为可以撤销、重作的主要的“违法”情形，而且强调了行政机关作出行政行为的“时效性”，对于在特定期限内不作为的行政行为，法院可以判决其在一定期限内履行。需要进一步思考的是，中国长期以来缺乏一部统一的程序法典，虽然《行政处罚法》《行政许可法》等单行法律作了一些规定，但是不够完整全面。从域外的经验来看，行政程序法不仅规定行政行为作出的重要程序，以保障行政行为的合法公正，而且还要规定行政行为的效力要件、合法要件等实体内容，是《行政诉讼法》的重要补充。我希望在不久的将来，中国能够制定出一部具有中国特色的行政程序法典。

信赖行政 信赖行政是指行政机关应当贯彻信赖保护原则。信赖保护原则是《行政法》上的王冠条款，要求行政机关在行政过程中诚实守信。非经法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政行为；因特殊事由需要撤回变更，因而给相对一方造成损失的，应当依法予以补偿。新法第七十八条第二款规定，被告变更解除行政协议合法但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。司法解释进一步作了解释，被告因公共利益需要或者其他法定事由单方变更解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。这些内容充分体现了信赖保护原则。新法中的相关规定不仅有利于保障相对人的合法权益，也有利于维护和促进行政机关的公信力。

可以说，新《行政诉讼法》关于法治政府的要求比较全面，基本上反映了三十年来中国行政法学界对法治政府的研究和探索成果。当然，法治政府建设是一个长期的过程。我相信，随着时代的发展，有关法治政府的研究，也将更加深入，并且衍生出更加广泛、更加具有科学意涵的、更具中国特色的实践和理论成果。本期小编：袁定波 孙敏