第一篇：中学特级教师：适当的强制是强制必要
中学特级教师：适当的强制是教育必要
2014-11-13 11:08:22 来源：中国青年报
关于孩子的快乐成长有一个大的误区：把快乐局限在学习轻松、无忧无虑的层面，局限在愉快地做自己想做的事情上。一些家长常说的话是，孩子只要能够快乐幸福就好。问题是，要让孩子今天快乐很容易，但要让他未来也快乐幸福就有难度了。因为人生的一大无奈是，我们常常需要先把不喜欢做的事情做好，才能有机会做喜欢做的事情。而这种意识和能力需要专门培养。
适当的强制让人坚强进取
我们应该鼓励孩子去争取那些需要辛勤付出才能够体会到的快乐。在成就感当中产生的快乐才是可持续的。更何况若要追求巅峰体验，怎能没有汗水和眼泪！平平淡淡从从容容才是真，这是中老年人的人生观。我希望年轻人活得精彩，希望他们年轻时在艰难和容易的两条路中，选择艰难的路，只有这样，他们的生命才能不同凡响。我比较赞同虎妈蔡美儿的观点，“充分学习达到卓越，就可以带来开心，因为你会自信，感到骄傲并产生快乐”，我想，这样的快乐是年轻人应该追求的。
中国有许多这样的独生子女：身体和心理都健康，但缺乏忍耐力、缺乏吃苦精神和进取心，初步表现出了闲散懒惰的特点。这在日本已经引起了社会的广泛关注。日本学者三浦展在中反思了日本民主体制下的一个弊端—机会恶平等，即“少数精英分子为国家创造财富，而社会大众则消费国家财富，过着唱唱跳跳快乐无忧的生活”。今天欧美国家之所以走下坡路，原因之一就是恶平等，积极工作的人越来越少，潇洒享受诗意人生的人越来越多，导致政府税收减少而福利支出大增，既削弱了国家的竞争力，又降低了国内公共服务的标准，引发治安等一系列社会问题。底特律的破产，希腊政府的破产，西班牙和意大利的危机就是例证。当然，中国还远远未到机会恶平等的程度。但是，考虑到中国家庭很多是独生子女的状况，这种恶平等有可能提前到来。
进取和吃苦精神，曾经是西方清教徒的名片，是西方取得科技进步和经济发展的强大精神动力，这点在马克斯韦伯的当中有明确阐述。放眼世界，今天几乎所有发达国家都曾经是鼓吹积极进取的新教国家，譬如美国、德国、英国、北欧国家等。可见，进取心和吃苦精神是一个社会永远不能丢的宝贵品质。
只是仅有进取和吃苦精神远远不够，我们还需要培养关注远方森林的现代公民，还需要借鉴别人在创新教育中的培养机制，即在意志品质顽强的基础上加上独立思考和创造性。
适当的强制可以培养创造力
无自由无创造，这是常识，但孩子应该有什么样的自由，度在哪里，却是有分歧的。我觉得这需要分类讨论。
情况一：对少数某方面天赋很高的孩子，强制，极有可能扼杀他们的天赋和创造性，应该给予这类孩子更大的自由度、更多试错的机会，把强制减少到能保证基本面良好的程度。孩子的基本面是什么？
一、身体健康，二、心理阳光，三、礼貌待人。要做到这三点，需要一定的强制。对天赋很高的孩子来说，强制到此为止，他们不适合被圈养，而且大多会在这个良好的基本面上发展出自己的特色。中国传统教育的一大弊端是，将所有孩子都放在教育的流水线上，用一个模子去刻画，结果教育高度同质化，创新性人才出不来。
情况二：对大多数资质中等的孩子来说，严格的教育比较合适。资质中等的孩子没有明显的特长，可塑性强，在一定的压力之下，他会发展得优秀；缺少压力，可能导致散漫，还可能染上恶习。要克服人的贪图安逸的天性，需要适度的强制教育。
从我们已有的人生经验来看，要想有所建树，一般要具备三个特质：优越感、危机感、自我克制。优越感让人自信，危机感让人努力，自我克制让人理性和专注。这些特质需要家长温和而坚定地培养，需要循序渐进的生长。尊重孩子的天性，绝对不等于放纵孩子的天性。家庭和学校应该耐心地帮助孩子完善自己，鼓励孩子持续专注地做事情，帮助其逐渐建立起一个自己能独立获得成就感的生活模式—通过持续努力和专注体验到成就感。这个过程必然包含适度的强制。
从根本上来说，强制是一种恶，是反人性的，因为“它把别人看作不能独立思想之物”(哈耶克)，会对人构成不同程度的扭曲，于是，求知欲和想象力常常被扼杀了；但另一方面，强制又可以检验出创造性，可以培养创造性。强制之下都不能扼杀的兴趣，也许就是真正的天赋。许多时候，孩子并不知道自己真正喜欢什么，在大多数情况下，逼一逼孩子(以他的承受力为前提)，其潜能更容易发挥出来。如果没有这样一个强制的过程，与强制方向一致的天赋或者与之对立的天赋，体现出来的几率要小得多，孩子需要深度体验或者深度试错才能自我发现。
其实，“天才不过是做了足够多练习的人”(美国作家格拉德威尔)，许多音乐家、运动员、数学家等都是如此。以贝多芬为例，他在音乐界是出了名的刻苦。4岁时，经常练钢琴到午夜12点，有时还必须等他父亲回来检查后才能睡觉，否则要挨打；舒曼为了练琴，自制一个器具夹手，以至于后来把无名指夹废了。严格的纪律、刻苦的训练是可以与创造性和谐共存的。譬如，二战时期的德国军队拥有几乎最严格的纪律和训练，但其作战时的创造性和灵活性超过世界上绝大多数军队，隆美尔、古德里安、曼施坦因是出了名的灵活运用战术的高手。
也许，要不要强制不是争论的焦点，关键是强制到什么程度？这要因环境而异，因孩子的承受力而异。比如，虎妈式教育在美国可能合适，因为在美国一些公立学校不同程度存在着堕胎、吸毒、校园暴力事件等，虎妈式的教育至少可以让孩子远离这些东西，加之美国大环境非常宽松民主，孩子常常在学校得到了足够的赞扬，这时，父母对孩子压一压，不至于造成孩子心理问题，反而是一种矫正。美国教育部副部长奥乔亚尖锐地指出了美式教育的弊端：“我们给予孩子太多的鼓励，不论孩子做得好或不好都能受到赞扬。现在我们就发现，许多美国学生进入大学后，都过高地估计了自己的能力，他们自我感觉非常好，但其实大都眼高手低，做的不如想的多。”(魏勇 中学特级教师)
第二篇：行政强制适当原则
行政强制适当原则
《行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。这一条规定了行政强制适当原则。行政强制适当原则要求无论是行政强制的设定还是实施都必须对手段和目的进行衡量，准确把握行政管理目的，在确保达到行政管理目的的基础上，尽量采用非强制性手段或者选择较轻的强制性手段，所选择的行政强制手段与要达到行政管理目的的需求程度相当。只有在其他行政管理措施不能达到行政管理目的时，才可以依法设定或者实施行政强制。
根据《行政强制法》的规定，实施行政强制应当坚持教育与强制相结合。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。从上述规定可以看出，行政执法机关应把行政指导置于实施行政强制之前，用足用尽行政指导措施。
国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》提出，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。2010年10月，国务院公布的《关于加强法治政府建设的意见》进一步明确，行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。
联系《行政强制法》行政强制适当原则的规定，笔者认为，在一般情况下，如果行政机关可以采用指导性执法实现行政目的，应当避免采用强制性执法方式，行政机关依法运用强制性执法方式进行行政管理时应将行政指导融入其中。对于依法应予以处罚的违法行为和指导性执法不能达到行政管理目的的，行政机关不能用指导性执法代替强制性执法。
一、适当原则的涵义及要求
《行政强制法》第五条规定：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。
（一）适当原则的涵义。
适当原则亦可成为行政适度原则，系由比例原则演化而来。比例原则首创于大陆法系之德国，曾被德国行政法学鼻祖奥拓•迈耶誉为行政法中的“皇冠原则”，它对世界上其他许多国家和地区产生了广泛的影响。①国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政的的基本要求规定：“合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”
适当原则是指行政强制的设定与实施，应当符合理性，手段与目的应当相当，合乎比例，非强制手段优先，尽可能采取最小伤害的做法。这是比例原则在行政强制法中的体现，是在合法性的基础上对行政机关提出的更高要求，是对自由裁量的限制。
（二）适当原则的要求。
适当原则包括三层含义：
1.行政强制的设定应当适当。
适当原则适用于行政强制的设定，即在有关行政强制的立法中所必须遵循的原则。应当以必要性为要件，能够以其他手段达到行政管理目的的就不能设定行政强制。
2.实施行政强制手段必须有合理性。
适当原则更强调的是实施行政强制手段的合理性。在有多种手段均可达到行政目的的情况下，应该选择最为“适当”的手段。为了实现行政目的，可能采用的行政手段有行政强制、行政处罚、行政许可、行政确认、行政裁决、行政指导、行政征收、行政合同等等。在上述手段中，行政强制因其强制性而决定了其为最严厉的手段，对相对人的限制和侵害也较大，因而为了避免对相对人造成不必要的侵害，在采用非强制手段能够达到目的时，就不应采取强制手段。
3.采用最小伤害强制措施。
采取强制措施时，尽可能采取伤害最小的的措施，在能够达成行政目的的前提下，强制手段尽可能的“温和”。
《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”
适当原则是行政法上的比例原则在《行政强制法》中的运用，不仅适用于行政强制的设定，还适用于行政强制的实施。适当原则强调行政强制应当作为行政执法的最后手段，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。换言之，只有在采取其他任何手段都无法达到目的时，才可以采取行政强制。设定和实施行政强制都必须满足“最后手段”的标准，任何有权机关在设定和实施行政强制时均应受到适当原则的约束。
行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目的。工商行政管理机关在执法过程中，如果能通过指导、鼓励、协商等手段实现管理目标，就不应采用强制手段。这与教育与强制相结合原则的要求是一致的。
《中华人民共和国行政强制法》解读（二O一二年七月）
2011年6月30日，第十一届全国人大常委会第二十一次会议审议通过了《中华人民共和国行政强制法》，已于2012年1月1日起施行。《行政强制法》共分7章71条，包括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行程序、法律责任、附则。《行政强制法》是继《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《行政许可法》等之后又一部规范政府共同行为的重要法律，对进一步保障和监督行政机关严格依法行政，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有重大意义。
一、行政强制的概念及特征
行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施具有强制性、非处分性和临时性三个特征。
二、行政强制法的基本原则
《行政强制法》总则第4条、第5条、第6条、第7条和第8条依此规定了行政强制的法定原则、适当原则、教育与强制相结合原则、禁止谋利原则和权利救济原则等五个基本原则。
（一）行政强制法定原则。根据依法行政的要求，行政机关实施强制必须做到职权法定，“无法律则无强制”。行政强制是一种对公民、法人或者其他组织权益产生深刻影响的公共权力，它不能来自一般授权，必须来自法律法规的特别授权，严禁行政强制主体自我授权。《行政强制法》比较全面地体现了行政强制法定原则，主要体现在以下三个方面：一是该法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这是行政强制法定原则要求的集中体现”。二是该法第11条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”。三是该法第10条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定以外的其他行政强制措施”。
（二）行政强制适当原则。
该原则要求对行政机关设定行政强制权必须为了公共利益所必须，对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。《行政强制法》明确规定了行政强制适当原则。该法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。《行政强制法》其他一些条文也体现了适当原则的要求。例如，该法案第23条规定：“不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物”；第45条第2款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。
（三）教育与强制相结合原则。
所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中，应当贯彻并发挥教育的功能，促进对方更加主动地履行行政法律义务。具体来说，在采取行政强制前，应当先告诫当事人，并且通过说服教育，给予当事人依法自觉履行法定义务的机会。只有经说服教育当事人仍不自觉履行法定义务时，才能实行强制，亦即行政强制应当在穷尽教育手段仍然不能实现行政目的时不得已而采用的手段。为此，《行政强制法》第6条明确规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。此外，教育与强制相结合原则在该法的其他条文中也有具体体现。该法第35条规定的“催告”程序，就是教育与强制相结合理念的典型体现。
（四）行政强制禁止谋利原则。
该原则要求行政机关不得以行政强制权的行使来谋求单位或者个人的利益。鉴于我国有些地方和部门存在着“执法创收”问题，《行政强制法》第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制谋取利益”。此外，该法第49条规定：“划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。此类规定也是禁止谋利原则的具体体现。
（五）权利救济原则。
“无救济则无权利”，“无真正的救济则无真实的权利”。权利救济原则是一项基本的行政法治原则。我国《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这一条文非常完整地规定了对行政强制的权利救济制度。从救济阶段来看，既包括事前救济，也包括事后救济；从救济体制来看，既包括内部救济，也包括外部救济；从赔偿义务机关来看，既包括行政机关，也包括司法机关。
三、行政强制法六大亮点
1、行政强制法规定，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
行政强制法还规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定和行政强制措施以外的其他行政强制措施。
2、行政强制权不得委托。
为治理行政执法主体“多”“乱”的问题，使得如城管、文化执法大队等相对集中行使行政处罚权的部门应运而生。
行政强制法规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
同时，行政强制法还规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。
3、实施限制人身自由强制措施不得超期限。
规范行政强制措施的实施程序，用一道道严密的程序来约束行政机关，是这部法律的重要内容。
行政强制法规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。
法律规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。
4、实施强制执行不得“夜袭”。
综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。
法律规定，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
法律规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
5、坚持教育与强制相结合原则。
“行政强制立法的目的不是强化行政强制，而是减少行政强制。”全国人大常委会法工委行政法室相关负责人表示，“行政强制法在程序设计上，始终贯彻教育与强制相结合的原则。”
法律规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。
法律还规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。
6、受害人提供全面的权利救济途径。行政强制法为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时，规定了全面的救济途径。
法律规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。
行政机关强制执行，法律规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。
《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究
摘要: 《行政强制法》设计和体现的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则、救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求，对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置，此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。
关键词: 行政强制法；基本原则；行政强制设定权
《行政强制法》于1988年被国务院法制局列入立法计划并组织调研、论证、草拟，①之后行政立法研究组起草试拟稿，②1999年全国人大法工委正式启动起草程序，经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过，历时23年。③《行政强制法》之所以经历如此长的立法过程，一是因为该法所涉问题的极端重要和复杂(该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过所有的现行行政法律，甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》)；二是因为广大社会公众，包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直争议较大，难于在短时间内达成共识；三是立法机关对该项立法特别慎重，反复启动公民参与程序和学者专家论证程序，以保证该立法的民主性、科学性和社会公众的可接受性。《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事，是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措，本文仅对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。
一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则
《行政强制法》明确规定，或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。
(一)平衡原则
《行政强制法》总则第1条即开宗明义地规定，该法的制定，是“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这里确立了两个最基本关系的平衡：一是保障和监督关系的平衡。《行政强制法》既要保障行政机关履行职责，又要监督行政机关依法履行职责。“保障”和“监督”在这里均有两层涵义：“保障”一方面指为行政机关履行职责提供足够的手段，另一方面指为行政机关履行职责排除可能的障碍；“监督”一方面指控制行政机关违法、滥用职权，侵害行政相对人权益，另一方面指防止行政机关不作为，规避履行职责，消极损害行政相对人权益。《行政强制法》总则第1条确立的另一个基本关系的平衡是：维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益(即保护社会公众利益)与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。行政机关实施行政强制或者行政机关申请人民法院实施行政强制，其目的主要是预防或制止行政相对人实施违法行为(如预防或制止食品、药品制造者制造假冒伪劣食品、药品的行为)，以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。显然，《行政强制法》如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权，就不能有效维护社会秩序，从而不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。同样，《行政强制法》之所以要设置严密的规则和程序规范以制约行政机关行使行政强制权，其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权，保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。协调和平衡这两对基本的相互关系，正是《行政强制法》制定和实施要把握的一项最重要、最基本的原则。
(二)比例原则
《行政强制法》第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这一条款所体现的精神，在行政法学上通常谓之“比例原则”。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。“必要”、“适当”、“比例”(狭义的比例)，都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和对行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。
比例原则是行政法的重要原则。《行政强制法》对比例原则的确立，可以说是我国第一次在行政立法中明确确立这一原则。比例原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法》规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”应该说是“最小损害”原则的很好体现。但是，这还不太全面。“最小损害”原则在行政强制领域的全面表述应该是“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”。当然，《行政强制法》第5条的规定中虽然没有“采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”的明确表述，但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施限制公民人身自由的行政强制”的意涵。
(三)行政强制法定原则
《行政强制法》第4条规定了行政强制法定原则，其表述是：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这里，对于“法定”的“法”是仅指法律还是包括法规和规章，人们存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应主要或基本上限于法律；范围法定、条件法定的“法”则可限于法律、法规；而程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
对“法定”的“法”之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。④虽然《行政强制法》将行政强制设定权在主要保留给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，⑤但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。而行政强制的条件则不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规(行政法规和地方性法规)规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多的是对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
(四)教育与强制相结合原则
关于教育与强制相结合原则，《行政强制法》的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。⑥这里“教育与强制相结合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。当然，“教育与强制相结合”的“教育”主要是指对被强制对象的特定教育。因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的“传来”和“感知”教育。
此外，“教育与强制相结合”，还具有“先教育，后强制”和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原则要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。如果相对人经过教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。须知，“教育与强制相结合”并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵制和阻碍行政机关实施强制行为，也非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为，而是要加强事前教育。尽管行政强制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育与事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否则，无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻《行政强制法》“教育与强制相结合”的原则，必须强调“先教育，后强制”，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处罚。
(五)正当法律程序原则
关于正当法律程序原则，《行政强制法》没有以专门条款统一规定，而是将该原则分别规定于多个不同条款，将其精神贯穿和体现在行政强制权设定程序和行政强制实施程序的具体设计上。例如，《行政强制法》第8条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；第7条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权力为单位或者个人谋取利益；第14条规定，起草法律、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。第15条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告给行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。正当法律程序原则对行政强制的要求虽然既及于行政强制的设定，又及于行政强制的实施，但重点主要是行政强制的实施，即主要落实在行政强制实施程序的具体设计上，包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。
《行政强制法》规定的行政强制措施的实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微或者没有明显社会危害的，可不采取行政强制措施；其二，行政强制措施权由法定行政机关在法定职权范围内实施，不得委托，非行政机关和行政机关中非具备资格的行政执法人员不得实施行政强制措施；其三，实施行政强制措施须事前报行政机关负责人批准，由两名以上执法人员实施，实施时应出示身份证件，通知当事人到场(当事人不到场的，邀请见证人到场)，告知当事人理由、依据和权利、救济途径，听取其陈述、申辩，并制作现场笔录(笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人不到场的，由见证人和行政执法人员签名或盖章)；其四，如有紧急情况需要当场强制，行政执法人员应在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除；其五，实施限制公民人身自由的行政强制措施还应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，在紧急情况下需要当场强制的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除。以上实施行政强制措施的规则均体现了正当法律程序原则的要求。
正当法律程序对行政强制执行程序的具体要求主要体现为下述一般规则：其一，只有具有法定行政强制执行权的行政机关才能实施行政强制执行；其二，具有法定行政强制执行权的行政机关只有在当事人在行政决定期限内不履行义务的情况下才能实施行政强制执行；其三，具有法定行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其四，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其五，只有经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定。催告书、强制执行决定书应直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依其他法定方式(《民事诉讼法》规定的方式)送达；其六，实施行政强制执行过程中，如具有法定中止执行或终结执行情形的，应中止执行或终结执行；其七，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议。执行协议可约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可减免加处的罚款或滞纳金；其八，行政强制执行除紧急情况外，不得在夜间或节假日实施，行政机关不得对居民采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式迫使当事人履行。此外，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应先予公告，限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，又不拆除的，方可实施强拆。
上述行政强制措施和行政强制执行规则都是正当法律程序原则的要求，都体现了正当法律程序原则。这些规则既有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯，也有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利、滥权和腐败。
(六)救济原则
《行政强制法》主要在第1章总则第8条中和第6章法律责任第68条中确立了行政强制的救济原则。行政救济途径主要有三：一是行政复议；二是行政诉讼，三是国家赔偿。这三种救济途径均有相应的专门法律(《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》)规定和调整。既然有专门法律规定和调整，为什么在《行政强制法》中还要加以特别规定呢？这是因为行政强制是一种严重涉及公民人身权、财产权的“高权”行政行为，⑦需要特别强调权利救济。此外，行政强制的救济相较于一般行政救济，也具有一定的特殊性，需要加以特别规定。例如，《行政强制法》第8条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权，提起行政诉讼权和要求国家赔偿权外，还另行专款规定“公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”；第68条规定，任何行政强制主体，无论是行政机关，还是人民法院，或者是行政执法人员，凡是“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿”。上述《行政强制法》设计和体现的六项原则，均是行政法治的基本原则，是贯穿于整个《行政强制法》具体规范和制度的指导思想和灵魂。
二、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置⑧
《行政强制法》第9条和第12条分别以列举的方式规定了行政强制措施的种类和行政强制执行的方式。为了避免列举不全，导致今后行政管理因手段缺失而产生困难和障碍的问题，这两个条款分别在具体列举之后又都增加了一个具有“弹性”的兜底项：其他行政强制措施和其他强制执行方式。有人可能对此产生疑问，这种“弹性”的兜底项是否会使前面的列举规定失去意义，从而使《行政强制法》控制行政强制种类、防止行政强制“乱”和“滥”的目的落空呢？⑨这种担心虽然有一定道理，但《行政强制法》随之严格限定的行政强制设定权在很大程度上可以避免这种情况。因为除了法律以外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规很有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件则根本没有赋予任何行政强制设定权。即使是法律，其虽然可设定任何种类的行政强制，但《行政强制法》既然列举规定了相关的行政强制种类，即有指引限制的涵义：法律在设定行政强制时，一般应以《行政强制法》相应列举规定的种类为限，只有在特别需要的情况下，才可设定“其他”的行政强制种类。《行政强制法》第9条设定的行政强制措施具体种类仅有四种：(一)限制人身自由(如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等)；(二)查封场所、设施、或者财物(场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等；设施如供水、供电、供气、供热设施等；财物如房屋、汽车、船舶等)；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款。除这四种列举的具体种类外，《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”(如强制进入住宅、强制进入经营场所等)。
《行政强制法》第12条设定的行政强制执行的具体方式仅有五种：(一)加处罚款或者滞纳金；⑩(二)划拨存款、汇款；(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；(四)排除妨碍、恢复原状；(五)代履行。除这四种列举的具体形式外，《行政强制法》第12条设定的行政强制执行方式还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他强制执行方式”(如强制搬迁、强制销毁等)。
关于行政强制设定权的配置，在《行政强制法》制定的过程中，人们对于法律，无论是全国人大制定的基本法律，还是全国人大常委会制定的非基本法律，对所有行政强制的设定权是基本没有疑义和争议的。人们存在较多疑义和争议的主要是：对国务院行政法规应赋予多大的行政强制设定权？对国务院部门的规章应否赋予行政强制设定权？对地方性法规和地方政府规章应否赋予行政强制设定权？以及应赋予它们各自多大的行政强制设定权？
《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的： 1.尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
2.尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、扣押财物两项行政强制措施。
3.规章，无论是国务院部门规章，还是地方政府规章，均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文件则更不具有行政强制措施设定权。
4.法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。5.行政强制执行均只能由法律设定，行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。(11)这些规定意味着：其一，国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外，在尚未制定法律的情况下，其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的其他行政强制措施。在已经制定法律的情况下，如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施。其二，地方性法规只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权，即查封场所、设施或财物以及扣押财物。其三，规章和其他规范性文件更是被取消了任何行政强制设定权。
相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。《行政处罚法》的授权是：行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚；部门规章可以设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政处罚；地方政府规章可以设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。(12)《行政许可法》的授权是：行政法规可以设定所有法定范围的行政许可；地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；部门规章不得设定任何行政许可；地方政府规章可以设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。(13)对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置，在法律起草和审议过程中人们曾有各种不同意见。例如，有人认为，行政强制设定权应由法律保留，不应配置给行政法规和地方性法规；有人认为，行政法规和规章不应被赋予或尽量少赋予行政强制设定权，而地方性法规则应被赋予较多一些行政强制设定权；有人认为，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；还有人认为，行政法规和地方性法规应被赋予更多一些行政强制设定权，以便于行政管理。在《行政强制法(草案)》三审时，一度将一审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”。
上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在西方国家(特别是联邦制国家)也几乎没有这么做的。如果说不赋予规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给行政法规和地方性法规以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，又在实践中行不通。不给法规以任何行政强制设定权，法规没有任何“牙齿”，公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章(14)具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。(15)他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有'牙齿'，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。(16)当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。
第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同，但目前(甚至在一个相当长的时期内)中国不具备这么做的条件。在现行体制下，全国人大立法能力很有限(全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的)，如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化„„只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必需的”。(17)坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。
第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的遏制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范和司法审查的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。
至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予更多的行政强制设定权，将一审稿时确定的“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”则不仅缺乏合理性，更可能涉及违法、违宪的问题。因为，将行政法规和地方性法规设定权的两个限制条件(“且”)改为一个(“或者”)，就必然出现下述两种情况：其一，如某一事项虽属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，但已制定了法律，法律没有规定行政强制措施，再允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许行政法规、地方性法规与法律不一致，允许其与法律相抵触，这显然违反《立法法》和《宪法》；其二，如某一事项虽尚未制定法律，但不属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，若允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许国务院和地方人大、地方人大常委会超越管辖权限行事，违反组织法。正因为如此，《行政强制法》在四审稿时，又将对行政法规和地方性法规设定权的规定从三审稿确定的一个限制条件(“或者”)重新改为两个限制条件(“且”)。当然，《行政强制法》最终定稿时又给行政法规的设定权开了一个小口子，即“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。之所以说这只是一个小口子，因为这一设定权虽解除了“尚未制定法律”的限制条件，但却增加了“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施”的特别法律授权条件，且仍保留了必须“属于国务院行政管理职权事项”和设定范围仅限于“除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”的限制条件。
委托实施行政许可的条件和委托规则是什么？
《行政许可法》第二十四条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”“委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可，不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”行政委托，是指行政机关在其职权、职责范围内依法将其行政职权或者行政事项委托给有关行政机关或者社会组织，受委托者以委托机关的名义实施行政管理和行使行政职权，并由委托行政机关承担法律责任。
1、委托实施行政许可的条件。
（1）委托主体必须按照法律、法规、规章的规定才可以行使委托权；（2）委托主体只能是行政机关。本条所指的委托主体只能是行政机关，根据法律、法规获得授权而享有行政许可实施资格的具有管理公共事务职能的组织则不能成为委托主体。（3）受委托主体只能是行政机关。行政许可实施过程中的委托，只能是行政机关系统内部不同机关之间的协助关系，其他社会组织不能成为受委托的主体。（4）委托主体只能在自己的职权范围内行使委托权。
2、委托实施行政许可的规则。
行政许可权作为一种公权力，具有不可随意转让和处置性，如确因实际工作需要而将部分行政许可实施权委托其他行政机关行使也要遵循严格的规则。委托实施行政许可的规则主要包括以下几个方面：
（1）受委托行政机关必须以委托行政机关的名义实施行政许可。委托行政机关实施行政许可的委托，其许可权力并没有发生转移，实施行政许可的权力依然保留在委托行政机关，因而，委托行政机关必须对实施行政许可的有关行为负责，所以受委托行政机关不能以自己的名义实施行政许可，而必须以委托行政机关的名义实施行政许可。
（2）受委托机关不得超出委托范围实施行政许可。委托行为使原来没有相应行政许可权的行政机关，拥有了一定范围内的行政许可权，该机关不能超出委托权限行为，否则视为无权行为，在法律上无效。
（3）委托行政机关不得再转委托。行政许可不得转委托。转委托涉及行政许可的实施权是否具有双重转让性的问题，即受委托行政机关能否再成为委托的主体。从一定意义上说，行政许可权与行政处罚权一样，不具有双重转让性，一次委托尚有严格的条件限制，委托主体必须是行政机关，委托其他行政机关实施行政许可必须在法定权限范围内进行，而且必须有明确的法律依据。其理论基础在于，受委托行政机关实施行政许可的权力本身就不是其自己的法定权力，而是源于委托行政机关的特定委托，其无权将委托行政机关的行政许可实施权再委托给任何其他组织或者个人。
（4）委托行政机关应当将受委托行政机关和委托实施行政许可的内容公告。这是行政公开原则的一个具体要求和体现。行政公开原则，是指行政机关在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉能有效地监督行政权力的运行。行政公开是现代民主政治的要求，其目的在于满足公民的知情权，实现公民对行政的参与和监督，以达到强化民主政治、防止行政腐败之功效。
处罚委托：
第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
第十九条 受委托组织必须符合以下条件：
（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；
（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。许可：
第二十四条 行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。
委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。
对行政委托未作统一规范
行政强制与行政许可、行政处罚一样，属国家公权力的范畴，对相对人产生直接影响，行使行政强制措施须严格遵循法律、法规或规章的明确规定。相对人不服可提起复议或诉讼。遗憾的是，目前尚未出台《行政强制法》，也没有统一的《行政委托法》，对各类行政委托未作出统一的规范，有关行政委托的规定大都在各种单行法律文本中，如《行政许可法》、《行政处罚法》均有专门条款规定。
《行政许可法》第24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可，不得再委托其他组织或个人实施行政许可。
《行政处罚法》第18条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
上述条款明确了行政许可、行政处罚委托的3点要求：一是委托必须有法律、法规或是规章的规定；二是受托方必须以委托行政机关名义实施，由委托方对其行为对外承担法律责任；三是受托方不得再行委托。笔者认为，行政强制措施的委托不应低于上述要求，在法律、法规、规章未明确规定行政委托的情况下，按照“法无明文规定不可为”的原则，有权机关不能自行委托。
行政强制不能自行委托
2009年8月，《行政强制法（草案）》进行了第三次审议，草案第17条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。即对行政机关采取行政强制的要求较行政许可、行政处罚等行政行为严格。虽是草案，却代表了行政强制的立法方向，同时也印证了笔者关于有权机关不能自行委托行政强制的观点。《行政机关公务员处分条例》（国务院令第495号）第21条规定：“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：„„
（二）违法设定或者实施行政强制措施的„„
（四）违反法律、法规规定进行行政委托的。”
可见，对待行政强制措施，无论是委托方还是受托方均应慎重。
行政处罚委托
行政处罚委托是指行政机关依照法律、法规或者规章的规定，在其法定权限内委托其他组织实施行政处罚。
受委托组织必须符合以下条件：
1、依法成立的管理公共事务的事业组织；
2、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
3、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
初上述组织以外，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
具体规定可参见《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条。
行政处罚委托的行政法规定
《》第十九条 受委托组织必须符合以下条件：
(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;
(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
具体来说，行政处罚权的委托，不仅仅要符合一定的条件，而且在委托过程中还应该遵守一定的规则，具体来讲有以下几个方面：
(一)所委托的行政处罚权以及委托行为必须在委托机关的法定权限内。行政处罚权是一种公权力，具有不可随意转让和随意处置的特性，其委托应有严格的条件限制。首先，所委托的行政处罚权在委托机关的法定权限内。例如，《导游人员管理条例》第23条中规定如果导游人员在进行导游活动时，向旅游者兜售物品或者购买旅游者物品的，或者以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下罚款，有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告。这里面规定的行政处罚形式共有罚款、没收违法所得、吊销导游证等三种。如果说旅游行政管理部门将本法所规定的行政处罚权进行委托，那么所委托的行政处罚权就不能超过这三种形式，而且必须是这三种形式中较轻的类别。其次，即使委托机关享有该项行政处罚权，是否能够进行委托也要依照法律法规的规定。如果没有法律法规作为依据，则不得自行委托。
(二)受委托机关或组织行使行政处罚权应当以委托机关的名义。委托是一种代理关系，受委托机关或组织行使处罚权的基础在于委托行为，依照委托的法律含义，受委托机关或组织必须以委托机关的名义对违法行为人进行行政处罚，当然也不必以自己的名义来承担处罚行为所引起的法律后果。如果该项处罚引起行政复议或者行政诉讼，受委托机关或组织不以自己的名义参加，而是由委托机关来应诉。例如，乡政府受公安机关的就警告、50元以下的罚款等行政处罚权的委托，如果被处罚人对处罚决定不服，在向法院提起诉讼的时候，参加诉讼的主体应当是作出委托的公安机关。
(三)委托机关要对受委托机关行使行政处罚权进行监督。经过行政处罚权的委托，在委托机关和受委托机关或组织之间就形式了特定的权利义务关系。这种特定的权利义务关系只对委托机关和受委托机关或组织有约束关系，委托机关应对受委托机关或组织的一切处罚行为负责。
(四)委托要以书面方式进行。行政处罚权的委托是一种法律行为，能产生相应的法律后果，受委托机关或组织有权力以委托机关的名义进行行政处罚，从而对公民、法人或其他组织的权利义务造成影响。因此，委托必须以书面形式进行，行政机关委托组织实施行政处罚，应当与被委托组织签订委托书，分清双方的权责。委托书应载明双方的名称、住址、法定代表人，委托权限及其使用范围，委托期限以及违反委托权限的法律责任等。
【行政授权】行政处罚的委托
《中华人民共和国行政处罚法》明确确立了行政处罚委托制度，其内容涉及到委托者与受委托者、委托规则、受委托者的条件等方面。据此，行政机关可以依法在其法定权限内委托有关行政机关实施行政处罚，受委托组织可以在委托范围内以行政机关的名义实施行政处罚。但在行政处罚的委托实践中，还须对行政处罚的委托有一个较明晰的认识，从而正确把握行政处罚的委托规则、委托条件和运用该项制度。
(一)行政处罚的委托界定
行政处罚的委托，是指有行政处罚权的行政机关，依法将其部分行政处罚权委托给有关组织，由受委托的组织在委托的权限内以委托行政机关的名义实施行政处罚。行政处罚的委托是一种具有特殊性质的行政行为，是一种具有双方意愿表示的行政合同行为，其主要特征是：被委托者以委托行政机关的名义实施行政处罚，并完全按委托行政机关的意愿行事，行为的法律后果由委托行政机关承受。行政处罚的委托就其一般性质而言，同一般的行政委托没有什么区别，但是它决不同于一般的行政委托，它比一般的行政委托具有更加严格的条件、规则和要求。行政处罚的委托并不只是委托一般的公共事务管理职能，它涉及到被处罚人的权利义务，如果委托的行政处罚权行使不当就会造成侵权的严重后果。因此，行政处罚的委托必须要有明确的依据——法律、法规或者规章的规定，委托的主体必须是具有行政处罚权的行政机关，委托的范围只能限于委托行政机关的法定权限，委托的形式必须是采取书面形式，受委托者必须是依法成立的管理公共事务的事业组织(且符合法定的其他条件)而不是其他组织或者个人。行政处罚的委托一般来说，不得与其他公共管理职能一并委托而必须单独明确地予以委托。
(二)行政处罚的委托与授权的关系
行政处罚的委托与授权，都是对行政处罚权的某种处置，它们之间的共性，这些共性主要表现在：1.二者都体现出行政处罚职权的转让关系，委托虽没有授权转让得彻底，但它也必须转让行政处罚事项所应行使的行政处罚职权和应履行的职责，这样才能保证委托的行政处罚事项顺利、合法、有效地完成;2.在主体上，二者的职权受让者(被授权者和受委托者)都可以是行政机关、非行政机关的组织，二者的职权转让者(授权者和委托者)也都可以是行政机关;3.二者都存在转让者对受让者的监督和指导关系，对行使所授行政处罚职权或办理所委托行政处罚事项不符合授权与委托宗旨的，授权者和委托者有权纠正直至撤销授权和委托：4.二者都限于转让者自身的职权范围之内，所授职权或所委托的行政处罚事项都必须在授权者或委托者的职权范围之内，而不得超越其职权范围
行政处罚的委托与授权虽有不少共性，但它们毕竟是两个不同的概念和权力转移方式，有许多质的区别。这些区别主要表现在：1.在授权中，被授权者的处罚职权来源于法律(或者法规)的直接授权或者行政机关依法作出的授权;在委托中，受委托者实施的行政处罚职权只能来源于行政机关的依法(依据法律、法规或者规章规定)委托。2.授权具有单方性，不须以被授权者的同意为授权成立的前提，被授权者也不得拒绝;委托除非发生在有隶属关系的上下级之间，一般要征得受委托者的同意，因为委托是种行政合同行为，受委托者并没有服从的义务。3.授权中，被授权者以自己的名义独立地行使行政处罚职权，并以自己的名义承受法律后果;而委托中受委托者必须以委托行政机关名义行使行政处罚职权，其行为后果归于委托行政机关而不归于受委托者。4.被授权者与受委托者的法律地位不同。被授权者在法律上具有独立的人格，是行政处罚主体，一旦发生复议或行政诉讼，可以自己的名义充当复议被申请人和行政诉讼的被告;受委托者在行政处罚的实施活动中则不具有独立的地位和法律人格，不能作为行政处罚主体，一旦发生复议和行政诉讼，只能由委托行政机关充当复议被申请人和行政诉讼被告。
(三)行政处罚的委托规则
行政处罚的委托规则具体包括下列内容：1.行政机关不得自行委托。有行政处罚权的行政机关不得自行决定委托，只有依法律、法规或者规章规定才可以在其法定权限内委托其他行政机关或有关组织实施行政处罚。行政机关擅自委托的，为无效委托。2.权限规则。委托行政机关所委托的行政处罚事项必须是属委托行政机关的职权管辖范围，不得委托超过自身权限范围的行政处罚事项;受委托者也必须在委托的权限内以委托行政机关名义实施行政处罚。3.范围限制规则。委托行政机关在委托行政处罚职权时，必须明确委托权限范围。委托权限范围是应受到一定限制的。一般来说，所委托的行政处罚职权应限于对社会性管理事务领域中形式简单、强度较弱的行政处罚。如治安、交通、卫生、集市贸易、物价管理等方面的行政处罚;处罚方式应为小额罚款和警告处罚。有关限制人身自由、责令企业停产停业、罚款数额较大等的行政处罚不宜委托。4.书面规则。除紧急情形可以口头委托外，一般情况下都应以书面形式公开。5.不得再委托。《行政处罚法》第18条第3款明确规定：“受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”6.监督及责任规则。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并承担它们依委托所实施的行政处罚行为而引起的法律后果，委托行政机关有权撤销或收回委托出去的行政处罚职权。行政机关自行委托或者委托超越其权限范围的，除应依法追究该委托行政机关主管人员的责任外，对受委托者实施行政处罚行为的后果，也应由委托行政机关承担。
(四)行政处罚的委托条件
行政处罚权是种不可自由处分的、具有较严厉制裁性的行政权力，行政机关非依法定的条件不得将其行政处罚职权委托给其他行政机关或有关组织实施，即委托必须符合法定的条件。这些条件既包括行政机关行使委托的条件，又包括受委托组织所应符合的条件。
1.委托的需要条件。行政处罚是否委托，必须首先考察委托是否确有必要，即委托的需要条件。行政处罚委托的需要条件，大致可归结为：(1)行政机关直接行使行政处罚权确有困难，如人员不足、水平限制、装备不够、地理因素等，使行政处罚权的行使受到影响而不能及时、有效实施处罚。如《治安管理处罚条例》规定，在农村没有公安派出所的地方，对违反治安管理行为处以警告、五十元以下罚款的，可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决，这种委托即是考虑到公安机关直接对农村没有公安派出所的地方的违反治安管理的人实施治安处罚有一定困难。(2)行政处罚事项及相关管理事项因其有变动性、专业性、临时性或群众性，如委托由有关组织行使，该处罚的实施效果比由行政机关自己直接实施更有效、更便利。(3)处罚程度较轻的行政处罚形式。委托出去的行政处罚权限应较小、处罚形式应较简单、处罚的程度也较轻，委托出去并不影响到行政机关行政职责的履行，对被处罚人的权益也不会造成严重后果。在符合上述三个条件后，行政机关即可考虑委托。
2.受委托组织的条件。当有行政处罚权的行政机关委托其他行政机关实施行政处罚时，无须考虑受委托行政机关是否具备条件，因为行政机关本身就是从事一定行政管理职能的主体。但当行政机关委托组织实施行政处罚时，还须考虑受委托的组织是否具备完成委托处罚事项的能力和条件。根据《行政处罚法》的规定，受委托组织应具备的条件包括：(1)受委托组织必须是依法成立的、管理公共事务的事业组织;(2)受委托组织中具有熟悉有关法律、行政法规、地方性法规、规章和业务的正式工作人员;(3)违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，受委托组织应当具有相应的技术检查或者技术鉴定等条件。此外，受委托组织一般应与被委托的处罚事项无利害关系。
(五)行政处罚委托书
行政机关委托有关组织(包括其他行政机关)实施行政处罚的，应与受委托者签定行政处罚委托书。行政处罚委托书是证明受委托行政机关或组织实施委托的行政处罚职权的唯一凭据。行政机关在紧急情况下必须委托但又不能即时办理委托手续签定行政处罚委托书的，须事后及时补签行政处罚委托书。行政处罚委托书一般应载明下列事项：委托行政机关和受委托行政机关或组织的名称、地址;行政处罚的委托范围包括适用行政处罚的条件、幅度、方式、理由和程序及期限等;双方的权利义务;违反委托的处罚事项的法律责任。委托行政机关发现受委托行政机关或组织不符合受委托条件、或违法实施行政处罚的，可随时解除委托。受委托行政机关或组织如发现委托行政机关委托违法的，应退回行政处罚委托书并说明理由。
第三篇：强制申请书
强制执行申请书
申请人：俞丽华，女，1981年11月10日出生，汉族，农民，住址：东阳市吴宁街道中河路35号。
被申请人：李新伟，男，1981年5月5日出生，汉族，农民，住东阳市歌山镇象塘夏楼村夏楼2-236号。
被申请人：单小峰，男，1983年1月12日出生，汉族，农民，住东阳市城东街道塘西村许宅5-52号。
申请执行标的：借款本金80000元、利息（自2012年7月31日起按月利率20‰计付至实际履行之日）、代理费2000元及并加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申请执行依据：（2013）东商初字第528号民事判决书
事实和理由：申请人与被申请人民间借贷纠纷一案，已由东阳市人民法院判决，有（2013）东商初字第528号民事判决书在案，现履行期限已过，但被申请人仍未履行判决书确定的义务，故申请人向贵院申请强制执行。
此致
东阳市人民法院
申请人：
年月日
第四篇：强制医疗辩护词
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强制医疗辩护词
强制医疗程序共设六个条款，涉及适用范围、适用条件、决定主体以及审理规则等，为程序适用设定了基本的制度框架。但从法律规定来看，强制医疗程序的启动、审理、执行、监督等多方面仍存在较多模糊规定及疑难问题，为司法实践部门的具体运用带来诸多障碍，赢了网小编为大家整理相关内容如下;
一、强制医疗程序启动中的疑难问题及对策
在司法实践中，强制医疗程序的启动主要面临三大问题：适用范围、程序转化以及立案的程序性事项。
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(一)适用范围
修改后刑诉法第二百八十四条规定了强制医疗程序的适用范围，即实施严重暴力犯罪行为且不负刑事责任的精神病人。但从学理上讲，除无刑事责任能力的精神病人外，是否将限制责任能力的精神病人、完全刑事责任能力的犯罪人在审判期间或者刑罚执行过程中因罹患精神病而成为无刑事责任能力的人或者限制刑事责任能力的人等纳入强制医疗程序的适用范围之列?这里涉及立法者严格限定强制医疗程序责任能力要件的基本意图：强制医疗程序设置的目的既在于对精神病人的关怀与保护，也在于防止其继续危害社会，保障其他社会成员的安全。故应将强制医疗程序视为保护性约束措施，而不应为精神病救治措施。因此，犯罪时精神正常但在审判或服刑时罹患精神病的，并不影响精神病人承担刑事责任，而仅得保外就医。同样，依刑法第十八条的规定，限制刑事责任能力的精神病人犯罪的，虽然可以从轻或者减轻处罚，但仍应承担刑事责任，也仅能保外就医。1990年司法部、最高检、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》对此作了专门规定，“服刑期间患精神病的人可准予保外就医”。⑵还需要特别强调的是，强制医疗的费用由政府承担，但保外就医则原则上由犯罪人本人及家庭承担，盲目扩大强制医疗的适用范围显然会造成公共资源的浪费。
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赢了网s.yingle.com(二)程序转化
依修改后刑诉法之规定，强制医疗的提起存在两种情况：一是由检察机关提出申请，二是由人民法院直接作出决定。故公安机关并没有直接提起申请的权利，但可制作强制医疗意见书，移送人民检察院，由人民检察院审查后向人民法院提出强制医疗的申请。对于人民检察院提出申请的，法院应当组成合议庭进行审理。《解释》第五百二十六条和第五百二十七条对受理程序作了规定，仅在管辖错误的情况，法院才可将案件退回人民检察院，否则将必然启动强制医疗程序。但如果人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，则可能存在程序转化的问题，即将普通审理程序转化为强制医疗程序。在司法实践中，程序转化主要包括如下四种情况：(1)法院在一审普通程序中发现被告人患有精神病的。依《解释》第五百三十二条之规定，应对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定，被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的，再决定适用强制医疗程序。此时，法院应当撤销原有的刑事案件立案，由立案庭以强制医疗为案由重新立案;(2)法院在简易程序中发现被告人患有精神病的。对此一情况，立法及司法解释均未作明确规定，属于立法漏洞。依拙见，这属于修改后刑诉法第二百零九条和第二百一十五条所规定的“不宜适用简易程序”，应先转化为普通程序，再按前述(1)所列明的程序予以处理;(3)法院在二审程序中发现被告人患有精神病。依《解释》第五百三十四条之规定，此一情况既可以按强制医疗程序作出处理，也可以发回原审人民法院
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赢了网s.yingle.com 重审。二审法院直接处理的，依前述(1)所列明的程序;二审法院发回重审的，则原审人民法院应依修改后刑诉法第二百二十八条之规定，重组合议庭，并按前述(1)所列明的程序予以处理;(4)法院在再审程序中发现被告人患有精神病。立法及司法解释对此亦未作出规定。依拙见，按立法原意，法院可依修改后刑诉法第二百四十五条第一款之规定，直接参照前述(1)及(3)所列明的程序予以处理。此外，强制医疗在司法实践中还可能面临着多次程序转化的复杂问题。按照《解释》第五百三十九条之规定，“参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定”。
(三)立案号及立案事由
无论是人民法院自主决定适用强制医疗程序，还是人民检察院申请人民法院启动强制医疗程序，强制医疗程序的适用都面临着法院如何立案以及立案号、立案事由如何设置的技术问题。在第一种情况下，庭审法官应依法对被告进行精神病鉴定，并结合案情作综合判断。如果确需适用强制医疗程序，则庭审法官应将案件上报人民法院审判委员会集体讨论，并依审委会的决定先撤销之前普通刑事案件的立案，再改以强制医疗为案由重新立案。在第二种情况下，法院仅审查管辖是否正确，材料是否齐全，并不对适用强制医疗程序的可行性进行判断。在管辖正确、材料齐全的情况下，法院应受理人民检察院适用强制医疗程序的申请。
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对于强制医疗程序立案的程序细则，司法解释未作具体规定。考虑到强制医疗程序是独立的特别程序，故应立刑特字号案，案由为强制医疗，而非不负刑事责任的案由。
二、强制医疗审理程序中的疑难问题及对策
(一)庭审公开与隐私权保护
《解释》第五百二十九条第一款规定，“审理强制医疗案件，应当组成合议庭，开庭审理。但是，被申请人、被告人的法定代理人请求不开庭审理，并经人民法院审查同意的除外”。可见，强制医疗程序以“开庭审理为原则，不开庭审理为例外”。但强制医疗程序的公开与否，这涉及被强制医疗者的隐私权问题。对此，笔者认为，罹患精神病当然属于公民的隐私权，但可能对他人实施暴力行为的精神病患者不在此列，因为此一信息对于其他公民保护自身的人身安全极有必要，故涉及更为重要的法益，自然应对该隐私权予以限制。2013年5月1日生效的精神卫生法第四条可以佐证此一观点，“有关单位和个人应当对精神障碍患者的姓名、肖像、住址、工作单位、病历资料以及其他可能推断出其身份的信息予以保密;但是，依法履行职责需要公开的除外”。这里的“依法履行职责”，便包括强制医疗程序的庭审。
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赢了网s.yingle.com(二)法院自行启动强制医疗程序的庭审构造
依《解释》第五百三十二条第二款之规定，法院自行启动强制医疗程序的，“应当先由合议庭组成人员宣读对被告人的法医精神病鉴定意见，说明被告人可能符合强制医疗的条件，后依次由公诉人和被告人的法定代理人、诉讼代理人发表意见。经审判长许可，公诉人和被告人的法定代理人、诉讼代理人可以进行辩论”。这一司法解释表面上形成了三方诉讼构造，其实不然，因为强制医疗程序系由法院自行启动，检察机关既非申请方，也与法院持不同观点(检察机关认为应当提起公诉)，故在诉讼构造事实上仅有两方：一方是可能被强制医疗的被告人、法定代理人及诉讼代理人，另一方则是认为应当适用强制医疗程序的法院。这里存在两个问题：其一，法院的中立性及客观性;其二，公诉人的尴尬地位。司法实践中最有可能存在的情况是：法院认为，案件符合修改后刑诉法第二百八十四条规定的强制医疗条件，应当作出对被申请人强制医疗的决定;被告人的法定代理人、诉讼代理人认为，被申请人属于依法不负刑事责任的精神病人，但不符合强制医疗条件的，人民法院应当作出驳回强制医疗申请的决定;公诉人认为，被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法应当追究刑事责任的，人民法院应当作出驳回强制医疗申请的决定，并退回人民检察院依法处理。故《解释》第五百三十二条第二款所设定的对抗庭审构造形同虚设。故依拙见，强制医疗程序作为特殊的刑事程序，可考虑适用商谈式(圆桌会议式)的庭审构造，而非传统的对抗式诉讼。法
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赢了网s.yingle.com 官、检察官以及被申请方在鉴定人及专家辅助人的协助下围绕相关争点进行商谈，并最终由法官作出定论。
(三)强制医疗决定书的格式和内容
因为强制医疗程序是新设程序，许多法官对强制医疗决定书的格式及内容尚存疑虑。笔者以为，这与普通判决书的格式及内容并无太大差别：格式仅在称谓上作出变动，即公诉机关改为申请人，被告改为被申请人;内容则主要是对法定要件的审查及说理。比较特殊的是法院直接决定强制医疗的情况，这里因不存在申请人，直接写明被申请人即可。而强制医疗决定书的主文是否应援引刑法第十八条的规定?笔者持肯定意见，因为免予刑事责任系决定强制医疗的前提，故合议庭在判决时自应援引相关的法律依据。
(四)刑事附带民事诉讼
对于强制医疗程序是否可以附带民事诉讼的问题，法律及司法解释均未作出规定。但笔者对此持肯定态度，可区分两种情况：如果强制医疗程序系由“法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件并作出决定的”，则法院在前一程序中除应作出不予追究刑事责任的判决书，还应对受害人的附带民事请求进行判决，并在程序结束后另行立案启动强制医疗程序;比较有争议的是检察官申请启动强制医疗程
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赢了网s.yingle.com 序的，部分实务部门的同志认为此一情况应告知受害人另行启动民事赔偿之诉，因为强制医疗程序并不解决被申请人的刑事责任问题，故也不应解决因违法行为所导致的民事损害。此一观点值得商榷。一如前述，检察官申请启动强制医疗程序的，法院仍应对刑事责任问题作出认定，适用严格的证明标准，强制医疗程序必然涉及对受害人伤亡情况以及暴力犯罪行为的证明。在此一情况下，附带民事诉讼可有效提高诉讼效率，这也符合立法的初衷以及刑事司法的一般原理。
(五)被害人的诉讼参与权
被害人之程序参与必要性主要出于以下考虑：一是社会效果问题。被申请人或被告人虽不负刑事责任，但受害人依然受到暴力行为的严重侵害。故基于对判决的社会效果的考量，不应将受害人排斥于庭审程序之外，否则将导致受害人通过另外的救济途径继续纠缠于该案，浪费社会资源，导致不良社会反映。二是心理确信的问题。虽然从司法权威的角度出发，我们应当相信法院是公正无私的，法院的任何决定都是正确无误的。但从我国并不鲜见的错案来看，似乎司法权威并不总能令人信服。在这种情况下，允许被害人参与强制医疗程序，则能最大程度地保证被害人以及社会公众对该程序结果之信服。三是实质公正的问题。与强制医疗程序之结果利益最为相关的人一是被申请人或者被告人，二则是被害人。对于公、检、法的工作人员而言，案件的处理仅是他们的工作而已，与他们的实际利益并无直接关系。而对
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赢了网s.yingle.com 于被申请人或者被告人以及被害人而言，此一程序与之利益息息相关，他们是最关心程序结果的人。当然，他们由于各自的利益驱使，在程序中具有较强的倾向性，但正是这种完全不同的倾向性之相互作用，才能够最有力地保证案件真实的发现。从被申请人或者被告人的角度而言，应该是极希望被鉴定为无刑事责任能力之人，以逃脱法律的制裁。而对于被害人而言，应该最不希望被申请人或者被告人被鉴定为无刑事责任能力之人。从报复的角度出发，普通被害人都会强烈要求被告人被绳之于法，受到应有的法律制裁。因此，如果被害人能够参与到强制医疗程序之中，则能够较为有力地防止被申请人或者被告人通过强制医疗程序逃脱法律制裁这种情况发生。四是证人证言的问题。被害人陈述系强制医疗程序中的重要证据，对于综合判断被申请人的精神状况以及后续危害社会可能性等具有极强的证明力。因此，被害人作为强制医疗程序中的关键证人，也必须切实地参与诉讼，并履行作证的义务。五是申请复议权的问题。被害人切实参与强制医疗审理程序才能更有力地保障其申请复议权的实现。根据目前的规定，合议庭只能在庭外听取被害人的意见，无法保障被害人诉求的有力实现，极有可能导致其盲目申请复议，一方面不利于其正确行使其申请复议权，另一方面则可能影响诉讼效率。
(六)强制医疗程序中的证明
在司法实践中，强制医疗程序中的证明难题主要存在于“危害可能性”
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赢了网s.yingle.com 的证明、“有专门知识的人员出庭”以及“司法精神病鉴定的重新鉴定申请权”三个方面。
1.“危害可能性”的证明。在强制医疗程序启动前，法院必须对“危害可能性”进行初步判断。但“危害可能性”的初步判断与“危害可能性”的证明属于两个层面的问题：在人民法院自主决定适用强制医疗程序的情况下，虽然法院在启动程序前便已有初步判断，但在决定适用后仍应组成合议庭按照强制医疗程序进行审理。仅在庭审中，合议庭方会对“危害可能性”的证明予以评估;而在人民检察院申请适用强制医疗程序的情况下，法院在审前仅进行程序性问题(管辖及相关材料的审查)的判断，故“危害可能性”的证明亦集中于庭审阶段解决。
修改后刑诉法对于强制医疗的适用条件仅规定了“有继续危害社会的可能”，但“危害可能性”如何证明，法律及司法解释均语焉不详。发达国家在此一问题上的做法多数采用“专业鉴定”和“法官裁量”相结合的模式。⑶而依修改后刑诉法的规定，强制医疗程序启动前须进行司法鉴定，因此，法庭在要求鉴定涉案精神病人刑事责任能力的同时，可以要求相关专业人员对涉案精神病人的危害可能性作出专业性说明，以此作为强制医疗审理程序中证明“危害可能性”的证据材料。同时，在审理过程中，法官还应结合被申请人的法庭言论、以往的类似行为、申请人所出示的其他证据等进行综合判断以形成印证。
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赢了网s.yingle.com 当然，在司法实践中，刑事法官虽精通法律，但却对精神病症了解甚少，很难准确进行综合判断。因此，强制医疗程序中有专门知识的人员出庭具有一定的必要性。
2.有专门知识的人员出庭。修改后刑诉法及相关解释并未规定强制医疗程序中可以邀请“有专门知识的人员出庭”，在强制医疗程序审理、评议时，法院可以考虑邀请有精神卫生方面专门知识的人向法官提供专业的咨询指导，以辅助法官作出公正合理的裁决;另一方面，强制医疗程序中的其他诉讼参与人通常也不了解精神卫生方面的专业知识，故在面对精神病鉴定意见时几乎很难具备质证能力。因而在强制医疗审理程序中，法庭应允许其他诉讼参与人申请有专门知识的人员出庭，对所涉精神病鉴定意见进行进一步的厘清和说明，以提高判决的公信力。
3.司法精神病鉴定的重新鉴定申请权。修改后刑诉法及相关司法解释对强制医疗程序中的重新鉴定问题并无具体规定。如果参照刑事诉讼法关于此一问题上的一般规定，则当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中理应有权申请重新鉴定。饶有意味的是，实践中存在一个颇为吊诡的现象：多数法官会鉴于先前侦、诉阶段的鉴定意见会否定重新进行司法精神病鉴定的申请，⑷但访谈中，89.9%的法官认为应当赋予当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人提起重新鉴定的权利，仅有极少数法官认为，应当直接规定不允
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赢了网s.yingle.com 许在强制医疗案件审理过程中提出重新鉴定的申请。这可能也反映了实务人员在面临权利保障与诉讼效率之间的艰难抉择。依拙见，鉴于司法精神病鉴定的鉴定意见对于适用强制医疗程序有着极为重要的证明价值，法院理应充分尊重当事人申请启动重新鉴定的诉讼权利，并审慎审查，避免因错误鉴定而导致错误判决。
三、强制医疗执行程序的疑难问题及对策
简而言之，强制医疗的执行程序主要涉及三个疑难问题：一是由谁执行?二是如何执行?三是如何解除?
(一)强制医疗的执行机关
对于强制医疗的执行机关，学界存在多种观点，对此，相关法律及司法解释亦未加以明确。根据刑法第十八条的规定，“在必要的时候，由政府强制医疗”，似乎政府才应当是强制医疗的执行机关。但在以往的实践中，不少省市在精神卫生方面均制定了关于强制医疗的规定，⑸由政府所承担的强制医疗责任通常是由公安机关负责，少数省市是由公安机关所辖的安康医院负责实施强制医疗。而至2010年，全国的安康医院仅有24所，远远无法满足强制医疗工作的需要。现今，修改后刑诉法规定了强制医疗程序，强制医疗的执行机关不应再作为一个地区性的问题进行规定，而应当全国统一规定。为了保障人
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赢了网s.yingle.com 民法院所作出的强制医疗决定得以切实执行，立法者必须确定一个具有执行力的执行机关。公安机关作为国家公权力机关，其强制力不容置疑。但就精神病患者收容治疗的专业性而言，公安机关难以胜任被强制医疗者的救治与矫正。故笔者认为，实际执行强制医疗的机构应当为医疗机构而非公安机关，公安机关仅负责交付执行。而之于前述刑法第十八条的规定，我们可以理解为政府负责承担强制医疗所产生之费用，⑹这就确保了该条款与修改后刑诉法的协调性。对于承担强制医疗执行任务的医疗机构之选取，立法者可以考虑两种处理方式：一是对于目前已有建成的安康医院的地区，可直接由安康医院承担强制医疗的执行任务;二是对于未设有安康医院的地区，应当由政府认定具备一定资质的现有精神病院作为强制医疗机构。
(二)强制医疗程序的解除
修改后刑诉法规定了强制医疗的解除程序，要求强制医疗机构定期对被强制医疗的人进行诊断评估，对于已不需要继续强制医疗的，应提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。该法条第2款亦规定了被强制医疗的人及其近亲属的申请解除权。对于强制医疗的定期诊断评估，应当确定定期诊断的频率问题。对于定期诊断的频率，我国法律法规均无明文规定，笔者建议应参照其他国家的立法例予以明确。《俄罗斯刑法典》规定：“对被判处医疗性强制措施的人，每6个月至少一次由精神病医生委员会出具证明，以便解决是否应向法院
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赢了网s.yingle.com 终止适用或变更这种措施的问题。”⑺英国的《1983年精神健康法》对于强制医疗的问题有所规定。强制医疗在英国称之为“医院令”，“收到适当的医学证据后，就一项可监禁犯罪处理罪犯的法院可以命令他被收容并羁押在医院，在那里对其精神不正常接受治疗”。医院令的效果仅有6个月，在这6个月之间医生也可以将其从医院放走。6个月之后，医生也可能再命令再羁押6个月，此后医生还可以每隔一年命令继续羁押。⑻美国的绝大多数州规定，因精神病而被免罪的人在首次被送往专门机构治疗的3个月到1年期间，不得向法院提出释放请求，之后再次提交释放请求只限于在规定的时间间隔内。⑼德国的法律并没有对安置于精神病院的保安处分进行时间上的限定，“如果此等处分为了保安目的已不再属于必要，则结束安置”。“法院每年均审查，是否可将安置予以缓刑。”⑽日本现行刑法典未规定保安处分，而是在特别法中设立了数种保安处分。由于精神障碍而宣告治疗处分的人，收容于保安设施，收容期间原则上为三年，但在一定条件下，也可以更新收容期间。⑾就国外的立法例可以看出，一般情况下的定期诊断频率为三个月到一年不等，不定期与定期诊断相结合，或者直接规定收容的时间期限。鉴于我国的强制医疗对象通常为较为严重的精神病患者，应该短时间内难以治愈，则可以将定期诊断的时间间隔设置较长，再辅之以负责治疗的医生的不定期诊断，则定期诊断评估应当能够及时科学地确定继续强制医疗的必要性。具体而言，可以将定期诊断设置为每年1次，其间负责治疗的医生如果在治疗中发现被强制医疗的人已经不具有强制医疗的必要性，也应当立即
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赢了网s.yingle.com 向强制医疗机构的有关负责部门申报，经强制医疗机构确定后，由强制医疗机构提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。此外，被强制医疗的人及其近亲属也享有申请解除强制医疗的权利，能够有力地保障被强制医疗的人被不当强制医疗。
对于人民法院决定强制医疗的解除程序，《解释》作了较为详尽的规定，但对于解除程序是开庭审理还是书面审理，法律及司法解释都未有明确规定。⑿但从修改后刑诉法与《解释》的相关规定可以看出，人民法院对于强制医疗的解除的审查主要是通过诊断评估报告进行，必要时也可以委托鉴定机构对被强制医疗的人进行鉴定。因此，强制医疗的解除可由人民法院组成合议庭对相关材料进行书面审，并不需要开庭。
(三)临时的保护性约束措施
修改后刑诉法第二百八十五条规定了“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施”。对于临时的保护性约束措施，《规定》与《规则》都作了相应的规定。公安机关在采取临时的保护性约束措施时主要有以下规定：一是临时的保护性约束措施的采取必须经县级以上公安机关负责人批准;二是在必要时，可以将实施暴力行为的精神病人送精神病医院授受治疗;三是对于精神病人已没有继续危害社会可能，解除约束后
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赢了网s.yingle.com 不致发生社会危险性的，公安机关应当及时解除保护性约束措施。虽然对于将精神病人送精神病医院接受治疗以及保护性约束措施的解除由谁批准未作规定，但根据临时的保护性约束措施的采取是由县级以上公安机关负责人批准的规定来推断，将精神病人送精神病医院接受治疗以及保护性约束措施的解除也应当由县级以上公安机关负责人批准。人民检察院主要是对于公安机关采取的临时的保护性约束措施进行监督：一是发现公安机关采取临时保护性约束措施不当的，应当提出纠正意见;二是“公安机关应当采取临时保护性约束措施而尚未采取的，人民检察院应当建议公安机关采取临时保护性约束措施”;三是“发现公安机关对涉案精神病人采取临时保护性约束措施时有体罚、虐待等违法情形的，应当提出纠正意见”。
但《解释》并未规定临时的保护性约束措施。因此，对于人民法院在审理普通刑事案件中发现被告人可能符合强制医疗条件，被告人此前又未被采取强制措施的情况下，人民法院是否能够要求公安机关对被告人采取临时的保护性约束措施的问题，实务界存有疑问。笔者认为，在此一情况下，人民法院认为有必要对被告人采取临时的保护性约束措施的，可以由合议庭签发适用临时保护性约束措施的决定书，公安机关应予以配合，以免该精神病人继续对社会造成危害。公安机关在执行过程中发现不需要采取临时的保护性约束措施，应当及时向人民法院提出撤销决定的建议。
三、强制医疗监督中的疑难问题及对策
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赢了网s.yingle.com(一)复议
修改后刑诉法第二百八十七条赋予了被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定的申请复议权，但对于复议的具体程序并未作规定。《解释》规定了复议的相关程序，主要有以下内容：一是复议申请应当在收到决定书之日起五日内向上一级人民法院提出;二是复议期间不停止执行强制医疗的决定;三是对于复议申请，上一级人民法院应当组成合议庭审理，并在一个月内，作出复议决定。《解释》还具体规定了三种复议决定，即被决定强制医疗的人符合强制医疗条件的，应当驳回复议申请，维持原决定;被决定强制医疗的人不符合强制医疗条件的，应当撤销原决定;原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原决定，发回原审人民法院重新审判。对于此处的第三种复议决定，发回原审人民法院重新审判是对整个案件进行重新审判，还是重新进行强制医疗程序，此处规定并不明晰。但依立法的精神，此一重审属于程序性违法，故应为重新进行强制医疗程序。
另外，修改后刑诉法及《解释》并未规定复议的具体程序，因此，实务界对于复议程序是否需要开庭审理、具体程序应如何进行等也存有疑问。对于此一问题，笔者认为可参照刑事诉讼法其他条款关于复议程序的规定，复议机关无须开庭审理，复议决定作出后以书面的形式
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(二)检察监督
根据修改后刑诉法的规定，人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督，总体而言，人民检察院对于强制医疗的监督主要侧重如下四个方面：一是对强制医疗的审理程序的监督。“人民检察院发现人民法院或者审判人员审理强制医疗案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见”;二是对强制医疗的决定进行监督。“人民检察院认为人民法院作出的强制医疗决定或者驳回强制医疗申请的决定不当，应当在收到决定书副本后二十日以内向人民法院提出书面纠正意见”;三是对强制医疗的执行进行监督。对于强制医疗的执行进行监督，主要是对强制医疗执行活动，强制医疗的交付执行活动，以及对强制医疗机构违法行为等几个方面进行监督。此外，“人民检察院在强制医疗执行监督中发现被强制医疗的人不符合强制医疗条件或者需要依法追究刑事责任，人民法院作出的强制医疗决定可能错误的，应当在五日以内报经检察长批准，将有关材料转交作出强制医疗决定的人民法院的同级人民检察院。收到材料的人民检察院公诉部门应当在二十日以内进行审查，并将审查情况和处理意见反馈负责强制医疗执行监督的人民检察院”;四是对强制医疗的解除进行监督。人民检察院发现人民法院解除强制医疗的决定不当的，应当依法向人民法院提出纠正意见。此外，检察院除了主动行使监督之责外，还要
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赢了网s.yingle.com 受理被强制医疗的人及其近亲属、法定代理人的控告、举报和申诉，并及时审查处理。《解释》第五百四十三条规定了人民检察院的监督效力：“人民检察院认为强制医疗决定或者解除强制医疗决定不当，在收到决定书后二十日内提出书面纠正意见的，人民法院应当另行组成合议庭审理，并在一个月内作出决定。”但《解释》并未进一步具体规定该次审理的性质以及具体程序设计。实践中可以将此次审理视为强制医疗程序的重新审理，参照强制医疗的程序进行。
以上与强制医疗辩护相关的法律资料就是小编根据，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以上简称“《规则》”)、公安机关办理刑事案件程序规定》(以上简称“《规定》”)，为大家整理此是一些相关法律规定如涉及适用范围、适用条件、决定主体以及审理规则等。如还需了解更多相关法律知识，请上赢了网进行咨询。
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何
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第五篇：强制招待申请书范本
强制执行申请书
申请人：李*刚，男，汉族，1975年8月23日出生，住址：南昌市青山湖区XXXXXX 被申请人：南昌**科技有限公司，地址：南昌市青山湖区ＸＸＸＸＸＸ 法定代表人：李*刚 电话： XXXXX 申请人与被申请人劳务雇佣合同纠纷一案，经江西省南昌市中级人民法院作出【2013】赣民（1）终字第XXX号民事判决书，现被申请人拒不遵照生效判决履行。为此，特申请贵院给予强制执行。
执行请求
1、请求法院执行被申请人应支付申请人的材料款及劳务费125000元；
2、请求法院执行被申请人应支付申请人的材料款及劳务费125000元的银行同类同期贷款利率计付的银行利息(自2012年5月15日至2013年7月15日的)；
3、请求法院执行被申请人应支付申请人的材料款及劳务费125000元的延期履行期间的债务利息即按照银行同期贷款利率计付的银行利息的双倍（自2013年12月16日至执行完毕当日）
4、请求法院执行被申请人应支付申请人的诉讼费3000元；
5、被申请人支付本案执行费； 事实与理由
2008年被申请人承建南昌某工程，为了能按期完工，被申请人雇佣申请人带领的安装队帮助安装并垫付安装材料，2012年5月15日经结算被申请人应付申请人的垫付材料款及劳务费共计125000元，由于被申请人一直未支付故申请人向南昌青山湖区人民法院提起民事诉讼，该院作（2013）赣民初字第XX号民事判决书，判决内容为：
一、被告南昌**科技有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告李*刚垫付材料款及劳务费共计125000元；
二、被告南昌**科技有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告李*刚垫付材料款及劳务费共计125000元的利息（利息自2012年5月15日至本判决生效之日止，利率按照中国人民银行同类同期贷款利率计付）；如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由被告南昌**科技有限公司负担。
判决后被申请人提起上诉，2013年8月26日江西省南昌市中级人民法院送达【2013】赣民（1）终字第XXX号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，二审诉讼费由上诉人负担。至此被申请人于终审判决生效后10日内未按照判决履行，特申请贵院执行，以维护申请人的合法权益。
此 致
南昌市青山湖区人民法院
附：一二审判决书
年月
日
申请人：
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