第一篇：经济法反不正当竞争法律制度
反不正当竞争法律制度
一、不正当竞争行为的特征
不正当竞争行为是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
其基本特征是：
（一）主体是经营者
如何理解经营者？根据《反不正当竞争法》第二条第2、3款的规定，反不正当竞争法只适用于经营者的行为，而不适用于经营者以外的其他单位和个人的行为，但是，如何理解经营者的内涵和外延，直接涉及到反不正当竞争法适用范围的大小和责任主体的确定。
在理论界和实际部门，对经营者的理解，在角度上存在不同。有的是从权利能力的角度来理解经营者。按照这种理解，只有具有从事商品经营或营利性服务的权利能力即主体资格的人，才能成为经营者，其他没有这种资格的人，即使从事了商品经营或营利性服务，也不是经营者。而有的则从行为性质角度来理解经营者。按照这种理解，只要行为人从事了商品经营或营利性服务活动，不管其是否具有实施这种行为的资格，都有属于不正当竞争法中所称的经营者。这种认识上的差别，必然导致法律适用上的巨大差异，以致在实践中对同一案件有绝然不同的看法。
然而，这种根据主体资格来解释经营者，将使反不正当竞争法的适用遇到了一些障碍，诸如：
1、企业职工侵害商业秘密怎么办？如果从主体资格角度理解经营者，那么企业职工显然不属于经营者之列，因而也就不能成为侵害商业秘密的主体。
2、在商业贿赂中，经营者向对方单位的法定代表人或者具体经办人个人行贿时，该法定代表人或者具体经办人显然不是经营资格意义上的经营者，此时可否作为受贿主体而而予以处罚？反不正当竞争法第八条第一款后段规定的“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，对方单位或者俱在帐外暗中收受回扣的”，这里的个人，无疑包括作为对方单位的法定代表人或者具体经办人的个人。
3、没有经营资格的主体从事经营活动的现象在社会生活中所在多有，尽管从法律角度讲这些行为是非法的，但如因此否认其经营活动的经营性质，显然与客观事实不符。
4、农村承包经营户从事经营活动的特殊情况。《民法通则》第二十七条规定，“集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。据此规定，农村承包经营户按照承包合同规定从事经营活动的，如出售农林牧副渔产品，不需要办理专门的工商登记，此时进行不正当竞争的，如出售产品时伪造产地或者作引人误解的虚假表示，当然可以适用反不正当竞争法予以处罚。
我认为，从行为角度对经营者进行界定有其明显的合理性。
首先，符合法条的文意。反不正当竞争法对经营者的界定有两个要点：一是行为的性质，即经营者从事的行为必须是商品经营或者营利性服务；二是主体的类型，即包括法人、其他经济组织和个人。
其次，符合反不正当竞争法的立法目的。再次，从主体到行为的认定方式具有合理性。
最后，根据行为认定经营者可以使反不正当竞争法的适用更为严密。
根据行为角度界定的经营者可以分为三个类型：
1、具有合法经营资格的经营者；
2、没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。包括可以办理但自始未办理；曾经办理但后来没有了营业执照；不准办理营业执照并从事经营活动的经营者。
3、不是经营关系中的权利义务的承担者，但实施了妨害竞争的行为的人。如企业的职工或代理人在代理或代表企业从事经营活动中，为自己的利益实施不正当竞争行为（收受回扣）等。这些人是一种竞争关系的辅助人，一些国家的竞争法也明确地将其视为经营者。
（二）不正当竞争行为是滥用竞争权的行为，具有违法性（严格的法定主义还是一般条款主义）
（三）主观上是出于故意
（四）所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的竞争秩序
二、擅自使用他人商业标记行为（假冒仿冒行为）
（一）概述
我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”
对于上述诸类不正当竞争行为，学术界和实务界存在着不同的称呼。有的称之为混同行为，有的称为市场混淆行为，有的称为仿冒行为，也有的称为欺诈性交易行为等。它们反映了论者不同的观察角度。
我倾向于将此类行为称为擅自使用他人商业标记的行为，因为无论是商品或服务的商标、名称、包装或装潢，还是经营者的名称或姓名，或者商品的质量标志、产地标志，还是其他各种形态的商业标志，都是特定经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，它们的共同属性是商业标记。这些广泛意义上的商业标记，不仅是此经营者区别于彼经营者、此商品或服务区别于彼商品或服务的象征或记号，而且通常还代表了特定经营者的商业信誉及其经营的商品或服务的声誉。经营者通过这些标记或符号，展示和维护其商品声誉和商业信誉，进而保持和获取优于其他经营者的经济利益和竞争地位。商业标记的这一特性，使用权其在市场竞争中很容易受到其他竞争对手的假冒或仿冒。保护工业产权的巴黎公约及德国、日本等国的法律都将此作为规制的对象。
（二）假冒他人注册商标
1、假冒他人注册商标的定义
对于假冒他人注册商标的行为，商标法、反不正当竞争法和刑法都有涉及，但这些法律都没有对此作明确的、定义性的规范。因此，对于何为假冒他人注册商标，有广义（商标侵权）、中义（未经所有人的同意在同一商品或类似商品上使用与注册商标相同或相类似的商标）和狭义（刑法上的假冒）三种理解。
作为不正当竞争的假冒注册商标应采中义的理解。
2、商标法与反不正当竞争法的关系
有联系又有区别：首先，两法保护利益的侧重点不同；其次，反不正当竞争法对商标法起着某补充作用。这主要体现在：（1）商标法原则上只禁止在同一种商品或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标，除非他人的注册商标是驰名商标，否则商标法并不禁止行为人在非同类、非类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标。而反不正当竞争法并不以同类或类似商品为限。只要假冒或仿冒他人注册商标的行为足以引起购买者的误认或混淆，这种行为就可以构成不正当竞争而受到禁止。我国现行反不正当竞争法没有明确规定禁止这种行为，受害者只能借助于一般条款来要求行为人承担民事责任。（2）我国商标法原则上仅保护注册商标，不保护未注册商标。根据立法者的本意，反法也保护注册商标，不保护未注册商标。但反不正当竞争法可对未注册商标提供保护。因为未注册商标也有其利益，只要足以引起误认。我国现行反法对此没有明文规定，可通过适用一般条款要求假冒人或仿冒人承担民事责任。（3）反向假冒等其他商标侵权行为。在商标法未明确禁止反向假冒等其他商标侵权行为的情况下，反不正当竞争法可以禁止这些行为。现修改商标法后明确规定反向假冒属于侵犯注册商标专用权的行为。
3、商标与企业名称混淆问题
将商标与企业名称混淆的行为包括：将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；或者将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。根据国家工商总局工商标字（1999）第81号文件《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定，处理商标与企业名称的混淆应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。
（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
我国知识产权虽然对外观设计、著作权作了保护，但无法对知名商品特有的名称、包装、装潢提供一般性的全面的保护。这样就使现实生活中众多知名商品特有的名称、包装、装潢实际上游离于法律保护之外。反不正当竞争法第5条第2款填补了这一空缺，为知名商品特有的名称、包装、装潢提供了一般性的保护。
反正当竞争法第5条第2项没有对知名商品及其特有的名称、包装、装潢作任何定义和规定。为了克服法律规定原则性较强、操作性不够的弱点，便于行政执法机关和司法机关适用法律，国家工商行政管理局1995年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对知名商品以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。
如何认定知名商品？
从理论上讲，知名商品的认定可采用两种方案：一是由有权机关定期认定并公布本地区的知名商品，同时定期或不定期地公布这些知名商品特有的名称、包装、装潢。二是，不进行事先的认定和公布，而是等到假冒或仿冒行为发生以后，由行政机关相处违法行为或由受害人通过司法机关向违法人主张民事权利时，再具体认定有关商品是否知名，并同时认定该商品的名称、包装、装潢是否为该商品所特有。这种认定的结果只是在个案中认定的法律事实，并不具有普遍的效力。从《若干规定》的规定看，显然倾向于第二种方案。该若干规定在第3条第1款规定“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，第4条又规定：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”这一规定的出发点是防止仿冒。
我们认为，若干规定第3条第1款规定的是知名商品的积极标准，第4条规定的是消极标准。由于积极标准要求对相产品市场进行界定，而无论是在理论上还是在实践中，界定相关产品市场都具有较大的人为性，因此单独采用积极标准认定知名商品并不妥当。另一方面，消极标准中所包含的反推规则往往不符合事实，与其说消极标准是提示了知名商品本质特征的一项实质要件，不如说它是一种旨在减轻受害人举证责任或执法机关查证负担的证据规则。因此单独采用消极标准认定知名商品也是欠合理的。我认为，应当采用下列三个步骤来认定知名商品。
第一步，考察是否存在有关商品的名称、包装、装潢被行为人假冒或仿冒的事实。
第二步，如果认定存在对关商品的名称、包装、装潢进行假冒或仿冒的事实，则可适用反推规则，推定行为人假冒或仿冒的商品是知名商品。但是这仅是推定而已，而且这种推定是可以反驳的，应当允许行为人提出相反的证据，证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品。在行为人无法证明其假冒或仿冒的商品不是知名商品时，初步认定该商品是知名商品。
第三步，结合积极标准所提出的条件，考察这种商品在合理界定的相关市场上是否具有较高的知名度，是否为相关的购买人和竞争对手所知悉。这里，可以考察下列主要因素：该商品在市场上的销售时间；该商品的销售区域；该商品在市场上的销售额；该商品的市场战胜份额；该商品的广告促销范围和程度；该商品的商标是否驰名商标；该商品的声誉；有关部门进行市场调查的结果；相关主管机关的意见。此外，还可以对生产该商品的企业的历史和经营规模、该商品的评优获奖情况、该商品被认定为知名商品的纪录等相关因素一并加以考虑。
注意在认定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢时，要注意两个条件：
1、擅自使用即行为人主观上具有故意；
2、使用的形态：假冒和仿冒。而对是否仿冒的认定，应以一般消费者施以普通注意下所作的判断及比较商品标识的整体形象和主要部分这一原则加以考虑。
同时，假冒和仿冒的构成并不限于直接使用于自己生产的商品上，还包括单纯制造或销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为。洒鬼酒案即属此类。
（四）擅自使用他人企业名称或姓名
我国反不正当竞争法第5条第3项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，这一规定弥补了《企业名称登记管理条例》对企业名称保护专用权保护的不足。
企业名称即商号与商标的共同之处是在于它们的识别功能，不同之处在于商号是用来将一个企业区别于他企业，而商标是将一个企业的商品或服务区别于他企业。
擅自使用他人企业名称或姓名的实质是为了通过仿冒混淆，引起公众误解，诱使消费者误购，从中牟取非法利益。因此，根据《保护知识产权巴黎公约》和我国《反不正当竞争法》的规定，仿冒他人企业名称的混淆行为的构成要件有四个方面：第一，企业名称是知名的并具有显著的区别性；第二，企业名称权为经营者独有；第三，他人擅自使用；第四，引人误解。企业名称知名度的判断标准是企业名称的显著性和在相关公众中的知名度，这也是判断企业名称是否引人误认的重要前提。知名的企业名称的认定标准是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉。知名的企业名称的认定标准是反向和客观的标准。企业名称被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认为是该企业的商品的，该企业的名称即可认定为知名的企业名称。这里面需要注意，只有在满足以下两个条件时方可构成知名的企业名称：一是，企业名称应当依照使用在先的原则予以认定；二是企业名称被他人擅自作相同或者近似使用，可以根据核心部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。由于一般购买者总是处于一定的区域，因此在确定误认时，必须首先确定该企业名称知名度所达到的影响是否及于该区域。值得讨论的是：
1、未经在一个国家申请或者注册的厂商名称能否获得该国家的保护
2、在广告宣传中借用其他企业的名称是否违反不正当竞争法的判断标准
（五）伪造或冒用质量标志和伪造产地
1、伪造或冒用质量标志行为
质量标志是指证明经营者的商品质量达到了一定水平的符号或标记。质量标志主要包括认证标志、名优标志和其他质量标志。
1）认证标志
它是指认证机构证明商品符合认证标准和技术要求而由认证机构颁发并准许在商品上使用的专用质量标志。根据1992年1月23日我国国家技术监督局通过的《产品质量认证证书和认证标志管理办法》，我国的认证标志由国务院产品质量监督管理部门统一管理、统一审批、统一发布其样式。认证标志有方圆标志、长城标志和PRC标志。
2）名优标志 3）其他标志
在我国，环境标志作为一种证明商标，性质上属于认证标志的范畴。产品获准使用环境标志，不仅表明该产品质量合格，而且在生产、使用和处理处置过程中符合特定的环境保护要求，与同类产品相比，具有低毒少害、节约资源、保护环境等优势。1994年5月，由国家技术监督局授权的中国环境标志产品认证委员会成立，该委员会根据《环境标志产品认证管理办法》开展环境标志认证工作。现已制定并公布多类环境标志产品技术要求。
绿色食品标志也是一种证明商标，已由中国绿色食品发展中心在国家商标局注册。绿色食品标志同样也属于认证标志的范畴。
伪造或冒用质量标志的行为可以分为两类：一类是经营者杜撰出在客观上并不存在的认证标志、名优标志或其他标志，并在其商品上使用，即经营者无中生有地伪造并使用质量标志。第二类是客观上存在着某种质量标志，经营者在无权使用这些质量标志的情况下，假冒他人才有权使用的认证标志、名优标志或其他标志，或者将自己获得的质量标志使用在并未获得该质量标志的产品上。
2、伪造产地标志
三、虚假宣传的不正当竞争行为
在二十一世纪的商业竞争中，可以说谁手中握有行销利器，谁就能取得决定性的胜利。这一行销利器就是广告。
广告在现实生活中可谓无处不在。广告在厂商和消费者间是扮演着红娘的角色，搭起两者间沟通的桥梁。而知情权是消费者重要的权利，而要保护知情权最重要的工作便是要加强商品广告的管理。这也是反不正当竞争法规制虚假宣传的立法原由。
（一）什么样的广告是竞争法需要规范的广告 商业广告。所谓商业广告是以广告主的名义，透过大众传播媒体，向不特定的大众，传达商品或劳务的存在、特征和顾客所能得到的利益，经过消费者理解满意后，以激起其购买欲或为灌输某特定观念等所做的付费广告。
商业广告在影响消费者行为上扮演以下多重功能：（1）情报性功能；（2）劝服性功能；（3）教育性功能；（4）艺术性与娱乐性功能；（5）制造消费者阶层典型的功能；（6）建立厂牌形象的功能；（7）建立厂牌形象的功能。
因此，厂商对其产品或服务的商业广告应负起责任。问题是：什么样的广告有虚伪不实之嫌呢？首先，必须了解广告诉求的表现形式，通常可分为二种，第一种是直接有关产品内容优劣等事实上诉求。第二种形式即是情绪性的诉求，（二）判断不实广告的基本原则及其要件
1、判断不实广告的基本原则
（1）依一般消费者的认知来解释广告所传递的信息（2）整体观察及比较主要部分原则（3）异时异地隔离观察原则
2、不实广告的构成要件
（1）广告的陈述或表示须有欺骗的倾向或可能（2）广告的陈述或表示须能欺骗相当数目的消费大众
法律所保护的消费大众必须这些可能受到欺骗的消费者具有通常购买者所能合理认识商品或劳务的商业意义的理解能力，除此之外，尚须这些成为不实广告受害者的人数应到达某程度有意义的比例，才会成为反不正当竞争法所规范的不实广告。
大致说来，以美国为例，相当数目较常采纳的数据比例是从百分之二十至百分之二十五，然此并非绝对。如果不实广告所可能造成的潜在损害越大，则该数据比例越低。一般而言，凡有关人体健康的不实陈述，可能会危害个人健康或生命安全或是针对某特定对象的不实陈述，此一数据均可能相对降低至百分之十五左右。
总之，在传统定义下的欺骗的倾向或可能，只要求有相当数目而非全部的消费者均受该不实广告的欺骗。法律并无意建立一个严格的数量标准，也从不要求行政机关须提出有关此相当数据方面任何形式的证据，其目的在使行政机关能灵活运用法律规范不实广告的精神，以达到防止危害社会公共利益的不实广告。
（3）广告的陈述或表示须具有实质重要性
换言之，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。
问题是：对于产品或服务本身无直接关联的事项进行不实说明是否会成立不实广告？
台湾曾有一案：甲百货公司庆祝桃园分店开张，乃在其各分店悬挂“甲百货公司与您联手，迈向二十一世纪”的红布条并在其后标示“承德店、南西店、五股店、香港店、东京店”，但经查甲百货公司在香港、东京并未开设分店，请问此则广告是否可成立不实广告？
（三）常见的不实广告的类型
1、广告宣称产品经过测试或验证
验证的不实广告可以有多种不同的形式表现，较常见的形式有：
（1）在广告上宣称其产品曾经测试过，暗示这一测试即相当于证明该产品的品质或性能等方面的表现。（2）在广告上明白宣称参考某调查报告的结果，暗示该产品的性质或性能已经被验证。（3）以间接方式暗示产品曾经经过测试，而形同该产品的性质或功能业经验证的不实暗示。
2、广告上的产品示范而构成的不实广告
3、以第三者推荐作为广告诉求的方式
厂商为求打动消费者的心，常以推荐方式促销其产品，这种方式可分为二种：一种是利用一般人或是名人在传播媒介上表示他们个人产品的满意度，这又可分为具名和不具名；另一种，则是利用某方面权威学者或专家的权威性，来告诉消费者使用某产品的优点。
4、使用其他品牌的产品作比较的广告
各国对比较比较广告的立法基本上可以分为三种：第一种是主张比较广告原则是违法的，如法国、意大利等；第二种是主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国；第三种是对比较广告限制比较少的国家，如美国、加拿大和英国等。我国《广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”第十四条规定药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。第四十条规定了违反了第十二条规定的行政处罚措施。综合上述规定看，我国的立法对比较广告采取的是原则允许、例外禁止的立法模式。
比较性广告常发生于厂商将竞争对手的产品与自己的产品，就品质、价格或其他内容立于相对性比较的场合。在此处，厂商虽然并未指名其余竞争者的厂牌，但结论一定是自己的产品较优越。一般比较性广告往往援引第三者所做的实验报告，但也有自行做分析比较产品优劣，不论何者，“客观真实”与否是比较性广告问题的核心。因为比较性广告可以提供消费者更详尽的产品知识，有助于消费者作选择，原则上宜加以鼓励，但如是以不实的数据加以比较，或只提本身产品的优点而对竞争对手产品的优点略而不提，甚至予以窜改，即构成不实隐藏行为，不但可能成立不实广告，也会产生商业诽谤问题。
在日常生活中，比较广告可分为四类：（1）自己广告虽实在，却指明他人广告不实；（2）自己广告已有不实，却称别人广告不实；（3）别人产品不佳，以显自己产品优越；（4）挑有利自己的项目，比较他人不利项目。
5、广告资讯故意强调不具重要性的事实
如果广告诉求陈述一项虽为真实但不具重要性的事实，却向消费者不实地暗示该事实的重要性也会构成所谓“重要性的不实广告”。例如，在香港广告宣称该品牌香烟的尼古丁、烟焦油与树脂含量最低，暗示少量的此类物质对消费者无害，但此类物质含量是否最低，对吸烟者而言几乎没有区别，实际上也完全不具重要性和意义，但这一广告方式很容易使消费者产生错误的认知，而达到广告背后真正的目的。美国法院认为这种广告的违法性在于厂商以此种方法曲解事实的重要性，使消费者所认知的信息与广告表面上所企图传递的信息正好相反。例如，甲狗食品公司在广告上宣称其产制的狗食物罐头可以提供狗所需要的牛奶蛋白质，但据专家研究狗并不特别需要牛奶或牛奶蛋白质以补充营养。这就使此广告有不实广告之嫌。
重要性的不实广告并无须外在证据来证实该暗示的存在，因为从媒介传播特征来看，传播媒介所传递的信息必有其重要性。更明确地说，消费者对一项广告信息会认为，如果它不重要的话，厂商就不会告诉我这则信息。因此外在证据在此并无存在的必要。
6、担保性广告
我们常见到报章杂志上的广告标语是“保证有效，否则如数退款”、“一周见效”、“保证等”与担保同意义的文句，但事实上此种广告的广告主并无信守承诺的意思，而只是利用一般人相信保证所代表的意义心理来引诱消费者购买其商品。因此为了防止此类不实广告的发生，美国联邦贸易委员会曾印行“取缔欺骗性担保广告指南”建议广告主应当在广告中明白表示：（1）保证的性质与范围；（2）广告主将如何履行其保证责任；（3）保证人是谁，是制造商还是经销商？上述联邦贸易委员会的建议，对照我国广告文句常滥用“保证”字眼，沿袭成风的习惯，很值得注意。
7、强调“首创”、“唯一”等特质的广告
假如其他品牌产品也同样拥有这一特质，而厂商却在广告上宣称自己的产品才具有该特质，即构成“宣称独有的不实暗示”。
8、使用一些容易混淆的文句作为广告诉求
（四）不实广告的抗辩事由
1、以吹嘘为由的抗辩理由
通常广告上吹嘘的形式常见的有二种：其一，对产品品质所为主观上的评价意见，例如“最佳”、“最棒”等形容词句。几乎所有的广告多少都会有某一程度此类型的吹嘘，例如可口可乐的“挡不住的感觉”等，这些广告没有一句话可被证明属实，但也无法证明不实，因为它们全部都有某程度商业上的夸张语气。其二，虽也是夸张，但却完全属于幻想，在现实社会中显然不存在有该项事实，例如石油公司宣称使用其汽油就像“放一只猛虎在你的油箱”，一般人当然不可能真的相信会有那么一回事。
原则上，吹嘘用语都属抽象且不具体，所以例如在广告上称“世界领导”、“杰出”或“优良”等类似用语，不论是否涉及特定的竞争对手，厂商只需提出本身商品某一或某些事项比较同类商品优劣点所作评估的资料，而能说明有一胜过他厂商商品的事实存在即不会成立不实广告。但假如厂商是以具体数字来表示其商品的优越性，例如在广告中标榜其商品为“世界排名第一”，则这一具体程度已足以引发一般消费大会特定认知，进而产生购买决策，此时，厂商即应积极提出具体数据证明其市场占有率、产量、品质等事项为世界第一，否则，其使用“第一”等最高级形容文字而无具体佐证，该广告即属虚伪不实，而有引人错误之虞。
2、以广告文句的“次要意义”作为抗辩理由
次要意义的证明或认定，并无绝对的标准，必须依照具体个案，参酌各种因素认定。台湾公平委曾处理这样一起案件：甲建设公司推出“罗浮宫”高级住宅专案，消费者王太太认为“罗浮宫”是法国地名，而该高级住宅明明在台湾却取外国地名的名称，显然有误导消费者之嫌。甲建设公司则抗辩，取名“罗浮宫”用意在其象征富丽堂皇，以形容所盖建筑物的高级品质，公平委认为其抗辩有理。另外，王先生是位反烟运动的忠实拥护者，对于在公共场所吸烟的瘾君子向来不假辞色。公平法实施后，王先生认为抽烟会严重影响身体健康，而公卖局居然公开把香烟取名为“长寿”，显然有不实广告之嫌，为此提出举报。公平委认为，广告违反公平法是指附加于商品的文字就其商品的品质或用途等，有虚伪不实或引人错误的表示或表征而言，长寿香烟之“长寿”两字已取得商标专用权，属于香烟的品牌文字，而非表示该品牌香烟的品质、用途或表征。既然不是指其品质或用途，当不至于使一般消费者因该商标的行使而产生误解。而且长寿香烟已单纯作为品牌销售数十年，一般人通常不致因“长寿”两字而误认其有长寿的用途或功效，故并不违反公平法。可见，在公平委看来，长寿牌香烟的长寿两字，对该品牌的香烟而言，乃具有次要意义，消费者不会误认或陷于错误之虞。类似的例子，如绍兴洒，虽非产于浙江一地，但大众都能知悉其次要意义是代表一种黄洒而已，所以也不成立不实广告。
在实践中，厂商还常驻以下列作为抗辩理由，这不能成立。（1）以获得主管机关的行政指导作为抗辩；（2）以消费虽受欺骗但并没有吃亏作为抗辩；
（3）以相竞争的同业也有类似不实广告的欺骗作抗辩（例灯饰销售）；（4）以已获得行政主管机关合法许可作为抗辩；（5）以停止欺骗作为抗辩；
（6）以在消费者购买前已向其坦白有不实广告作为抗辩。
四、商业诽谤行为
（一）商业诽谤概述
商业信誉是社会对企业的评价，评价的高低往往影响企业的经济活动，甚至影响企业的生存和发展，而对商业信誉的破坏造成不正当竞争，不但影响交易秩序，而且也损害了消费者的交易安全感。因此，世界各国纷纷立法对此现象进行规范，以防止不法商人为竞争的目的而诋毁竞争者的商业信誉。
我国《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”
（二）商业诽谤行为的特征
1、商业诽谤行为本身具有竞争上的意义。即商业诽谤发生在竞争者之间或者基于竞争的目的所为或者诽谤行为损害了经营者的竞争优势，以及以其他各种方式与竞争发生了密切的联系等。不具有竞争意义的诽谤行为，不属于反不正当竞争法规制的范围。
2、诽谤行为在主观上可以是故意，也可以是过失。即绝大多数情况下行为以损害竞争对手为目的实施捏造、散布虚假事实的行为，其主观上当然是由于故意；但当行为人因过失散布了虚假事实从而导致对他人商业信誉的侵害时，也应依过错原则承担责任。美国、日本均有关于过失构成商业诽谤行为的规定。
3、将捏造的虚假事实散布。凭空捏造的与竞争对手商业信誉和商品声誉的真实情况不符的虚假不实之情。这里的捏造可以是全部捏造，也可以是部分捏造，可以是无中生有，也可以是对真实情况的歪曲。而散布真实情况不构成诋毁。将捏造的虚伪事实散布，即以各种形式使他人知晓其所捏造的虚伪事实。其方式可以是各种各样的。大致可以分为以下几种：（1）经营者在公开场合，用散发公开信、召开新闻发布会、在新闻媒体上刊播广告等形式，捏造、散布虚伪事实，贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉。这是最常见的表现形式。例南京无毒金旦案，杭州娃哈哈公司诉巨人集团案。（2）经营者利用虚假广告或比较广告，对自己的商品进行不符合事实的宣传，以贬低竞争对手的商品声誉，抬高自己企业的商品的地位。例如，山东龙丰集团公司在未对市场上生产销售的多种方便面的制作成份和效果进行全面科学考证和检验的情况下，便在本企业生产的龙丰营养面的包袋上标注：“据有关资料表明，长期食用传统方便面，人体会出现营养摄入不平衡的现象，而龙丰强化营养方便面，长期食用能使人体摄入的营养达到平衡。”深圳森林王木业有限公司以比较广告的方式，在媒体上攻击强化木地板是“工业垃圾”、“遇水就变成面包”，含有超量游离甲醛，能够给人带来不育不育症、肿瘤等疾病，而且对人的神经系统也有慢性毒害作用。号召消费者要像全民戒烟一样，不买、不用强化地板。（3）经营者在经营过程中，向业务客户或消费者编造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。（4）不法广告印刷说明书。（5）伪装投诉。
4、诋毁行为的后果损害了经营者的商业信誉。这种损害既包括对经营者的人身权的损害，也包括对经营者的经济利益的损害；既包括已经产生的现实损害，也包括足以引起损害的可能性。
5、有特定的诋毁对象，有关言词明确指向竞争对手。或者虽未明确但却是可以推知的，即虽未提及竞争对手的名称或者其产品的名称，但相关的经营者或一般消费者可以从言词的内容中推测是指向某个或某经营者的，也应认定是对竞争对手构成了侵害。
（三）商业诽谤与虚假宣传的竞合
虚假宣传行为与商业诽谤行为关系密切，二者常发生竞合关系。
由于虚假宣传的事实与虚伪事实实质上是同义的，商业诽谤行为都是通过宣传的方式实施，商业诽谤行为往往首先构成虚假宣传行为。我国反不正当竞争法将商业诽谤的手段规定为捏造、散布虚伪事实，其行为常与虚假宣传行为相竞合，如商业诽谤行为常发生于比较广告中。
巴黎公约列举了三种典型的不正当竞争行为，商业诽谤和虚假宣传是其中的两种。其对商业诽谤行为的规定是：“在交易中损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信誉的虚假陈述”；其对虚假宣传行为的规定是：“在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点以及用途的适合性或者数量产生误解的表示或者说法。”世界知识产权国际局在其对《反不正当竞争示范法》所作的注释中指出：“同虚假宣传一样，损害商誉的目的是通过传布某种信息影响消费者的决定。与虚假宣传不同的是，损害商誉不是对自己的产品或服务进行虚假的或欺骗性的陈述，而是对他人的企业、产品、服务或工商业活动传递虚假的信息。”根据这种区分，在竞争法上，虚假宣传和商业诽谤的性质和作用实质上是一样的，即通过散布某种信息影响消费者的决定。所不同的只是宣传的对象，即虚假宣传是对自己的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述，而商业诽谤是对他人的产品或服务进行虚假或欺骗性的陈述。反不正当竞争的法律和理论体系大体上是按照这一标准来区分的。
但是，区分二者的界限并没有那么绝对，实践中，单纯贬低他人的情况不多。在多数情况下，都是在贬低他人的同时抬高自己，其行为首先构成虚假宣传，进一步构成商业诽谤。法律之所以对这两者分开规定，可以理解为，虚假宣传是针对公众的宣传，直接侵害社会公众，而商业诽谤除了侵害社会性公众外，还侵害了竞争对手的声誉。
反不正当竞争法对商业诽谤未规定行政责任，倒是《广告法》中对进行商业诽谤的广告进行了专门规定：发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。不过，如果商业诽谤不是采用广告的形式，则这一条就无法适用了。因此，从立法的角度来讲，对于商业诽谤行为的法律责任还有必要进一步完善，有必要完善商业诽谤行为专门设计责任体系，在情节非常严重或者恶劣的情况下，可以考虑适用行政责任或者刑事责任。
（四）关于商业诽谤行为和普通的侵犯名誉权行为的比较
关于商业诽谤的概念和构成要件在前已作了分析，它有着自己特有的构成要件。而普通的侵犯名誉权的行为则是由《民法通则》第101条所规定的，虽然该条并没有明确规定名誉权的内容，但国内通常观点认为，名誉是社会和公众对公民和法人的评价。就这一点而讲，商业诽谤行为所侵犯的经营者的商业信誉和商品声誉当然应当属于名誉的范畴，也就是说，商业诽谤行为同时也是一种特殊的侵犯名誉权的行为。但是，反过来，侵犯名誉权的行为却不一定都会构成商业诽谤行为。二者之间的区别主要有以下几点：首先，二者的主体要求不同。就商业诽谤行为来说，要求主体必须是具有竞争关系的经营者，而民法通则中规定的侵犯名誉权行为则对主体没有特殊要求，对于任何公民和法人只要实施了侵犯名誉权的行为即可构成。其次，具体行为方式不同。根据反不正当竞争法的规定，商业诽谤行为要求是捏造、散布虚伪事实，而侵犯名誉权的行为根据最高人民法院的司法解释，则是以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，规定非常宽泛，其中当然也包含了捏造、散布虚伪事实的形式。最后，二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。商业诽谤行为是由反不正当竞争法规定并加以调整的，如果给其他经营者造成了损失，应当按照反不正当竞争法第二十条的规定计算并赔偿；而侵犯名誉权的行为则是由民法通则规定并调整的，承担的是普通侵权的民事责任。
（五）关于法人名誉和商业信誉的问题
二者是两个不同的概念。首先，从主体上看，所有的法人都有名誉，但是并不是所有的法人都有商业信誉。反之，有商业信誉的也不一定都是法人。这一点很好理解：法人并不都是从事商业活动或者说进行盈利活动的，有一些法人如学校、科研机构，公益事业单位等并不从事商业盈利活动，因此它们虽然享有法人的名誉，但是却没有商业信誉的问题，只有从事商业活动的法人才会有商业信誉的问题。而从事商业活动享有商业信誉的主体，也并非都是法人，只能笼统地称之为经营者。因为这里而除了法人，还有个人、合伙，在我国还有个体工商户等非法人民事主体。所以法人名誉和商业信誉之间在主体具有明显差异。另外，从内容上看，二者也有很大不同。法人的名誉是一个非常宽泛的概念，其中不仅包括了社会对法人在商业领域、竞争领域的评价，还包括了其他方面的评价，比如其公众形象，在某个特定领域的影响等。而且，正如前面所说的，很多法人本身就没有商业信誉的问题，对它们来讲，法人的名誉就完全是另外的理解了。而对商业信誉，相对是一个含义比较窄的概念，尤其是在竞争法领域，主要侧重于其在市场竞争秩序中所形成的总体的商业评价，更倾向于竞争能力，商业形象，在市场活动中的品质等方面。当然，我们不难看出，商业信誉实际上是名誉（当然不一定是法人名誉）的一部分。
正是因为法人的名誉和商业信誉存在上面所述的差别，所以立法者才会将其分别放在不同的部门法中进行调整。对普通的侵犯法人名誉的行为作业普通的民事侵权行为由民法进行调整，而对侵犯商业信誉的行为则主要是放在反不正当竞争法中进行调整。这也是因为对于诋毁商誉的行为来讲，不仅是侵犯了个体经营者的商业信誉和名誉，而且同时这种行为还侵害了整个市场的正常、公平的竞争秩序，已经不完全是一个私法上的侵权行为，而成为一个竞争法领域的不正当竞争行为，其行为的性质和调整的方法都发生了质的变化。
（六）关于不当言论和商业诋毁
商业诋毁是有着严格定义的一种不正当竞争行为，在现实中，并不是所有的对竞争对手不利的评论都能构成商业诋毁。不当言论通常是经营者在对竞争对手进行评价的时候使用了不准确、不适当或比较过激的措辞，从而对竞争对手的社会声誉造成了一定的不利影响。但是，这种不当言论或不当评价，并非捏造、散布虚伪事实的行为，因此，不构成商业诋毁。
此外，构成商业诋毁的一个重要基本条件是捏造、散布虚伪事实，也即对竞争对手的评价完全是基于不存在的、虚假的事实进行的。而如果经营者的行为虽然给竞争对手造成了商业信誉和商品声誉的损害，但是其所依据的完全是真实合法的数字、数据或其他信息，则这种行为当然也不会构成商业诋毁
五、商业贿赂行为
1、商业贿赂与竞争关系
2、商业贿赂与回扣的关系
3、回扣与折扣的异同
4、佣金的特征
5、商业贿赂的构成要件
（1）商业贿赂的主体。行贿主体必须是经营者，商业受贿的主体是对方单位或者个人。（2）商业贿赂的客观方面。财物和其他手段。
（3）商业贿赂的主观方面。必须具有故意，且目的的为了推销自己的商品，或者购买到紧俏的商品，或者获得其他权利或利益，以排斥其他经营者的正当竞争。
（4）商业贿赂的损害客体。
六、侵犯商业秘密
（一）商业秘密与相关概念的比较
（二）商业秘密的构成要件
1、不为公众所知悉
2、价值性
3、实用性
4、秘密性
（三）商业秘密的权利主体
1、权利主体的归属
2、职务技术成果与非职务技术成果
（四）侵犯商业秘密的行为类型
（五）劳动关系中的商业秘密保护
七、压价销售商品
（一）压价销售的构成
是指经营者以排挤竞争对手为目的，故意在一定时期和一定范围以低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为。构成压价销售行为必须具备以下条件：
1、行为的主体只能是处于卖方地位的经营者，而且是实力占据优势地位的企业或大企业。
2、行为主体主观上出于故意，具有排挤竞争对手的目的。这要考虑以下几个因素：（1）该经营者的规模以及在销售该商品中的地位；（2）以低于成本价格销售商品的期间。一般来说，期间很短谈不上排挤竞争对手。（3）受影响企业的数量；（4）以低于成本价格销售商品的特性和数量；（5）受影响企业的损失。
3、行为人在客观上确定实施了压价销售的行为。关键是成本如何确定？所谓成本，通常是指经营者在商品生产、销售或者提供服务过程中所发生的费用的总和。现行反不正当竞争法并未规定采用何种成本作为认定低价倾销行为的标准。根据我国有关行政规章的规定，经营者是生产企业的，其成本叫做生产成本；经营者是经销企业的，其成本称为进货成本或经营成本。无论是生产成本还是进货成本，指的都是经营者的实际成本、个别成本和短期成本。所谓实际成本，是指每个经营者实际发生的生产成本或进货成本，而不是该经营者所属行业的全体经营者在经营过程中发生的一般社会成本。所谓个别成本，是指经营者在生产或经销某个特定的商品或提供某种特定的服务过程中发生的成本，而不是指该经营者就全体商品或服务发生的总成本。所谓的短期成本，则是指经营者在较短的一段时间内发生的生产成本或进货成本。根据有关行政规章的规定，生产企业的生产成本是指经营者生产某种商品的当月生产完全成本，包括制造成本以及由管理费用、财务费用、销售费用等构成的期间费用。经销企业的进货成本是指经营者经营该商品时的当月进货成本以及由经营费用、管理费用、财务费用等构成的流通费用。所谓以低于成本的价格销售商品，是指经营者以低于其所经营的商品的合理的、短期的和个别的成本销售商品。在以行为人的财务账册记载内容为依据确定行为人的实际生产成本或进货成本时，可以参照上述规定进行计算。
（二）压价销售的不正当竞争行为的例外
1、销售鲜活商品；
2、处理有效期即将到期的商品或其他积压商品；
3、季节性降价；
4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；
（三）压价销售与倾销的区别
1、发生的空间不同；
2、依据的标准不同；
3、适用的法律不同；
4、程序和制裁不同。
八、搭售及附加其他不合理条件的行为
反不正当竞争法第十二条规定经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。对于搭售，权威性解释是，搭售并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭售配杂牌、劣质、滞销的商品。虽然这种行为侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争竞争法所调整的内容。反不正当竞争法所称的搭售以及附加不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的合理条件。这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由。它影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致合竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质。
搭售是卖主与买主之间的交易行为，两者处于不同的生产销售阶段，属于垂直限制竞争行为的一种形式。美国的克来顿法对此作了专门的规定。
搭售的类型：
1、搭售商品，即销售者利用其经济技术优势，在销售商品时搭售其他的商品。销售的商品包括有形商品和无形商品；销售也应该作广义的理解，即包括转移所有权的销售以及出租等转让财产使用权的销售。例如在转让技术时搭售其他技术或产品，如搭配购买不需要的技术、设备、原料及零部件。
2、在销售商品时附加不合理条件，如转让技术时限制产品产量和销售价格，限定销售区域。我国反不正当竞争法对搭售没有规定行政处罚条款。因此，搭售行为只能产生民事后果，即法院可以宣布搭售行为无效。
九、串通招投标行为
（一）招投标的性质和特点
招投标具有以下几个方面的特点：公开性、秘密性、竞争性。
（二）招标投标与拍卖的区别
1、标的不同。拍卖的标的是物品或者财产权利；招投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。
2、目的不同。
3、程序的运作不同。
（三）串通招投标行为的行为类型 投标者串通投标：
1、投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；
2、投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
3、投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
4、投标者之间的其他串通投标行为。
投标者与招标者相互勾结，以掩护竞争对手的公平竞争：
1、招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；
2、招标者向投标者泄露标底；
3、投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
4、招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；
5、投标者与招标者之间的其他串通招标投标行为。
（四）法律责任
1、中标无效的法律性质；
2、如何适用罚款。一事各罚的适用。
十、不正当的有奖销售
有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
有奖销售具有下列特征：（1）有奖销售是销售商品或者提供服务的经营者向购买商品或者接受服务的购买者提供的。购买者一般是消费者。（2）有奖销售的目的是为了招揽顾客以获取更大的利润。（3）用于进行有奖销售的赠品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。（4）有奖销售中存在着主从关系，即提供商品或服务的交易关系与给付赠品的赠与关系，后者附属于前者。
反不正当竞争法第13条采取了列举方式，规定了三种不正当有奖销售行为：（1）欺骗性有奖销售行为。（2）利用有奖销售手段推销质次价高的商品。（3）最高奖金超过5000元的抽奖式有奖销售。
注意有奖销售有新的发展态势。
十一、公用企业滥用独占地位
公用企业，又称公用事业，是指通过固定的网络或者其他基础设施提供公共产品或者服务的经营者。典型的公用企业，主要是提供电力、自来水、热力、煤气、邮电、通讯、公共交通运输等产品或者服务的经营者。
公用企业自身具有一定的特殊性：首先，它提供的产品或者服务属于公共产品或服务，是社会全体成员的日常生活和工作所不可或缺的必需品，同时它们还是其他社会产品生产的前提和基础，直接关系到国计民生和社会经济的正常运作，是一个国家社会经济的神经中枢。其次，公用企业的产品或者服务，通常都是通过固定的管道或线路等网络或者基础设施提供的
公用企业限制竞争行为的构成要件：
1、行为主体：公用企业、其他依法具有独占地位的经营者；
2、客观行为：限定交易。
3、主观上：排挤其他经营者的意图。
4、损害客体：公平竞争权和自由竞争的秩序。
十二、行政垄断
第二篇：2011年最新经济法---反不正当竞争法教案
专题九
反不正当竞争法
【教学分析】
一、教学目标：通过本节课的学习
1、了解反不正当竞争法立法宗旨和概况
2、掌握四种假冒仿冒行为
二、能力目标
1、能够辨别不正当竞争行为
2、能够依据《反不正当竞争法》等相关法律法规，从维护经营者合法竞争利益角度，处理不正当竞争纠纷引起的法律事务
3、能够运用所学民事诉讼程序及反不正当竞争法律法规，代表作为经营者的原告或被告，完成不正当竞争纠纷案件的诉讼
三、教学重点和难点
1、重点：不正当竞争行为；
2、难点：如何判别某种行为是否为不正当竞争行为
以案例讲授为主，引导学生理解具体的不正当竞争行为，开展讨论，使学生参与到教学中，达到最佳的教学效果。以课外实训为辅，使学生能够运用《反不正当竞争法》等相关法律知识，通过民事诉讼程序处理不正当竞争纠纷案件。【教学内容】
通过前段时间的学习，咱们理解了目前在咱们国家存在的市场主体——企业，现在这有这样一个厂家，大家来看看他都干了些什么事？
案例导入
某洗衣粉生产厂家，同时利用当地电视、广播、报纸等新闻媒体大肆宣传，并在广告中声称：“本厂利用新的生产技术和新的生产设备研发生产了新一代洗衣粉，去污力强，无污染，不危害人的身体健康。其他普通的洗衣粉含有大量的磷等化学成分，使用过多会导致老年痴呆。” 启发学生思考
问题一：如何看待该厂的做法？
学生讨论
[该厂明显是诋毁其他洗衣粉生产厂家，作为消费者可能因为该厂的这则广告而不去选择其他品牌的洗衣粉，专选该厂家生产的。那么，同行（生产其他品牌的洗衣粉厂家）的【教学设计】 洗衣粉销售会不会受到影响？答案是肯定的。] 问题二：再想想，如果这个厂家并没有采用新的生产技术，他的洗衣粉实质上和同类产品没有什么大的区别，作为同行业竞争者或者是购买该厂洗衣粉的你，又如何看待这个问题？------受欺骗。学生讨论
综上所述，这个洗衣粉生产厂家的目的在哪？
[是不是相比其它厂家销售的更多一些，赚的的钱多一些？] 【结论】作为一个“商人”，不论是从事生产、销售还是服务等领域，进入市场，参与市场，根本目的是不是追求自身财产价值的增值，也就是我们常说的利润最大化？但是，对于大多数行业来讲，经营者是唯一的吗？很明显不是。要达到目的，“八仙过海，各显神通”？竞争就形成了，好的竞争手段使得商家获得了市场，赚取了利润，差的手段当然造成了销售额下降，最终被市场所淘汰。这是市场的自然法则，如果没有竞争，市场就犹如一潭死水。但是，竞争能不能像上述的洗衣粉生产厂家呢？运用类似的手段进行竞争，会不会损害相关人员的利益？比方说上述洗衣粉厂家的同行业竞争者。那么，放任自流的话，整个市场会不会发生竞争混乱？
问题三: 该洗衣粉厂的行为如何定性?应该承担什么样的法律责任? 为了稳定市场竞争秩序，使得竞争在公平原则下依法进行，保障竞争者之间利益以及消费者合法权益，国家制定出台了《反不正当竞争法》以及其他的配套规定予以规制此类秩序。引出教学内容
*立法背景与立法目的*
（一）保障市场经济的健康发展；
（二）鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争；
（三）保护经营者和消费者的合法权益。
一、反不正当竞争法概述
（一）不正当竞争行为概念 实施主体主要是经营者
提问：在这，同学们要知道此处的“经营者”具体是怎样定义？
经营者：以营利为目的，从事商业生产、销售和提供服务的法人、其他经济组织和个人。举例：某制药厂假冒他人注册商标的行为、个体工商户诋毁同行商誉的行为、保险公司联合定价行为。
【案例讨论1】王亮上某市火车前买了一袋跟全聚德包装一模一样的并标明“仝聚德”快餐包装烤鸭，随后王某在火车上拆袋食之，发现味道不对，遂起诉到全聚德公司，全聚德公司发现，此包装的名称是“仝聚德”，很难跟全聚德的名称区别，此外，该“仝聚德”烤鸭的市场价格仅为全聚德烤鸭的1/3。问：大家如何看待这个问题？ 学生思考
[生产“仝聚德”烤鸭的厂家就是咱们这节课要学习的不正当竞争行为的第一种行为，“假冒仿冒行为”。]
二、不正当竞争行为的表现形式
★
（一）假冒仿冒行为（欺骗性交易行为）启发学生思考：上述“仝聚德”案例
真正的全聚德公司是不知情的，但是消费者通过购买“仝聚德”的产品而对真正的全聚德烤鸭质量产生质疑，就算细心的消费者发现了是“仝”而不是“全”，但是对于消费者而言，能否得到全聚德产品的全部信息吗？事实上是不可能的，反而消费者很有可能会把这个产品当成全聚德烤鸭的兄弟产品。总体来说，不论是对于全聚德公司还是消费者，合法权益都会受到损害。那么我们来看看具体的欺骗性交易行为表现在哪些方面？ 具体的四种行为（法定的）：（搭便车行为）（重点理解并掌握）
1、假冒他人的注册商标：指伪造或仿造他人已经注册的商标，将伪造或仿造的商标用于自己生产或销售的商品，目的在于混淆真伪，引起消费者的误认、误购。
注意：“相同或近似的商品或服务上”才算是假冒，如果一个是食品，一个是服务行业，商标相同，也不算是假冒商标。例外：“驰名商标”。此种行为的目的在哪？（学生考虑）
目的：利用对于耳熟能详的商标效应对消费者产生误导、误购，侵害合法商标权利人的权益。
2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。“仝聚德”就是本行为的最典型的例子。
什么是知名商品或服务：是经国家主管部门或行业协会按一定的程度认定的名优产品，或者是某一商品市场占有率高，在某一地区或国内各地享有良好的市场信誉，并为广大消费者所熟悉认可的商品。
什么是特有的名称、包装、装潢：试着让学生举几个例子 布置实训资料：真假开心网不正当竞争纠纷案件审理 课堂讨论
3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
4、在商品上伪造或者使用冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
（1）“质量安全”的认证标志，问学生是否有印象，绿色食品标志„„
认证标志：国际或国内质量认证机构认证合格后在商品包装上使用的质量标志。可以试着让学生回忆看以往所见到的商品上都有哪些是认证标志。（略）
（2）名优标志：指经国家或者国际有关组织依据具有国际先进水平的标准，经过对产品内在质量的检验，证明产品质量达到了规定的标准要求，颁发给生产企业的一种荣誉标记的统称。
（3）产地标志：主要考虑已经有了一定知名度的产地。课后作业
搜集资料,找出现实中一些企业或厂家、商场、超市等存在的不正当竞争行为，并依据所学《反不正当竞争法》及相关法律法规作出法律分析
1、要求：除假冒、仿冒行为之外的其余八种不正当竞争行为中的至少一种
2、分组完成
3、下次课堂讨论
课堂小结
本节课我们学习内容：
1、不正当竞争行为的概念，重点讲解了假冒仿冒行为；
2、目的在于理解这些行为，达到见到具体的行为后能够分析是否为其中之一。
（二）商业贿赂
1、商业贿赂行为是指经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品的行 为。
2、典型形式——回扣
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
注意几个词：“账外暗中”、“明示”、“如实入账”、“ 回扣”、“佣金”、“折扣”。判别此行为关键就在“是否如实入账”，对象就是“折扣、回扣、佣金”。一般折扣和佣金都是合法的，只要它们能被如实入账，但是回扣一般都是隐性的，所以，重点还是在回扣。
3、具体表现
（1）给付或收受现金的贿赂行为；（2）给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)、红包、礼金等贿赂行为；（3）给付或收受有价证券(包括债券、股票等)；（4）给付或收受实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品)；（5）以其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)；（6）给予或收受回扣；（7）给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。【案例分组讨论】 商业贿赂案
（三）虚假宣传行为
1、概念：是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。【案例5】nutrition
是否见过这个单词？
如果没见过，那问学生现在电视广告中哪种产品广告打得最离谱？ “营养品”，那么学生会举出几个例子。（课堂小憩）如何记住这个单词？
试着读读这个单词：“牛吹神”，是不是广告词宣传的最离谱的意思？
2、具体行为：
（1）经营者利用广告进行虚假宣传
（2）经营者利用其他方法进行虚假宣传
如：由合伙人或雇佣的他人冒充顾客进行欺骗性诱导；作引人误解的虚假的现场演示和说明；
张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料。
注意：此处的“虚假”与欺骗性交易行为中最后一种具体行为中“虚假表示”不要搞混。两者有区别 学生讨论（略）
前者又故意宣传的主观意识形态存在，后者没有特意宣传。
【案例6】某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1900年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定?
根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为。
思考：案例1中洗衣粉厂家宣传是否属实？————不是，洗衣粉不可能无害。
（四）侵犯商业秘密
1、概念：商业秘密：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。特点：保密性、实用性。
分类：技术信息、经营信息（如客户名单、产品价格、销售网络、特效计划等）
【案例讨论】化学研究所保密技术纠纷案
2、具体行为：四种
（五）压价排挤价行为
1、概念：经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。
2、特征：
表面：受损失的是销售者自己，与其他经营者无关，消费者因此受益；
长远：排挤竞争对手，然后通过独占市场而推行垄断价格；违反竞争规律，是对正常竞争秩序的破坏。
3、不当低价销售的适用例外：以不以排挤竞争对手为目的为前提【商业自救】
（六）诋毁商誉行为
1、含义：是指经营者在市场交易中，为了竞争的目的，经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。
商誉是社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价。它是经营者长期努力追
求，刻意创造，并投入一定的金钱、时间及精力才取得的。良好的商誉本身就是一笔巨大的无形财富。在经济活动中，最终又通过有形的形式(如销售额、利润)回报它的主人。法律对通过积极劳动获得的商誉给予尊重和保护，对以不正当手段侵犯竞争者商誉的行为予以严厉制裁。反不正当竞争法第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。2诋毁商誉行为的主要表现形式（4种）
举例：MP3、MP4、手机等数码产品在网上的评论，其中多数都是网托。（隐性的商业诽谤）
回首：案例1中很显然洗衣粉厂家构成了诋毁商誉行为。
★
（七）不当有奖销售行为
概念：是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。
特征：
1、发生在有奖销售过程中；
2、采取了不合法的奖励方法或者奖励幅度（正当与否的区别）；
3、行为人主观上存在故意。有奖销售：分抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。【案例7】家具城有奖促销战 具体行为
思考：如何认定“质次价高”：根据消费者的投诉，工商部门根据同期市场、同类商品价格、质量去衡量。
注意：以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额
思考：为什么我国体育彩票和福利彩票的最高奖奖金远远超过5000元而不禁止？ 总结：因为目的不同，有奖销售是为了招揽顾客，赢得利润，而彩票发售是为了公益事业，所以，经政府或政府有关部门依法批准的有奖销售及其他发票发售活动，不适用《反不正当竞争法》。详见《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》 【课堂练习】某商场在节日期间为搞促销，进行有奖销售，具体办法是：分两次抽奖，第一次一等奖6名，各奖励彩电1台（价值4000元）；第二次一等奖2名，各奖录像机1台（价值2000元）。第一次获奖者还可以参加第二次抽奖。商场促销是否合法？ 评析：不合法。商场进行抽奖式有奖销售，分两次抽奖而且第一次中奖者还可以参加第二次抽奖，因此最高奖应为4000元加2000元，共计6000元，已超过5000元的限额，该商场行为成了不正当有奖销售行为中的巨额销售行为，所以不合法。
（八）搭售和附加不合理交易条件的行为
1、概念：是指经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭售其他商品或附加其他不合理交易条件的行为。
我国《反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”
侵害的是消费者或者其他人的自由选择权，公平交易权。
2、主要表现形式：商品或服务直接搭配出售，比如：商品房开发商出售楼房的同时强制搭售家具。注意：搭售是单方面的意思表示。
（九）串标投标行为（了解）
1、含义：招投标过程必须严格按照法律程序进行，保护投标人之间的竞争，制止在招投标过程中的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第15条规定了对招投标过程中的不正当竞争行为加以禁止：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”
2、根据其实施行为的主体的不同而可以分为两类： 投标人之间的串通投标。 投标人与招标人之间相互串通。
三、法律责任
（一）民事责任
（二）行政责任
（三）刑事责任
综合运用上述法律知识进行案例分组讨论
【课堂小结】 本节课我们学习内容：
1、不正当竞争行为的概念和构成要件，重点讲解了九种不正当竞争行为；
2、目的在于理解这些行为，达到见到具体的行为后能够分析是否为其中之一。下节课我们将学习《反垄断法》。
第三篇：第三章 反不正当竞争法律规范(教案)
第三章 市场秩序管理法
（3.1反不正当竞争法律制度）
【案例1】某洗衣粉生产厂家，利用新的生产技术和新的生产设备研发生产了新一代洗衣粉，同时利用当地电视、广播、报纸等新闻媒体大肆宣传，并在广告中声称：“本厂生产的洗衣粉去污力强，无污染，不危害人的身体健康。其他普通的洗衣粉含有大量的磷等化学成分，使用过多会导致老年痴呆。”
问题一：如何看待该厂的做法？
为了稳定市场竞争秩序，使得竞争在公平原则下依法进行，保障竞争者之间利益以及消费者合法权益，国家制定出台了《反不正当竞争法》以及其他的配套规定予以规制此类秩序。
一、立法背景与立法目的
（一）保障市场经济的健康发展；
（二）鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争；
（三）保护经营者和消费者的合法权益。
二、不正当竞争行为概述
（一）概念：根据《反不正当竞争法》第二条：指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会竞争秩序的行为。
（二）构成要件：
1、实施主体主要是经营者；
在这，同学们要知道此处的“经营者”具体是怎样定义？
（1）经营者：以营利为目的，从事商业生产、销售和提供服务的法人、其他经济组织和个人。
（2）国家机关及其工作人员。
（3）特殊：公用企业，虽为经营者，但其地位特殊。
举例：某制药厂假冒他人注册商标的行为、个体工商户诋毁同行商誉的行为、保险公司联合定价行为、某县政府的限制交易行为。
上述四种行为？
思考：“民间走访郎中”是不是这里所指的“经营者”？ 学生讨论（略）
不是，注意：某些组织或个人不具有合法经营资格，又采用不符合商业道德或惯例的手段非法从事经营活动，其行为不被认定为不正当竞争，若造成损害，受害人不能适用《反不正当竞争法》，应当适用民法通则上的相关侵权规定寻求法律救济。
2、目的是为了获得竞争利益；
3、主观上故意，并实施了不正当的竞争行为；
4、行为已造成或尚未造成但是可能会造成其他竞争者利益受损的后果，依法承担责任；
5、损害消费者、其他经营者的合法权益。
【案例2】王亮上某市火车前买了一袋跟全聚德包装一模一样的并标明“仝聚德”快餐包装烤鸭，随后王某在火车上拆袋食之，发现味道不对，遂起诉到全聚德公司，全聚德公司发现，此包装的名称是“仝聚德”，很难跟全聚德的名称区别，此外，该“仝聚德”烤鸭的市场价格仅为全聚德烤鸭的1/3。
问：大家如何看待这个问题？ 学生思考（略）
生产“仝聚德”烤鸭的厂家就是咱们这节课要学习的不正当竞争行为的第一种行为，“欺骗性交易行为”。
注意：“德”是少了一笔的，围绕此字再举一例。
★
三、欺骗性交易行为
（一）概念：行为人未经他人许可，在其生产、经销的商品或提供的服务冒用他人的商标、名称、包装、装潢、产地以及质量标志等，使人产生误解的行为。
？让学生考虑上述“仝聚德”案例
真正的全聚德公司是不知情的，但是消费者通过购买“仝聚德”的产品而对真正的全聚德烤鸭质量产生质疑，就算细心的消费者发现了是“仝”而不是“全”，但是对于消费者而言，能否得到全聚德产品的全部信息吗？事实上是不可能的，反而消费者很有可能会把这个产品当成全聚德烤鸭的兄弟产品。总体来说，不论是对于全聚德公司还是消费者，合法权益都会受到损害。那么我们来看看具体的欺骗性交易行为表现在哪些方面？
（二）具体的行为（法定的）：（搭便车行为）（重点理解并掌握）
1、假冒他人的注册商标：指伪造或仿造他人已经注册的商标，将伪造或仿造的商标用于自己生产或销售的商品，目的在于混淆真伪，引起消费者的误认、误购。
注意：“相同或近似的商品或服务上”才算是假冒，如果一个是食品，一个是服务行业，商标相同，也不算是假冒商标。例外：“驰名商标”。
此种行为的目的在哪？ 学生考虑（略）
目的：利用对于耳熟能详的商标效应对消费者产生误导、误购，侵害合法商标权利人的权益。
2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
“仝聚德”就是本行为的最典型的例子。【案例3】双囍牌产品的案例
比如类似于囍字的可以给学生举两个。
知名商品：是经国家主管部门或行业协会按一定的程度认定的名优产品，或者是某一商品市场占有率高，在某一地区或国内各地享有良好的市场信誉，并为广大消费者所熟悉认可的商品。
概念很简单，试着让学生举几个例子：西凤酒，太白酒，银桥，汇源果汁等。再比如：运动服饰中，李宁，耐克，阿迪达斯等等
3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
4、在商品上伪造或者使用冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
（1）“质量安全”的认证标志，问学生是否有印象，绿色食品标志„„
认证标志：国际或国内质量认证机构认证合格后在商品包装上使用的质量标志。可以试着让学生回忆看以往所见到的商品上都有哪些是认证标志。（略）注意：“免检” 标志已经是历史名词了。
（2）名优标志：指经国家或者国际有关组织依据具有国际先进水平的标准，经过对产品内在质量的检验，证明产品质量达到了规定的标准要求，颁发给生产企业的一种荣誉标记的统称。
（3）产地标志：主要考虑已经有了一定知名度的产地。
（三）法律规制（根据上述几个案例简单的分析违法者应当承担的责任）除过《反不正当竞争法》，还可能牵涉到《商标法》、《产品质量法》的规定。★民事责任：损害赔偿。《反不正当竞争法》第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
回到案例1，让学生思考洗衣粉厂是否应当承担责任，那么该厂的行为如何定性？ 从而得出第二个、第三不正当竞争行为。
四、虚假宣传行为
（一）概念：是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商品或者服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。这种行为违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。
【案例4】08年春晚郭达与蔡明的小品中：“参天大树”、“买房送家具”等宣传词语。结论，不光是商品，也可能是服务给他人造成误解。
【案例5】nutrition 是否见过这个单词？
如果没见过，那问学生现在电视广告中哪种产品广告打得最离谱？ “营养品”，那么学生会举出几个例子。（课堂小憩）如何记住这个单词？
试着读读这个单词：“牛吹神”，是不是广告词宣传的最离谱的意思？
（二）具体行为：
1、经营者利用广告进行虚假宣传
2、经营者利用其他方法进行虚假宣传
如：由合伙人或雇佣的他人冒充顾客进行欺骗性诱导；作引人误解的虚假的现场演示和说明；
张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料。
注意：此处的“虚假”与欺骗性交易行为中最后一种具体行为中“虚假表示”不要搞混。两者有区别
学生讨论（略）
前者又故意宣传的主观意识形态存在，后者没有特意宣传。
【案例6】某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1900年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定?
根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为。
思考：案例1中洗衣粉厂家宣传是否属实？————不是，洗衣粉不可能无害。
（三）责任承担
1、一般为行政处罚：对经营者1万—20万，对广告经营者：责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。
2、广告经营者：“明知或应知的情况下才承担责任” 连带责任或者“全部民事责任”
3、刑事责任：
虚假广告罪：自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。
五、诋毁商誉行为
（一）含义：是指经营者在市场交易中，为了竞争的目的，经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。
商誉是社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价。它是经营者长期努力追求，刻意创造，并投入一定的金钱、时间及精力才取得的。良好的商誉本身就是一笔巨大的无形财富。在经济活动中，最终又通过有形的形式(如销售额、利润)回报它的主人。法律对通过积极劳动获得的商誉给予尊重和保护，对以不正当手段侵犯竞争者商誉的行为予以严厉制裁。反不正当竞争法第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
（二）诋毁商誉行为的主要表现形式 举例：MP3、MP4、手机等数码产品在网上的评论，其中多数都是网托。（隐性的商业诽谤）
（三）诋毁商誉行为的法律责任
回首：案例1中很显然洗衣粉厂家构成了诋毁商誉行为。★
六、不当有奖销售行为
（一）概念：是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。
特征：
1、发生在有奖销售过程中；
2、采取了不合法的奖励方法或者奖励幅度（正当与否的区别）；
3、行为人主观上存在故意。有奖销售：分抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售。【案例7】家具城有奖促销战
（二）具体行为
1、欺骗性有奖销售行为：如谎称有奖实际无奖；或者对所设奖励作虚假表示；或者让内定人员中奖；或者故意将有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场。
2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品
如何认定“质次价高”：根据消费者的投诉，工商部门根据同期市场、同类商品价格、质量去衡量。
▲
3、巨额有奖奖销售行为
抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。
注意：以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额
思考：为什么我国体育彩票和福利彩票的最高奖奖金远远超过5000元而不禁止？ 总结：因为目的不同，有奖销售是为了招揽顾客，赢得利润，而彩票发售是为了公益事业，所以，经政府或政府有关部门依法批准的有奖销售及其他发票发售活动，不适用《反不正当竞争法》。详见《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》
七、商业贿赂
（一）概念：指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。
反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
注意几个词：“账外暗中”、“明示”、“如实入账”、“ 回扣”、“佣金”、“折扣”。判别此行为关键就在“是否如实入账”，对象就是“折扣、回扣、佣金”。一般折扣和佣金都是合法的，只要它们能被如实入账，但是回扣一般都是隐性的，所以，重点还是在回扣。
（二）具体表现
1、给付或收受现金的贿赂行为；
2、给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)、红包、礼金等贿赂行为；
3、给付或收受有价证券(包括债券、股票等)；
4、给付或收受实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品)；
5、以其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)；
6、给予或收受回扣；
7、给予或收受佣金不如实入账，假借佣金之名进行商业贿赂。
（三）法律责任
第22条规定，经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
八、侵犯商业秘密
（一）概念：
1、商业秘密：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
特点：秘密性、保密性、实用性。
分类：技术信息、经营信息（如客户名单、产品价格、销售网络、特效计划等）
2、侵犯商业秘密：是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。
【案例8】“双安”旅行社的纠纷案
（二）具体行为
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3、根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人(包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工)披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
4、第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。在实践中，第三人的行为可能与侵权人构成共同侵权。
(三)法律责任
《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式：一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。实践中，权利人还可依照合同法、劳动法的有关规定，对违反约定侵犯商业秘密的行为要求制裁。此外，我国刑法第229条规定了侵犯商业秘密罪。
九、低价销售行为
（一）概念：经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。
特征：
1、行为主体只能是处于卖方地位的经营者；
2、行为人主观上存在故意，并具有排挤竞争对手的目的，通过低于成本的价格争夺顾客，将竞争对手排挤出市场，从而获得垄断地位，再牟取高额垄断利润；
3、行为人在客观上实施了低于成本的价格销售商品或提供服务的行为；
4、侵犯的客体是社会正常竞争秩序。
（1）表面：受损失的是销售者自己，与其他经营者无关，消费者因此受益；（2）长远：排挤竞争对手，然后通过独占市场而推行垄断价格；违反竞争规律，是对正常竞争秩序的破坏。
（二）不当低价销售的适用例外：以不以排挤竞争对手为目的为前提【商业自救】
1、销售鲜活商品
2、处理有效期即将到期的商品或其他积压的商品
3、季节性降价
4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品
（三）不当低价销售的法律规制
1、《反不正当竞争法》第11条第1款、《价格法》第14条第（二）项规定：经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品；
2、《价格法》第40条第2款规定：属于全国性的，由国务院价格主管部门认定；属于省及省以下区域性的，由省、自治区、直辖市政府价格主管部门认定。
3、《价格法》第40条第1款规定：有不当低价销售的行为的，有关主管部门可以责令改正、没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或由工商行政管理机关吊销营业执照。
十、搭售和附加不合理交易条件的行为
（一）概念：是指经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在提供商品或服务时，搭售其他商品或附加其他不合理交易条件的行为。
我国《反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。”
侵害的是消费者或者其他人的自由选择权，公平交易权。
（二）主要表现形式：商品或服务直接搭配出售，比如：商品房开发商出售楼房的同时强制搭售家具。注意：搭售是单方面的意思表示。
十一、不正当投标行为
（一）含义：招投标过程必须严格按照法律程序进行，保护投标人之间的竞争，制止在招投标过程中的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第15条规定了对招投标过程中的不正当竞争行为加以禁止：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”
（二）根据其实施行为的主体的不同而可以分为两类：
1、投标人之间的串通投标。
投标人之间串通投标行为主要表现形式有：
（1）投标人相互串通投标报价。（2）投标人串通约定在类似项目中不予竞争，轮流中标。
2、投标人与招标人之间相互串通。
投标人与招标人之间相互串通行为主要表现形式有：
（1）投标人与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
（2）在确定中标人之前，招标人私自与某投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
（3）招标人向某投标人泄露其招标底价。
（4）招标人在审查评选标书时实行差别待遇，促使暗中串通的投标人中标。
（三）法律责任
第二十七条：投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者互相勾结，以排挤竞争对手的公平竞争，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
十二、强制性交易行为和滥用行政权力限制竞争行为
第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
第四篇：司法考试经济法全科辅导：反不正当竞争法
司法考试经济法全科辅导：反不正当竞争法
一、欺骗性交易
（1）表现形式：
①假冒他人注册商标；
②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜、造成和他人知名商品的相混淆，使购买者误认为是他人的商品；
③擅自使用他人的企业名称或姓名，引入误认为是他人的商品；
④在商品上伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
（2）危害性：
①扭曲竞争机制；
②损害竞争对手的合法权益；
③使消费者受骗上当，损害消费者利益。
二、商业贿赂
（1）概念
商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予能够影响市场交易的有关人员以财物或其他好处。所谓暗中给予指给予的财物或其他好处不在交易对方的正规账目中予以反映；
（2）危害性：①损害交易对方的利益；②损害了竞争对手的利益，破坏了公平竞争原则。
三、虚假广告
（1）概念。虚假广告指经营者利用广告或其他使公众知道的方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。构成虚假广告必须达到足以引起一般公众误解的程度。
（2）危害性：①违反商业道德，侵害竞争者的合法权益；②侵害消费者的利益。
四、侵犯商业秘密
（1）表现形式：
①以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
②披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
③与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人有关保守商业秘密和要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；
④权利人的职工违反合同约定或者权利人的保守商业秘密要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；
⑤第三人明知或应知上述违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
（2）危害性：
①侵犯权利人的合法权益；
②扭曲竞争机制。
五、掠夺定价
（1）构成条件：①以挤垮竞争对手为目的；②以低于成本的价格销售商品。
（2）危害性：①损害了弱小竞争者的利益；②导致恶性竞争，造成资源浪费；③损害消费者利益。
（3）例外情形，下列行为不构成掠夺定价：
①销售鲜活商品；②处理有效期限即将到期的商品或其他积压商品；③季节性降价；④因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
六、不正当有奖销售行为
（1）表现形式：
①欺骗性有奖销售；
②巨奖销售；
③利用有奖销售推销质次价高的商品。
（2）危害性：
①损害消费者的利益；
②破坏公认的商业道德错误引导社会资金流向。
七、我国《反不正当竞争法》所规定的限制竞争行为
1、公用行业或其他依法享有独占地位的经管者的限制竞争行为
①表现形式
a.限定用户或消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品；
b.限定用户或消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同业商品；
c.强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；
d.强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；
e.以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；
f.对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用；
g.其他限制部分的行为
②该行为的危害性。
a.除被指定经营者的竞争者与其进行竞争的可能，使他们处于不平等的竞争地位，损害了其他经营者的权益；
b.被指定经营者由于缺乏竞争压力将不致力于改进技术、改善经营管理，阻碍企业更新改造；
c.由于缺乏竞争机会，竞争者也无改进技术的积极性从而阻碍了整个行业的进步；
d.剥夺了消费者选择产品权利，从而损害了消费者利益。
2、政府机构的限制竞争行为
①表现形式：滥用行政权力、违反合理、合法的行政原则。
②该形式的危害性：
a.阻碍社会经济资源的合理配置，造成不合理的社会经济结构，各种供求信息、价格信息被人为扭曲，整个国民经济受到影响；
b.使被保护者和被排斥者均失去改善经营管理、改进技术的积极性，使经济失去活力；
c.损害了被排斥的经营者的利益；
d.限制了消费者的自由选择，损害了消费者利益。
3、搭售或附加其他不合理条件
①表现形式：a.限制转售价格；b.限制转售地区；c.限制转售客户。
②危害性：a限制竞争；b.造成浪费；c.损害了消费者利益。
4、串通投标
①表现形式：a.投标者串通投标的办理、共同压低报价、不进行价格竞争；b.招标者与投标串通
②危害性：不正当竞争，损害招标者的利益。
八、不正当竞争行为的法律责任
1、民事责任
①宣告合同无效；②赔偿竞争者的经济损失及合理费用。
2、行政责任
①责令停止违法行为；②责令改正，消除影响；③行政处分；④行政罚款；⑤没收非法所得；⑥吊销营业执照。
3、对下列行为追究刑事责任
①侵犯商标专用权的行为；②销售伪劣商品的行为；③进行商业贿赂的行为；④监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权，玩忽职守的行为；⑤监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊的行为。
4、追究违法者的主要途径
①受害人通过司法途径追究违法者的民事责任，包括向法院提起民事诉讼、刑事附带民事诉讼；
②受害当事人向监督检察机关投诉，要求制止违法行为，并追究有关单位或个人的行政责任；
③监督检查部门根据任何人的举报和指控，或依职权主动查处不正当竞争行为，制止违法行为，追究有关单位或个人的行政责任；
④司法机关依据刑事诉讼的程序，追究违法者的刑事责任。
第五篇：反不正当竞争法114
目录
一、我国《反不正当竞争法》存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围„„„„„„„„„„„1
（二）未将新型不正当竞争行为纳入调整范围„„„„„„„„„„„„„„2
（三）一般条款的缺失阻碍了执法„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2(四)执法主体不明确严重影响了法律本身的执行„„„„„„„„„„„„„3(五)竞合性规定削弱了监管权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（六）《反不正当竞争法》以列举方式欠妥 „„„„„„„„„„„„„„„4
（七）《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有反垄断的内容 „„„„„4
（八）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难„4
（九）行政干预大，有法难依„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
二、我国《反不正当竞争法》的立法完善„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
（一）明确《反不正当竞争法》适用的主体范围„„„„„„„„„„„„„5(二)规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款„„„„„„„„„„„„„6
（三）应增加新的不正当竞争行为的规定,进一步拓宽执法的范围„„„„„„7
（四）剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容 „„„„„„„„„„„„7
（五）强化查处反不正当竞争行为力度 „„„„„„„„„„„„„„„„„8
（六）进一步排除地方保护主义的干扰 „„„„„„„„„„„„„„„„„8(七)进一步加强和完善民事赔偿责任„„„„„„„„„„„„„„„„„„9
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I 浅析我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善
摘要：我国的《反不正当竞争法》是1993年制定并开始实施的，迄今已有20个年头，实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用。但是其中暴露出一些问题，如缺乏总则条款，法律规范过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性差；对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力；行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要；法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为；相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难；行政干预大，有法难依等，完善反不正当竞争法律制度已迫在眉睫。只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公平交易，制止不正当竞争行为，才能保障我国市场经济能持续、快速、健康发展。本文就我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善作了探讨。
关键词： 反不正当竞争法； 垄断； 经营者
《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效，但随着我国市场经济的迅速发展，市场体系的日趋完备，市场竞争的日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有效地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。本文拟就我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善作一探讨。
一、我国《反不正当竞争法》存在的问题
（一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围
我国《反不正当竞法》第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突，而且也不适应现实的需要。如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定，权利人及侵权人均必须为“经营者”，但在实际中，相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则 多数情况下确系经营者）。
(二)未将新型不正当竞争行为纳入调整范围
众所周知,我国现行的《反不正当竞争法》,根据当时我国市场经济领域不正当竞争的情形,只规定了11种不正当竞争行为,并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定,没有将新形势、新条件下产生的新型不正当竞争行为纳入到自身的调整范围。
一般认为,在新的市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为,即新型不正当竞争行为主要有以下几种:一是企业利用媒体、广告开展产品质量、功能、效果等各项指标的不恰当的对比活动,目的在于打击、贬低特定或不特定竞争对手。二是由经营者出资、媒体出面,请“专家”作访谈、咨询,明为向消费者介绍和传授知识,实为厂家作产品推销宣传,其中不乏抬高自己贬低对手之意。三是煽动甚至资助消费者不断投诉对手,以此来打击对手,达到用少量投入全面打败竞争对手的目的。四是以利益为诱饵从竞争对手处挖走项目的关键人员,造成对手项目瘫痪,或将对手的项目改头换面推向市场。五是由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位组织开展检查以及区域性评比活动,千方百计地操作出有利于本地企业,尤其是有利于出资企业的检查评比结果,并在媒体上加以公布,以此方式打击竞争对手。六是地方政府通过一些让利性行政措施,在不违反反不正当竞争法相关规定的情况下,保护本地企业,打压外地企业。七是商业欺诈,在侵犯消费者权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。八是一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位,以增强国际竞争力为由,不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权,一旦得逞,在没有竞争对手的前提下,变本加厉地掠夺社会资源,造成社会资源分配不公,加剧了不正当竞争的恶性循环。以上竞争行为均符合不正当竞争行为应具备的基本特征。从主观方面看,都属故意,有着明确的行为目的,即都是为了贬低、打击或限制竞争对手。从客观方面看,均实施了具体的贬低、排挤竞争对手或非本地单位的行为,明显违背了市场经济基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费者的合法权益。(三)一般条款的缺失阻碍了执法
竞争者在日趋激烈的市场竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的,法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因为如此,各发达国家通过修法等方式,在相关法律中确立了一般条款,以补充法律惯用的列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。比如《巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中明确规定,“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。这一规定被公认为是关于不正当竞争行为的经典性定义,是最具有代表性的一般条款。德国立法机构于1909年对《反不正当竞争法》作了修订,明确规定:“在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者,可向其请求停止侵害 和损失赔偿。”一般认为,这使德国反不正当竞争法最终确立了“典型列举”加一般条款的立法体例,一直适用到今天,被称为“帝王条款”。可见,法律中的一般条款,尤其是反不正当竞争法中的一般条款,在充分体现法律的生命力、完善和发挥法律应有的功能方面有着极其重要的作用。我国的《反不正当竞争法》至今未能确立一般条款,严重影响了法律自身的执行,也是《反不正当竞争法》在众多新型不正当竞争行为面前显得束手无策的重要原因所在。
(四)执法主体不明确严重影响了法律本身的执行
从执法主体而言,主要存在这样几个问题:一是对不正当竞争执法机关的规定模糊不清,造成执法主体不明确,影响执法。从行政区划来看,我国有五级政府,每一级政府由许多职能部门构成,因此,除中央和省一级政府外,任何一级政府或任何一个职能部门,其“同级或上级机关”都不是唯一的,往往是多重的或多头的。二是对市场经济秩序的监管也是多头、多部门执法,局面比较混乱。三是由于执法主体机构不明确,加之对执法主体能力和素质无明确要求,所以现实中我国的反不正当竞争执法机构的执法能力十分有限。目前,我国反不正当竞争的执法机构主要是国家工商行政管理部门,实践证明其执法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我国工商行政管理部门根本不具备反不正当竞争执法机构应有的条件。在这种情况下,如果把反不正当竞争的权力授给工商行管理部门,很有可能使其成为地方保护主义的强有力工具,这与建立全国统一大市场的目标背道而驰;另一方面,工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构所应具有的“专业性”要求,其人员素质也不符合反不正当竞争工作的要求,自然无法胜任反不正当竞争法执行工作。(五)竞合性规定削弱了监管权
我国《反不正当竞争法》第3条第(二)款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”根据这一规定,工商行政部门以外的其他部门如质量技术监督部门、物价部门以及卫生行政管理部门等,也可以对不正当竞争行为行使监督权。由于执法主体的多元化,必然会出现实际工作中相互牵制、相互推诿的现象,直接导致不正当竞争行为监管权被严重肢解的消极后果。不仅如此,《反不正当竞争法》的这一规定,为其他法律法规做出竞合性规定留下了余地,形成与其他相关法律法规在此问题上的竞合、冲突。比如,我国的《保险法》、《招标投标法》、《商业银行法》以及《电信条例》等,都有与《反不正当竞争法》相竞合的规定。《中华人民共和国保险法》第8条规定:“保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争”;第9条规定:“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业务实施监督管理”;第107条还规定:“关系社会公共利益的保险险种、依法实行 强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构规定。”由于部门立法带来的法律法规的竞合和对监管权的肢解,可以说动摇了反不正当竞争法作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位,在某种程度上削弱了该法确立的反不正当竞争行为的监管权,影响了该法的权威性,妨碍了其作用的正常发挥。
（六）《反不正当竞争法》以列举方式欠妥
《反不正当竞争法》以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥。《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，列举规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定。而现实生活中的不公平竞争行为不止这十一种，因此许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。比如，十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例。既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。
（七）《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有反垄断的内容
《反不正当竞争法》共规定了十一种不正当竞争行为，包括仿冒行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、引入误解的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、巨奖销售和欺骗性有奖销售行为、诋毁竞争对手行为、串通投标行为。其中滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、串通投标行为具有明显的垄断行为性质。我国《反垄断法》的 出台更是印证了这一点。如今出现了这样的矛盾情况：具有垄断性质的此五种行为同时规定在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中，因此发生了冲突。
（八）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难 《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部 门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。
（九）行政干预大，有法难依
一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。
二、我国《反不正当竞争法》的立法完善
（一）明确《反不正当竞争法》适用的主体范围
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的 规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。
可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。(二)规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款
我国现行反不正当竞争法主要采取具体列举式,尽管该法第1条第(一)款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”但对于该条是否具有一般条款的性质,存在争议。笔者认为,该条款并不是对不正当竞争行为予以规制的一般条款,而只是对“不正当竞争行为”所作出的定义,其本身并不具有“兜底”条款的功能。从中国的现实需要来看,我国反不正当竞争法应当采取具体列举与一般条款相结合的模式。第一,从立法技术来看,为了克服法律的不周延性和滞后性的缺点,应当在采用列举方式的情况下,制订相应的兜底条款。就反不正当竞争法的立法而言,概括式的一般条款必不可少。因为市场竞争方式千变万化,不断创新,严格的法定主义的具体列举式不足以有效规制不正当竞争,赋予概括性的一般条款以“兜底”功能极为必要。那么,能否通过法律解释的方法扩大解释反不正当竞争法第2条的规定,并以此替代一般条款? 笔者认为,既然法律没有规定一般条款,就表明立法者的意图就是要将不正当竞争行为仅仅限于所列举的情形,而不允许通过解释的方法扩大不正当竞争行为的类型。第二,从现实需要来看,随着市场经济的发展,许多新的不正当竞争行为已经出现,需要立法予以规范。例如,对于市场上严重存在的传销、低价倾销等行为,由于现行立法没有规定,而反不正当竞争法中又没有设置一般条款,因此给法律适用造成了极大的困难,也不利于执法机关依法处理这些新的不正当竞争行为。第三,从今后的社会发展来看,随着市场竞争的展开,竞争会日益激烈,某些经营者出于利益驱动,难免会使用各种方法排挤对手、强占市场、争夺交易机会。如果存在一个一般条款,就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。当然,概括性的一般条款也存在授予法官的自由裁量权过大的问题,有可能限制市 场经营者的竞争自由。所以,一般条款应当与具体列举相结合,在列举性的具体条款穷尽之后,法官才可以适用一般条款裁判。并且,适用一般条款也要通过法学方法,进行利益衡量,探求立法者的目的,结合社会具体情势,将一般条款具体适用于个案。
（三）应增加新的不正当竞争行为的规定,进一步拓宽执法的范围
法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性,而社会经济关系则是在不断变化的。在国外,不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转 轨变型时期,旧的体制正在消失,市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显,导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反 不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形,只规定了十一种不正当竞争行为,每种行为都有明确的适用界定,致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入 到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定,也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产 权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水,商标、专利、版权法管不到的违 法行为,由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护,但仍比较弱。而如何在版权法之外提 供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为,仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例, 既不是《商标法》的调整对象,也不是《反不正当竞争法》的适用范围,影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。
（四）剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容
《 反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态 地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，《反垄断法》其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。
（五）强化查处反不正当竞争行为力度
目前,作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关,在查处不正当竞争行为案件时,往往显出执法职权和执法手段力度不够,缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段,以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹“的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中,尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时,往往避开适用《反不正当竞争法》,而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲,这是违背适用法律优先于行政法规原则的。因此,解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题,最终要在修订完善《反不正当竞争法》时,赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反 不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查 封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外,还应 赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者 其他金融机构的存款。
（六）进一步排除地方保护主义的干扰
政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。
(七)进一步加强和完善民事赔偿责任
从法律性质来看,反不正当竞争法具有双重性,一方面,反不正当竞争法具有公法性,属于经济行政法的一种。这是因为反不正当竞争法旨在维护竞争秩序,保护交易的安全和秩序,由于竞争秩序是整个社会秩序的一部分,其健康存在和发展直接影响整个社会的利益,所以,从这个意义上说,反不正当竞争法的目的首先在于维护社会公共利益。另一方面,反不正当竞争法也具有私法的属性,因为反不正当竞争法也要保护作为竞争者的经营者的利益,维护消费者的利益。不正当竞争与民事侵权行为关系密切,不正当竞争行为实际上是一种侵权行为。不正当竞争法最早诞生于法国,法国最初就是通过法国民法典第1382条侵权行为的一般条款来规制反不正当竞争行为的。德国的学者也一向认为反不正当竞争法属于私法范畴,是一种特别侵权法。英美法主要通过假冒行为passing-off等侵权法类型来禁止不正当竞争,假冒行为是典型的不正当竞争行为,同时也是一种侵权行为。所以,反不正当竞争法既是竞争秩序规制法,又是民事权利救济法。不正当竞争行为既是一种破坏市场竞争秩序的行为,又是一种侵犯他人民事权利的行为。不正当竞争行为的实施者在主观上一般都是具有恶意的,大多采用欺诈、利诱、虚假陈述、胁迫等方式,牟取利益。
（八）重视法律责任制度建设
从我国《反不正当竞争法》所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，应从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面，努力构建科学合理的责任制度。首先，应进一步加强民事责任。总体而言，我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱，从我国目前形势来看，应采用“惩罚性”民事责任制度，不但要让违法行为人无利可图，还要让其付出应有的代价。其次，应进一步完善行政责任制度。对行政责任，我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则，主要有：一是责令停止违法行为。即监督检查部门责令不正当竞争行为人停止违法行为，这是监督检查部门对不正当竞争行为所实施的最基本的行政处罚，其目的在于迅速有效地制止不正当竞争行为。针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。二是裁定招投标中的中标行为无效。这是一项特殊的行政措施，仅适用于对投标者串通投标卡特尔行为的处罚。再次，应进一步建立完整的刑事责任制度。我国有必要借鉴外国立法与司法方面的经验，通过修法，在竞争法中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒，进而充分发挥刑事责任的作用。
参考文献：
[1] 沈琦.浅析我国反不正当竞争法之完善[J].大众商务.2009(10)[2] 方照明.完善反不正当竞争法的几个问题[J].商场现代化.2006(36)[3] 马志忠.完善市场竞争法 维护公平竞争秩序[J].商场现代化.2006(15)[4] 崔海滨.略论反不正当竞争法的缺陷与完善[J].商场现代化.2008(18)[5] 朱晓峰.试论我国反垄断执法机构的不足与完善[J].新西部(下半月).2009(06)[6] 刘慧.我国竞争法上商业秘密保护制度研究[J].经济经纬.2009(01)[7] 王贺娟.论反垄断法规制行政垄断的不足与完善[J].商场现代化.2011(13)[8] 陈美玲,熊彬.论网络不正当竞争行为的法律规制——兼论《反不正当竞争法》的完善[J].企业经济.2009(04)[9] 朱海强,郑天锋.市场价格形成中的反垄断规制问题研究[J].价格理论与实践.2011(06)[10] 王淑珍.完善《反不正当竞争法》的建议[J].吉林商业高等专科学校学报.2007(01)
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