经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护

第一篇：经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护

上海工程技术大学

经济法课程论文

2012－2013学年第二学期

学院 服装学院 市场营销

专

业 班

级

姓名学号

指导教师

题

目

论反不正当竞争法对知识产权的保护

2013 年 6 月 10日

摘 要

反不正当竞争法的诞生源于对知识产权的保护,是知识产权保护的一种制度替代。二者关系极为密切,形成了相辅相成的互动关系。一方面,反不正当竞争法对于保护知识产权,特别是保护那些不能直接获得知识产权单行法保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的补充作用；另一方面,知识产权制度本身的建立,也有利于市场竞争秩序的健康发展。所以，在某种意义上也可以反过来说,知识产权法是竞争法律制度的重要组成部分。

关键词：反不正当竞争法,知识产权保护,制度替代,竞争法律制度

论反不正当竞争法对知识产权的保护

罗婧091510115

1反不正当竞争法与知识产权法的关系

1.1反不正当竞争法与知识产权法之间关系的界定

“不正当竞争”的概念起源于十九世纪五十年代的法国。随后在1896年，德国颁布了《反不当竞争法》，成为了世界上最早作为特别法来禁止不正当竞争的法律规范。对于不正当竞争行为的规制，国际公约和国外立法都有规定。《保护工业产权巴黎公约》第10 条之第 1、2 款规定：反不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”；TRIPS 协议第 39 条在规定商业秘密保护中，提到了不正当竞争行为，即该条第 1 项的规定“在确保巴黎公约（1967）第十条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中，成员应当根据（本条）第 1 项、第 2 项保护未被披露的信息，以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据”。基于上述的国际公约，德国、日本、瑞典、匈牙利以及我国的台湾地区等为了履行相应的国际义务，都单独设立了专门的反不正当竞争法，只是其称谓不同而已。而有些国家则没有专门的制定法，如美国是将不正当竞争的法律救济规定在了 1946 年商标法第 43 条第（1）项中等。不管上述立法体例如何，它们在很大程度上反映了反不正当竞争法与知识产权法之间有着密切的联系。曾经有一位学者形象地将这一关系表述为“传统知识产权法的三项制度——专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水”，即反不正当竞争法对知识产权起着补充和附加的保护作用。

1.2反不正当竞争法与知识产权法之间的内在联系

首先，反不正当竞争法的基本原则是禁止违反诚实信用原则和商业道德的行为；而知识产权法是一种独占性的权利，具有较强的垄断的性质，或者说它本身就是一种限制竞争的手段和形式，其产生最初是为了保护权利人的经济利益，维护公平的竞争关系，防止人们对属于权利人的知识财产进行不正当利用，其遵循的原则是诚实信用原则和利益平衡原则。二者在这一点上应该说是完全一致的。

其次，反不正当竞争法和知识产权法在对消费者的保护方面具有一致性。知识产权法一方面通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者的权益保障，另一方面还通过对侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免除交易中的损害，进而达到保护消费者的目的。而反不正当竞争法更是为了保护消费者的合法权益而存在，保护公平竞争。但是，反不正当竞争法和知识产权法因为在二者的价值取向上有所不同，并没有就此融入一体。反不正当竞争法以保护社会整体利益为出发点，而知识产权以保护权利人个体利益为价值取向。可以说，二者可以交叉、重叠，但不能互相包含、融合。

再次，反不正当竞争法和知识产权法的作用机制不同。二者都是规范行为，知识产权法主要规定权利，它通过建立财产权制度对知识产权人的权利和义务加以明确；而反不正当竞争法则主要规定义务，它是由禁止性规范构成的，主要是通过行政查处和诉讼的方式禁止市场中的各种不正当竞争行为，对知识成果的开发者实施消极的事后保护。因此，它对智力成果所有人利益的保护是被动的和补充性的，是一种抽象的保护。

2知识产权领域的不正当竞争行为

2.1不正当竞争行为所涉及的知识产权权利客体

前文已述，反不正当竞争法对知识产权起着必要的补充性保护，也即是该法在规制反不正当竞争行为时所涉及到的受侵害的知识产权权利客体。根据侵害行为或者相应的权利客体是否直接受专门知识产权法的规范大致可作出如下归纳。

2.1.1.原则上不受知识产权特别法保护的权利客体

其一，无独创性的数据库 数据库,更准确地说，应当称之为信息集合体，是指由有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。对数据库的法律保护方式，主要有著作权法保护、反不正当竞争法保护和特殊权利保护等。目前，世界上大多数国家采用著作权法保护这一做法。依照数据库开发时是否具备独创性，可以将数据库分为有独创性的数据库和无独创性的数据库。对于前者，美国、德国、世界贸易组织、世界知识产权组织、《伯尔尼公约》及我国的台湾地区等大多利用著作权法保护数据库的国家、地区和国际组织，都把数据库作为编辑作品加以保护；后者则由于不具备独创性而得不到版权法保护，但各国多根据公平原则、正当竞争原则以反不正当竞争法、侵权法给予法律救济。我国著作权立法中并没有明确规定数据库的著作权保护，但该法第 14 条对于汇编作品（作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料）进行了保护。保护的标准是“对其内容的选择或编排上”的独创性，而其保护的对象则是数据库对其内容的选择和编排，这符合著作权法保护作品的形式而不保护其思想的原理。对于有独创性的数据库，在我国《著作权法》修订之前，《反不正当竞争法》相对于《著作权法》而言，已经在司法实践当中对其进行了必要的保护。如 1996 年发生的“北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司”一案，上海霸才公司违反合同，直接转发了北京阳光公司的《SIC 实时金融》的综合交易行情信息，法院最后根据我国《反不正当竞争法》给予阳光公司法律救济。然而，对于无独创性的数据库又如何进行法律救济保护呢？法律是保护任何人的劳动投资不受他人的非法占有，对于数据库的权利人来说，其对数据库的开发进行了投资，就应当从中得到回报。因此，就需要充分发挥《反不正当竞争法》的兜底保护的作用，进行适当的保护。比如可将数据库视为一般的普通产品，不再关注其在选择和编排上是否具有独创性，即只要他人未经数据库制造者或所有者许可而直接利用其耗费一定代价而整理、汇编的数据库中的数据等，并与该权利人实施相同或者相似的竞争行为，即构成不正当竞争行为，则应制止该类不正当竞争行为。

其二，无独创性的作品的标题或者名称等

作品标题，又称为作品名称，是作品的重要组成部分，它使得作品具有个性特色，同时还有一种鉴别能力，可以避免同其他作品混淆。关于作品标题的法律保护，许多国家都进行相关立法，多是采取著作权法与反不正当竞争法并行的保护模式。著作权法的保护模式要求该作品标题须具有较高的独创性，而反不正当竞争法的保护模式则对其本身的独创性要求不高，这两种保护模式是相辅相成、相互补充的。我国《著作权法》和《反不正当竞争法》对于作品标题的保护都没有明确的条文规定，这是否意味着我国对作品标题不予以保护呢？答案显然是否定的。对于有独创性的作品标题，应将其视为一件独立的作品，由我国《著作权法》进行规制；而对于无独创性的作品标题，则把它视为受《反不正当竞争法》所保护的产品的名称而进行保护。WIPO 制定的《反不正当竞争法》第二条第二款第三项指出要保护商标或商标以外的商业标识，其中就包括对作品名称的保护。如迪斯尼公司以圣经中摩西的故事为蓝本，创作了动画片《埃及王子》，并取得了巨大的成功，当然，“埃及王子”这一标题并不具有独创性的特性，不排斥其他任何公司制作与此相同题材的作品，于是另一家动画公司也以《埃及王子》为名制作了同名动画片，此“王子”非彼“王子”，有着相当大的差距，但是却足以使消费者误认为是迪斯尼公司的制作而购买，实际上，迪斯尼公司的《埃及王子》获得的巨大成功和影响，已经致使另一家公司使用同名标题而带有混淆的故意，属于不正当竞争行为。

其三，商业秘密

商业秘密作为一项商业资产，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，对于商业秘密的立法保护。《巴黎公约》第 10 条之二所列举的不正当竞争行为并没有包含侵犯商业秘密行为，而 TRIPS 协议则首次明确规定了对于该类权利客体的保护，如前文所述的 TRIPS 协议第 39 条所规定的“未披露的信息的保护”，该规定弥补了《巴黎公约》的不足。此后，WIPO 制定的《反不正当竞争示范法》第 6 条比较系统地规范了“有关秘密信息的不正当竞争”。我国对于商业秘密的保护是通过《反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等法律法规进行的，已经形成了民事、刑事、行政保护手段相结合的综合立法保护模式，但现行商业秘密法律保护还存在诸如商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确、原则性规定过多、操作性不强等问题，仍需要通过立法不断进行完善。2.1.2.侵犯统一客体的行为

其一，域名抢注行为，如将他人的知名商业标识抢注为域名等 域名是在因特网上使用的用来区别不同网站主页的网络地址。作为一种智力成果，域名具有无形财产的法律属性，是一种价值资源，在网络日益发达的商业竞争中具有相当重要的作用。在某种程度上，域名有时对企业起着生死存亡的决定性作用，这也是时常发生域名抢注行为的关键原因。对于域名抢注行为，我国有学者将其基本特征概括为三点：将他人知名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名、抢注数量众多的域名以及公开出租或出售被抢注的域名以牟利。其实质是通过假冒他人的知名商标、商号等商业标识，侵害了他人因知名商业标识而应有的相关权益，从而为自己争取了竞争机会或者是出于单纯的利益驱动目的而恶意抢注他人知名商业标记，如“世界运动网络公司诉阿汀特耐特公司”等案。针对这类行为，许多国家都通过立法或者判例方式进行了相应的规制。

2002年～2012年我国商标申请及有效注册数量统计表

年度 申请数量

核准注册数量

核准注册数量占 申请数量的比重

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 321034 405620 527591 593382 669276 604952 590525 741763 973460 1273827 1502540

169904 206070 225394 218731 228814 215161 342498 737228 926330 1211428 919951

53% 51% 53% 37% 34% 36% 58% 99% 99% 95% 61% 其二，侵害未注册商标的行为

在多数国家的立法中，商标法往往保护的是注册商标，而对未注册商标不给予保护或者给予弱保护。未注册商标作为一种识别性商业标识，是经营者的一种无形财产权，它标志着产品或企业的形象，能够给经营者带来巨大的经济利益和社会效益，因此，未注册商标应当予以有效保护。

其三，反向仿冒行为

反向仿冒是和“仿冒”相对应的概念，是指将他人的商品冒充自己的商品而销售。反向仿冒是冒用他人商品的质量信誉来牟取暴利，可能导致消费者对产品来源产生误解，从而损害相关权利人的合法权益。葡萄牙 1995 年商标法第 264 条直接规定“将自己的注册商标使用于他人的产品上，就商品的来源欺骗消费者”。我国《商标法》已明确将商标反向仿冒行为视为商标侵权行为进行规制，而从反向仿冒行为本身来看，它隐瞒了商品的真实来源，误导消费者，违背诚实信用的商业道德，因此也具有很浓的不正当竞争色彩.可以说，《商标法》和《反不正当竞争法》都能够对反向仿冒行为进行规制，但由于《商标法》很难对此种行为进行全面而有效的保护，则《反不正当竞争法》就起着必要的补充保护作用。2.2不正当竞争行为的类型

前文已将反不正当竞争法所能保护的知识产权权利客体进行了详尽列举和阐释，接下来将通过比较研究的方法将侵犯上述权利客体的行为进行总结和归纳。2.2.1仿冒行为

仿冒行为是指经营者使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识，致使与他人的商品（包括服务）或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识市场价值，自己获取商业利益的行为。对于这类行为，许多国家和国际公约都对之进行了规范。比如，日本反不正当竞争法第 2 条规定，其所禁止的仿冒行为的客体包括与经营者有关的姓名、商号、商标、标记、容器或者商品的包装，或者商品和营业的任何其他标识等。

对于构成仿冒行为的几个关键点大致可分为以下几点： 其一，商业标识的特有性或者区别性。特有性或者区别性是与通用性相对立的概念，是商业标识获得法律保护的必要条件。

其二，商业标识或者商品的知名性。正是由于知名的商业标识或者商品能够带来巨大的经济利益，所以才会招致不法商人的仿冒。2.2.2搭便车行为

对于此处的“搭便车行为”，是取其狭义上的涵义，即除去致人混淆的仿冒行为之外的搭便车行为。WIPO 对这些行为通称为“不正当利用他人成果行为”，或称为搭他人市场成就的便车行为，其中包括淡化商业标识显著性的行为、侵占他人商誉的行为等。关于商标淡化行为，我国现行《商标法》与《反不正当竞争法》均未对之进行明确规范，仅仅是在国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》以及《关于商标行政执法中若干问题的意见》等部门规章、规范性文件中涉及到了商标淡化理论。可见，我国关于商业标识的反淡化理论和立法均大大落后于其他发达国家和我国的司法实践，因此，在《反不正当竞争法》修订中应当对商业标识的淡化行为有所规范。

2.2.3.虚假宣传行为

虚假宣传行为是商业活动中十分常见的一种不正当竞争行为，是指市场经营者

提供虚假信息误导消费者，并且凭借该误导信息而获取了正常情况下无法获取或者很难获取的市场交易机会，从而损害了消费者的知情权和经济利益以及相关经营者的合法权益，弱化了市场透明度的不法行为。例如反向仿冒行为、虚假使用不属于原产地名称的产地标识等行为即属于该类不正当竞争行为。2.2.4商业诋毁行为

商业诋毁行为也是市场竞争中常见的一种不正当竞争行为，是指市场竞争者通过虚假宣传等手段损害其竞争对手的商誉或者广告价值。巴黎公约第 10 条第二款第（3）项直接定位“在经营商业中利用谎言损害竞争对手的企业、商品或工商业活动的信誉的行为”。WIPO《反不正当经保护示范条款》第 5 条将任何“损害其他企业或者活动的信誉”的行为，均界定为商业诋毁行为。英国侵权行为法、美国 1946 年商标法、瑞士反不正当竞争法等均对该类行为进行了规范，并对具体商业诋毁行为进行了列举。如对竞争对手的未注册商标、知名形象和角色等进行诋毁的行为即属于该类不正当竞争行为。综观上述各种类型的不正当竞争行为，它们绝非是相互分离、界限分明，而是相互交叉的表现形式。比如，现实的许多案例都可以说明，由于虚假宣传与商业诋毁行为人都旨在通过向消费者提供虚假信息而不正当地争夺其他竞争者的市场交易机会，因此它们在一定情况下处于竞合状态。当然，它们也有不同之处，诸如前者主要涉及不正当竞争者自己的商品或者服务，而后者除了涉及其自身的商品或者服务外，还常常通过贬损他人的商品或者服务而为自己不当争取市场交易机会。

3具体案例介绍及分析

2006年8月3日，某工商局在市场巡查中，发现当事人生产并在该局辖区内销售的“田七”105g特效中药牙膏包装盒上标示：田七又名“金不换”，为历代名医所称颂名贵中药。以现代科技提取出丰富的田七精华——田七总皂苷，具有散血止痛，消炎抑菌之功效，长期使用更能强化牙龈、牙质，使之更健康。对虚火牙痛、牙龈出血、牙本质过敏、口腔溃疡、牙菌斑，能有效改善及预防等宣传预防和治疗疾病内容的宣传用语。经核查，该牙膏属日化用品非药品，其预防和治疗疾病的宣传未经国家法定部门核准。此案有现场检查笔录，当事人授权人询问调查笔录一份，当事人提供的该牙膏质量证明材料等。该工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出以下行政处罚：

1、责令当事人停止违法行为并消除影响；

2、罚款人民币10000元，上缴国库。

对当事人的行为如何定性处罚，争议较大，主要有以下四种看法： ①因当事人制售的牙膏是日化用品并非药品，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十三条规定“ 非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”，该条例只作出了禁止性规定，没有作出处罚条款。

②根据国家工商局《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》，当事人在牙膏包装上的宣传用语不是医疗用语，不构成虚假宣传。

③当事人在牙膏包装上的宣传不是广告，不能适用《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》来定性处罚。

④定性为当事人在商品的包装盒上作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。应当按《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条处罚。

我认为第四种看法正确，理由如下： 第一种看法片面从该商品的宣传违反《 中华人民共和国药品管理法实施条例》的有关规定去考虑；因《中华人民共和国药品管理法》明确定义了药品的概念，当事人对牙膏的宣传明显使用了药品的概念性语言；

第二种看法显然不成立。根据《国家工商局关于产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》已有明确规定；

第三种看法也不成立。我认为当事人对其制售的商品采取片面方式和使用药品特定用语宣传，来混淆牙膏与药品的区别，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗。但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的，构成引人误解的虚假宣传。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，对当事人责令改正，消除影响，可处以一万以上二十万以下罚款。

参考文献

[1] 郑成思.知识产权研究（第 5 卷）[M].中国方正出版社，1998.[2] 郑成思.版权法[M].中国人民大学出版社，1993.[3] 孔祥俊.反不正当竞争法新论 [M].人民法院出版社，2001.[4] 郑成思.反不正当竞争法的适用与完善[M].法律出版社，1998.[5] 薛虹.网络时代的知识产权法[M].中国方正出版社，2000.[6] 王金海、徐聪颖.论反不正当竞争法对知识产权的保护[J].江西财经大学学报，2005（01）.[6] 韦之.论不正当竞争法与知识产权法的关系[J].北京大学学报（哲学社会科学版），1999（06）.[7] 国家工商行政管理总局商标局.我国1979-2012年历年商标申

请及有效注册数量统计表[EB/OB].http://, 2013/5/7.

第二篇：经济法论文,网络知识产权漏洞及保护

网络知识产权制度漏洞及完善

摘 要

随着网络时代的加速发展，网络环境下的知识产权的概念的外延已经扩大了很多，网络信息资源的特有特征决定了网络知识产权具有与传统知识产权完全不同的特点，给知识产权保护带来新的挑战，制漏洞度凸显，“避风港”原则与“红旗”原则之争，是我们亟待思考解决的重要问题，本文旨在应对网络知识产权保护漏洞提出三个对策。

关键字：网络知识产权 知识产权保护 避风港原则 知识产权漏洞

引 言

自今年3月15日，国内部分知名作家贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明、麦家、慕容雪村等近50位作家联合发出《3・15中国作家声讨百度书》，这一事件被认为是“中国泛文学界第一次携手面对史上最大侵权盗版商”。自这个平台诞生之日起，围绕侵权、盗版、损害作者利益的争议就从未停歇过———也从未解决过。百度文库涉嫌侵权一事已广为人知，讨伐声、辩解声、道歉声响成一片，权利人维权索赔，侵权人辩解道歉，法律人见仁见智，背后挥之不去的背景问题则是：当代法制对信息网络应该如何监管，百文库**背后的知识产权制度漏洞该如何应对？

一 网络知识产权

1知识产权

知识产权是基于人们对自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。它是一种私权，本质上是特定主体依法专有的无形财产权，其客体是人类在科学、技术、文化等知识形态领域所创造的精神产品。保护知识产权的目的，是为了鼓励人们从事发明创造，并公开发明创造的成果，从而推动整个社会的知识传播与科技进步。知识产权的特征可以概括为“专有性”、“地域性”和“时间性”。2网络知识产权

网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。著作权包括版权和邻接权，工业产权包括专利、发明、实用新型，外观设计、商标、商号等。而网络知识产权除了传统知识产权的内涵外，又包括数据库，计算机软件，多媒体，网络域名，数字化作品以及电子版权等。因此我们在网络上经常接触的电子邮件公共利益、网络环境下的知识产权的概念的外延已经扩大了很多。

在电子布告栏和新闻论坛上看到的信件，网上新闻资料库，资料传输站上的电脑软件、照片、图片、音乐、动画等，都可能作为作品受到著作权的保护。

网络资源相对于传统的文字资源有着自己独特的特征。一是数字化、网络化，这是网络信息资源的基本特征。二是信息量大，种类繁多，每天的IE浏览量堪称天文数字。三是信息更新周期短，网络信息节省了印刷、运输等环节，数据可以及时上传。四是资源庞大，开放性强，信息资源不受地域限制，任何联网的计算机都可以上传和下载信息。五是组织分散，没有统一的管理机制和机构。

网络信息资源的这些特征决定了网络知识产权具有与传统知识产权完全不同的特点，如知识产权具有专有性，而网络知识产权的保护则是公开，公共的信息；知识产权具有地域性，而网络知识产权则是无国界的。

二 网络知识产权保护的必要性及网络知识产权漏洞

1网络知识产权保护的必要性

“创意经济将成为21世纪的黄金产业，政策制定者应重视知识产权的保护，尤其是网络高速发展的时代。”英国创意产业之父、创意集团和创意商学院的主席约翰·霍金斯在2005上海知识产权国际论坛上接受《第一财经日报》专访时如此说。

在网络环境下，传统的知识产权保护体系受到前所未有的冲击，而新的网络知识产权保护系统还很不完善，法律确认，保护的范围等还有争议，取证难等问题，也是受网络技术制约的，以及实现社会与网络社会道德规范的矛盾与冲突，导致了网络共建整体行为的失范，从而使不少现实社会中遵纪守法的网民成为网上目无法纪的匿名侵权人。

首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是特定网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。

其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，必然会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。

再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在差异很大。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，所以任何人通过匿名的方式，都可以逃过道德，舆论的监督，从而是网络的监管很难得到切实的落实。“避风港原则”和“红旗原则”之争与网络知识产权漏洞

“避风港原则”：国家为保护刚刚兴起的网络业发展，于2006年7月1日开始执行《信息网络传播权保护条例》其中该条例中第十四条与第二十三条为网络版权侵权提供保护伞，却形成网络知识产权保护的漏洞。具体条例如下：

第十四条 对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。

第二十三条 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

“红旗原则”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。《信息网络传播权保护条例》的第二十三条就体现了这层意思，这个条文的前半句是避风港，后半句则是“红旗原则”的最好体现。“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

简而言之，“避风港原则”就是“通知+移除”，权利人发现网站有侵犯其权利的行为，只要通知网站，网站移除侵权内容，就不再承担责任。而“红旗原则”就针锋相对，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港原则”的庇护。以此两原则为法律基础，著作人强调“红旗原则”，网络运营方依靠“避风港原则”，两项原则之争从而使网络知识产权保护显的更为复杂，网络知识产权保护漏洞更为凸显。

三 应对网络知识产权保护漏洞的对策

在知识产权保护上，有两方面：技术保护，法律保护，我们只站在法律角度谈一下如何应对网络知识产权保护漏洞的问题。对策如下： 1 明确“红旗原则”

“红旗原则”作为防止避风港原则滥用的补存条款，应该在法律争议中具有更大的法律效力，而与此相对应的应该是对“红旗原则”加以明确，界定并明确规定（网络服务商明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权）中明知和应知，对此的法律条例细化明确化是解决网络知识产权“避风港原则”与“红旗原则”之争的核心。建议参考境外保护知识产权过程中使用的“三振出局策略”作为针对“避风港原则”的有效补充。“避风港原则”是针对网络服务提供商而言的原则，而“三振出局策略”针对的则是使用网络服务提供商平台的用户。该策略的规定尺度可松可紧。2 明确网络运营商的义务

建议明确“立即删除”的时间界定针对目前广泛适用的“通知删除”中对于“立即”的时间界定，在司法实践中，法院通常按照惯例认定“立即”的期限为接到通知后48小时内，如果超过这个期限还未履行删除义务，则理论上不再适用“避风港”条款免责。但是在现有的法律条文中，对于这个时限未做合理明确的规定，导致网络服务提供商往往怠于履行自己的删除义务，反复拖延处理时间。建议法律明确要求网络运营商通过技术限制来保护网络知识产权，规范网络运营商对侵权行为的监督义务，发生网络知识产权是侵权人不是网络运营商的，也应该承担连带责任。明确网络知识产权侵权赔偿

制定合理的惩罚赔偿制度，既有利于产权方维护产权，打击非法行为，也有利于遏制侵权行为的嚣张气焰。

参考文献：

《中华人民共和国知识产权法》 《中华人民共和国国务院令第468号》

李扬 《网络知识产权法》 湖南大学出版社

陈明涛《网络服务提供商版权责任研究》 知识产权出版社

常青 《网络时代知识产权法》

第三篇：反不正当竞争法的完善与知识产权保护

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反不正当竞争法的完善与知识产权保护

论文摘要:知识产权法与竞争法具有相辅相成?相互支持和促进的关系:知识产权法通过保护权利人的合法权益?鼓励技术创新来达到促进社会进步的目的,而反不正当竞争法则通过维护正当竞争秩序?制止非法竞争行为来达到相同之目的?因此,在知识经济时代,必须协调两者在知识产权保护问题上的关系,充分发挥反不正当竞争法对知识产权的保护作用? 随着我国社会主义市场经济的发展和对外经济交往的不断深化,知识产权领域的独占性权利与反不正当竞争法中反限制竞争?禁止滥用独占权利?反不正当竞争的矛盾日益突出?因此,如何协调知识产权法与反不正当竞争法的关系,在权利人与竞争者?社会公众之间找到一个利益平衡点,使知识产权法与反不正当竞争法相互配合,无疑具有十分重要的理论和实践意义?

一、知识产权法与反不正当竞争法在实现有效竞争目标上的离合

知识产权法主要是运用私法的方法来关注竞争价值,而反不正当竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存在于私法领域的竞争关系?二者在促进竞争这一点上,其实有趋同的一面,可谓殊途同归,只是由于两法调整手段和目标重心的差异,以及知识产权本身具有垄断权的性质,其经济权能的呱呱知道网 zhidao.zhiguagua.com

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行使与促进有效竞争的要求之间存在着难以避免的内在冲突?这主要表现为:权利主体在行使知识产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围,或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位之目的,从而直接触犯了竞争法?具体表现主要有: 第一,知识产权法确立的垄断会限制产品的产量?流通量,会维持较高的商品价格?例如,如果没有专利制度,一项发明就可以被他人自由采用,产品的产量就会迅速提高,价格就会下降?而在专利制度下,除非有专利权人的特别授权,只有专利权人可以使用其发明的技术生产产品?因此,产品的产量会受到限制,并可能维持一种较高的价格,即使专利权人将其发明的技术许可给他人使用,被许可人也要向其支付费用,这笔费用转移到产品的成本里面,产品的价格也会提高?此外,专利权人在向被许可人许可使用该项技术时所做的其他限制,通常也会影响到产品的产量和售价? 第二,实施知识产权制度的结果,可能会违背设立知识产权制度的初衷,阻碍技术进步?如某一发明人就某项发明被授予专利权之后,其他人就可能会丧失在相关领域中进行研究探索的信心,因为这种研究很难避开专利权人已经获取的权利?在此情况下,专利制度没有起到激励人们从事技术创新的作用? 第三,知识产权制度,特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度?如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项技术的专利权,就会使得该行业成为集中程度较高的行业,使得新的竞争对手无法进入该产业领域?有时,某一行业中的几家企业还可能通过专利技术的交换或相互许可,使得每家企业侧重于某种产品的生产,从而削弱或消除它们之间的竞争? 知识产权法与反不正当竞争法的潜在冲突,实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾?为了实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡,反不正当竞争法作为体现公众利益的公法规范,可以直接干预私权的行使,知识产权的行使应服从竞争法的必要干预,对知识产权领域违背反不正当竞争法精神的滥用权利行为施以严格的控制,从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争?社会经济安全与发展的轨道上来?

二、完善我国反不正当竞争法对知识产权保护的相关建议

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反不正当竞争法之所以对知识产权的保护可以起到重要作用,主要是因为各国普遍在反不正当竞争法中放入了一个一般条款”,这种立法特点决定了反不正当竞争法可以对知识产权的保护有所作为?例如,德国反不正当竞争法第1条规定:行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿?”与宣示基本原则的法律条款不同,一般条款是一种由法律要件和法律效果构成的法条化或规范化了的法律条款,比原则条款更具体和更具有可操作性?它又与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同,并不指向某种具体的不正当竞争行为,而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部纳入?这种立法模式,即一般条款与具体条款相结合的方式,对后世一些国家和地区的反不正当竞争立法产生了广泛的影响?继德国之后，瑞士?希腊?匈牙利?意大利?西班牙?奥地利纷纷效仿?公约也是采取这种方式?目前,在我国反不正当竞争法中还没有如同德国反不正当竞争法第1条那样可以独立适用的一般条款?因此,在修改我国反不正当竞争法时,应考虑增加一个具有高度概括性的一般条款,以使法官和检查监督部门在处理具体条款没有列举的不正当竞争案件时有明确的依据?有学者认为,我国反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款,笔者不能赞同?该款规定:本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为?”显然,这是我国反不正当竞争法中对不正当竞争行为”所下的定义,并且严格限制在违反本法规定”的范围内，即第二章所列的行为之内,它不是一般条款,只能说是近似于一般条款的条款,因为它所定义的不正当竞争行为并没有超出第二章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围。

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第四篇：论网络知识产权的保护 论文

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、网络知识产权的概念与特征·······························1

（一）网络知识产权的概念···································1

（二）网络知识产权的特征···································1

二、网络经济时代知识产权受侵害的表现及案例分析·············2

（一）网络音乐作品侵权····································3

（二）网络影视作品侵权····································3

（三）网站软件侵权········································3

三、目前我国网络知识产权受侵害的原因·······················4

四、加强我国因特网版权保护的若干建议·······················4

五、结语···················································5 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 英文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

论网络知识产权的保护

摘要：随着新技术革命的不断发展，互联网已成为人们最重要的对外信息沟通与获取知识和信息的手段。信息管理与知识产权保护，是网络化社会环境建设中的两个相互交叉、相互影响的焦点问题。目前社会上，网络知识产权侵权事件频频发生此类案件迅速增加，方式也变化多样，此类案件的侵权责任也难以追究。本文分为四个部分，第一部分主要讲述了网络知识产权的概念与特征，首先从概念了解起网络知识产权；第二个部分主要讲述了网络经济时代知识产权受侵害的表现及案例分析，主要列举了网络音乐作品侵权、网络影视作品侵权、网站软件侵权三大类；第三部分主要讲述了目前我国网络知识产权受侵害的原因；第四部分主要讲述了加强我国因特网版权保护的若干建议。本文从网络对传统知识产权保护的冲击出发，就网络上相关产业的侵权案件进行分析和探究，并就法律、技术和道德的那个方面提出了关于网络知识产权保护的对策。

关键词：知识产权、网络环境、侵权问题

在现代社会, 网络信息技术引发了第三次科技革命并很快地发展成了全球高科技发展的主要方向, 网络信息技术及其成果。但是, 不加限制的复制、流传不限地域和信息瞬间可以交换已使保护网络知识产权体系的陷入艰难同时又尴尬局面,网络知识产权侵权现象在生活中非常普遍，因此在客观上需要加强对知识产权的保护。

一、网络知识产权的概念与特征

（一）网络知识产权的概念

知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权，是特定主体依法专有的无形财产权。其客体是人类在科学、技术、文化等知识形态领域所创造的精神产品。

网络知识产权（Network Intellectual Property）顾名思义是和网络、知识产权二者挂钩的，它是考虑到我国传统知识产权保护的特征及现状而有的，在网络环境中对自然人、法人、企业的知识产权进行保护。也就是，网络知识产权是指在网络中，人们就其智力创造的具有创新性的数字信息成果依法享有专有的排他的支配权。

（二）网络知识产权的特征

从性质方面来看，网络知识产权是知识产权的一种，但是网络知识产权保护又具有与传统知识产权保护不同的内容。网络知识产权和传统知识产权相比是有很大不同的，这主要是由于它们在网络资源上、形成背景上的差异所造成的。

网络知识产权有自己的特征，这是与传统知识产权相区别开来的。网络知识产权主要有五个基本特征：一是网络化的知识产权，这是网络知识产权区别与传统知识产权最基本的特征。二是网络上信息种类多得数不清，信息量也大的惊人，这是因为网络采取数字化，不需要实物作为存储信息的载体。三是网络上的信息更新及时，刷新很快，这主要是由于经济的发展免去了印刷成本，这样能有利于网络上知识产权信息成果的快速更新。四是网络上资源信息量大，由于网上下载上传的不能受地区限制，导致信息量大的多如牛毛。五是没有稳定划一的组织机构，组织懒散，这也对网络知识产权的保护造成了收集证据难的困难

因为网络信息资源的这些特征，所以就决定了网络知识产权具有与传统知识产权完全不同的特点。第一，网络知识产权和传统的知识产权的相比更具无形性。传统的知识产权本身也是具有无形性的，而与网络知识产权表现出来的程度更深点，这主要是因为传统的知识产权主要是将知识产权的成果用某种物质作为载体。网络知识产权的智力成果都通过数字化形式储存在计算机中并经过网络进行传播，并不一定需要某种实在的物质载体，因而知识产权在网络中的载体也是无形的、虚拟的，这给知识产权侵权的认定和保护带来了新的困难。所以知识产权的无形性又加深了。

第二，知识产权的专有性被弱化。传统知识产权的专有性是指知识产权的所有人对其权利的客体如专利、注册商标这些，享有占有、实施、收益和处分的权利，非经权利人许可（或法律另有特别规定）其他任何人均不得占有和使用。而在网络环境下知识产权的客体是对所有用户都开放的，而且网络的传播速度快、涉及领域极广，网络用户只需登入互联网就可以随时随地获取他们想要的许多信息。在网络环境下的知识产权存在形式的数字化以及高速率的网络传播，使得人们可以轻易地进行数字产品的复制和传播。知识产权复制手段一旦让侵权人知道，就会导致知识产权所有人的权利被侵占，因为权利所有人无法知道自己的作品是被谁使用的，如果使用了，也无法知道使用了多少次，很难主张自己的权利。这就必然弱化知识产权的专有性。

第三，网络知识产权和传统知识产权相比的地域性被削弱。传统的知识产权地域性很强，即知识产权权利的产生、使用以及侵权认定都要依据本国的法律。然而在网络环境中，由于国家与国家之间的界限是越来越模糊，加上网络传播速度之快，任何时间、任何地点都可以进行，这就是和传统知识产权有很大不同的地方，网络知识产权和传统知识产权相比的地域性被削弱。

第四，网络知识产权时间性的缩短。传统的知识产权只有在法定保护期限内才有效，逾期就不再得到法律的保护。这样，就使得传统知识产权的权利客体可以在公有领域传播，任何人都可以无偿使用和占有而不构成侵权。过去智力成果得到广泛传播、收回成本和获得收益，需要很多年才实现，而在网络时代中则大大缩短了实现这个过程的时间。一件新专利或一件新作品，一经在网络上发布，网络上其他用户想要了解这些产品只需几分钟甚至几秒钟就可以，这就大大缩短了智力成果的收益实现时间、大大加剧了智力成果无形的损耗，因此知识产权保护的时间性也应相应的缩短。[2]

[1]

二、网络经济时代知识产权受侵害的表现及案例分析

在当今社会,网络知识产权受到侵害的案例比比皆是。与现实世界相比,网络世界的侵犯知识产权的案例具有侵害对象的无形性,侵害目的的随机性等特点,具有更强的挑战性。在我国,网络经济时代知识产权受侵害的具体表现主要有,对网络音乐制品、影视作品、文学作品的版权及著作权的侵害,对计算机软件版权的侵害,在网站就体现为非法提供转载文章,非法提供下载电影、歌曲等资源,公开提供盗版软件,公开提供正版软件的解密服务等。以下就是针对网络侵权中关于网络音乐作品、网络影视作品和网络软件的侵权案件方面的分析。

（一）网络音乐作品侵权 []

[3]1 刘香.“网络环境下的知识产权保护”，《信息网络安全》，2009，（02）：4-5.http://mall.cnki.net/magazine/Article/XXAQ200902004.htm.2012/11/25访问 [2] 钱锋.“网络环境下知识产权的冲突及对策研究”，南京，东南大学，2004：6.http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10286-2005034540.htm.2012/11/25访问 [3] 赵国玲:《知识产权犯罪调查与研究》，中国检察出版社,2002:367.百度 MP3 音乐侵权事件。2005 年 3 月，上海步升音乐文化传播有限公司（以下简称步升公司）以北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵犯其录音制作者权为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。法院经审理后认定百度公司未经步升公司允许或授权，以营利为目的擅自提供由步升公司制作并传播的 MP3 下载服务，其行为已经超出搜索引擎的服务范围，侵害了步升公司的录音制作、传播权，因此其行为构成侵权，被告百度公司应予承担侵权责任。在现代社会，音乐是我们生活中必不可少的一部分，而网络就给大家提供了一个很好的音乐平台。在我国,网上免费下载音乐非常简便和方便，因此许多人都乐于在网上免费下载 ,这也使得很多网站都很乐于提供这样一种下载服务,然而他们并没有意识到,这样做的后果严重侵害了公司及歌手的利益。因此，有相关一部分的音乐人也曾发起倡议，希望我国能够加强对网络音乐作品领域的管辖，完善相关的法律法规。

（二）网络影视作品侵权

2011年5月31日，成都首例网上电影侵权案审结，成都市中级人民法院判决被告中国铁通集团有限公司四川分公司停止侵权，赔礼道歉，并赔偿原告经济损失10万元和合理开支3万元，不足部分，由中国铁通集团有限公司承担赔偿责任。

2005年5月，北京慈文影视制作有限公司、韩国宝蓝电影制作公司、香港华映电影有限公司共同摄制完成电影《七剑》。三方约定，《七剑》在中国大陆地区的版权、发行权及由此产生的各种形式的收益权归慈文公司拥有。6月10日，原告慈文公司与中国文联音像出版社签订协议，以非排他许可方式授权其使用《七剑》在大陆地区的信息网络传播权，期限为一年，出版社一次性支付最低版权许可费80万元。可仅过数天，被告铁通四川分公司却以支付36万元与北京某科技有限公司签订协议，取得其提供的音视频节目的授权许可，期限为一年，其中包括电影《七剑》。慈文公司发现铁通四川分公司在其经营的网站“西部在线”上播放《七剑》，并查明观看人次达12万余次，认为其权益受到侵犯，且造成重大经济损失，故将铁通公司及其四川分公司告上法庭，请求两被告立即停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿经济损失30万元及由诉讼引发的合理开支5万元。

我国以网络非法传播的网络版权侵权的视频网站中相当普遍，这主要是因为一面是是利润无法抗拒，高点击率意味着更高的关注率和卖广告的机会,也意味着赢得滚滚的投资和利润。各个网站对点击率所带来的网络非法传播很难在短时间内得到全面遏制,另一面所以对网络版权的管理和对侵权行为的抑制的过程是一条漫长而艰难的道路。该案的审结当然也表明了我国对网络知识产权的法律保护已经有所进步。

（三）网站软件侵权

网站软件侵权主要表现在侵犯网络软件的版权上，例如近几年在网上十分流行的“珊瑚虫”QQ。“珊瑚虫”QQ对腾讯正版的QQ进行了非法改动，并且将其放置于互联网上供他人下载以获取巨额利益，这一行为严重侵犯了腾讯的著作版权。在2008年，腾迅公司以侵犯其软件著作权为由再次将“珊瑚虫”QQ原作者陈寿福告上法庭。法院后判决：被告人陈寿福犯侵犯著作权罪，被判处有期徒刑3年，并处罚金120万元并对被告人陈寿福违法所得总计117.28万元予以追缴。“珊瑚虫”QQ案件的审判结果，引起行业内极大热议。“网络知识产权的保护对于成长中的中国互联网产业极为关键。用户和企业的合法权益都应 [4]

[5]

[4] 陈长虹,“浅论我国文化软实力建设中网络知识产权的保护——以百度侵权系列事件为例”，四川大学法学院，四川成都.http://.2012/12/5访问

受到法律的保护。”本案的审判结果，成为网络行业知识产权保护的一个标志，也为其它同类型侵权案件提供了很好的参考。

三、目前我国网络知识产权受侵害的原因

（一）网络知识产权的保护系统还很不完善。

近年来关于网络知识产权方面的法律规定确实一直在不断更新和发展，但由于网络信息更新的速度极快，导致有关的新问题不断出现，同时也使得传统知识产权体系受到了前所未有的打击。网络极大地改变了人们的生活方式和交流方式。网络使作品数字化, 作品的传播形式也发生了巨大地变化,传播速度更加迅捷。在传统环境下的知识产权有“专有性、无形性、时间性、地域性、可复制性”等特点在网络环境中已不复存在。权利人的作品一旦上网成为公开信息,它的传播就很难被权利人控制,版权人无法掌握作品被下载、发行和复制的次数，即使发生侵权, 由于网络发展的迅速, 也使权利人很难收集证据，这无疑是加大了权利人维护自己权利的收集证据的难度。在网络环境下国与国之间的界限越来越模糊, 以国家利益为背景的版权保护地域性原则也受到极大地削弱。

（二）我国新的网络知识产权保护体系尚未完善。

我国目前确实已制定了网络知识产权保护的相关法律法规, 但由于制定法律的稳定性和权威性性, 再加上网络更新速度较快，立法还远远滞后于网络问题的发生。与法律保护比较，我国大多还是采用还是诸如加密盘、附带加密狗或加密卡等进行限制来进行技术保护。方法单一的知识产权保护政策和不成熟的技术保护政策，增加了开发工作人员的负担的同时还给权利人使用也带来各种不便，此外还使得网络知识产权保护得不到良好的宣传与落实，反而使得网络知识产权的侵权行为屡见不鲜。网络知识产权立法也还面临取证难、确权难、侵权责任如何分担等一系列亟待解决复杂的难题。网络侵权行为具有涉及证据易被删除, 难保留、侵权数量大、涉及地域广、隐蔽性强等特点,因此应进一步强调进行固定和收集有效的证据。

（三）网络知识产权保护意识薄弱。

网络的迅速发展，国家、政府以及知识产权的个人对网上侵权行为都表现得有点措手不及，他们不知道怎样来维护自己的合法权益，甚至没有应该要有在网络中保护自己知识产权的意识。这是情有可原的，毕竟网络的发展迅速，然而我国对知识产权的保护起步晚,并没有迅速重视到对知识产权法律的宣传与道德教育,使社会大众不了解保护网络知识产权的法律规定，甚至不知道有网络知识产权保护一说。总的来说，网络知识产权保护的法律意识的相对薄弱是我国网络知识产权侵权行为日益严重的重要原因。

四、加强我国因特网版权保护的若干建议

（一）加快网络知识产权保护立法。

虽然我国已经制定出相应的保护网络知识产权的法律法规, 但是此类法律法规很少是由全国人大常委会通过以法律的形式出现，大多是以司法解释和行政法规的形式表现出来,这点就说明关于网络知识产权的相关法律在法律位阶中并不高。国家对网络知识产权法律保护并不重视，此外,由于网络知识产权是包括网络商标权、网络专利权和网络著作权,但是现有的法律规范中并没有网络知识产权的概念所以对于网络知识产权的保护都是零散见于各个法律规范和司法解释中。由于著作权侵权行为在何种环境下都较为常见,目前针对著作权侵权行为的法律规定数量相较于商标权与专利权侵权行为的法律规定要多, 因此需要重视对商标权与专利权保护的法律规定。而对于在保护网络知识产权中的相关问题中,例如证据方面问题, 也应进一步强调进行有效的证据固定和收集。在我国有关这方面立法极不完善的现实下，目前，在涉及网络问题的侵权纠纷中，一些原告在起诉之前就对侵权事实进行收集、固定，并请公证人员进行现场公证的做法值得其他权利人在维权时借鉴。

（二）完善网络知识产权保护机制。

网络交易平台不能脱离于法律监督, 网络交易平台的经营者, 应当借助技术手段对交易各个阶段进行有效监控, 可在其设计的网络交易流程中加入相关的知识产权审查程序, 采取审核卖家真实的身份信息、提高进入的门槛、交纳一定保证金、追究售假责任等措施, 对于权利人的投诉可以建立处理反馈机制, 做到网上商品交易时可以查讯、可以控制、可以问责, 及时发现并制止相关侵权行为。并要完善我国的网络知识产权集体管理制度，成立国际、国内的关于统一的代表知识产权人同网络服务商洽谈知识产权授权事宜的网络知识产权保护的集体管理机构。这类集体管理机构的建立，一方面它避免了网络服务商与大量单个知识产权主体分别进行谈判所导致的人力和时间上的巨大浪费，另一方面也提高了单个知识产权主体的谈判地位和实力。

（三）应持续打击网络侵权盗版行为。

就目前来说，打击盗版尤其是网络上的盗版，存在很大难度，但不能因为有困难就不做。中国的互联网使用人数是庞大的，如果不及时制止盗版行为，势必将严重影响我国经济的可持续发展。所以只有将不断地深入打击盗版和不断完善相关的法律相结合，才能很好地遏制这种不良的势头。现在我们国家也是越来越重视网络盗版的有关问题，在《信息网络传播权保护条例》中就有明确规定，除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。对于盗版行为，国家也采取相关行动来制止：从源头上减少网络侵权盗版的发生，为此国家进一步加强对网站的主动监管，对重点网站进行突击检查以及技术上的监控；从作品类型上将音频、视频、软件、游戏、文学等作为重点保护对象；在网站类型上将网络销售平台、网上存储空间、提供搜索等技术服务的网站作为重点类型；同时，将手机媒体等移动互联网作为重点领域。从中可以看出打击网络盗版对于保护网络知识产权的重要性，也不难看出我国对于保护知识产权的极度重视。

（四）互联网企业创新和保护要并举。

在互联网行业，由于其复制成本低到几乎没有费用，致使有些互联网企业实行“拿来主义”，不愿投入更多的资金去搞研发。但是如果大家都不愿去创新和研发，而是想坐享其成，那么这个行业就难以健康发展下去。自主创新是科技发展的灵魂，是一个民族兴旺发达的不竭动力。在全球化和知识经济的浪潮中，知识产权已成为我国培育核心竞争能力、促进国民经济持续发展的关键。

（五）要加强保护知识产权的宣传教育并营造一个良好的网络环境。

让大家明白知识产权是什么，这样才能够提高全社会的知识产权保护意识，也才能对网络知识产权进行更好地保护。现在很多网民对网络知识产权的认识都是很模糊的，甚至他们自己都不知道自己的行为有没有侵权，更加不用谈去如何保护的问题。所以，我们必须加强对网络知识产权保护的宣传力度。正因为认识了到这一点，所以近年来中国政府高度的重视知识产权的宣传普及工作，这取得了一定的成效。

保护知识产权还要营造一个良好的网络环境，不但企业之间要树立“尊重他人知识产权，保护自己知 [6]

[6] 辛尚民，“首例因特网上著作权侵权案审理中的几个法律问题”，《中国律师报》，1999.识产权，利用知识产权制度参与竞争”的意识，网络传播者也需要尊重创作者的意愿，增强保护知识产权的意识，还要加强网络使用者对网络抄袭的清醒认识，让大众清楚明白抄袭也是一种违法行为，应该加强道德和法律自律，严防抄袭。

五、结语

二十一世纪以来，在市场经济的驱动下竞争日益激烈，若要在这经济大潮中处于不败之地，就要创新，掌握先进的科学技术，拥有属于自己的科研成果。但这些通过个人努力所得的智慧成果若得不到合理的保护，科研者“为他人作嫁衣裳”，这难免会影响人们致力科研，发明创造的积极性，极其不利于社会的发展与进步。网络知识产权的保护也是其中一项重要的议程，回顾历史，在我国古代封建社会，科技发展缓慢，就是因为法律不健全，缺乏对科技创新成果的保护措施，不能确保科研工作者的利益。试问在温饱都成问题的情况下，谁还能静下心来搞科研呢？那时的科研条件之简陋，更是可想而知！西方国家的发展水平赶超中国，以至于现在处于遥遥领先的地位，与他们较早地对知识产权进行保护密不可分。现在是一个数字化、网络化和知识化快速发展的社会。随着数字网络技术的发展，不仅在某种程度上改变了人类的通讯方式和生活方式，而且对现有的法律体制提出了种种新挑战，因此网络侵权行为的日益严重。随着网络侵权行为的泛滥成灾，为了保护权利人的网络知识产权，为了推动整个社会的知识传播与科技进步的健康持续的发展，应当鼓励人们从事发明创造并公开发明创造的成果，迎接知识经济到来，进行网络知识产权保护的法律思考成了网络知识产权保护亟待解决的问题，值得全社会去深入的研究和探讨。

谢 辞

在本文将要结束之即，我准备迎接评审和答辩的考验。再次翻看全文，虽已经定稿，但仍感许多地方存在粗糙和不尽人意之处，但时间有限，只能将此遗憾留到日后慢慢补足了。再次我深深感谢我的论文导师贾秀芬老师，她在百忙之中，仍抽出很多时间为我指导论文，从本文的命题到开题报告至最后写作的完成，帮助我把握全局，斟酌论点。如果没有贾老师孜孜不倦的教诲和鼓励，恐怕我的论文仍如一盘散沙，难成体系。其次感谢我的家人和同学，他们在我论文的写作过程中给予了我极大的支持和中肯的建议。四年的大学生活让我终生难忘，所有的艰辛和酸涩都将化作美好的回忆。其次,感谢我的母校——南京信息工程大学滨江学院,在这里四年的学习,收获的不止是专业知识,更收获了人生的一笔宝贵的阅历。最后，在论文写作过程中，我还参考了有关的书籍和论文，在这里一并向有关的作者表示谢意。求知的路上还需要更多的耕耘和播种，我会将此作为一个新的起点，永不停歇前进的脚步。

参考文献：

[1] 田宏杰，论中国知识产权的刑事法律保护,中国法学,2003.[2] 龙文懋，《知识产权法哲学初论》，北京,人民出版社, 2003.[3] 郑成思，《版权法》(修订本)，北京，中国人民大学出版社,1997.[4] 袁泳,计算机网络上数字传输的版权问题研究,中外法学.[5] 马海群，邓小昭，信息化浪潮对知识产权法制建设的影响，情报学报，1998，17（1）：56-62.[6] 管瑞哲,网络知识产权犯罪研究,华东政法学院硕士论文,2007,(4):31.[7] 李丰,试论侵犯知识产权犯罪的立法比较及完善,中国政法大学硕士学位论文,2006,(4):37.[8] 张利江,孙开元,浅析网络的知识产权保护,新乡教育学院院报,2007(9):9 [9] 吴汉东,《知识产权法》,中国政法大学出版社,2004:1 [10] 冯晓青,知识产权法的价值构造:知识产权法利益平衡机制,北京,中国政法大学,2009.[11] 文希凯,陈仲华,《专利法》,北京,中国科学技术出版社,1993 [12] 阴建峰, 张 勇, 挑战与应对: 网络知识产权犯罪对传统刑法的影响 ,法学杂志, 2009(7): 46.[13] 张利江, 孙开元, 浅析网络的知识产权保护,新乡教育学院院报, 2007(9): 9.[14] 刘春田,《中国知识产权二十年》,北京,水利文献出版社,1998.[15] 李琛,《知识产权法关键词》,北京,法律出版社,2006:53.[16] Rowling Brennan,《The use of the audiovisual works(3): the theory and method of the common law tradition countries》，Set out in the National Copyright Administration Code:《Copyright management and driving Essays》,Shanghai, Shanghai Translation Publishing House,1995:228.[17] W.C.Dampier,《 History of science, philosophy and religion》,Beijing, Commercial Press, 1987.[18] W.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet&Maxwell,1996:535.[19] Hideyasu Sasaki ,Intellectual Property Protection for Multimedia Information Technology,2007.[20] Shiguo Lian ,Multimedia Encryption Technology for Content Protection,2008.On the network the protection of intellectual property rights Nanjing University of Information Science & Technology，science of law, Nanjing 210044 Abstract:with the continuous development of the new technological revolution, the Internet has become one of the most important external information communication and to acquire knowledge and information by means of.Information management and protection of intellectual property rights, is a network of social environment in the construction of two mutually cross, interaction issues.At present, the network intellectual property infringement cases frequent violations, surge, tort approach also varied, tort liability is difficult to investigate.This article from the network to the traditional intellectual property protection based on impact, the network copyright infringement liability of classification and identification;online complex trademark infringement dispute and so this analysis and research.Key words:intellectual property, network environment, copyright infringement

第五篇：论反不正当竞争法对消费者权益的保护

论<反不正当竞争法>对消费者权益的保护

摘要

一、《反不正当竞争法》简介

（一）、立法时间

中华人民共和国反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律。此法对于保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为有着重要意义。此法于1993年9月2日颁布，并于同年12月1日生效；此外，于2011年进行了一次比较大的修订。

（二）、立法目的

1、保障社会主交易市场经济健康发展

竞争是市场经济最活跃、最核心的因素；竞争机制是市场经济最基本的运行机制。因此，通过制定《反不正当竞争法》，对维护和促进竞争，保障社会之主义市场经济的健康法杖具有十分重要的意义。

2、鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为

《反不正当竞争法》的制定和实施，对市场竞争行为进行了法律规范，对一切公平竞争进行鼓励和保护，对各种不正当竞争行为进行制止和惩罚。法律保障经营者在市场活动中公开、公平的进行竞争，鼓励诚实的经营者通过自己的努力，取得市场优势，获得良好的经济效益，使市场活动始终保持竞争的公平性和有效性，使竞争始终成为企业发展的动力，带动整个社会生产力的不断提高。

3、保护经营者和消费者的合法权益

我国现实经济生活中有大量不正当竞争行为，不但扰乱、破坏了社会经济秩序，而且使其他经营者和广大消费者的利益受到了严重的损害。《反不正当竞争法》的制定和实施，在保护经营者合法权益的同时，也起到了保护消费者权益的重要作用。

（三）、内容提要

反不正当竞争法是市场经济的基本法之一，是市场规制法的重要组成部分。反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为与人们的生产、经营、生活息息相关，是人们从事生产、经营，维护正当竞争的交易秩序所不可或缺的法律手段。甚至，一国的科技进步，社会财富的增加、世界经济的一体化，都离不开反不正当竞争法。因此，要在中国建立完善的社会主义市场经济法律体系，规范市场主体的竞争性经济行为，维系平等、公平、正当、诚信的市场有效竞争秩序，就需要“基本法”、“经济宪法”般地位的反不正当竞争法的功能发挥。该法由5个章节33个条文组成；对11种不正当竞争行为进行列举，并规定了相应的法律责任。我国《反不正当竞争法》迄今已经历了20年的发展。

二、我国《反不正当竞争法》对消费者权益保护的案例分析

近年来，国内市场上出现了不少经营主体为了在竞争过程中占据优势地位，采取了不正当竞争手段抢占市场、侵犯广大消费者合法权益的事件。这些事件反映出我国《反不正当竞争法》对消费者权益保护制度的立法及执法存在的问题。其中最为典型的莫过于2010年轰动全国的“3Q大战”了。正所谓城门失火，殃及池鱼，“3Q大战”是经营者之间的恶性不正当竞争行为，最终却将战火蔓延到消费者身上。

（一）、背景介绍

腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件。

腾讯以QQ为基础，向各个方面发展。以其强大的市场占有率，强大的客户群体，几乎人手一号的资源，不断发展吞噬着互联网各个领域。

奇虎360是以安全闻名的企业。其360安全卫士永久免费的策略，使得以很短的时间，占有了绝大多数安全市场份额，也成为了继腾讯之后第二大客户端软件。

根据官方数据，腾讯即时通讯服务的活跃账户数达6.125亿。凭借庞大的用户规模和天然的客户端资源，腾讯也逐步将业务延伸到互联网的诸多领域，网络游戏、新闻门户、电子商务、电子邮件、影音、播放等等，均抢下较大的市场优势，让人不得不感叹腾讯的扩张力之大。

360公司于2006年7月推出主打互联网安全的“360安全卫士”软件，不到一年即成为国内最大的安全软件。据官方数据，其用户数量已经超过3亿，覆盖了75%以上的中国互联网用户，成为国内第二大桌面客户端软件。以该客户端为基础，360延伸出免费杀毒软件、浏览器等产品，均获得了成功。

双方为了各自的利益，展开了前所未有的互联网之战。

（二）、案例回顾

2010年初，腾讯推出QQ医生等安全软件，使得QQ系列软件在市场竞争中占据优势，随着其市场竞争地位的不断提升，QQ医生又顺水推舟的升级为电脑管家，与360安全卫士在木马防护等杀毒功能上展开了激烈的市场竞争。为了能与腾讯展开竞争，并夺回已经丧失的市场优势，360公司随即推出360隐私保护器，以此来刻意揭露部分QQ软件的“窃私”行为，同年10月中旬，腾讯公司对360公司揭露QQ用户在使用QQ软件过程中隐私被偷窥的事实，正式宣布起诉360公司在同业竞争实施不正当竞争行为。而360公司立即对腾讯公司提起反诉，致使3Q大战愈演愈烈。

10月27日，腾讯刊登了《反对360不正当竞争及加强行业自律联合声明》。声明由腾讯、金山、百度、遨游、可牛等公司联合发布。要求主管机构对360不正当的商业竞争行为进行坚决制止，对360恶意对用户进行恫吓、欺骗的行为进行彻底调查。11月3日傍晚6点，腾讯公开信宣称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才可登陆QQ，逼迫用户在使用腾讯QQ与360软件时“二选一”。据360CEO周鸿祎称，被迫卸载360软件的用户达到6000万。晚上9点左右，360公司对此发表回应“保证360与QQ同时运行”，随后360公司“扣扣保镖”软件在其官网悄然下线，4日360发表公开信称：愿搁置争议，让网络恢复平静，360扣扣保镖保镖正式下线，并请求用户卸载“扣扣保镖”予以召回。但事态的发展却没有想象中那么顺利，为此，工信部和公安部分别找到两家公司问询情况，并开会讨论解决此事。面对政府职能部门和社会舆论压力，虽然最终奇虎360对外宣布QQ和360已经恢复兼容，但腾讯公司矢口否认同360方面恢复兼容的说法，导致目前仍有部分电脑用户在使用QQ时，还会受到360QQ保镖的威胁。

（三）、案例分析

腾讯与360两家公司作为国内软件市场上的竞争对手，很显然在市场竞争的过程中都采取了不同形式的不正当竞争行为，从而违背了我国《反不正当竞争法》的有关规定，进而也对国内市场上的腾讯与360等用户的有关权益造成了严重的损害。

腾讯与360之争已经告一段落了，但是3Q大战的最终受害者既不是腾讯公司，也不是360公司，而是广大网络用户。近年来，由于互联网的普及，我国的消费者越来越多的是以网民的形式存在，而QQ用户在网民中数量庞大，而随着社会的不断发展，QQ软件也越来越多的被消费者应用。但是由于腾讯与360之间的不正当竞争，造成了广大用户无法按照自己的意愿来使用腾讯或者360软件，侵犯了消费者自主选择的权利。腾讯强行要求消费者二选一的做法，使得QQ用户获得自主选择商品进行比较、挑选服务的自主选择权利的部分丧失。同时，360利用“扣扣保镖”揭露QQ软件上存在“侵犯用户隐私的风险”，使得不少QQ用户认为个人信息存在泄露的隐患，因此广大QQ用户在使用QQ软件的过程中，其软件使用的安全性无法得到保证，侵犯了消费者安全权；360对于QQ软件的引人误解的描述也损害了QQ用户知晓相关真是情况的权利，侵犯了消费者的真情知悉全。

在3Q大战中，我们暂且不管二者之间孰是孰非，最终是无辜的互联网用户成为了牺牲者，消费者的权利遭受了严重践踏。但这种明显的被侵犯合法权益的行为，消费者却很难通过《反不正当竞争法》得到救济。因为对这种行为是否合法，现有的《反不正当竞争法》很难给出一个明确的答案，相应的，对消费者受到损害后可以得到怎样的救济也并未提及。消费者通过《反不正当竞争法》来维权的道路“难于上青天”。纵观整个《反不正当竞争法》，也只是在总则部分提及了消费者保护，而对其具体操作并无规定，这也使得我国的消费者权益至今仍无法通过《反不正当竞争法》得以保护。

三、我国《反不正当竞争法》保护消费者权益的现存问题

通过上文中3Q大战的分析，可以看出，我国的《反不正当竞争法》在保护消费者权益领域还存在着一些不足之处：

（一）、未能具体明确侵犯消费者权益的不正当竞争行为 我国《反不正当竞争法》虽在第一条中将保护消费者权益作为该法的立法宗旨之一，但后续1却缺乏实质性的具体规定和做法，消费者的利益一直处于隐形状态。显示生活中不乏不正当竞争行为对消费者权益的侵害，但却很难找到相关的法律救济方式。不正当竞争行为尤其多样性与复杂性，日益翻新的不正当竞争行为，已经超越了现行的法律规定，权利救济存在真空状态。例如，不正当利诱行为、变相广告、不正当利用他人感情的行为、威迫行为、骚扰行为、欺诈行为等等，《反不正当竞争法》皆难以提供有效的法律保护。

（二）、尚未构建起消费者反不正当竞争诉讼制度

虽然我国反不正当竞争法第一条规定立法的目的之一是保护经营者和消费者的合法权益，但却仅赋予受不正当竞争行为侵害的经营者以提起民事赔偿诉讼的权利，对消费者没有授予任何实质性的权利来保护其权益，仅规定消费者可以向行政机关检举、揭发不正当竞争行为，显然这种监督对经营者而言无任何约束力。就像本文所举3Q大战的例子，消费者充当商战的炮灰，承担最终的损失，消费者权益完全得不到诉讼的机会。

（三）、《反不正当竞争法》规定的法律责任多为行政责任，且未赋予监督检查机关一定的行政强制措施权

《反不正当竞争法》对经营者规定的责任多为行政责任。虽然罚款是可以的，但不能以罚代民，当事人想起诉还可以起诉，违法者该赔偿还得赔偿。罚款是从政府的角度对当事人违反市场秩序的处罚;民事关系是竞争者之间的关系，违法者应对受损方做出相应赔偿，二者并行不悖。就是说民事责任可以与行政责任并存。

《反不正当竞争法》没有给予监督检查机关查封、扣押、冻结等行之有效的强制措施，致使行政执法人员对违法行为人转移违法物品、银行存款等束手无策，因此，在《反不正当竞争法》中应赋予工商行政机关一定的行政强制措施权，以确保有力的打击不正当竞争行为。

四、完善我国《反不正当竞争法》对消费者权益保护的建议

（一）、构建消费者反不正当竞争诉讼制度 在消费者权益受到侵犯时，消费者可以通过《反不正当竞争法》，针对经营者的不正当竞争行为提起民事诉讼，也就是使得《反不正当竞争法》能够提供给消费者以私法救济。当经营者的不正当竞争行为是造成消费者利益受损的直接原因时，消费者可以根据《反不正当竞争法》的私法救济体系，要求实施不正当竞争行为的经营者承担相应的责任。

（二）、加强民事法律责任

我国的《反不正当竞争法》在民事责任方面的规定有些模棱两可，对民事法律责任不够明确，且处罚不强，应当进行适当的增加与完善。消费者在不正当竞争中受到的侵害，不是实施不正当竞争行为的经营者承担行政责任就可以弥补的。无论法律规定多重的行政处罚，消费者只能享受到严厉处罚威慑下的稳定的市场秩序这样一种间接的利益，消费者的权益并没有得到直接的有力的救济和保护。相反，经营者会一而再，再而三的侵犯消费者的合法权益。只有加强民事法律责任，使得消费者可以通过《反不正当竞争法》来进行停止侵害，排除妨碍或损害赔偿等的诉讼请求，才可以使消费者真正享受到法律的保护。

（三）、拓展消费者权益的救济途径

由于我国《反不正当竞争法》在消费者权益保护方面存在着执法不严和保护不力等问题。因此，应当建立专门的维护消费者权益的政府组织，设立专门的消费仲裁机构。只有建立专门的维权组织以及设立专门的消费仲裁机构，才能从真正意义上保证消费者合法权益受到侵犯时得到合法的处理，此外，应当给予执法部门更多的行政裁决权，通过赋予执法部门更多的行政裁决权，才可以及时、有效的处理消费者纠纷。

参考文献

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