软件界面的知识产权保护课程论文

第一篇：软件界面的知识产权保护课程论文

青 岛 农 业 大 学

本 科 生 课 程 论 文

论 文 题 目 软件界面的知识产权保护

专业班级 软件外包2011级5班

学生姓名（学号）

指 导 教 师 李东海

完 成 时 间 2014年05月21日

软件界面的知识产权保护

摘要：我国对软件界面的知识产权保护制度与美欧一样都以版权法中的“思想/表达”二分法为基本原则，然而“思想/表达”二分法与软件界面知识产权均衡的不一致造成其不确定性以及难以适用等缺陷。我国相关法律中有关软件界面的保护规定过于笼统，造成“有法难依”和国外厂商滥用知识产权阻碍我国软件产业发展的局面。从软件界面的网络经济学特性出发，应以是否存在网络经济效应为界面元素受保护的界线，从而与软件界面的知识产权均衡保持一致。将网络经济效应原则引入我国相关法规中，能够弥补我国当前软件界面知识产权保护制度的不足

关键词：软件界面

知识产权

“思想 表达”二分法

网络经济效应

一、软件界面中的法律问题

软件界面也被称为软件用户界面、用户界面或者计算机程序用户界面，是计算机程序与用户进行信息交流的工具。用户通过界面给计算机程序传达指令，计算机程序通过界面向用户传达程序运行的结果以及其他信息。① 软件界面中的法律问题伴随软件界面的发展而产生。软件界面的发展经历了三个时代。第一个时代为1946—1959年，当时的计算机是以电子管作为逻辑电路的第一代电子计算机，而软件界面还只是一种雏形，人们主要通过批处理方式来使用计算机。软件界面发展的第二个时代为1958—1970年，计算机硬件已经有了很大的发展，出现了以晶体管为逻辑电路的第二代计算机，随后出现了集成电路计算机。用户可以通过在键盘上键入字符形式的命令和参数来操纵计算机，这个时代被称为命令行时代。到20世纪70年代，装备有图形显示器和鼠标的工作站所采用的是WIMP（窗口Window，图标Icon，菜单Menu，定点设备Pointing Device）的交互风格，这种风格一直沿用至今。随着高性能且具备多媒体功能的个人电脑的普及，它成为近20年中占据统治地位的界面风格。这种界面风格之所以能统治这么长时间，是因为它与命令行的输入相比操作简单，大大提高了用户的使用效率，减轻了认知负担。② 今天人们所说的软件界面实际就是指这种WIMP的交互方式。可以预见，这种用户界面还会在将来很长一段时间内占据统治地位。

在软件界面发展的第一个时代，因为计算机软件的应用范围仅限于军事和研究机构，所谓用户界面不过是个雏形，所以软件界面的使用与计算机软件一样没有带来任何法律问题。在软件界面发展的第二个时代，虽然计算机软件的应用已经渗透到各个领域，但是此时的软件还没有完全从硬件中独立出来，对软件的法律保护也是与硬件结合在一起的，如那时的美国就根据计算机软件的实用特性以专利形式来保护计算机软件。③ 那时的软件界面千篇一律都是命令行式的，各个界面之间的不同仅在于命令文字有差别，而软件界面没有图形等其他元素，几乎不需要开发成本，因此很少会带来法律问题。在软件界面发展的第三个时代，软件产业在经济中占据举足轻重的地位，有关软件的法律纠纷迅速增加，各国开始针对软件的知识产权保护进行立法。从20世纪80年代开始至20世纪末在全球范 围内曾经掀起一波关于软件知识产权保护的讨论热潮，无论是理论界还是司法实务界都对以下几个问题进行了持久的争论：计算机软件是否应该给予知识产权保护？用何种方式保护计算机软件最有效，是专利法还是版权法？软件知识产权保护的范围与程度如何界定？到今天为止，这场争论在某些问题上已经达成共识，如计算机软件应该受到知识产权保护，应以版权法为主来保护计算机软件，专利法、竞争法、商业秘密法、合同法只能作为辅助方式等。然而对计算机软件知识产权保护的范围和程度至今还没有一个统一的观点，软件界面的保护问题就是其中的热点之一。在软件界面发展的第三个时代，开发出简单、易用、友好、美观的软件界面是软件厂商的重要竞争手段，因此也产生了大量有关软件界面的知识产权诉讼。第三代软件界面从开始普及时就产生了法律纠纷。今天我们能够使用第三代软件界面，要得益于苹果公司在与微软公司有关操作系统界面诉讼中的败诉，正是法院判决微软的Windows操作系统没有侵犯苹果公司的知识产权，才使WIMP交互方式的软件界面能够随Windows及运行于其中的应用软件迅速传播开来。

国外理论界与司法实务界至今尚未形成统一标准，在司法实践中造成了一定程度的混乱。软件产品的网络经济特性没有受到足够的重视是造成这种混乱的主要原因，而软件界面的多媒体化、三维化发展趋势更会加强这种混乱的趋势。因此，我们必须从软件产业自身规律出发才能够找到一种既适应软件界面技术发展趋势，又符合软件界面开发与使用各方利益的判断标准

二、“思想/表达”二分法在软件界面保护中的缺陷

从欧美的软件界面保护制度来看，他们对软件界面都采用了版权法保护模式。对软件界面的保护既非全面保护，也非完全不保护，而是以版权法中的“思想/表达”二分法来划分一个界限。但是把该原则应用于软件界面保护的确存在不少缺陷。

（一）“思想/表达”二分法涵义上的不确定性 虽然“思想/表达”二分法是版权法中得到公认的一般原则，但是其涵义却是模糊的、不确定的。不同的人对“思想（idea）”与“表达（expression）”有不同的理解。有的学者认为软件界面整体应该作为表达形式而受版权法保护；有的学者却认为软件界面整体都是操作方法，属于思想范畴而不应受版权保护。对此，有学者指出：按照通常的理解，思想是客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果，是存在于人脑中的智力活动成果，它必须通过外在表现才能为他人所感知，而表达则是表述这一智力活动成果的语词。很多创造性产品介于思想活动和文字表达之间，法院经常把其中的一些产品作为不受保护的思想，而把另一些产品作为受保护的表达。因此，思想和表达不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。④ 从西方有关计算机软件的判例来看，在涉及计算机软件的版权保护问题时这一点表现得尤为明显。易言之，按照“思想/表达”二分法的原则来给软件界面中的元素划分一个是否受保护的界限没有实际意义，并且会导致在“立法—司法”结构中，全部重心都落在“司法”上，一切都要法官自己判断，这必然导致司法上的混乱。

（二）“思想/表达”二分法在适用上的困难

对“思想/表达”二分法原则的直接限制有两种方式：混合（merger）原则和必要道具（scenes a faire）原则。混合原则是指如果一个思想与其表达形式之间不可分，那么该表达形式不能受到版权法保护。从该原则得出的推论是，如果仅仅只有几种表达某个思想的形式，那么这些表达形式都不应得到保护，因为保护这些表达形式就会保护该思想。这一原则及其推论很难适用于软件界面。必要道具原则是，如果指一件作品中的某些特征或者标准是表达某个思想不可缺少的，那么它们也要被当作思想对待而不受版权法保护。在软件界面的保护问题上，这一原则也同样存在着适用上的困难。软件产品的复杂性导致很难判断到底哪些表达形式是不可缺少的，而且它们没有绕开软件界面中的“思想”与“表达”的划分。也就是说，这两个原则并没有使“思想/表达”二分法在软件界面的版权保护中更容易适用。美国司法实践中总结出了“抽象—过滤—对比”三步测试法，而没有直接用混合原则和必要道具原则来进行判断。然而，“抽象—过滤—对比”测试法在“抽象”与“过滤”阶段，还是需要划分“思想”与“表达”的界限，仍没有从根本上解决问题。这就是为什么在美国的一些有关软件界面的判例中，同样应用“抽象—过滤—对比”测试法，不同法庭的判决结果却大相径庭的原因。

为了解决“思想/表达”二分法的适用困难，有的学者建议将所有涉及版权保护的原则全部应用到软件界面的保护上来，如独创性原则和合理使用原则。⑤ 这只能使问题更加复杂而无益于解决问题，因为受美国的影响，各国对软件的独创性要求都比较低，而合理使用原则主要是针对作为一个整体的软件而不是针对软件界面。还有学者建议对全部软件界面都不给予版权保护，而只对非功能性的艺术元素进行保护。这样，判断标准就简化为两步，即先判断系争元素是否是软件界面的一部分，再判断该元素是否是“纯艺术性”且“非功能性”的元素。⑥ 但这样将软件界面的保护范围限制得过窄，不利于软件界面的保护。此外，判断界面元素是否是“纯艺术性”且“非功能性”的也并不容易，因为界面不同于艺术作品，它是实用性产品——软件——的一部分，某些元素看似装饰性的，但也可能是功能性的。例如，屏幕上的桌面一般会被认为是非功能性的艺术元素，然而某些进行了人机工程学设计的桌面在满足美观性要求的同时，还具有解决用户长时间使用电脑所产生的视觉疲劳问题，此时很难说它完全是“非功能性”元素。

（三）“思想/表达”二分法与软件界面知识产权均衡的不一致性

知识产权均衡是指知识产权对其拥有者的激励程度和社会使用该知识产权的成本之间的一种均衡，对知识产权的保护程度由该均衡决定。“思想/表达”二分法实际上也追求这种知识产权均衡，排除对“思想”的保护是为了减少社会使用知识的成本，而对“表达”的保护则是为了激励人们创造出更多作品，从而促进社会福利最大化和人类文明发展。“思想/表达”二分法与传统文字作品的知识产权均衡基本能够达到一致，因为传统文字作品中的“思想”与“表达”较易区分。而对软件界面而言，“思想/表达”二分法与其知识产权均衡并不一致，因为“思想/表达”二分法并非是针对软件产品而提出的。抛开软件界面中的“思想”与“表 达”能否划分清楚不论，某些被界定为“思想”范畴的界面元素可能是开发者投入了大量人力、物力开发出来的，对其不予保护显然会导致对开发者激励不足；而对软件界面中价值相对较低的表达部分提供过多保护，则会提高社会使用这些界面元素的成本，从而难以达到知识产权均衡。

正是“思想/表达”二分法与软件界面的知识产权均衡不一致，才导致美国的法院不管怎么判决有关软件界面的案件，都会招致各方面的批评，因为这样的判决并没有仔细衡量各个主体之间的利益。这种不一致是“思想/表达”二分法在软件界面的知识产权保护中难以适用的实质原因。

三、软件界面保护的网络经济效应原则

近年来网络经济学的研究表明，软件产品具有网络经济效应，有经济学家就对Lotus Development Corp.v.Borland International一案提出了网络经济学的解决方案。⑦ 软件产品的网络经济效应使“思想/表达”二分法更难适用于软件界面的版权保护。因此，要解决对软件界面的知识产权保护问题，必须从软件产品的网络经济特性出发，寻找与软件界面知识产权均衡相一致的新途径。软件产品的用户构成了一种虚拟网络，具有强烈的网络经济效应。使用某软件产品的用户越多，则潜在用户对该软件产品的价值估计越可能增加从而形成网络外部性。用户的增加使该虚拟网络价值增大从而使更多用户加入该产品网络从而形成正反馈，正反馈最终导致胜者全得——冒尖产生。而一旦某项软件产品在市场中占优，又会对消费者形成锁定，消费者要放弃该产品就要付出转移成本（如学习该软件的成本等）。不仅软件产品具有网络经济效应，软件界面也具有网络经济效应。例如，用户习惯于使用相同的界面，就会使某种界面能够迅速“冒尖”而成为标准，第三代软件界面的快速传播正是如此。软件产品的转移成本主要由软件界面而引起，因为用户学习一种操作方法要付出劳动等成本。

同时，网络经济效应原则能够给予竞争者足够的激励。对具有网络经济效应的界面元素不予保护，会使目前的界面标准拥有者不断对其界面进行更新换代，使 竞争者总是落在后面。这就会迫使竞争者追求赢得标准的竞争，必然增加他们开发新产品的兴趣，从而促进技术创新。

从上面的分析可知，网络经济效应原则与软件界面的知识产权均衡是完全一致的。采用这一原则有助于形成明确、统一而稳定的司法标准，避免产生“思想/表达”二分法带来的混乱。

四、以网络经济效应原则完善我国软件界面的知识产权保护制度

（一）我国软件界面知识产权保护制度的现状

我国计算机软件保护制度主要由《计算机软件保护条例》（2001年修订，以下简称《软件条例》）确立。《软件条例》中没有具体条款对软件界面进行保护，但《软件条例》确立了一般规则。《软件条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这说明《软件条例》对软件的保护也是以“思想/表达”二分法为基本原则的，这当然也延及软件界面。《软件条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”这说明《软件条例》也采用了美国版权法中的混合原则作为对“思想/表达”二分法的补充。从这两条规定来看，我国对软件界面的知识产权保护制度与美国的规定基本一致。

（二）现有制度的不足及其后果 1.导致“有法难依”的局面

我国对软件界面的保护，仅仅有两条原则性的规定，显然过于笼统。由于“思想/表达”二分法在软件界面保护中的缺陷，必然会造成“有法难依”的局面。此外，我国属大陆法系国家，司法以制定法为依据，没有遵循先例的传统，这导致我国不可能像美国一样通过判例来完善软件界面的知识产权保护制度。

通过下面的案例来分析当前司法实践中存在的问题。

案情：北京久其公司开发的“久其软件”是根据财政部会计决算报表编制工作要求而设计的一套报表管理软件，主要实现企业财务数据的录入、装入等功能。2003年9月，天臣公司根据上海市国有资产监督管理委员会对企业资产年报数据 处理、上报的要求，开发完成“天臣软件”，并对外销售。“天臣软件”是与“久其软件”具有相同功能的报表管理软件。2004年5月，久其公司以天臣公司的“天臣软件”抄袭“久其软件”用户界面，侵犯了久其公司“久其软件”用户界面著作权为由，向法院提起诉讼。

一审法院首先查明“久其软件”的源程序、目标程序与“天臣软件”的源程序、目标程序均不相同。于是，法院认为：用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯，为用户所接受。用户界面是否构成作品，应当根据其具体组成予以具体分析。一审法院最后判决认为：虽然久其公司对“久其软件”用户界面的设计付出了一定的劳动，但该软件的用户界面并不符合作品独创性的要求，不受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。

二审法院认为：《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《著作权法》保护的是具有独创性的表达，并不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示和输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯。二审法院最后维持了一审法院的判决。

首先，该案不依据《软件条例》而是直接依据《著作权法》来判决值得商榷。这可能是《软件条例》中的原则性规定难以适用所造成的。

其次，判决说理存在逻辑问题，说明法官并不清楚软件界面的知识产权保护到底该适用何种原则。虽然《软件条例》确立了“思想/表达”二分法，但是该案的一审法院显然对此予以回避，直接以《著作权法》中作品的独创性标准来判断软件界面是否作品，再看是否给予其版权保护。二审法院虽然指出了应该以“思想/表达”二分法来确定作品是否受保护，但是也并没有明确指出该软件界面是属于“思想”范畴还是属于“表达”范畴。两审法院的判决均对用户界面的实用性特点予以说明，尔后又否认界面的独创性，似乎实用性与独创性是矛盾的，这里显然存在逻辑错误。因为所有的软件产品均为实用性作品，但是这并不能因此否定软件的独创性，也不能因此否定对软件的知识产权保护，对软件界面亦是如此。再次，该案的判决以界面是否具有独创性作为依据，说明法院有可能在判决相关案件的时候依据《软件条例》或者《著作权法》的原则性规定，主观性和随意性非常强。近年来的国际趋势是尽量放松对软件的独创性要求，这一判决显然不符合这一趋势。

该案的判决表明我国的司法实务界并没有完全理解《软件条例》起草者的立法意图，在软件界面的知识产权保护问题上形成了“有法难依”的局面。2.国外厂商滥用知识产权阻碍我国软件产业的发展

《软件条例》在2001年修订后，我国对软件产品的知识产权保护甚至超过了美国等发达国家。然而，能够限制知识产权滥用的《中华人民共和国反垄断法》却由于种种原因迟迟不能出台，这就使外国厂商能够利用我国法律漏洞起诉我国厂商侵犯其软件界面知识产权，达到滥用知识产权形成垄断的目的。2003年思科与华为有关软件界面等方面的诉讼已经给我国的软件产业敲响了警钟。因此，必须修改我国现行法律、法规，减弱对国外垄断厂商软件界面的保护，以促进我国软件产业发展。

五、总结分析

从上述案例的判决看，当前《软件条例》与《著作权法》都没有明确规定软件界面的知识产权保护适用的规则，给司法实践带来了困难。因此，必须首先明确规定软件界面适用的规则。虽然前面指出“思想/表达”二分法在软件界面的保护上存在很多缺陷，但是为了与TRIPs协议保持一致，我国法律还不能完全放弃“思想/表达”二分法。建议在以后修改《软件条例》时，明确规定软件界面适用“思想/表达”二分法，再以网络经济效应原则作为例外规定。例如，可在《软件条例》第6条中增加1款：“软件界面等软件的目标程序构成部分也适用此条规定。”这就明确了软件界面知识产权保护的“思想/表达”二分法原则。另外，可在第29条增加1款：“已经成为行业标准的软件界面或者界面元素、对消费者形成锁定的软件界面或者界面元素不受保护。”这样就明确规定了软件界面的知识产权保护制度，并能够达到对国外垄断厂商的软件界面放松保护的目的。经过这样的修改，再辅之以引入“抽象—过滤—对比”三步测试法这一具有可操作性的具体判断方法，我国软件界面的知识产权保护制度可基本趋于完善。参考文献：

①计算机软件的含义宽于计算机程序。计算机软件包括计算机程序和文档，计算机程序仅指安装在计算机硬件中并能运行的数字部分。

②参见田丰：《Post-WIMP软件界面研究》，博士学位论文，中国科学院研究生院，2003年，第1—3页。

③参见陈红：《国外对计算机软件的知识产权保护（上）》，《电子知识产权》2002年第1期。

④参见李雨峰：《版权法基本范畴的反思》，《学术论坛》2005年第1期。⑤薛伟贤：《网络经济效应及测度研究》，经济科学出版社2004年版，第70页。⑥参见王晓晔：《知识产权行使行为的法律规制》，《法学》2004年第3期。⑦参见张平、马骁：《从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权》

第二篇：知识产权保护论文

知识产权自我见

摘要：当今社会在科技，经济和综合国力方面的竞争日益激烈，知识产权制度作为激厉创新，促进科技投入，维护市场经济秩序的重要法律机制，在国家经济，社会发展和科技创新中具有重要地位，当然也给个人乃至社会带来更多的利益。本文通过著作权，专利权，以及商标权对知识产权进一步分析，理解。

关键词：知识产权；法律；利益。

世界上的财产可分为有形财产和无形财产两大类。知识产权英文名“intellectual property”是一种无形的财产权，也称智力成果权，它指的是通过智力创造性劳动所获得的成果，并且是由智力劳动者对成果依法享有的专有权利。这种权利包括人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。知识产权保护的客体是人的心智、人的智力的创造，是人的智力成果权，它是在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的智力成果依法享有的权利。知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念。

著作权是一种权利，是以“作品”作为唯一客观的权利，而且这种权利完全是有法律明确规定的。因此，概括来讲，著作权是依据法律的明确规定在作品上诞生的一种法定性的权利。，专利权是指依法批准的发明人或其权利受让人对其发明成果在一定年限内享有的独占权或专用权。专利权是一种专有权，一旦超过法律

规定的保护期限，就不再受法律保护。《专利法》①规定，专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予专利权的决定，发给专利证书。

商标权是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来并可为视觉所感知的显著标记。它由文字图形，字母，数字，三维标志和颜色所组成以及由上述诸要素的组合所构成的标志。

发展中国家似乎把保护知识产权看作是件很高尚的事情，甚至是区分文明人和野蛮人的标志。我猜想，在人们的潜意识里，似乎保护知识产权就等于尊重知识、尊重知识分子。

首先我们承认，保护知识产权能够提供激励机制，激发出更多的创新。林肯曾经说过，“专利制度是在天才的创造火焰中添加了利益这种燃料”。然而，真理再往前走一步就是谬误。知识产权并不是惟一的添加剂，与赤裸裸的利益相比，名誉和好奇心或许是更好的燃料。知识产权甚至不是让创新者获得利益的惟一工具，比如说，我们可以用悬赏制度奖励创新者，而市场本身就已经发明了相当精妙的激励机制。

即使知识产权保护了创新者的利益，但是保护知识产权一定能够促进经济增长吗？很多学者担心：专利体系导致发明者努力改进已① 《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法>的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年12月27日通过.有专利，而不是创造出真正的新知识，因而资源被浪费。考虑到科技进程的积累性和互动性，对关键创新的强有力的保护可能会延误竞争者创造出对世界更有用的革新。许多人还问为什么所有的发明尽管其社会价值不同，却都获得同样期限的保护及为什么保护期限长达17或20年。

在发展中国家，现有的知识产权保护体系能否推动技术进步和经济增长更值得怀疑。实际上，最近在发展中国家所作的关于对科技问题的研究表明，对发展中国家而言，最重要的新知识不是可以申请专利的那种。发展中国家最需要的知识并不是从世界角度来说真正新颖的知识，而是更适合当地情况的知识。为了进一步吸收更高级的科技知识，发展中国家必须首先模仿和复制，在这种模仿和复制的过程中，其实已经出现了技术创新和技术进步：学习并掌握新的生产过程需要付出努力；追踪新的技术发展也需要付出努力；评价和选择适用的技术业也需要付出努力；把新技术应用到本国的生产条件中，需要在生产过程、生产工艺、组织安排做出调整；这些努力均表现为对技术能力的投资，并导致本国有效使用技术知识的能力的提高。遗憾的是，这些在模仿和学习的过程中积累的知识进步却无法得到专利体系的保护。这就是为什么大多数国家不得不用幼稚产业保护和其他工业政策措施来鼓励这种科技发展。与发达国家过去的做法相比，当代发展中国家在许多方面做的要好的多。随着经验的积累，发展中国家将

日益明白TRIPs②并不是为它们的利益服务的，发达国家的消费者或许有一天也会明白，这一体系也不是为他们的利益服务的。当世界专利97%掌握在发达国家手中时，使用这些专利所支付的成本要远远大于从这些专利支持中所得到的收益。

最后，我阐述自己对知识产权保护的认识，首先知识产权法在赋予专有使用知识产品的基础上激励知识产品的创造活动，第二它以垄断换“公开的机制”产生了巨大的社会公共利益，第三它适当的限制知识产权人的权利以达到个人利益和社会公共利益的平衡，第四促进公平竞争，维护良好的市场秩序。当然知识产品不仅是一种个人财富，更是一种社会财富，知识产品的推广和应用关系到社会公众的切身利益。这就要求我国在进行知识产权立法时要兼顾知识产权人的利益和社会公共利益，达到两者的平衡。

② Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》的简称

参考文献：

1．郑成思.知识产权论.北京：法律出版社,1998.2．（英）卡尔·波普尔，舒炜光等译.通过知识获得解放.上海：上海译文出版社,1987.3． 吴汉东.知识产权制度基础理论研究.北京：知识产权出版社,2009.4．李琛.论知识产权法的体系化.北京：北京大学出版社,2005.5．马晓莉.知识产权客体“学说”的比较分析.中国知识产权报,2003.6.杨翰辉、刚、陈三坤。《WTO与中国知识产权制度的冲突与规避》。北京：中国城市出版社，2001年1月。

7.刘剑文，《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，北京：人民出版社2003年12月。

第三篇：知识产权保护论文

从知识产权保护看郭敬明抄袭

这是前一段时间的新闻: 2010年8月24日，郭敬明大张旗鼓地推出纪念出道十周年新书《爵迹》，并在全国20个城市同时“引爆”首发仪式，火爆程度一时无两。然而新书上市不到10天，网上便出现大量评论，指责郭敬明的新书明显抄袭了日本一家动画公司旗下的作品《命运之夜》。这不禁让人联想到让郭敬明一炮而红的第一部长篇小说《幻城》，当年陷入抄袭**后，郭敬明选择“拒不道歉”。而此次，从传出《爵迹》上市消息后一直在微博上大谈此书的郭敬明对抄袭事件“闭口不谈”，而中国作协称抄袭行为成不成立是法律说了算，出版方长江文艺出版社则告诉记者，抄袭事件不属实，并已向最先爆出“抄袭门”的天津一家媒体发出律师函。

郭敬明新书《爵迹》内容公布后不久，便有网友发现《爵迹》的剧情和日本一家动画公司在2005年出品的动画《命运长夜》有着惊人的相似，网友惊呼郭敬明不愧为“抄男”。

网友因此给郭敬明一个新的封号——“借鉴帝”。

一个频繁抄袭的人，这就是郭敬明，学过知识产权保护我能更深刻的看待这无尽无休的抄袭，更能体会到郭敬明拒不道歉的带来的影响。

北京市第一中级人民法院日前作出一审判决，认定郭敬明所著《梦里花落知多少》侵犯了庄羽的著作权，判令被告郭敬明、春风文艺出版社立即停止《梦里花落知多少》一书的出版发行，共同赔偿原告庄羽经济损失20万元，被告北京图书大厦有限责任公司停止销售《梦里花落知多少》一书。郭敬明、庄羽均是国内知名的少年作家，后者著有《圈里圈外》，与郭敬明所著《梦里花落知多少》一样，均是描写青年男女之间感情纠葛的小说。庄羽以《梦里花落知多少》一书在故事情节、人物特征、语言风格等方面抄袭《圈里圈外》为由，于2003年12月将作者郭敬明、出版发行单位春风文艺出版社及销售商北京图书大厦诉上法庭。

庄羽起诉称，其于2002年11月创作完成了小说《圈里圈外》。之后，庄羽发现，春风文艺出版社于2003年11月出版的郭敬明所著《梦里花落知多少》一书，以改头换面、人物错位、颠倒顺序等方法，剽窃了《圈里圈外》一书具有独创性的构思、故事的主要线索、而郭敬明只字不正面说明自己是否抄袭，更不合乎常理。因为，无论他之前是否曾多次作出澄清，在法院终审判决出来后，换成任何人此刻的第一反应势必是表态——接受或者抗议，尤其是在判决结果与事实可能截然相反的情况下。除非相对于表态来说，更重要的是寻找一个下台阶。当然，这里隐设的前提是，抄袭事实成立。

如果我们抛开法院判决不论，就其事后表现来讲，郭敬明迁延半个月之久才发表回应，可以断定，在是否抄袭的问题上，郭敬明显系有“难言之隐”——或者真的抄袭了，或者有什么“力量”逼使他受了冤屈而隐忍不言。而后面一点基本可以忽略，因为原告庄羽相对于名利双收的被告郭敬明，无论在哪一方面（包括读者支持率）一直处于弱势，很难想象庄羽有什么“杀手锏”能够让郭“闭嘴”。

再从郭敬明该段时间的态度转变轨迹来看，也可以认定上述判断已然成立。5月22日，北京高院就抄袭案作出终审判决。大约一周后，郭敬明接受《北京青年报》采访时表示，对判决结果“有些无奈”，“至于下一步怎么做，究竟什么时候道歉都没想好”（而不是一开始就拒绝道歉），同时承认之前看过《圈里圈外》，而且“受了一些影响”（或者这就是他认为媒体最为清楚的“事实真相”？）。但是，才又过了一周左右，郭敬明的态度却一百八十度大转弯，在博客上高调声明：“我会执行法院判决的赔偿和停止销售，那是出于我对法律的尊重。但我不会道歉！”这清楚地说明，郭敬明在大半个月时间里，最放在心上的是怎样应对法院判决及面对读者，而不是抄袭与否这一本质问题——因为在是否抄袭的问题上，他已经“无话可说”。

不妨再作进一步追问：难道郭敬明（在法院判决前）所可能面临的处罚结果，尚不足以激发他为自己辩护的决心？否则，他在回应中为何那么“洒脱”地声称自己不愿意为此浪费口舌，并指出打官司期间他干了不少事，“惟独没有在官司上浪费任何精力”，以至于“这也是导致它败诉的重要原因”？

稍作常识性判断，便可以明白郭敬明这番话彻头彻尾是推诿之词。因为，即便刚开始50万或最终20万元的索赔金额，对于如今的郭敬明来说不过九牛一毛，但是（官司败诉）被认定抄袭成立后，关乎声誉、金钱、前途，特别是作为“青春偶像”的市场形象将面临毁灭

第四篇：知识产权课程论文

中国计量学院法学院课程论文

中国计量学院

课程论文

浅谈中国植物新品种的知识产权保护

学生姓名 单维维 学号 0600702118

学生专业 知识产权 班级 一班

二级学院 法学院 任课教师 雷刚 老师

中国计量学院

2009年 06月

中国计量学院法学院课程论文

浅谈中国植物新品种的知识产权保护

06产权一班 单维维 0600702118 指导教师：雷刚

摘要

进入21世纪，生物技术正在成为生产力中最活跃的因素之一，其对人类社会发展的重要作用也日益凸显。植物作为生物资源的重要组成部分，作为人类生活、生产的重要资源，与人类社会息息相关。植物品种在食品、医药、能源、环境保护等方面的对人类所产生的重要影响，也凸显着国家保护植物新品种的必要性，如何更全面、更完善地保护植物新品种，是每个国家都在不断思考和实践的。

关键词

植物新品种；植物新品种权；知识产权；保护模式

引

言

进入21世纪，生物技术正在成为生产力中最活跃的因素之一，其对人类社会发展的重要作用也日益凸显。不仅体现在推进农业发展、保障食物安全方面，其在增进人类健康、增加能源供给、改善环境状况、确保生物安全等方面也发挥不可估量的作用。①可以说，21世纪，谁掌握了生物技术，谁就握得了一个国家的发展主动权。而生物资源作为生物技术发展不可或缺的物质基础，正逐渐成为各国争相竞夺的主要对象。知识产权作为竞争的有利武器和保护生物资源的有效手段，也不断被各国高层所高度重视，在相继出台一系列有关生物资源保护的法律法规的同时，各国保护行动也正紧锣密鼓地展开。

植物作为生物资源的重要组成部分，作为人类生活、生产的重要资源，与人类社会息息相关。植物品种在食品、医药、能源、环境保护等方面的对人类所产生的重要影响，也凸显着国家保护植物新品种的必要性，如何更全面、更完善地保护植物新品种，是每个国家都在不断思考和实践的。

1.植物新品种定义

目前国际上对植物新品种的定义可分为广义和狭义两种。②从广义上讲，植物新品种系指已知植物最低分类单元中单一的植物群体，不论授予育种者的权利的条件是否充分满足，该植物群可以是以某一特定基因型或基因组和产生的特性表达来确定；至少表现出一种特性以区别于任何其他植物群;并作为一个分类单元，其适用性经过繁殖不发生变化（《国际植物新品种保护公约》(UPOV公约1991年文本)）。目前荷兰是完全按照此定义的要求定义植物新品种的。从狭义上讲，植物新品种是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并具有适当命名的植物品种。我国1997年3月所颁布的《植物新品种保护条例》第二条即是这样定义的，可见我国采取的是狭义的定义。由此定义可知，该植物新品种特指由生物学或非生物学的方法人工培育而成和从自然界发现并经过开发的野生植物，其形态特征和生物学特征相对一致，遗传性状比较稳定，这样将一些不具备一致性和稳定性的品系及没有加入人工劳动的野生植物品系排除在外。

2.植物新品种权

2.1植物新品种权定义

植物新品种权，是指完成育种的单位或者个人对其授权品种享有排他的独占权，即除法律、法规等另有规定外，任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于另一品种的繁殖材料。

其与专利权的相同之处主要在于：二者均是具有排他性的独占权，权利人均有权禁止他人未经

中国计量学院法学院课程论文

许可，为商业目的对受保护对象进行使用、制造或生产、销售。不同之处主要在于二者的保护对象不同：专利权的保护对象为具体的技术方案而非产品本身，在我国体现为发明、实用新型和外观设计；而植物新品种权的保护对象是特定植物品种的材料，包括苗树、块根、块茎或者籽种等。从物理学上讲，该繁殖材料均可以被认为是产品。③

2.2植物新品种权内容

植物新品种权，具体而言包括：

(1)生产权，即品种权人有权禁止未经自己许可的其他人，基于商业目的生产该授权品种的繁殖材料。该权利表明，品种权人既有权自己生产繁殖材料以获得合法收益，同时也有权禁止其它任何未经许可的单位或个人生产该品种的繁殖材料以获得非法利益。

(2)销售权，即任何人销售该授权品种的繁殖材料都必须要经过品种权人的许可，是一种排他的独占性权利。

(3)使用权。知识产权的专业性表现为独占使用，即对于相同或近似的客体，不可能由多个主体同时享有完全相同的完整权利，即客体具有不兼容性。现实生活中，侵权行为人利用品种繁殖材料的自身繁殖功能或者与其他品种的繁殖材料结合（比如杂交）以生产另一品种的繁殖材料以获得非法利益的行为。将会导致品种权人的利益严重受损，而这是不符合立法目的的。因此，法律赋予品种权人有权禁止他人未经许可，将该授权品种的繁殖材料为商业目的，重复用于生产另一品种的繁殖材料并获得赔偿。

(4)许可权。根据品种权人拥有的独占权，品种权人不仅自己可以实施授权品种，还有权许可他人实施。许可他人实施的，双方应订立书面合同，明确规定双方的权利和义务，如许可的方式，内容、数量、区域范围、以及利益分配等等。

(5)转让权。转让权是品种权人对自己拥有的品种申请权和品种权的处分权。转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，并由审批机关登记和公告。

(6)名称标记权。即品种权人有权在自己的授权品种包装上标明品种权标记。如注明某年某月某日某国授权品种、品种权申请号、品种权号以及品种的名称、品种权人名称等。从某种程度上说，该权利是一种精神性权利，因为该品种权名称的登记注册常与育种人的声誉相连。

(7)追偿权。即品种权被授予后，品种权人有权在自初步审查合格公告之日起至被授品种权之日止的期间内，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人进行追偿。④

3.植物新品种保护的必要性

在当今经济全球化的背景下，知识产权保护已成为各国发展经济和参与国际竞争的关键因素之一，而包括植物新品种在内的知识产权制度是市场经济的一项基本制度，也是国家技术创新体系的重要组成部分，随着科学技术迅猛发展，植物新品种保护更是我国农林业现代化、国际化、市场化的基础和先导性制度。

植物新品种保护制度的建立和完善，不仅能够保障农业科技人员的应有利益，激励农业技术持续创新和实现农业科技资源的有效配置，也能够规范农村种子市场经济秩序，提高自主知识产权技术参与国内、国际市场竞争的能力。⑤

新品种是推动林业发展最活跃、最重要的生产要素。特别是现代生物技术的快速发展，给农林业发展注入了新的活力。转基因技术的应用，更是加快了优质品种的培育进程，并通过种子这个载体，促进了育种技术与植保、水肥技术的融合。加快优良品种的选育，是发展优质、高产、高效、生态、安全农林业的最重要的物质基础。因此，对植物品种知识产权的攻防布阵一直是国际农业博弈的焦点。

植物新品种保护不仅涉及一个国家生物资源的安全，也关系到一个国家的农林业发展和粮食、中国计量学院法学院课程论文

生态安全保障。如果我们的农林业生产受控于外国掌控的知识产权品种，那么我们实际上也就失去了生产的主动权，也失去了发展的主动权。

所以保护植物新品种是必要并且必须的。

4.国际上植物新品种的保护模式

国际上对植物新品种进行保护的模式主要有两种，一种是以美国为代表的采用专门法和专利法进行保护的双轨制，另一种是采用专门法或者专利法进行保护的单行制。下面将简单分述之。

4.1美国双轨制保护植物新品种制度

双轨制保护方式是指采用专利法和专门法两者并存的方式，针对不同植物品种的种植方式，由专利局或农业局分别领导。4.1.1专利法的保护方式。

这种保护方式主要通过植物专利和普通专利制度，对植物品种实行全面保护。(1)植物专利的保护方式

美国是世界上最早给予植物新品种以知识产权保护的国家之一。1930年5月美国颁布了《植物专利法》(PlantpatentAct，简称PPA)，宣布对无性繁殖的植物授予专利。该法后来并入美国专利法第161条~164条，其立法宗旨在于明确以下概念：“人工培育产生的植物发现是独特的、孤立的，大自然既不能重复，也不能在无人帮助下产生”。第161条对植物专利的规定为：“无论谁发明或发现无性繁殖任何独特的和新颖的植物品种，包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗，而非试管培植的植物或在未培育状况下的发现，均可依据本法之条件要求取得专利。”植物专利只能给无性繁殖植物的变种以保护，凡申请获得植物专利，其客体必须符合以下要求：①是发明人以无性方式繁殖取得；②必须具备可与现在品种明确区分的特征；③具有非显而易见性；④在申请专利前在美国销售和使用未超过1年。植物专利所提供的保护是授予发明人“排除他人以无性方式繁殖该植物或销售或使用无性繁殖获得的植物”的专有权。

(2)植物普通专利的保护方式。普通专利保护方式指美国专利法所规定的除了方法专利、植物专利、外观设计专利以外的产品类专利。它要求具有新颖性、实用性、非显而易见性。植物品种之所以可获得普通专利，是因为它是一种新的物质组成，“如果一项新技术被认为是工业产品、物质的组成或是机器，便有可能获得专利。” 4.1.2.专门法的保护方式

1971年美国开始实施《植物新品种保护法》，1983年加人UPOV联盟，1994年国会通过植物新品种保护法修订案，1999年加人UPOV公约1991年文本。《植物新品种保护法》的保护范围是以有性繁殖方法培育的植物新品种、野生植物、自然生长的植物和其他的植物品种，由美国农业部植物品种保护办公室负责审查并颁发植物品种保护证书。目前美国植物新品种保护办公室受理植物属和种共计134类。品种保护证书的申请费用较低，其审查也不如专利那么严格。

植物专利、普通专利、品种保护证书等三种法定保护方式，形成了美国比较完备的植物品种保护体系。

4.2单行法保护植物新品种的制度

目前国际上保护植物新品种采用单行法，一种是采用专利法的方式；一种是采用专门法的方式。4.2.1专利法的保护方式

专利法的保护方式是指对植物新品种提供专利法的保护，并由专利局负责对植物新品种予以管理。目前只有少数国家以专利制度保护植物新品种，如意大利、匈牙利、新西兰和乌克兰。专利法保护方式强调保护植物发明的方法和产品；其授予保护的条件也比较高，要求具备新颖性、非显而易见性和工业实用性，必须充分公开以使本领域技术人员能够再现。4.2.2专门法的保护方式

中国计量学院法学院课程论文

它是根据UPOV公约的规定，通过国内专门立法对植物新品种的知识产权进行保护。目前采取专门法保护方式的国家有：阿根廷、智利、乌拉圭、巴西、委内瑞拉等南美洲的一些国家；澳大利亚、捷克斯洛伐克、芬兰也先后采用专门法的保护方式。根据UPOV公约的规定，专门法着重保护繁殖材料，要求取得品种权保护的植物品种的条件必须具备新颖性、区别性、一致性、稳定性并且有适当的命名。

一般来说，农业比较发达的国家多采用美国式的“双轨制”保护方式；农业不太发达的国家采用单行法保护植物品种，或专利法或专门法。

我国是一个农业大国，传统农业仍占主导地位，科技对农业生产的贡献率以及农业的产业化程度还处于较低水平。因此我国对于植物新品种保护方式的选择，和大多数国家一样，采用了专门法的保护方式。1997年3月，我国颁布了《植物新品种条例》，并于1999年3月正式加人国际植物新品种保护联盟，成为国际植物新品种保护公约(1978年文本)第39个成员国。⑥

5.我国植物新品种保护立法现状与不足

正如上面所说，中国于1997年颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)，1999年4月23日正式加入了国际植物新品种保护联盟UPOV，并同时启动实施《条例》，至此，中国的农业植物新品种正式得到了保护。

但是，中国在保护植物新品种方面还存在着一定的缺陷。由于中国加入的是UPOV1978年文本，因此有学者对此提出了质疑，认为在立法上中国与发达国家还存在较大差距,应缩小这种差距，采纳UPOV1991年文本。

下面我们先来看下1991年文本与1978年文本相比主要的改进之处：

(1)保护对象由过去各国的自行确定扩充为所有植物种类；

(2)保护期由过去的最少15年延长为最少20年；

(3)保护条件由区别性、一致性、稳定性改为新颖性、特异性、一致性、稳定性；

(4)品种权的范围由过去的为商业营利目的而繁殖、销售被保护的同一植物品种扩大到受保护品种繁殖材料的收获物及其加工产品、受保护品种的进出口及受保护品种的依赖性派生品种。

通过上述比较，我们可以看出，1991文本对育种者权利的保护更充分，但对农民权利的限制则更大。对种子企业来说，如果该企业是单纯从事生产和销售职能，则1978文本对其更有利；如果该企业担当起品种培育的角色并拥有自己的技术成果，则1991文本对其保护更有利。根据中国目前的国情，中国在植物新品种的国际竞争中还不具有技术优势。谁拥有的技术多，谁将从植物品种权保护制度中获得更大利益；反之，谁将在贸易中付出更大代价。因此，从维护企业利益和农民利益的角度而言，中国采用UPOV1978年文本我们认为是适宜的。

当然我们也应当看到，从国际上来说，UPOV1991年文本已逐渐成为发展潮流，到2009年5月12日，UPOV成员国中已有44个国家适用该文本，因此，随着中国拥有的植物品种数量逐渐增多和国际贸易的发展，适用1991年文本是大势所趋。⑦

然而，为了尽快应对已经出现的有关植物新品种保护方面的问题，同时在现阶段将《条例》这个行政法规上升为法律时间成本和经济成本都太高不足以应对目前态势的情况下，出台新的实施细则是一个相对来说比较好的应对措施。2007年修改颁布、2008年1月1日起施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》(下文称新《细则》)即对1999年的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》(下文称原《细则》)进行了多方面的修改，将对我国植物新品种的保护产生重大影响。相对原《细则》，具体而言，在内容上，新《细则》删繁就简，内容更集中，原《细则》共计10章80条，新《细则》缩减为8章61条，少法律条文近20条，要将原《细则》的“第六章品种权的无效宣告”和“第九章罚则”除少部分法条修改调整后予以保留外，其他内容均被删掉了；同时，新细则也增加了新规定，如新《细则》第2条在保留原《细则》第2条关

中国计量学院法学院课程论文

于农业植物新品种范围基础上增加了“藻类”的规定，将原《细则》第2条第2款关于“食用菌”的规定合并在新《细则》第2条当中，再单独设一款条文，又比如，关于授予品种权的条件的修改，原《细则》对授予品种权的条件的规定只有第14、15条两个条文，而新《细则》从第14~18条规定授予品种权的条件共有5个条文，其增加的内容主要集中在对授予品种权的条件的“新颖性”、“特异性”、“一致性”和“稳定性”进行了具体化，提高了可操作性。在立法语言规范化和立法技术方面，新《细则》也有明显的提高，比如关于农业植物新品种权的具体审批机关的简称的修改，原《细则》第3条第2款规定，农业部植物新品种保护办公室，简称“农业办公室”，而新《细则》第3条第2款修改为，农业部植物新品种保护办公室，简称“品种保护办公室”，更加容易体现审批机关的职能，也符合审批机关的名称在现实中的使用情况。在行政手续方面，新《细则》明显简化了原先的手续，其第10条第2款调整了原《细则》第10条关于同一个新品种由两个以上申请人分别同时申请品种权时如何授权的方式；原《细则》第10条采用“先证明谁最先完成者,后自行协商”的方式，而新《细则》第10条采用“先自行协商,后证明谁最先完成者”，应该说，这样的规定既有利于有关申请人更方便简易获得授权的可能，也更好地体现了首先尊重当事人意思自治的原则，彰显了品种申请权的民事私权的性质。但也存在一定的不足，比如，“申请文件的纸张只限单面使用”的规定仍然保留，在办公电子化、信息化的时代，保留如此规定，既可能造成资源浪费，也不利于环境保护，⑧但这样的规定是该部门规章性质的法律文件所不能解决的，所以可以包容。

但是，《条例》在保护植物新品种方面也存在着不足之处：

(1)《条例》第七条规定职务育种植物新品种申请权归属于单位；申请被批准后，品种权属于申请人。但是，《条例》未提及职务育种之育种人的权益。职务育种之育种人除其育种关系国家利益或公共利益并有重大应用价值可得到政府奖励外，依《条例》将会一无所有。这在我国职务育种情况十分普遍的情况下，无疑会挫伤育种人的积极性。《条例》至少应规定职务育种人有权标明自己为育种人并有权获得奖励。

(2)《条例》中规定了先申请原则，补充以同时申请时的先完成原则。该规定的问题是：如果先完成品种培育之人没有申请授权而被后培育出同一品种之人申请并获得授权，那么先完成之人是否有权继续使用或销售？或者说先申请原则是否有必要绝对化？这种情况下，剥夺先培育成之人“先用权”是不公平的。我国《专利法》明文规定了先用人的“先用权”。日本《种苗法》则有植物新品种先育成人可继续使用的规定。另外，《条例》第7条第二款规定：委托育种或合作育种，品种权的归属由当事人在合同中约定。依《条例》第2条：品种权需审批机关授予。试问当事人怎能在合同中约定一种需审批机关最终确权的权利之归属？联系到第7条“申请被批准后，品种权属于申请人。”据此方知当事人能约定的只能是品种权的申请权。可见，《条例》对有些规定的表达不够明确。⑨

(3)假设某一育种人之育种方法取得了方法专利，而另一育种人取得了相同植物品种之品种，方法专利专利权人利用方法专利育成的植物繁殖材料生产、销售时，与植物新品种的品种权如何调和？《条例》没有规定。日本种苗法则有专利优先的明文规定。

(4)《条例》第四十条规定假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。问题是在此之前修订的新刑法确立了罪刑法定原则，而刑法中却无假冒植物授权品种罪之罪名。可见《条例》的规定是空的。对此，我们可以修改植物品种不授予专利权的规定，适用刑法之假冒专利罪；也可以修改刑法，增加新罪名假冒植物授权品种罪。但相比之下，前者比较简便易行且成本低。

6.我国植物新品种保护实践中面临的问题

在实际社会中，我国植物新品种保护也面临着各种各样的问题。

首先，植物新品种保护意识淡薄，认识不足。受传统观念的影响，部分单位育种工作者认为育种开发的资金由国家提供，育种成果理应由国家来享有，不存在品种权归谁所有的情形，将该新品种广而泛之是一种好的现象，从而在观念的根源上导致新品种的保护不力。

中国计量学院法学院课程论文

其次，种子市场管理紊乱，影响育种者保护的积极性。目前我国的种子市场管理比较紊乱，假冒伪劣、无证经营、非法垄断等现象时有发生，究其原因，是行政管理手段软弱，市场管理者睁一只眼，闭一只眼，导致培育者投入大量资金花费数年心血的新品种往往还没回收成本便被他人以各种途径获得生存和销售，损失极大。

再次，植物新品种违法侵权现象普遍，不容易对侵权人实施经济制裁。

另外，司法机关、行政机关执法不力，维权困难，并且维权诉讼程序复杂，导致育种者维权的意念大减。

最后，繁殖材料保密难，易被窃取。这是由植物新品种本身的特殊性所决定的。植物新品种产生之后，一般都需要在田间进行种植，逐步扩大品种数量和种植规模，这种特定的生产环节为繁殖材料的窃取提供了条件，一旦窃者窃得了繁殖材料，其全部的技术秘密也将不攻自破。

7.推动我国植物新品种保护的相关建议或意见

第一，我们要加强宣传，深入普及新品种保护法律知识，提高全社会的植物新品种保护意识和维权能力，增强全社会尊重和保护品种权的意识，定期对农业科研单位、种子企业、农业管理部门等有关单位进行检查监督，督促其有关政策的执行，通过各种教育培训，提高育种者的认识，使其懂得培育出植物新品种后，只有及时向国家提出品种权申请，才能真正保护自己的合法权益。

第二，要发挥政府宏观调控职能，为农业科技和经济发展创造更为广阔的空间。各级农业行政管理部门要制定切实有效的政策和措施，运用法律、行政和经济手段加强新品种保护管理，为有效发挥知识产权在科技进步中的作用提供正确的政策导向，为育种技术创新和产业化营造良好的外部环境。要引导和推动科研、教学和企业单位建立相应的新品种保护制度，调整国家、单位和个人利益分配机制，激发技术创新活力。要积极争取财政投入，建立新品种保护专项资金，用于补助重大品种权申请、审查和维持等费用，提升品种权的数量和质量，增强农业科技和经济的竞争力。

第三，要建立健全新品种保护行政执法体系，依法保护育种者的权益。我们可以将品种权管理纳入农业科技管理的全过程，扩大新品种的保护范围。同时，各省农业厅局要尽快组织建立健全本省新品种保护行政执法体系，落实机构、落实人员，并且积极争取将新品种保护行政执法经费纳入当地财政预算，保障行政执法工作正常开展。各级行政机关也要定期检查，加强督导，及时制止侵权行为，坚决打击各种违法行为，依法处罚，有效地维护品种权人的合法权益。

第四，要积极发展品种权中介组织，不断充实和扩大品种权代理人队伍，以适应国内外品种权代理服务的需要。有条件的单位，可根据品种权代理规定，积极培养自己的品种权代理人才，申办品种权代理机构，面向广大育种单位和育种人员，来提供不同层面的品种权中介服务。同时我们也要鼓励各企事业单位自发组建新品种保护自律性和维权性的区域性社会组织，建立自我约束和自我保护的机制，开展研究，提供咨询，建立市场公平竞争规则，协调内部品种权纠纷，促进我国植物新品种保护社会化管理和服务水平不断提高。⑩

第五，要完善新品种保护体系，推进保护工作有序运行。要按照UPOV的原则和国际测试规则，完善品种权的审查和审批程序，特别是要建立、健全完全独立的品种权繁殖材料保藏和品种权DUS测试机构，确保品种权保藏和测试工作的公正性。

第六，要加大司法力度，认真查处植物品种权案件，各级法院要高度重视植物新品种的司法保护工作，将其纳入知识产权审批的整体工作计划。

另外，我们还要加强植物新品种保护战略研究和国际交流。要按照UPOV和Trips协议精神。建立有利于品种权人的争端解决机制和司法救济的原则和方法，对于品种权人权益受到核即将受到侵害时，要从行政和司法两个方面给予品种权人以及利害关系人以行政和司法救济。

最后，要结合新《细则》完善《植物新品种保护条例》相关规定，不足之处前面内容已有相关阐述，在此不再赘述。另外，应将该《条例》——行政法规尽快上升为法律，提高其法律效力，并

中国计量学院法学院课程论文

注意其与专利法的衔接，同时也要顺应国际植物新品种保护之趋势，尽快做出调整以达到UPOV公约1991年文本所要求的水平，为国际间的沟通与交流扫除不必要的障碍。

除此之外，生活在信息时代，我们还应该建立农业知识产权信息系统数据库，加快创建植物品种信息平台，确保信息畅通，避免重复开发。

结 语

植物新品种的知识产权保护对育种者和国家都有着重大影响，在生物技术不断发展的今天，在这个竞争激烈的生物时代，需要我们更全面更完善地保护植物新品种，因为这是一个具有时代意义的主题。

参考文献

国②国家知识产权战略纲要编委会.国家知识产权战略纲要辅导读本[M].知识产权出版社，第266页，2008年版 蔡亮.品种权保护研究.华中师范大学.2007.5.③丁丽英著.柳经纬主编.知识产权法（二版）[M].厦门大学出版社.2007.2 ④李晓昱.植物新品种权的侵权认定[J].郑州大学.2003.5 ⑤周露.植物新品种知识产权保护研究[J].西南政法大学.2005.4 ⑥李春华.国际植物新品种保护方式的比较研究[J].山东农业大学法学院.法学杂志2004.5 ⑦杜菁.植物新品种权立法保护研究[J].江西农业学报.2007.19 ⑧李瑞.植物新品种保护条例实施细则(农业部分).政法论丛No.5.2008.10.⑨付丽洁.潘蓉.胡伟论.中国农业植物品种的知识产权保护[J].2006.7.⑩2002年农业部下发的《关于加强农业植物新品种保护工作的意见》.

第五篇：知识产权课程论文（模版）

浅谈专利对企业的重要性

摘要

随着经济全球化的发展，企业竞争越来越激烈，竞争的焦点逐渐转移到专利能力竞争上。在企业发展战略中，知识产权战略是其重要的组成部分。然而，知识产权战略往往被许多企业所忽视，岂不知知识产权正是企业实现跨越式发展的重要手段。事实证明,创新是企业兴旺发达的生命源泉和不竭动力,而企业获得的专利数量的多少及专利质量的高低是衡量企业创新能力的突出特征和重要指标。本文以华为公司为例，说明专利对企业提高竞争能力、增强经济效益的重要意义

关键词:华为;专利;创新能力;知识产权

经济全球化和知识经济使企业竞争力的主要因素发生了根本变化,创新能力已成为决定企业持续竞争能力的主要因素。事实证明,创新是企业兴旺发达的生命源泉和不竭动力,而企业获得的专利数量的多少及专利质量的高低是衡量企业创新能力的突出特征和重要指标。近年来,我国企业专利的申请数量和授权数量都有大幅度增加,充分显示了企业的创新能力在不断提高,正在成为技术创新的主体。

1、中国企业专利现状

1.1企业技术创新能力不断增强,专利拥有量大幅提高

近年来,为了提高企业的市场竞争能力和抗风险能力,我国企业已经意识到培养自主创新能力的重要性。经过多年的积累与实践,我国的一些企业已逐步形成和发展了自己的核心技术,创新能力大大提高,专利申请量和授权量也大幅加,2007年企业的专利申请量为223478件,2008年为295510件,2009年达到394299件,占国内申请总量的比重,分别为38.1%、41.2%、44.9%,每年的增长幅度都在40%左右，并于2011年超过美国和日本，成为全球最大的专利申请国。这说明企业技术创新主体地位正在形成,企业的创新能力在逐步增强,企业逐渐成为技术创新的主体力量。

1.2与发达国家相比,企业专利数量较少,水平较低

专利分为3种类型,即发明、实用新型和外观设计。其中发明专利的技术含量较高,而实用新型和外观设计专利技术含量相对较低。近年来,我国的实用新型和外观设计专利申请量已经连续几年居世界第一位,发明专利申请也连续几年位居 1 全球前几位。但从数量上看,仍远不及发达国家的水平。我国的专利授权主要是实用新型和外观设计,两者之和占全部专利授权的87%～89%,发明专利仅占11%～13%。而国外来我国申请的专利主要是发明专利,约占80%,因此说,我国的技术创新能力与发达国家相比还差距很大。

从专利质量看,具体表现在:一是国内申请人所取得的专利集中的领域并不是高技术领域,比如说IT、新药、无线通信、高清电视、卫星通信等领域。这些高技术领域的发明专利申请主要来自国外,我国专利申请质量仍有待提升。二是国内专利的维持时间短。这是市场经济规律对专利质量评价的体现。就发明专利来说,我国发明专利的平均寿命是六七年,国外则可达十几年。

2、中国企业专利不强的主要原因

2.1企业没有较强的创新意识,缺乏创新精神是根本原因

企业缺乏创新的积极性和内在动力,没有较强的创新意识,不能在企业内部建立有利于创新力培养的文化。我国企业有自主知识产权的研发成果总的来说不多,规模以上工业企业中有专利申请的比重不足10%。2007年国家统计局创新调查数据显示: 2004— 2006年期间在我国近30万家规模以上企业中有专利申请的有2.6万家,仅占企业总数的8.8%。对技术秘密进行内部保护的有6.2万家,占总数的20.7%。拥有自主品牌的有10.4万家,占总数的34.8%。另外,我国企业对创新风险和收益估计不足。由于创新不仅存在很大风险,新技术在产业化的过程中,还存在很多暗礁,企业家们总结为“领先半步是先进,领先一步是先烈”,所以大多数企业为安全起见,多采用跟随战略或模仿战略,而不是技术创新战略。

2.2企业的研发经费投入不足,技术创新资金少,制约着技术创新能力的提高

技术创新资金不足一直是制约着开发专利、提高技术创新能力的瓶颈。据统计,我国大中企业R&D(研究与开发)费用占销售收入的比例平均只有0.5%,而发达国家一般在5%～ 10%。国际上普遍认为R&D经费投入低于5%,企业缺乏竞争力;低于1%,企业难以生存。技术创新资金投入少,直接影响技术创新的成果,制约企业的发展。中国企业由于长期科技投资严重不足,因而在选择技术创新模式方面缺乏选择能力和选择的自由度,不仅其产品的国际市场开拓受到严重制约,而且也严重影响企业的人才培养和智力资本的生产及再生产。此外,在企业R&D人员指标上,如按每万名劳动力中R&D人员比较,我国企业只是日本、德国企业的1/10。我国工业企业技术设备普遍落后,重点企业关键设备达到或接近国际水平的仅占15%。设备的落后致使我国企业缺乏技术进步产业化和市场化的必要条件和实力。不论是从资金、人员等投入因素,还是从专利产出情况来看,我国工业企业的技术开发能力都还远远不能令人满意。

2.3企业用人机制和激励机制不健全

人是技术创新的决定因素和关键因素,企业用人机制和激励机制不健全,影响着科技人员的积极性,制约着技术创新能力的提高。我国许多企业对科技人员的重视不够,科技人员地位、待遇偏低,影响了其工作的积极性。比如最近播出的《大国工匠》前几集，分别介绍了给火箭焊“心脏”的高凤林、在中国载人潜水器组装中实现丝级精密度的钳工顾秋亮和中国商飞大飞机制造首席钳工胡双钱。说到他们的待遇时，画风出奇地相似。“很多企业试图用高薪聘请他，甚至有人开出几倍工资加两套北京住房的诱人条件。”“他原来所在的实验室一直希望他回去，收入能多一半，这对于他这个单职工、女儿上学急需用钱的家庭来说，能起不少作用。”“私营企业的老板甚至为他开出了三倍工资的高薪，但是胡双钱拒绝了。”“老胡没有给家里挣来更多的钱，却带回了一摞摞的奖状证书。”正如有人总结的，长期以来宣传给人的印象是：好工人停留在脏乱差穷不顾家，好干部停留在清廉绝症不要命，好受害者停留在原谅宽容倒贴钱。总而言之，不把为国效力搞成最惨的事，就不罢休啊！

3、苹果开始向华为交专利费对国内其他企业的启示

与国内大部分企业的研发经费投入不足形成鲜明对比的是：华为2015年研发投入92亿美元进行新技术和新产品的研发，占销售额的15%，已经超过苹果的85亿研发投入，占销售额3.5%。

根据国家知识产权局最新公布的许可备案登记信息显示，2015年华为向苹果公司许可专利769件，苹果公司向华为许可专利98件。在其中，作为长年手机终端业界翘楚的苹果，竟然在专利授权上严重落后于华为；而更可怕的是，按照《北京商报》此前的初步估算，苹果每年向华为支付的专利费可能甚至高达数亿美元！

根据统计，华为从2006年以来，其研发投入累计超过2400亿人民币（约370亿美元），2006年，华为研发投入仅为68亿人民币，此后每年保持阶梯式增长。据世界知识产权组织(WIPO)公布的2015年国际PCT专利申请数量统计，华为技术有限公司申请了3898项专利，较上年增加了456项。截止2015年底，华为在全世界范围内累计获得授权专利50377件，这些专利包括对智能手机具有很高价值的LTE通信、智能手机操作系统、用户界面等专利。华为曾表示，其累计申请了52550件国内专利和30613件外国专利，专利申请总量位居全球第一。

如今，华为胆敢向世界级的科技公司公开叫板，要求收取“保护费”，其背后 真正的逻辑却始终未变——怎管他外界喧嚣不断，保持定力，甘坐冷板凳。华为正是因为坚持二十几年不动摇，才走到今天，非常难，不容易。

与华为目前的踌躇满志形成鲜明对照的，便是小米如今受制于专利保护的窘境。虽然一度靠营销方面的惊人表现，小米一度取得过骄人的业绩，但在大量产品组件都得靠买的情况下，小米无疑要为此付出巨大的成本。2014年初，雷军曾表示，今年要进10个国家，包括马来西亚、菲律宾、印度、俄罗斯、土耳其、巴西等。当年年底，刚刚进军印度的小米，就收到爱立信的专利诉讼，随即，印度德里高等法院下发禁令，要求小米停止在印度销售和进口手机。小米不得不答应每台设备预缴100印度卢比(约9.7元人民币)于法院提存的条件，以能继续向印度销售基于高通芯片的手机。专利对于国产手机厂商的重要性已经不言而喻，没有足够多、足够广的专利支持，海外市场扩展将会困难重重。

4、进一步完善企业的专利战略,提高企业的创新能力

近一百年的工业化发展明显地表明，一个国家在核心工业产业上的研发、生产、流通上投入的人力物力越多，工业化的程度就越高；在研发中投入的越多，工业化越高级。我国企业必须根据自身特点和实际研究技术创新战略,采取有效措施全面提升企业的自主创新能力。

4.1加强创新意识,培育创新文化,结合自身实际,制定正确的专利战略

(1)要大力营造创新文化,通过创新文化的建设,培养创新精神,激发创新热情,使自主创新成为全体员工的自觉行为,形成员工人人参与创新、关心创新、保护创新、支持创新的文化氛围。要大力宣传献身创新并作出重大贡献的科技人员和管理人员,提倡勇于创新、宽容失败、敢为人先的精神,努力营造敢于突破、和谐包容的创新环境。

(2)制定专利战略。中国企业要借鉴日本技术创新经验,实行由引进、消化、吸收、国产化再到创新从而出口到国际市场上去的总体战略。这样可以尽快实现引进技术的直接经济效益,提高引进技术的综合效益,使企业技术引进成为中国技术进步总过程的有机组成部分。在目前资源优势较弱的条件下,中国企业应更多地采用能够带来后发优势的模仿创新模式。

(3)更多采用模仿创新模式。当前中国企业技术引进要实现“三个根本转变”:由以引进进口生产线和成套设备为主转向以引进软件技术为主;由以企业单位单独引进的方式转向以贸技相结合引进的方式;由以生产使用为主转向以吸收、开发、再生产为主。4.2持续加大研究开发投入

企业要增强自主创新能力,必须提高研发经费在销售收入中的比重,并且要持续加大研发投入。要建立以企业为主体的全社会技术创新投入保障体系,解决技术创新中的资本瓶颈问题。首先落实各项财税优惠政策,鼓励企业增加技术创新的资金投入,增加政府公共财政投入,大力鼓励社会资金投入。要借鉴韩国、日本近年来高强度科技投资的经验,在科技投资的总量上要有一个较大的提升。建议政府把国家R&D总投资占GDP的比重提高到接近发达国家的水平。

4.3培养和造就敢于创新并善于创新的人才队伍

要善于发现创新人才,使敢于创新并善于创新的优秀人才能够脱颖而出。要制 定长期有效的培养规划,加快培养高水平的创新人才,积极吸引海外高层次的创新人才。要加强人才的培训和教育,不断提高员工的素质和能力,为创建创新型企业培养结构合理、素质良好的各类人才。要在科技人才队伍中,引入竞争机制,建立 激励机制,完善人才的选聘和评价机制,完善薪酬分配制度。

参考文献

[1] 国家知识产权局知识产权发展研究中心.每万人口发明专利拥有量报告

[EB/OL].(2012-04-25)[2010-08-17].http:// [5] 袁岚峰.《中国科技实力正以多快的加速度逼近美国》.http:// [6] 路风.《走向自主创新》

[7] 唐卫国.中国专利质量现状及提升对策研究[D].华中科技大学 2008 [8] 程良友.我国专利质量分析与研究[D].华中科技大学 2006 [9] 曾洁.企业专利战略研究[J].科技资讯.2015(05)[10] 李瑞茜,白俊红.政府R&D资助对企业技术创新的影响——基于门槛回归的实证研究[J].中国经济问题.2013(03)