反不正当竞争法在知识产权保护中的适用

第一篇：反不正当竞争法在知识产权保护中的适用

反不正当竞争法在知识产权保护中的适用

授课时间：2006年12月5日

主讲人：牛建钧

目前，在知识经济条件下，围绕知识产品的占有和使用的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越猖獗，因此强化反不正当竞争法对知识产权的保护已是当务之急。我们应协调好知识产权法与反不正当竞争法的关系，以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。

一、反不正当竞争法和知识产权法的关系

（一）反不正当竞争法与知识产权法的竞合反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。它是一种财产利益，具有财产价值和商品属性。为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，与保护知识产权有关的侵犯他人商业秘密、假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为为反不正当竞争法所禁止，则产生了反不正当竞争法与知识产权法的交叉。另一方面，因同一事实或行为而导致在法条适用或责任上竞合的现实性和可能性存在两个以上侵权行为的竞合。如同一个行为既侵犯了著作权，又侵犯商标权，而且同时又违反反不正当竞争法，如果只对著作权提起诉讼并且判决了赔偿，则就不能再对商标权提起诉讼。

（二）反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的区别

1、保护角度和立法出发点不同。反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的立法理由不同。从表面上看，反不正当竞争法和知识产权法使相互冲突的法律规范。知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意适用权利人的智力成果，从而不再会又有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长”。知识产权法是为了要建立一套既要保护知识产权人的权益又要维护被许可人的利益和社会公众的利益的机制。反不正当竞争法的立法理由是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当竞争法需要解决的是维持竞争者与消费者之间、竞争者与竞争者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。

2、具体方式、条件和措施不同。反不正当竞争法与知识产权法所提供的知识产权保护的具体方式、条件和措施不同。其一，反不正当竞争法对知识产权的保护不受认定程序的限制，也没有周密的认定机制。知识产权法对知识产权的保护是有条件的，知识产权的取得不仅需要具备法律规定的条件而且必须依一定的程序得到确认。在知识产权法中，对发明创造、专利都规定了严格的审查制度和授权条件。而反不正当竞争法虽然也有对侵犯商业秘密的行为有规定，但是没有严格的认定程序、认定标准、认定机构，主要都是在个案上给予保护。其二，反不正当竞争法对于参与市场竞争的经营者的某种专有权是以消极禁止的方式规定不得从事的不正当竞争行为，保护强度弱且有侧重性。而知识产权法赋予知识产权人对其智力创造成果享有独占性的专有权，同时对其行使权利予以必要的限制，保护力度显著且范围广。其三，反不正当竞争法只涉及到知识产权保护的极小部分，主要是对知识产权保护起拾遗补阙的作用。而知识产权法对知识产权的保护涉及智力创造的各个领域，保护对象十分广泛。

二、反不正当竞争法在知识产权保护中的具体适用

（一）两条主要原则

1、反不正当竞争法中涉及知识产权保护的规定与知识产权法形成交叉与重叠。在知识产权保护的法律适用上，反不正当竞争法与著作权法等具体知识产权法之间，反不正当竞争法为普通法，各知识产权法为特别法。反不正当竞争法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到拾遗补阙的补充作用，这里的“补”的内容是指保护对象，而不是保护标准或范围，主要体现的是保护对象的扩大，而不是权利保护范围的扩大。由于成文法自身的局限性，法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵盖不到的领域加以补充。如果知识产权法有规定的，应当优先适用知识产权法处理；知识产权法未规定的部分可以适用反不正当竞争法予以保护。

2、确定哪一种行为是属于与知识产权有关的不正当竞争行为。对于不正当竞争行为的认定，存在是采用“法定主义学说”还是“一般条款学说”的争议。不正当竞争行为是指经营者采用不正当手段争取交易机会的行为。而这里的不正当手段则是指违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者权益和扰乱社会经济秩序的手段。“法定主义学说”强调的是不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为，也就是说，将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。但“法定主义”所不足的是没有从法律的整体性来理解“法定性”。“一般条款学说”认为除了适用法条中的具体规定外，也可适用原则性的规定。这个学说认为，反不正当竞争法中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。一般性条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基础原则上。但一般性条款太灵活，不加限制地适用，易导致司法行政权利地滥用，不利于交易的稳定。基于这两种学说的特点，有学者认为应采取折衷主义。当法定主义无法适用时，以“《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和“反不正当竞争法第二条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为依据。采用何种学说，关键是要区分是所要追究的是民事责任还是行政责任，如果是由行政机关来认定其中一方的行政责任，则应采用法定主义原则，按照法律明确规定的不正当竞争行为来判定，否则就是法律没有规定相应的责任形式。但如果是民事主体之间的民事诉讼，则就可以采用一般条款。

（二）反不正当竞争法对知识产权在实践中的具体保护

我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广告管理暂行条例》的第4条。在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9条、第10条、第14条。虽然如此，《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。

1、在版权之外提供更宽的保护。在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显的缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。虚构的人物或动物的简单名称，它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。它们只能由反不正当竞争法去保护。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用权的保护-列为必要的一项[5]。然而在我国的《反不正当竞争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。在中国，在上世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评。若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则要冒被法院改判的风险。

2、对于商业秘密的保护规范化、具体化。就技术成果的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞争法的轨道。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密做出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，我国的《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。但是，我国现行法律（包括《反不正当竞争法》）对于商业秘密的保护规范还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具体化。

3、对商标的保护及其完善。商标保护的一个重要问题是针对反不正当竞争的保护。中国《商标法》中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况就应当由《反不正当竞争法》管，但这部法却找不到明确规范该行为的条款。因此有必要对未注册商标的不正当竞争性质做出明确规定。《反不正当竞争法》第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”，本条第2款规定禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。在我国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不正当竞争法》第5条第 2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。

商标保护的另一个重要问题是商标和商号的相互侵权行为。商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中为法律行为时所使用的专有名称，是用于区别不同企业的标志。商号是商誉的重要载体，商号权应该得到法律的保护。一般是由工商企业经营者根据企业的住所、经营范围、业务性质、企业规模、民族习惯、传统等情况命名。我国目前对商号登记是采用“强制登记”的原则，即未经登记的商号不得使用。根据我国《商标法》的规定，我国对商标实行的是申请在先的原则。对于在先申请注册的商标，即使是拿他人的商号作为自己的商标的行为，只要不违背《商标法》的有关条款，都可以核准注册并得到法律保护。而我国法律对是否可以拿他人的注册商标作为自己商号的行为却没有明文规定。在我国目前没有专门对商号权进行立法保护的情况下，应在《反不正当竞争法》中明确保护商号权。

第二篇：反不正当竞争法的完善与知识产权保护

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反不正当竞争法的完善与知识产权保护

论文摘要:知识产权法与竞争法具有相辅相成?相互支持和促进的关系:知识产权法通过保护权利人的合法权益?鼓励技术创新来达到促进社会进步的目的,而反不正当竞争法则通过维护正当竞争秩序?制止非法竞争行为来达到相同之目的?因此,在知识经济时代,必须协调两者在知识产权保护问题上的关系,充分发挥反不正当竞争法对知识产权的保护作用? 随着我国社会主义市场经济的发展和对外经济交往的不断深化,知识产权领域的独占性权利与反不正当竞争法中反限制竞争?禁止滥用独占权利?反不正当竞争的矛盾日益突出?因此,如何协调知识产权法与反不正当竞争法的关系,在权利人与竞争者?社会公众之间找到一个利益平衡点,使知识产权法与反不正当竞争法相互配合,无疑具有十分重要的理论和实践意义?

一、知识产权法与反不正当竞争法在实现有效竞争目标上的离合

知识产权法主要是运用私法的方法来关注竞争价值,而反不正当竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存在于私法领域的竞争关系?二者在促进竞争这一点上,其实有趋同的一面,可谓殊途同归,只是由于两法调整手段和目标重心的差异,以及知识产权本身具有垄断权的性质,其经济权能的呱呱知道网 zhidao.zhiguagua.com

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行使与促进有效竞争的要求之间存在着难以避免的内在冲突?这主要表现为:权利主体在行使知识产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围,或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位之目的,从而直接触犯了竞争法?具体表现主要有: 第一,知识产权法确立的垄断会限制产品的产量?流通量,会维持较高的商品价格?例如,如果没有专利制度,一项发明就可以被他人自由采用,产品的产量就会迅速提高,价格就会下降?而在专利制度下,除非有专利权人的特别授权,只有专利权人可以使用其发明的技术生产产品?因此,产品的产量会受到限制,并可能维持一种较高的价格,即使专利权人将其发明的技术许可给他人使用,被许可人也要向其支付费用,这笔费用转移到产品的成本里面,产品的价格也会提高?此外,专利权人在向被许可人许可使用该项技术时所做的其他限制,通常也会影响到产品的产量和售价? 第二,实施知识产权制度的结果,可能会违背设立知识产权制度的初衷,阻碍技术进步?如某一发明人就某项发明被授予专利权之后,其他人就可能会丧失在相关领域中进行研究探索的信心,因为这种研究很难避开专利权人已经获取的权利?在此情况下,专利制度没有起到激励人们从事技术创新的作用? 第三,知识产权制度,特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度?如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项技术的专利权,就会使得该行业成为集中程度较高的行业,使得新的竞争对手无法进入该产业领域?有时,某一行业中的几家企业还可能通过专利技术的交换或相互许可,使得每家企业侧重于某种产品的生产,从而削弱或消除它们之间的竞争? 知识产权法与反不正当竞争法的潜在冲突,实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾?为了实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡,反不正当竞争法作为体现公众利益的公法规范,可以直接干预私权的行使,知识产权的行使应服从竞争法的必要干预,对知识产权领域违背反不正当竞争法精神的滥用权利行为施以严格的控制,从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争?社会经济安全与发展的轨道上来?

二、完善我国反不正当竞争法对知识产权保护的相关建议

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反不正当竞争法之所以对知识产权的保护可以起到重要作用,主要是因为各国普遍在反不正当竞争法中放入了一个一般条款”,这种立法特点决定了反不正当竞争法可以对知识产权的保护有所作为?例如,德国反不正当竞争法第1条规定:行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿?”与宣示基本原则的法律条款不同,一般条款是一种由法律要件和法律效果构成的法条化或规范化了的法律条款,比原则条款更具体和更具有可操作性?它又与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同,并不指向某种具体的不正当竞争行为,而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部纳入?这种立法模式,即一般条款与具体条款相结合的方式,对后世一些国家和地区的反不正当竞争立法产生了广泛的影响?继德国之后，瑞士?希腊?匈牙利?意大利?西班牙?奥地利纷纷效仿?公约也是采取这种方式?目前,在我国反不正当竞争法中还没有如同德国反不正当竞争法第1条那样可以独立适用的一般条款?因此,在修改我国反不正当竞争法时,应考虑增加一个具有高度概括性的一般条款,以使法官和检查监督部门在处理具体条款没有列举的不正当竞争案件时有明确的依据?有学者认为,我国反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款,笔者不能赞同?该款规定:本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为?”显然,这是我国反不正当竞争法中对不正当竞争行为”所下的定义,并且严格限制在违反本法规定”的范围内，即第二章所列的行为之内,它不是一般条款,只能说是近似于一般条款的条款,因为它所定义的不正当竞争行为并没有超出第二章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围。

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第三篇：经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护

上海工程技术大学

经济法课程论文

2012－2013学年第二学期

学院 服装学院 市场营销

专

业 班

级

姓名学号

指导教师

题

目

论反不正当竞争法对知识产权的保护

2013 年 6 月 10日

摘 要

反不正当竞争法的诞生源于对知识产权的保护,是知识产权保护的一种制度替代。二者关系极为密切,形成了相辅相成的互动关系。一方面,反不正当竞争法对于保护知识产权,特别是保护那些不能直接获得知识产权单行法保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的补充作用；另一方面,知识产权制度本身的建立,也有利于市场竞争秩序的健康发展。所以，在某种意义上也可以反过来说,知识产权法是竞争法律制度的重要组成部分。

关键词：反不正当竞争法,知识产权保护,制度替代,竞争法律制度

论反不正当竞争法对知识产权的保护

罗婧091510115

1反不正当竞争法与知识产权法的关系

1.1反不正当竞争法与知识产权法之间关系的界定

“不正当竞争”的概念起源于十九世纪五十年代的法国。随后在1896年，德国颁布了《反不当竞争法》，成为了世界上最早作为特别法来禁止不正当竞争的法律规范。对于不正当竞争行为的规制，国际公约和国外立法都有规定。《保护工业产权巴黎公约》第10 条之第 1、2 款规定：反不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”；TRIPS 协议第 39 条在规定商业秘密保护中，提到了不正当竞争行为，即该条第 1 项的规定“在确保巴黎公约（1967）第十条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中，成员应当根据（本条）第 1 项、第 2 项保护未被披露的信息，以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据”。基于上述的国际公约，德国、日本、瑞典、匈牙利以及我国的台湾地区等为了履行相应的国际义务，都单独设立了专门的反不正当竞争法，只是其称谓不同而已。而有些国家则没有专门的制定法，如美国是将不正当竞争的法律救济规定在了 1946 年商标法第 43 条第（1）项中等。不管上述立法体例如何，它们在很大程度上反映了反不正当竞争法与知识产权法之间有着密切的联系。曾经有一位学者形象地将这一关系表述为“传统知识产权法的三项制度——专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水”，即反不正当竞争法对知识产权起着补充和附加的保护作用。

1.2反不正当竞争法与知识产权法之间的内在联系

首先，反不正当竞争法的基本原则是禁止违反诚实信用原则和商业道德的行为；而知识产权法是一种独占性的权利，具有较强的垄断的性质，或者说它本身就是一种限制竞争的手段和形式，其产生最初是为了保护权利人的经济利益，维护公平的竞争关系，防止人们对属于权利人的知识财产进行不正当利用，其遵循的原则是诚实信用原则和利益平衡原则。二者在这一点上应该说是完全一致的。

其次，反不正当竞争法和知识产权法在对消费者的保护方面具有一致性。知识产权法一方面通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者的权益保障，另一方面还通过对侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免除交易中的损害，进而达到保护消费者的目的。而反不正当竞争法更是为了保护消费者的合法权益而存在，保护公平竞争。但是，反不正当竞争法和知识产权法因为在二者的价值取向上有所不同，并没有就此融入一体。反不正当竞争法以保护社会整体利益为出发点，而知识产权以保护权利人个体利益为价值取向。可以说，二者可以交叉、重叠，但不能互相包含、融合。

再次，反不正当竞争法和知识产权法的作用机制不同。二者都是规范行为，知识产权法主要规定权利，它通过建立财产权制度对知识产权人的权利和义务加以明确；而反不正当竞争法则主要规定义务，它是由禁止性规范构成的，主要是通过行政查处和诉讼的方式禁止市场中的各种不正当竞争行为，对知识成果的开发者实施消极的事后保护。因此，它对智力成果所有人利益的保护是被动的和补充性的，是一种抽象的保护。

2知识产权领域的不正当竞争行为

2.1不正当竞争行为所涉及的知识产权权利客体

前文已述，反不正当竞争法对知识产权起着必要的补充性保护，也即是该法在规制反不正当竞争行为时所涉及到的受侵害的知识产权权利客体。根据侵害行为或者相应的权利客体是否直接受专门知识产权法的规范大致可作出如下归纳。

2.1.1.原则上不受知识产权特别法保护的权利客体

其一，无独创性的数据库 数据库,更准确地说，应当称之为信息集合体，是指由有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。对数据库的法律保护方式，主要有著作权法保护、反不正当竞争法保护和特殊权利保护等。目前，世界上大多数国家采用著作权法保护这一做法。依照数据库开发时是否具备独创性，可以将数据库分为有独创性的数据库和无独创性的数据库。对于前者，美国、德国、世界贸易组织、世界知识产权组织、《伯尔尼公约》及我国的台湾地区等大多利用著作权法保护数据库的国家、地区和国际组织，都把数据库作为编辑作品加以保护；后者则由于不具备独创性而得不到版权法保护，但各国多根据公平原则、正当竞争原则以反不正当竞争法、侵权法给予法律救济。我国著作权立法中并没有明确规定数据库的著作权保护，但该法第 14 条对于汇编作品（作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料）进行了保护。保护的标准是“对其内容的选择或编排上”的独创性，而其保护的对象则是数据库对其内容的选择和编排，这符合著作权法保护作品的形式而不保护其思想的原理。对于有独创性的数据库，在我国《著作权法》修订之前，《反不正当竞争法》相对于《著作权法》而言，已经在司法实践当中对其进行了必要的保护。如 1996 年发生的“北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司”一案，上海霸才公司违反合同，直接转发了北京阳光公司的《SIC 实时金融》的综合交易行情信息，法院最后根据我国《反不正当竞争法》给予阳光公司法律救济。然而，对于无独创性的数据库又如何进行法律救济保护呢？法律是保护任何人的劳动投资不受他人的非法占有，对于数据库的权利人来说，其对数据库的开发进行了投资，就应当从中得到回报。因此，就需要充分发挥《反不正当竞争法》的兜底保护的作用，进行适当的保护。比如可将数据库视为一般的普通产品，不再关注其在选择和编排上是否具有独创性，即只要他人未经数据库制造者或所有者许可而直接利用其耗费一定代价而整理、汇编的数据库中的数据等，并与该权利人实施相同或者相似的竞争行为，即构成不正当竞争行为，则应制止该类不正当竞争行为。

其二，无独创性的作品的标题或者名称等

作品标题，又称为作品名称，是作品的重要组成部分，它使得作品具有个性特色，同时还有一种鉴别能力，可以避免同其他作品混淆。关于作品标题的法律保护，许多国家都进行相关立法，多是采取著作权法与反不正当竞争法并行的保护模式。著作权法的保护模式要求该作品标题须具有较高的独创性，而反不正当竞争法的保护模式则对其本身的独创性要求不高，这两种保护模式是相辅相成、相互补充的。我国《著作权法》和《反不正当竞争法》对于作品标题的保护都没有明确的条文规定，这是否意味着我国对作品标题不予以保护呢？答案显然是否定的。对于有独创性的作品标题，应将其视为一件独立的作品，由我国《著作权法》进行规制；而对于无独创性的作品标题，则把它视为受《反不正当竞争法》所保护的产品的名称而进行保护。WIPO 制定的《反不正当竞争法》第二条第二款第三项指出要保护商标或商标以外的商业标识，其中就包括对作品名称的保护。如迪斯尼公司以圣经中摩西的故事为蓝本，创作了动画片《埃及王子》，并取得了巨大的成功，当然，“埃及王子”这一标题并不具有独创性的特性，不排斥其他任何公司制作与此相同题材的作品，于是另一家动画公司也以《埃及王子》为名制作了同名动画片，此“王子”非彼“王子”，有着相当大的差距，但是却足以使消费者误认为是迪斯尼公司的制作而购买，实际上，迪斯尼公司的《埃及王子》获得的巨大成功和影响，已经致使另一家公司使用同名标题而带有混淆的故意，属于不正当竞争行为。

其三，商业秘密

商业秘密作为一项商业资产，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，对于商业秘密的立法保护。《巴黎公约》第 10 条之二所列举的不正当竞争行为并没有包含侵犯商业秘密行为，而 TRIPS 协议则首次明确规定了对于该类权利客体的保护，如前文所述的 TRIPS 协议第 39 条所规定的“未披露的信息的保护”，该规定弥补了《巴黎公约》的不足。此后，WIPO 制定的《反不正当竞争示范法》第 6 条比较系统地规范了“有关秘密信息的不正当竞争”。我国对于商业秘密的保护是通过《反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》等法律法规进行的，已经形成了民事、刑事、行政保护手段相结合的综合立法保护模式，但现行商业秘密法律保护还存在诸如商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确、原则性规定过多、操作性不强等问题，仍需要通过立法不断进行完善。2.1.2.侵犯统一客体的行为

其一，域名抢注行为，如将他人的知名商业标识抢注为域名等 域名是在因特网上使用的用来区别不同网站主页的网络地址。作为一种智力成果，域名具有无形财产的法律属性，是一种价值资源，在网络日益发达的商业竞争中具有相当重要的作用。在某种程度上，域名有时对企业起着生死存亡的决定性作用，这也是时常发生域名抢注行为的关键原因。对于域名抢注行为，我国有学者将其基本特征概括为三点：将他人知名的商标、商号等商业标志抢先注册为域名、抢注数量众多的域名以及公开出租或出售被抢注的域名以牟利。其实质是通过假冒他人的知名商标、商号等商业标识，侵害了他人因知名商业标识而应有的相关权益，从而为自己争取了竞争机会或者是出于单纯的利益驱动目的而恶意抢注他人知名商业标记，如“世界运动网络公司诉阿汀特耐特公司”等案。针对这类行为，许多国家都通过立法或者判例方式进行了相应的规制。

2002年～2012年我国商标申请及有效注册数量统计表

申请数量

核准注册数量

核准注册数量占 申请数量的比重

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 321034 405620 527591 593382 669276 604952 590525 741763 973460 1273827 1502540

169904 206070 225394 218731 228814 215161 342498 737228 926330 1211428 919951

53% 51% 53% 37% 34% 36% 58% 99% 99% 95% 61% 其二，侵害未注册商标的行为

在多数国家的立法中，商标法往往保护的是注册商标，而对未注册商标不给予保护或者给予弱保护。未注册商标作为一种识别性商业标识，是经营者的一种无形财产权，它标志着产品或企业的形象，能够给经营者带来巨大的经济利益和社会效益，因此，未注册商标应当予以有效保护。

其三，反向仿冒行为

反向仿冒是和“仿冒”相对应的概念，是指将他人的商品冒充自己的商品而销售。反向仿冒是冒用他人商品的质量信誉来牟取暴利，可能导致消费者对产品来源产生误解，从而损害相关权利人的合法权益。葡萄牙 1995 年商标法第 264 条直接规定“将自己的注册商标使用于他人的产品上，就商品的来源欺骗消费者”。我国《商标法》已明确将商标反向仿冒行为视为商标侵权行为进行规制，而从反向仿冒行为本身来看，它隐瞒了商品的真实来源，误导消费者，违背诚实信用的商业道德，因此也具有很浓的不正当竞争色彩.可以说，《商标法》和《反不正当竞争法》都能够对反向仿冒行为进行规制，但由于《商标法》很难对此种行为进行全面而有效的保护，则《反不正当竞争法》就起着必要的补充保护作用。2.2不正当竞争行为的类型

前文已将反不正当竞争法所能保护的知识产权权利客体进行了详尽列举和阐释，接下来将通过比较研究的方法将侵犯上述权利客体的行为进行总结和归纳。2.2.1仿冒行为

仿冒行为是指经营者使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识，致使与他人的商品（包括服务）或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识市场价值，自己获取商业利益的行为。对于这类行为，许多国家和国际公约都对之进行了规范。比如，日本反不正当竞争法第 2 条规定，其所禁止的仿冒行为的客体包括与经营者有关的姓名、商号、商标、标记、容器或者商品的包装，或者商品和营业的任何其他标识等。

对于构成仿冒行为的几个关键点大致可分为以下几点： 其一，商业标识的特有性或者区别性。特有性或者区别性是与通用性相对立的概念，是商业标识获得法律保护的必要条件。

其二，商业标识或者商品的知名性。正是由于知名的商业标识或者商品能够带来巨大的经济利益，所以才会招致不法商人的仿冒。2.2.2搭便车行为

对于此处的“搭便车行为”，是取其狭义上的涵义，即除去致人混淆的仿冒行为之外的搭便车行为。WIPO 对这些行为通称为“不正当利用他人成果行为”，或称为搭他人市场成就的便车行为，其中包括淡化商业标识显著性的行为、侵占他人商誉的行为等。关于商标淡化行为，我国现行《商标法》与《反不正当竞争法》均未对之进行明确规范，仅仅是在国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》以及《关于商标行政执法中若干问题的意见》等部门规章、规范性文件中涉及到了商标淡化理论。可见，我国关于商业标识的反淡化理论和立法均大大落后于其他发达国家和我国的司法实践，因此，在《反不正当竞争法》修订中应当对商业标识的淡化行为有所规范。

2.2.3.虚假宣传行为

虚假宣传行为是商业活动中十分常见的一种不正当竞争行为，是指市场经营者

提供虚假信息误导消费者，并且凭借该误导信息而获取了正常情况下无法获取或者很难获取的市场交易机会，从而损害了消费者的知情权和经济利益以及相关经营者的合法权益，弱化了市场透明度的不法行为。例如反向仿冒行为、虚假使用不属于原产地名称的产地标识等行为即属于该类不正当竞争行为。2.2.4商业诋毁行为

商业诋毁行为也是市场竞争中常见的一种不正当竞争行为，是指市场竞争者通过虚假宣传等手段损害其竞争对手的商誉或者广告价值。巴黎公约第 10 条第二款第（3）项直接定位“在经营商业中利用谎言损害竞争对手的企业、商品或工商业活动的信誉的行为”。WIPO《反不正当经保护示范条款》第 5 条将任何“损害其他企业或者活动的信誉”的行为，均界定为商业诋毁行为。英国侵权行为法、美国 1946 年商标法、瑞士反不正当竞争法等均对该类行为进行了规范，并对具体商业诋毁行为进行了列举。如对竞争对手的未注册商标、知名形象和角色等进行诋毁的行为即属于该类不正当竞争行为。综观上述各种类型的不正当竞争行为，它们绝非是相互分离、界限分明，而是相互交叉的表现形式。比如，现实的许多案例都可以说明，由于虚假宣传与商业诋毁行为人都旨在通过向消费者提供虚假信息而不正当地争夺其他竞争者的市场交易机会，因此它们在一定情况下处于竞合状态。当然，它们也有不同之处，诸如前者主要涉及不正当竞争者自己的商品或者服务，而后者除了涉及其自身的商品或者服务外，还常常通过贬损他人的商品或者服务而为自己不当争取市场交易机会。

3具体案例介绍及分析

2006年8月3日，某工商局在市场巡查中，发现当事人生产并在该局辖区内销售的“田七”105g特效中药牙膏包装盒上标示：田七又名“金不换”，为历代名医所称颂名贵中药。以现代科技提取出丰富的田七精华——田七总皂苷，具有散血止痛，消炎抑菌之功效，长期使用更能强化牙龈、牙质，使之更健康。对虚火牙痛、牙龈出血、牙本质过敏、口腔溃疡、牙菌斑，能有效改善及预防等宣传预防和治疗疾病内容的宣传用语。经核查，该牙膏属日化用品非药品，其预防和治疗疾病的宣传未经国家法定部门核准。此案有现场检查笔录，当事人授权人询问调查笔录一份，当事人提供的该牙膏质量证明材料等。该工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，作出以下行政处罚：

1、责令当事人停止违法行为并消除影响；

2、罚款人民币10000元，上缴国库。

对当事人的行为如何定性处罚，争议较大，主要有以下四种看法： ①因当事人制售的牙膏是日化用品并非药品，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十三条规定“ 非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”，该条例只作出了禁止性规定，没有作出处罚条款。

②根据国家工商局《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》，当事人在牙膏包装上的宣传用语不是医疗用语，不构成虚假宣传。

③当事人在牙膏包装上的宣传不是广告，不能适用《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》来定性处罚。

④定性为当事人在商品的包装盒上作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。应当按《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条处罚。

我认为第四种看法正确，理由如下： 第一种看法片面从该商品的宣传违反《 中华人民共和国药品管理法实施条例》的有关规定去考虑；因《中华人民共和国药品管理法》明确定义了药品的概念，当事人对牙膏的宣传明显使用了药品的概念性语言；

第二种看法显然不成立。根据《国家工商局关于产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》已有明确规定；

第三种看法也不成立。我认为当事人对其制售的商品采取片面方式和使用药品特定用语宣传，来混淆牙膏与药品的区别，这种方式不一定构成完全意义上的欺骗。但是经营者是在利用这些手段来误导消费者，使消费者产生误解，从而达到影响购买决策提高自己的竞争优势的目的，构成引人误解的虚假宣传。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定，对当事人责令改正，消除影响，可处以一万以上二十万以下罚款。

参考文献

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请及有效注册数量统计表[EB/OB].http://, 2013/5/7.

第四篇：浅析电子商务中知识产权保护问题

浅析电子商务中知识产权保护问题

班级：会计（98）学号：0951805 姓名：屠春花

[摘要] 电子商务是一把双刃剑，给企业带来了无限机遇的同时，也产生了新的问题。电子商务给知识产权赋予了新的内容和新的特点，不可避免的产生了新的知识产权保护问题。在本文中，我将从几个方面对于现今电子商务发展过程中所出现的问题进行一下概述，并提出一些个人的意见和建议，希望对我们的电子商务发展有所帮助。

【关键词】电子商务 知识产权 法律保护 问题 措施

一、引言

一般传统观念中所理解的知识产权只是一种带有地域范围保护的，在一定时间范围内，可以独自占有使用收益的一种智力成果的享有权利。具体地说，专利保护法保护的是一种技术，不是数据，专利的新颖性在判断过程中也是通过传统观念加以论别的。商标保护法保护的是文字图案以及文字图案的组合形式，不保护数据格式的动态过程。著作保护的是知识内容的外在表现形式，也并非是保护具体的表达内容或者是表达的过程。知识产权制度不仅是一种确定权利和保护享有权利的制度，还是一种具有激励社会创新的制度。但是我们目前传统的知识产权保护的观点认为，没有形成保护的权利，就没有权利保护可言，权利的保护必须遵守法律条款的规定进行审别，但是在我们的网络世界中，传统的知识产权保护制度已经不能适应解决出现的问题，比如域名问题就是我们经常遇到的比较棘手的问题，这就使得人们对于商标以及其他不正当的竞争联系在一起，可见在电子商务活动中，知识的保护涉及到很多个方面的问题需要解决，这就使得我们传统意义上的知识产权保护制度亟待得到有效的完善和改进，以适应不断发展的电子商务活动。

电子商务发展的基础是互联网，网络是一种公开以及无国界的全球性的网络体系，我们目前的知识产权全球化趋势已经越来越凸显，怎样尽最大可能的保护我们应享有的网络世界的知识产权就成为我们面临的一个难题。

二、电子商务在具体的知识产权保护中所遇到的问题

（一）电子商务与传统著作权的问题

传统上，我们理解的知识产权保护法保护的作品都是依附于实际存在的介质体现出来的，是实实在在存在的，但是再互联网中，任何作品或者食物都是依靠二进制的数码进行传播和存储的。不论任何东西都可以在互联网上在很短的时间内就传遍全球，这就对包括著作权在内的知识产权带来了严重的影响。一件作品的著作权一旦确定，不论以何种形式展现，它的著作权仍属于原作者所有，所以，未经著作权所有人同意，将他人的文字图片以及信息数据处理以及传输的过程都属于侵权，都是对著作权的违反。

那么，网页是否存在著作权呢？ 这是一个争论许久的问题，网页中的颜色图案都能给人一种不一样的美感享受，可以说是一种独具匠心的独特的构思，也是依靠一定的载体呈现在我们面前的，所以说网页是一件作品，应当受到著作保护法的保护，尽管网页在著作法中也是作品的范畴，但是在现实中网页的复制很普遍也很正常，再就是在网页内容中出现直接创作的作品但是没有留下原稿证据，对于作品的认定和保护工作就显得难以落到实处。

目前所定义理解的著作权是在网络和电子商务没有出现或者没有得到普及应用的时候就提出制定的，所以在现代网络快速发展，以及电子商务活动兴起的今天就凸显出很多的问题需要解决，我们的著作法就需要不断的改进和完善。

（二）电子商务与传统专利权保护的问题

网络技术是不是一种专利呢？ 传统意义上的专利制度，是说一旦将专利权授予某人的话，就意味着在一定的法律限定范围内其他人不能共享的权利独享制度，规定没有得到权利所有人的同意，他人不得擅自使用专利技术。但是现在我们听到的互联网技术专利越来越多，互联网专利又被称为是商业方法专利，是用来保护那些在网络上做生意的所运用的方法和手段。在很长的一段时间以来，人们所理解的专利都是将人们的思维，智力活动以及方式方法排除在外的一种技术权利。但是现在我们思考的是：网络上所出现的商业方式是否具有创造性呢，是否可以像现实中的专利一样享有一定时间和一定范围内的独享性呢？ 不可否认，互联网的快速发展和变革，与网络技术的非授权性有关系，我们不妨设想一下，如果我们授予网络技术上的一些技术专利权，那就意味着在一定时间内，它有技术转化为现实使用手段的速度将大幅度放缓。

（三）电子商务与传统商标权的问题

商标作为现在商业活动中不可缺少的商家的代表性标志运用很广泛，在传统意义上的商标是一种平面的固定的标志。但是，在网络中，传统的商标经过技术处理具有了很多的变化，有的商标可以漂浮晃动，有的可以变幻，有的可以与音响等结合。这些在网络中运用很多，在网络世界里早就习以为常了，但是如果按照过去传统的定义方式的话，就不能将它们定义为商标，就不能够施行保护了，而且商标在电子商务活动中可能没有定义在具体的商品上面，如何判断是否可以定义为商标实施保护就成了一个问题。

三、电子商务中加强对知识产权保护的对策

虽然知识产权法律保护制度的建设起步比较晚，可是在过去的二十多年中，我们积极学习国外的先进经验，并加以消化应用，取得了很多让世界瞩目的成果，在我国的知识产权保护制度不断完善的过程中，我国的对外开放政策不断增强，与此同时我国的电子商务发展水平不断提高，虽然我国的知识产权保护制度取得了长足的发展，但是要建立一个完善的科学的知识产权保护制度，能够有效的激励创新机制，维护社会发展稳定，那么我们还需要进一步改进和完善适合现代科技发展的中国知识产权保护制度。

1、建立自律机制，推动立法

解决电子商务中知识产权侵权问题最有效最根本的办法就是加强网络的自律。人类的发展进步实际上就是人类自律性不断提高，权利追求实现，尊重他人权利，履行个人义务的协调平衡的过程，如果人类社会没有了自律性，就会出现社会秩序的混乱，人类没有了自律观念，紧靠法律的保护是根本不可行的，所以我们要不断完善我们的知识产权保护制度，要顺应时代的要求，针对我们的社会发展需求，经济发展水平建立起适应时代要求的知识产权保护政策措施，以为我国的电子商务活动的开展与革新起到积极的推动作用。

2、完善电子商务及知识产权法律制度

人的自律性有限，而电子商务的不断发展，这个社会要和谐发展，还是需要通过完善法律条款对商业活动进行保护，我们的知识产权保护制度一定要适应经济时代新发展的要求，尽量的减少我们保护制度中的不足之处，所以我们应将电子商务活动列入法律完善管理制度之中，制定专门性的针对电子商务活动操作规范性的法律条文，强调电子商务活动受到法律的保护和约束，使得电子商务的合法与非法行为有着一个很明确的界限，减少新形势下出现的知识产权法律空白以及模糊情况，在这点上，国外的发达国家有很好的借鉴价值，我们的立法一定要尽可能的解决传统知识产权保护制度上的不足之处，对于域名，网络设计等名目的保护一定要明确，防止不法分子借法律的空白造成侵权行为。

3、强调“一体化”保护手段，创造良好的电子商务环境

对于我国法律上不够完善的部分，我国的司法机关通过司法解释，逐步完善了对于网络世界中的知识产权在法律上的保护力度，因此一般情况下的知识产权问题都有法可依，对于电子商务活动中的知识产权保护问题，关键的一步就是要加强执法力度，实现一体化的综合保护手段。不仅要求执法机关加强协调共作，还要求在运用法律方面实行综合处理。对于那些侵犯他人知识产权的行为一定要严厉制裁，只有坚持严格的执法力度，才能使我国经济中的电子商务活动形成良性循环模式，这样一来才能切实保证我国的知识产权保护制度对于我国的经济发展更具积极的影响和促进作用。

四、结束语

笔者认为，良好的市场机制与健全的法律法规只是电子商务发展的土壤，要让电子商务茁壮成长，政府还要以一定的扶持政策与优惠政策等系列举措进行辅助。为利用电子商务的企业及研究开发电子商务产品的企业提供基础和营造良好环境。多重举措并举，才能使电子商务在我国的发展与美国和欧洲各国同步。【参考文献】

[1] 杨荣浩。知识产权法学。武汉大学出版社。2009 经济，2005(8)。

[2] 金雪梅。企业技术创新和知识产权保护。中国信息导刊。2010 [3]查先进。严亚兰。基于因特网的电子商务中知识产权的 法律保护。中国图书馆学报。2009 [4]沈培： 电子商务中的知识产权问题及其保护策略[J]，特区 [5]巢乃鹅。电子商务的知识产权研究。情报理论与实践。2008 [6]何正贤： 电子商务———知识产权保护的新特点与新问题[J]，成都大学学报(社会科学版)，2005(3)。

第五篇：知识产权保护

知识产权保护之我见

上课的时候，老师让我们看了关于中国知识产权保护的问题，主要是从中国的很多商标被国外提前注册方面来讲的，让我印象最深刻的是少林寺这个商标，在我们的意识里可能会觉得这不是应该的吗。少林寺当然是我们的商标啊，但是现在少林寺去国外表演的时候，却要面临与别国商量是否能用的尴尬，之前的端午被韩国抢先注册，甚至我们大家最喜欢的四大名著也要被日本注册了，这一个个鲜活的案例给我们敲响了警钟，保护中国的商标，保护知识产权刻不容缓。

近年来，我们在保护知识产权方面取得了显著的成绩，但是由于法律的不健全和很多人的不重视，致使国内一大批商标国外被抢注。还有，我国航天技术是强项,但在国内申请专利数仅几十项,国外来申请的有100多项。

在企业全球化过程中，知识产权的保护问题往往被中国企业所忽视。近年来，不断有中国知名商标在国外被抢注的案例发生，涉及食品、药品、电器、化工、等众多行业，这不仅给中国企业造成了经济上的损失，而且其深层次的影响更是不言而喻。商业竞争无异于战争，而对于战争，古人有云“兵马未动，粮草先行”。事实上，在当今激烈的国际竞争中，商标作为一项重要的知识产权，往往起着举足轻重的作用。

中国企业对于知识产权、对于商标未予以足够的重视，已经为此付出了沉重的代价。如“致中和”、“同仁堂”等老字号在德国、日本等国被抢注，为了拿回商标，这些企业为此付出了巨大的代价；又如海信“HISENSE”商标在欧洲被抢注，导致海信不得不放弃该商标，而在欧洲市场启用备用商标，这也使得海信遭受重创。因此，如果在市场策划上已经选定或者预备选定进入某些国家和区域，则最好再进入市场之前就开始进行商标注册工作。因为，商标注册往往需要一段较长的时间，从几个月到几年不等，如果等进入市场之后再进行商标注册，很有可能错失良机，从而不能使商标得到很好的保护。不得不说，“产品未动，商标先行”的指引策略无疑是值得提倡的。

知识产权是个人或集体对其在科学、技术、文学艺术领域里创造的精神财富依法享有的专有权。知识产权是一种无形的财产权。由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

根据我国的现状，目前，我国应当采取以下几方面的对策和措施:第一，尽快改变对科技成果的评价体系,制定有利于促进知识产权保护的政策措施。第二，充分利用世界贸易组织的争端解决机制，作为发展中国家,要打破别国特别是发达国家的法律壁垒以促进知识产权的出口,利用现有的有关知识产权争端解决机制是较佳的途径。第三，要积极参与国际知识产权规则的制定和完善，知识产权国际公约是签约国必须遵守的行为准则，现有的有关国际知识产权规则，由于是在发达国家主导下制定和形成的，因而侧重点是保护发达国家利用知识产权，进行技术垄断追求高额利润，从根本上说是不利于我国采用引进新技术，对整个发展中国家都不利。第四，进一步树立知识产权保护意识。第五，要严格执法，使知识产权法发挥应有的效力。第五。特别是针对国外注册中国商标的问题，中国政府和有关的部门应该加强警惕，健全法律机制，避免类似的事件持续发生。这是中国人的损失，作为中国人，我们无不感到心痛。

我们都要行动起来，不管是未来还是现在，都要加强这种意识，为中国的知识产权保护奉献自己的一份力量。