第一篇：国际专有技术贸易中的知识产权保护论文_国际专有技术贸易中的知识产权保护论文
[摘 要] 专有技术的秘密性是该技术商业价值的重要基础和交易前提，因而，在国际专有技术贸易中，保密问题经常成为交易成败的关键。本文在分析专有技术特质的基础上，探讨了专有技术知识产权保护的特殊方式，以及国际专有技术贸易中交易双方如何在保密问题上建立互信等问题。文章还从宏观的角度，评述了加强知识产权保护对我国经济发展的重大意义。【论文关键词】 专有技术 秘密性 贸易 知识产权保护 自1474年威尼斯共和国专利法及英国1623年作为反垄断例外的现代专利法保护制度形成以来，专利权一直是国家授予个人的有期限独占权。专有技术虽无授权，但也在不同国家的相关法律保护之下。1883年《保护工业产权巴黎公约》问世后，对专利技术、专有技术等知识产权的法律保护，早已得到国际社会的公认，并逐步形成知识产权保护国际公约体系，由三个国际组织管理，分别是：世界知识产权组织管理《保护工业产权巴黎公约》体系和《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》体系，联合国教科文组织管理《世界版权公约》，世界贸易组织管理《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）。在知识产权保护国际协调过程中，最为重要的发展莫过于TRIPS协定的出台，因为该协定第一次把贸易和知识产权保护联系起来，并使后者成为影响前者的重要因素。贸易与知识产权保护问题也随之成为学界研究的热点。
一、问题的提出 有这样两个案例：一位美国华侨研制出一种新型变压器，欲在其家乡广东某市寻找受让方。某厂有意受让，但要求对方先介绍该变压器的技术性能或提供有关技术资料，方可作决定。对方未作反应，不了了之。另一案例涉及专有技术加工贸易。美国某家具五金公司有意与珠三角一家外向型家具五金公司签订来样加工贸易协定。在建立正式贸易合作关系之前，美方公司要求中方公司必须与其先签订《技术保密协议》。由于该协议的标的是专有技术，因此，美方公司没有明细拟委托中方公司进行加工的产品式样，而是概括性地要求中方公司对其提供的所有专有技术产品式样承担保密义务。中方公司不得生产加工与其提供的式样相同或相似的产品，不得允许他人参观其技术产品的生产流程，不得泄露其技术秘密（包括中方公司的员工），等等。任何违反保密协议的行为一经发现，中方公司必须向对方支付50万元人民币的违约金。中方公司经过慎重考虑之后表示不能接受对方的概括性保密义务条款，只同意就某一具体专有技术加工协议所涉技术承担保密义务，并且要求美方公司对协议项下的专有技术提供说明和图示，理由是：如果美方公司提供的专有技术式样与中方公司已拥有的专有技术产品式样相竞合，一旦签约，中方公司便不能再生产自己原有的专有技术产品，否则就构成对美方公司的违约或侵权。由于双方在保密问题上互不相让，磋商无果而终。上述两个案例都涉及到专有技术保密这一关键性问题。为何保密问题在专有技术贸易中如此重要？怎样从法律的角度增进国际专有技术贸易当事人的互信以利贸易的顺利进行？要回答这些问题，有必要对专有技术的特质作扼要介绍。
二、专有技术的涵义及其秘密性特征 “专有技术”译自英文“know ～how”，又称“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等，其法律定义，迄今也不统一。目前，对专有技术作出的较有影响且被许多国家采用的定义为1969 年在布达佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上通过的匈牙利代表团的提案:“专有技术指享有一定价值的、可以利用的、为有限范围专家知道的、未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业产权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”我国未对专有技术的定义作直接明确的规定，而是从工业技术和生产管理及商业经营几个方面有所侧重地作出界定。《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第2条规定：本条例规定的技术„„包括
（二）以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控 制以及管理等方面的专有技术；《反不正当竞争法》第十条中未明确规定“专有技术”，但对“商业秘密”的界定里明显涵盖了专有技术的内容：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，专有技术是一种以秘密性为重要要件、事实上占有而又未取得专利权、未经法律授权的技术。由于未申请专利，所有者只能依靠自身严密的保密措施来维护其对技术的专有权，因为一旦被公开，该技术便进入公有领域，其商业价值随之 丧失。有鉴于此，国际上成功的企业无不对其专有技术秘密特别重视。美国斯诺敦公司总裁桑德拉?斯诺敦女士在她的《全球优势---你的公司如何在世界市场取胜》一书中，论述了参与国际贸易应遵循的若干基本原则，其中一条就是提高警惕性。IBM公司面对外国间谍的猖狂活动，采取了一系列严密的保密措施，建立稳定化、规范化的保密制度。而可口可乐公司之所以能够在激烈的市场竞争中叱咤风云上百年，其对配方实行的“限定知悉范围”原则是关键。对于可口可乐的关键配料，公司总部的三个高级职员各管一样，而且这些人互不知道另外两样配料是什么。分设在世界各地的生产厂使用的原料是公司总部提供的“浓缩液”，根本不知道配方秘密。
三、国际专有技术贸易中秘密的保护 1.法律保护 据统计，国际技术贸易总量中的90%都涉及专有技术（技术秘密）的许可，其重要性可见一斑。专有技术虽然处于秘密状态，不象专利那样直接申请法律保护，这并不等于专有技术不受法律保护。反对“不公平致富”、“不正当竞争”、或者“恶意行为”，主张“任何人不得靠有意损害他方的行为来牟利”已成为国际社会的广泛共识和立法价值。迄今，对专有技术的法律保护体系已在国际国内两个层面的立法中展开。(1)知识产权国际协定 WTO《与贸易有关的知识产权协定》首次将“未披露信息（undisclosed information）”作为知识产权加以保护。普遍认为，TRIPS中有关“未披露信息”的规定就是对商业秘密的规定，其中涵括了专有技术的法律特点，可以说是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。后于TRIPS的《北美自由贸易协定》完全照搬“未披露信息”条款的内容，只是将“未披露信息”换成了“商业秘密”。(2)反不正当竞争法 世界知识产权组织在其1996年起草的《反不当竞争示范法》中明确规定“侵犯商业秘密”为不正当竞争。该《示范法》第6条第3项对“侵犯商业秘密（secret information）”的解释与TRIPS第39条“未披露信息”的含义一致，显然，专有技术也被纳入其调整范围。虽然该《示范法》尚未获得通过，但其作为示范法对知识产权国际国内立法的作用不可忽视。(3)国际技术贸易规则 20世纪70年代，在联合国的主持下，国际社会在多国集团分头努力的基础上，形成了《国际技术转让守则草案》，旨在建立调整国际技术转让行为国际统一法。由于在许多主要问题上各国立场相去甚远，未能在联合国贸发会第五届会议上获得通过。但联合国工业发展组织当时提出的10多份有关专有技术转让的文件，如着重于专有技术转让合同谈判受让方可提要求的1979年《合同评价指南》等，则为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。(4)我国立法 与世界上绝大多数国家一样，我国也没有制定有关保护专有技术的专门性法律，对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。《中华人民共和国合同法》第348条规定，“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”《中华人民共和国劳动法》第22条规定，雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内，对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密，承担保密义务。《技术引进合同管理条理》及其《实施细则》规定，“受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”《反不正当竞争法》第10条明确规定了侵害专有技术是一种不正当竞争行为，应予以制止。《刑法》第119条、220条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。2.自我保护(1)必要性 TRIPS前言明确指出，知识产权是“私权”。私权的保护主要由权利人利用国家现有法律体系的救济手段维护权益。就专有技术而言，法律保护的范围只限于对非法获取的秘密或负有保密义务的人泄漏的秘密加以禁止使用，如果秘密是意外发现的或由平行工程或反向工程发现的，法律则不予禁止。这就给专有技术权利人提出了如何加强技术秘密自我保护防止他人意外获得的问题。上文所述可口可乐公司配方的保密就是一个极为成功的例子。众所周知，专有技术持有人之所以不将其核心技术申请专利法保护，就是想通过自身严密的保密措施牢牢地永久地保持其对该核心技术的独占，因为，如果申请专利就必须在《专利申请说明书》中公开其技术秘密，而法律保护主要是通过对侵权或违约行为的事前禁止和事后责任追究及对受害人的损害赔偿等方式
来实现的，其对侵权人的威慑力是可以预见和有限的，而受害人为此遭受的损失则可能是无法预计和无限的。试想，可口可乐公司如果将其配方申请专利保护情况会怎样？势必：官司不断，耗时费力，损失巨大！(2)贸易中秘密的保护 专有技术贸易过程至少包括三个方面：合同签订前的准备工作、合同的签订以及合同的履行及后续工作。在合同签订之前，需要对对方进行调查。对于许可方(提供方)来说，需要对被许可方(受让方)的资信情况进行调查，如果对方的信用等级比较低，那么即使对方开出的条件很优厚，也应当谨慎从事。因为技术秘密具有“一旦公开就永远丧失”的特点，对方一旦获悉或泄密，技术秘密就不复存在。在合同磋商过程中，被许可方往往要求对方披露一定的秘密信息。许可方可以在对方作出保密保证的前提下，披露一定的秘密信息。同时应当采用确认书等方式将披露的信息确定下来。签订的合同条款应当完备。不论是专有技术转让合同还是许可使用合同，都需要包含“保密条款”，明确约定保密范围、保密措施、保密期限、泄密的责任等重要事项。
四、提高知识产权法律意识，增强国际专有技术贸易当事人互信 我国现代意义上的知识产权法律制度起步于上世纪70年代末，专门立法如《商标法》、《专利法》、《著作权法》等相继问世，其他涉及知识产权保护的立法如《刑法》、《民法通则》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》、《植物新品种保护条例》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》等也陆续出台。另外，从1980年起，我国陆续加入了《世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等主要的知识产权国际公约。加入WTO后，我国又接受了《与贸易有关的知识产权协定》。无论从国内立法方面，还是在参加知识产权国际保护的对外合作方面，中国作为一个发展中国家，前进的速度是相当快的。联合国世界知识产权组织的前总干事和现任总干事都认为，中国用了短短十多年时间，就走完了发达国家上百年才走完的路。不过，在建立起现代知识产权法律制度时间不长的我国，人们对知识产权的法律意识还不强。观念的转变、意识的强化需要有个过程。龙永图反思了长达15年的WTO谈判中有关知识产权和环境保护方面中国代表的“激烈反应”，说了很深刻的一段话：“那时候，每当发达国家强调要保护环境和强调保护知识产权，我们就很反感，知识产权90%都在你们跨国公司的手里，保护知识产权不就是保护你们吗？„„但是这几年我们也慢慢意识到这个问题，如果我们在中国不保护知识产权，就没有一个中国人会去创新，我们只能永远跟在发达国家后面；保护环境的重要性，现在大家都明白了。” 具体到国际专有技术贸易中的知识产权保护(第3页)，笔者认为，专有技术的保密比起专利权、商标权、著作权等的保护对权利人更为重要，因为后三种权利处于公开状态，如果发生侵权，权利人不仅可以追究侵权人的法律责任，而且可以继续行使权利从中获利，而专有技术的秘密一旦被泄露，则权利人只能靠追究违约方或侵权人的法律责任，无法继续凭借其对专有技术的独占获得垄断利益。因此，国际专有技术贸易具有较强的卖方市场特征，受让方在技术转让过程中首先应当尊重对方的专有技术知识产权，讲究商业诚信，保守对方的技术秘密，增加技术提供方的信任。当然，在专有技术贸易中受让方如何保护自己的利益同样重要，这方面的教训在我国引进外资和外国技术的过程中并不鲜见。反思上文那两个案例。例一中的中方当事人缺乏尊重他人技术秘密的法律意识；例二中的美方当事人对其专有技术秘密的保护要求过高，使中方当事人面临高风险。归根结底，当事人未建立互信，彼此顾忌防范，是交易失败的首要原因。总之，在国际专有技术贸易中尊重他人的知识产权，保守其中作为交易前提和基础的技术秘密，从小处看有利于促成国际技术贸易活动的顺利进行；从大处看则关乎一个国家如何增强民众尊重他人智力成果及其衍生权利，同时又能促进保护自身权利的法律意识，关乎我国这样一个发展中大国如何在知识经济和信息时代下，激励创新，培育自主知识产权，在国际经济贸易活动中创造比较优势。这在资源全球配置、生产国际分工、技术分布失衡，财富分配不均的当今国际经济秩序下，有着特别的现实意义。
第二篇：浅谈国际技术贸易中的知识产权保护
浅谈国际技术贸易中的知识产权保护
[摘要]：经济全球化不断发展相应地带动了知识产权的国际化，知识产权问题已成为各国开展国际技术贸易中面临主要问题之一。而在知识产权保护方面，我国与已建立的相对完善知识产权保护体系的发达国家相比还存在着较大现实差距，因此，作为WTO成员国，我国须采取积极措施，不断完善知识产权保护体系，为国际技术贸易的顺利开展扫清障碍。
[关键词]：国际技术贸易；知识产权保护；美国、日本；我国现状；对策
随着经济全球化的发展和我国加入世贸组织，国际技术贸易中知识产权对占领与保护市场的作用不断地显现出来，逐渐成为国际贸易以及国际市场竞争的主要形式，依靠科技创新来提高一国国际竞争力、发展国民经济已成为各国的共同选择。正因如此，知识产权受到了前所未有的关注，知识产权制度成为政府支持本国科技、经济发展和开拓国际市场的有力武器。科技成果日趋商品化、产业化和国际化，技术市场竞争的日益激烈都使企业知识产权保护的重要作用越来越突出，一国只有正确认识国际技术贸易中知识产权保护的重要性及必要性，并通过对自身创新性成果进行有效的产权保护才能维护其在国际技术贸易中的正当利益。
一、美国与日本对知识产权的保护经验
（一）美国
在美国，凡是通过共同研究和开发，通过投入资金、设备或参与辅助性劳动，通过协议约定、转让、继承等方式取得的知识产权权利，以及科学发现都被列为知识产权保护的范围之内。作为世界创新大国，美国对于知识产权的保护相当重视，并且是世界上最早实行知识产权制度的国家之一，知识产权的法律建设可以追溯到1770年的宪法，这种预见性极大地刺激了美国人的发明及创造技术的积极性与热情。随着社会的前进，美国为适应经济与科技的不断发展，多次修改和完善诸如著作权、版权法等知识产权立法。除了对知识产权的立法以及对其不断修订外，美国还有着强有力的法律执行体系，这也是美国之所以能够成为全世界范围内的盗版现象最低国家的原因之一。美国是最早实施知识产权边境保护的国家之一，这种行政性的知识产权保护方式，旨在阻止侵权产品进入国内商业流通领域。同时，美国知识产权法以刑罚手段来打击侵犯知识产权的犯罪，例如著作权刑法对重犯或再犯的侵权行为最多可判处10年监禁，这就体现了其保护知识产权的力度和强度。保护在海外的知识产权是美国对外政策的重要目标，在世界贸易组织框架中，美国不但使有关反补贴的规则便利于其技术政策的制定与运 1
作，而且使其与贸易相关的知识产权条款更多地体现美国自身的利益需要。美国国内的企业界在高度重视研发的同时，对于知识产权的保护也给予了高度重视，美国企业普遍将知识产权作为自身发展战略的核心和市场竞争的重要手段，知识产权的管理在企业经营中也具有重要地位。
（二）日本
作为一个资源缺乏、面积小、人口多的国家，日本近年来更为重视知识产权战略，重视实施知识产权法律保护和科学管理。1998年，日本发明创造的专利申请占全世界的7.4%，居首位；日本拥有的有效专利仅次于美国，居世界第二位。2002年，日本更是提出了知识产权立国的口号。从日本对知识产权保护的经验来看，首先，日本将知识产权保护提升到国家战略层面以提高日本国家竞争力和振兴日本经济，这就意味着日本对其国内各类智力劳动成果极高的保护程度。其次，日本的知识产权法律制度和体系是保护和促进各类智利成果应用和发展的最重要手段。除了日本国内制定了相关知识产权立法并不断对其进行修改与完善，日本还先后加入了《巴黎公约》、《世界版权公约》、《伯尔尼公约》、《专利合作条约》、《TRIPS》等国际性知识产权条约，逐步形成了与国际性知识产权保护标准相协调的相对完善的知识产权法律体系。再次，日本对于知识产权的保护依赖于政府、企业、民间机构与个人各方面的通力协作，以及高效、统一、分工明确的保护机制。最后，日本企业高度重视对知识产权的管理。日本的很多企业都认为，竞争能力强不在于从事研发活动的多少，而在于拥有自主知识产权、获得和使用专利的效益。企业科研活动的根本目的就是为了拥有更多的自主知识产权。因此日本企业非常注重知识产权的管理，大力将研究机构的智力成果产业化，形成自主知识产权并从中获得较高利益。
二、我国对国际技术贸易中知识产权的保护现状
自1980年我国加入世界知识产权组织后,相继加入《巴黎公约》、《专利合作条约》、《商标国际注册马德里协定》、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、《TRIPS》、《伯尔尼公约》、《世界版权公约》等 10多个国际性知识产权条约。国内法也已经建立了以著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法为代表的知识产权制度。我国自2001 年加入 WTO后 ,作为WTO成员，对知识产权的保护制度也必将同国际趋同，在知识产权立法与司法等方面我国都努力与《TRIPS》相一致。然而我国必须遵循的《TRIPS》协议在很大程度上反映的却是发达国家的意志。我国在与发达国家进行技术贸易过程中,往往受到对方国家政策上种种限制, 如2001年美国商业部总共收到了1294件对华技术出口申请,其中72%被通过,3%被拒绝,25%不予受理,也就是说,被美国政府“腰斩”的对我国的技术转让项目竟然高达28%在技术出口方面,对于我国已经形成的成熟的国家标准,比如3G手机技术TD-S CDMA、无线电频率识别标签标准RFID、我国自主的383换代标准983、无线局域网鉴别和保密基础结构国家标准WAPI等,引起发达国家的极力反对,或直接扼杀于摇篮之中。发达国家打着知识产权保护的旗号,实行贸易保护。
又由于我国知识产权保护起步较晚,知识产权保护制度还有很多不完善的地方，我国企业的知识产权保护状况也并不令人满意。虽然现在国内越来越多的企业，尤其是那些拥有专利技术和著名商标的企业，已开始重视自己的知识产权保护工作，无论是在国内还是在国际市场竞争中，都注重运用法律武器，维护自己的合法知识权益，但对于我国大多数企业来说，保护知识产权，作为治理企业的重要手段，还是个很少提及甚至从未被提及的新话题，企业知识产权保护的意识比较差。与此同时，我国的多数企业在开展国际技术贸易进口时由于缺乏对该制度的了解而成为侵权人遭到经济损失。
三、我国在国际技术贸易中应采取的知识产权策略
随着经济的快速发展，我国在国际上的经济地位也会越来越高，国际技术贸易也进入了一个必须重视知识产权保护的新阶段。面对新的挑战，我国应进一步建立健全知识产权保护制度，不断完善与技术进出口有关的法律法规，尽早研究制订有关保护专有技术、计算机应用技术、信息技术的法律法规,以适应知识经济发展的形势需要。研究、学习、参照有关国际惯例,借鉴美国、日本等发达国家关于技术贸易的立法实践,制定既符合我国国情又能向国际惯例靠拢,同时也利于我国技术贸易发展的法律体系,丰富完善知识产权法律制度,将我国技术进出口纳入全面法制化管理的轨道,促进知识转化成生产力。重视引进技术的专利检索与调查。在遵守国际公约,进一步加强知识产权保护的前提下,帮助企业有效地规避知识产权可能带来的风险。企业方面要想得到发展，就必须充分学习知识产权知识，增强自我知识产权保护意识，利用知识产权来发展自己、利用法律保护自己合法权益，提高技术引进、消化、吸收, 同时加强企业和科研机构的联系和合作进而鼓励自主创新从而形成大规模的技术出口，这样才能在国际市场竞争中立于不败之地。
参考文献：
1.冯晓青 企业知识产权战略 [M] 北京：知识产权出版社 2002
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第三篇：国际技术贸易中知识产权保护问题及其应对
国际技术贸易中知识产权保护问题及其应对
[关键词]国际技术贸易;知识产权保护
[摘 要]随着科学技术的迅猛发展,国际技术贸易在国际贸易中的比重不断提高,发挥着越来越重要的作用。当今国际贸易中货值较高的货物贸易和服务贸易往往伴随有技术贸易。作为国际技术贸易健康发展的重要保障,知识产权保护自然引起了国际社会的广泛关注。在各国的共同努力之下,知识产权保护在不断规范与发展的同时,也促进了国际技术贸易的发展。
一、国际技术贸易与知识产权保护的关系
国际技术贸易是指不同国家的企业、经济组织或个人之间,按照一般商业条件,向对方出售或从对方购买软件技术使用权的一种国际贸易行为。它以纯技术的使用权为主要交易标的,其技术内容主要包括: 专利技术、专有技术和商标。知识产权(Intellectual Property R ights)是指,公民或法人对其在科学、技术、文化、艺术等领域的发明、成果和作品依法享有的专有权,也就是人们对自己通过脑力活动创造出来的智力成果所依法享有的权利。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》所指的知识产权包括:版权及相关权利、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露信息专有权。在我国,按照《外贸法》的定义,货物贸易、服务贸易、技术贸易并列构成三大类贸易形式。而知识产权保护与技术贸易的关系十分密切,因为技术贸易的标的物往往就是知识产权。并且签订的技术贸易合同必须符合知识产权保护的法律原则,否则将不享有法律的有效保护。
二、与贸易有关的知识产权保护的发展与现状
随着现代科学技术的发展,智力成果在经济发展和社会进步中起着越发重要的推动作用。而与智力成果保护密切相关的知识产权,自然引起了国际社会的广泛关注。在国际贸易领域, GATT将其纳入乌拉圭回合谈判的新议题,并最终达成了《与贸易有关的知识产权协定》(简称TR IPS协定)。TR IPS协定为国际知识产权保护确立了新的统一的国际标准和准则, 对国际货物贸易、技术贸易、投资与各国相关国内立法产生了重大而深远的影响,被认为是对传统多边贸易体制的重大突破。保护知识产权的目的,是为了鼓励人们从事发明创造,并公开发明创造的成果,从而推动整个社会的知识传播与科技进步。因为知识产权的保护,一方面有利于刺激对技术研究和发展的投资,另一方面也有利于技术的传播和扩散。但从宏观角度来看,知识产权保护会增加知识传播的成本,而政府希望知识以尽可能低的成本向社会传播,从而提高人们的整体素质。因此,任何一个国家都不会对其进行无限制的保护,而是要在知识产权人私权与社会公共利益二者之间寻找到一个合适的平衡点。这主要通过知识产权保护立法来实现,而具体如何平衡,则取决于各国的经济发展水平发展目标与国际经济贸易环境。因此,经济发展水平差异较大的国家,在对待知识产权的态度上也会有较大的差异。
1.发达国家:在国际贸易领域中,随着知识经济产业的快速发展,发达国家在知识产权方面拥有绝对优势,技术和知识密集型产品以及高科技产品在国际贸易中的比重很大,而且在国际技术贸易和国际投资领域都比发展中国家占有更多的优势。因此发达国家在其对外贸易交往中更多的关注知识产权保护问题。发达国家一方面加强国内保护力度,另一方面将其渗透到贸易政策中。如美国制定了专门保护美国知识产权的“特殊301条款”;欧共体对发展中国家制定了类似的政策,保留采取单边行动的权利;日本早在2002年就正式宣布把“知识产权立国”作为基本国策,并加强知识产权海外保护。发达国家已直接将知识产权保护和国际贸易问题联系在一起了。
2.发展中国家:发展中国家的经济实力和科技水平与发达国家差距较大,自主知识产权竞争能力的差距尤为明显。加强知识产权保护使发展中国家生产与贸易成本大幅度提高,市场减少。随着TR IPS协议的诞生,发展中国家开始意识到这种挑战,不得不在国内以及对外贸易政策中强化知识产权保护。如中国提出的鼓励创新、鼓励和优先支持拥有自主知识产权的高新技术产品出口和软件产品出口,加强海关知识产权保护等措施,都表明知识产权保护在中国等发展中国家贸易政策中已开始体现。
三、知识产权保护对国际贸易的影响
国际技术贸易的正常发展离不开对知识产权的保护。知识产权的保护程度关系到技术贸易的健康发展,进而对发展科学技术 鼓励发明创造产生重大影响。因此,合理的知识产权保护是正当且应该的。适当加强知识产权国际保护,有助于维护和建立规范的市场秩序,保 护权利拥有者及消费者的合法权益,促进国际贸易健康发展。但在国际技术贸易中,发达国家多为先进技术的输出方,知识产权保护关系到发达国家具有优势的技术贸易出口利益。发达国家常常利用其制定国际条约协定时的强势影响,制定严格的知识产权保护制度。实际上, 部分发达国家已经把知识产权保护问题上升为一种非关税壁垒,它扭曲了国际贸易的发展,阻碍了国际贸易自由化的进程,阻碍了经济增长和技术创新,尤其对发展中国家的贸易发展是很不利的。TR IPS协定的签署,为各成员的知识产权保护提供了共同的法律框架,为发展中国家和地区的知识产权保护提供了方向,也对发达国家发起知识产权调查制定了一定的纪律约束,遏制了美国等发达国家采取的不利于国际贸易自由化发展的单边贸易措施,这有利于发展中国家建立合理的知识产权保护制度。
四、中国相应的对策建议
和发达国家相比,我国的知识产权在制度和管理体制方面存在许多不完善的地方,从而影响到国际技术贸易的健康发展。由于对国际技术贸易活动规则缺乏了解和深入分析,对其中的特殊性、复杂性和程序性知之甚少,近年来我国高新技术类无形资产大量流失。部分企 业知识产权意识淡薄,漠视国际技术贸易的基本规则。以上问题都严重影响了国际贸易的规范和发展。为了改善我国投资环境、降低交易费用、保护技术受让双方的利益、促进国际技术贸易的健康发展,应采取以下措施规范与改进我国的知识产权保护。
1.加强宏观管理,完善配套的政策、法律、法规政府应当建立并实施国家知识产权战略,制定符合国际规则的、适应我国科技发展水平和特点的整体知识产权战略,并将其与产业政策、科技战略、可持续发展、国际竞争、人才战略等紧密结合;进一步完善对外贸易中知 识产权保护的法律框架,积极采用国际标准并参与国际标准的制定,为我国产品顺利进入国际市场创造条件。
2.增强我国企业和全社会在对外贸易中的知识产权保护意识
我国企业应当加强境外知识产权保护意识,政府也应加大对知识产权保护及相关法律知识的宣传与普及,在全社会形成重视知识产权,尊重知识产权,维护知识产权的良好氛围。
3.增强我国的自主创新能力自主创新能力是一国生存的根本,而自主知识产权在打造核心竞争力中占据着无可替代的重要地位。我国的经济实力和科技水平与发达国家差距较大,自主知识产权竞争能力的差距更加明显。我国进出口贸易额中,拥有自主知识产权、自主品牌和核心技术的高新技术产品出口比重较低。国家应引导企业提高自主创新能力,创设自主品牌,增强出口商品的国际竞争力,以在国际贸 易中获取更多的利益。
4.运用WTO 规则解决知识产权争端
加入WTO后,中国企业遭遇的因知识产权保护导致的非关税壁垒越来越多,大量的知识产权诉讼已严重影响了我国企业的生存和发展。对此,中国应积极运用WTO规则解决知识产权争端,根据TR IPS协定原则和条款对知识产权进行合理保护,积极应对不合理的知识产权保护造成的非关税壁垒,制定有效的应对措施;并重视相关领域的人才培养,提高国际贸易人员的整体素质,以增强中国的应诉能力,保护我国贸易利益,改变我国企业在知识产权保护方面的被动局面。
随着经济的快速发展，我国在国际上的经济地位也会越来越高，国际技术贸易也进入了一个必须重视知识产权保护的新阶段。面对新的挑战，我国应进一步建立健全知识产权保护制度，不断完善与技术进出口有关的法律法规，尽早研究制订有关保护专有技术、计算机应用技术、信息技术的法律法规,以适应知识经济发展的形势需要。研究、学习、参照有关国际惯例,借鉴美国、日本等发达国家关于技术贸易的立法实践,制定既符合我国国情又能向国际惯例靠拢,同时也利于我国技术贸易发展的法律体系,丰富完善知识产权法律制度,将我国技术进出口纳入全面法制化管理的轨道,促进知识转化成生产力。重视引进技术的专利检索与调查。在遵守国际公约,进一步加强知识产权保护的前提下,帮助企业有效地规避知识产权可能带来的风险。企业方面要想得到发展，就必须充分学习知识产权知识，增强自我知识产权保护意识，利用知识产权来发展自己、利用法律保护自己合法权益，提高技术引进、消化、吸收, 同时加强企业和科研机构的联系和合作进而鼓励自主创新从而形成大规模的技术出口，这样才能在国际市场竞争中立于不败之地。
第四篇：知识产权与国际技术贸易教案
《知识产权与国际技术贸易》教案
导论
《知识产权与国际技术贸易》作为一门专门的学科有其特定的范畴和内涵，并延伸至国际知识产权法和国内知识产权制度等领域。它研究的是按一般商业条件将技术由一国境内的某一方转让给另一国境内的另一方的全部过程、方法和规律。本课程的学习意义：
国际技术贸易的发展，加速了生产要素、尤其是技术的国际转移，促进了科学技术在世界范围内的普及和提高，促进了技术贸易参加国的经济发展，缩短了有关国家经济现代化和科学技术现代化的进程。本课程的学习目标：
通过技术贸易课程的学习，了解和掌握技术贸易有关的方针、政策和法律规定，尤其是领会我国新修订的《专利法》和《商标法》的基本精神；懂得技术贸易的一般程序；熟悉技术贸易合同签订和履行的基本知识；重点掌握拟订技术贸易合同条款的技能。
本课程的章节安排
第一章
国际技术贸易概述
第二章
世界知识产权保护概况
第三章
专利权
第四章
商标权
第五章
专有技术、商业秘密和计算机软件 第六章
国际技术贸易管理的法规和惯例 第七章
国际技术贸易合同
第八章
国际技术贸易价款的支付 第九章
技术贸易的磋商和合同履行
第一章
国际技术贸易概述
第一节 国际技术贸易的基本概念
一、关于“技术”的概念
（一）什么是技术（Technology）？
联合国工业发展组织（UNIDO）对“技术”的定义： 世界知识产权组织（WIPO）对“技术”的定义：
产品的制造方法，采用的工艺或提供的服务或技能 ； 技术情报或信息技术；
设计、安装、开办、维修或管理工厂或工商企业的专门知识或服务等。
（二）技术的分类
1、按技术的公开程度分：
公开技术(Open Technology)半公开技术（Semi-open Technology）
2、按技术发展阶段分
尖端技术或高新技术(High Technology)先进技术(Process Technology)传统技术(Traditional Technology)
2、按技术的表现形态分：
硬件技术（Hard Ware Technology）软件技术（Soft Ware Technology）
3、按技术的功能分：
生产性技术（Productive Technology）
非生产性技术（Non-productive Technology）
4、按技术的法律特征划分
具有工业产权的技术
不具有工业产权的技术
(三)技术的特点
二、国际技术贸易的概念
（一）国际技术贸易与国际商品贸易的联系及区别
二者的联系： 二者的区别：
1、贸易标的不同
2、交易方式不同
3、交易价格不同
4、交易履行程序不同
5、当事人关系不同
6、是否在海关统计中得以反映
7、政府干预程度不同
（二）国际技术贸易与国际投资的关系
（三）国际技术贸易与知识产权的关系
1、知识产权保护的对象是国际技术贸易的重要客体之一。（如：专利、商标、专有技术、商业秘密和计算机软件）
2、国际技术贸易合同必须符合知识产权法律保护的原则。
3、知识产权保护的对象并不都属于技术贸易的范畴。
注：版权保护的对象（除计算机软件外）都不属于技术贸易的对象。
第二节：国际技术贸易的基本方式
一、许可证贸易（Licensing）
许可证贸易的概念：技术所有人作为许可方向被许可方授予某种权利，允许其按合同约定使用该技术，制造或销售合同产品，并由被许可方支付一定数额的报酬。许可证贸易是技术贸易中使用最为广泛的一种方式，一般只涉及使用权的转移,不涉及所有权的转移。
二、技术咨询与服务（Technical consulting and service）
三、合作生产（Cooperative Production）
四、与工程承包(Project Contracting)相结合的技术贸易
五、与对外投资(Foreign Investment)相结合的技术贸易
六、与设备买卖(equipment purchase)结合的技术贸易
七、含有技术转让的补偿贸易(compensation Trade)受方在信贷的基础上，从供方购进成套设备和技术，然后用该设备和技术生产的产品回购或其他产品的互购来偿还所进口的成套设备和技术的价款。
八、特许经营（Franchising）
1、特许经营的概念：
2、特许经营的特点：特许授予人与特许受让人存在监督和被监督的关系，但特许经营企业仍然是独立经营、自负盈亏的企业。
3、特许经营对双方的有利分析：
对于受让人来讲，可在保证自己企业独立经营地位的前提下，利用授予者的技术，尤其是商誉。
对于授予人来讲，既可扩大自己在国际市场上的影响，又可获得一定收益。
第三节：国际技术贸易的现状和发展趋势
一、国际技术贸易的现状
二、国际技术贸易的发展趋势
第二章：国际技术转移的相关理论
一、技术转让选择论（邓宁的国际生产折衷理论）
二、技术生命周期论
在新产品阶段：企业拥有技术垄断优势，企业更愿意在本国生产，不愿意在国外生产或许可使用的方式将技术转移出去。
在成熟阶段：企业是否转让技术，取决于内部化优势和区位优势。若企业在国内生产出口更有利，则它不会选择到国外生产或将技术许可他人使用。
在标准化阶段：由于竞争激烈，国内生产成本高，企业则会把技术转移到国外，与东道国合作生产或许可东道国企业生产。在东道国国内市场容量小的条件下，企业更趋向采用技术许可的方式。
三、需求资源关系论
第三章
世界知识产权保护概况
第一节：知识产权的概念及其法律特征
一、知识产权（Intellectual Property）的概念
知识产权又被称为“精神产权”或“智力财产权”。
注：知识产权是一种无形财产（Intangible Property），而且是一种私权（Private Property）。
二、知识产权的范围及分类
(一）WIPO 对知识产权较为广义的划分
（二）狭义的、传统的对知识产权的划分
一般包括工业产权（Industrial Property）和著作权（或版权,Copyright）两部分
对于工业产权保护的客体，《保护工业产权巴黎公约》具体列举了9种客体，即（1）发明，（2）实用新型，（3）工业品外观设计，（4）商标，（5）服务标志，（6）厂商名称，（7）货源标记，（8）原产地名称，（9）制止不正当竞争。
对于版权，一般包括文学和艺术作品及计算机软件，另外与版权密切相关的一项知识产权是版权的邻接权（Neighboring Right），具体包括表演者权、录音制品制作者权和广播组织权
（三）《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)（以下简称《TRIPS》）对知识产权的划分：
1、版权及相关权利（Copyright and Related Rights）
2、商标权（Trademarks）
3、地理标志权（Geographical Indications）
4、工业品外观设计权（Industrial Designs）
5、专利（Patents）
6、集成电路布图设计（拓扑图）权（Layout-Designs(Topograghies)of Integrated Circuits）拓扑图之所以受版权法保护，不是因为它具有“艺术性”，而是因为它象其他受版权保护的作品一样容易被复制
7、未披露过的信息专有权（Protection of Undisclosed Information）
三、知识产权的法律特征
1、知识产权客体的无形性
2、知识产权的权利可分别授予多人行使
3、垄断和排他的专有性(Proprietary characteristics)表现在两个方面：一是权利人对其权利客体享有独占权；二是对于同一智力成果，法律不允许有两个以上的同种知识产权并存。（但并非意味着只有一个权利人）
4、时间和地域的有限性
知识产权具有时间性和地域性，而这种时间性和地域性又是相对的，而非绝对的。
第二节：有关知识产权保护的国际公约
一、《建立世界知识产权组织（WIPO）公约》
我国于1980 年加入该公约，它是我国加入的第一个 知识产权保护的国际公约。
二、《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property)《 巴黎公约》是工业产权国际保护的第一个公约，也是迄今为止拥有成员最多、影响最大的工业产权国际公约，我国于1985 年加入该公约。
《巴黎公约》的适用范围：工业产权 《巴黎公约》的主要内容：、“国民待遇”（National Treatment）原则
“ 国民待遇” 原则并非要求完全对等的保护。
2、优先权（Right of Priority）原则（1）优先权原则的含义
如果一个特定申请人在一个公约成员国提出了工业产权的正规申请，则他可 4 以根据该申请在一定期限内（6个月或12个月）在所有其他成员国申请保护，而且这些在后申请被认为是在在先申请的同一日提出的。
（2）优先权原则的适用范围
适用于发明、实用新型、工业品外观设计和商标 ；不适用于商号（厂商名称）、商誉、原产地名称和服务名称等。
（3）优先权期间
发明和实用新型的优先权期间是12个月；工业品外观设计和商标 是6个月。
（4）优先权原则的意义
可使申请人在优先权期限内考虑在哪些国家寻求保护，不致因被别人抢先申请 或失去新颖性而失去工业产权保护的机会；可用优先权来阻止其后的任何人在优先权期限内取得专利权或商标权。
(5)我国《专利法》中有关优先权的规定
3、权利独立性原则
权利独立性原则的含义：
权利独立性原则的例外：“优先权原则”和“按原商标保护原则”。
4、最低限度保护原则
5、临时性保护原则
发明和实用新型的临时保护期为12个月，外观设计和商标的临时保护期为6个月。
三、《商标国际注册马德里协定》（Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks）
我国于1989年加入《马德里协定 》。
《马德里协定》是商标权的申请公约，而不是商标权的批准公约，其适用对象是商品商标和服务商标。
申请和取得商标国际注册的程序：
四、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》
（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works of 1886)该公约是世界上第一个版权保护的国际公约，也是迄今为止影响最大的版权保护公约。我国于1992年加入该公约。
五、《世界版权公约》（the Universal Copyright）
我国于1992 年加入该公约。
六、有关知识产权保护的其他国际公约
（一）专利领域
（二）商标领域
（三）版权领域
第三节： 《TRIPS协议》的主要规定
一、《TRIPS协议》 的产生背景
二、《TRIPS协议》 的特点和作用、其涉及的知识产权的范围在很多方面都超过了现有的国际公约。、将知识产权保护引入有形商品贸易领域。
3、有助于各成员国加强对知识产权的保护。、完善了知识产权保护的各项机制。、部分地考虑了发展中国家的利益。
三、《TRIPS协议》 的主要规定
《TRIPS 协议》由序言和7 个部分组成。
（一）总条款与基本原则（General Provisions and Principles)
1、国民待遇原则
2、最惠国待遇原则（MFN）
3、权利用尽原则（或权利穷竭原则，Exhaustion of Intellectual Property Rights)
“权利用尽”原则：指知识产权所有人及其被许可人将带有知识产权的产品合法投放市场后，其他人不需经过许可就可以使用或转售该产品。
（二）有关知识产权的效力、范围及利用的标准(Standards Concerning the Availability、Scope and Use of Intellectual Property Rights)
（三）知识产权的执法（Enforcement of Intellectual Property Rights)
（四）知识产权的获得与维持及有关当事人之间的关系(Acquisition and Maintenance of Intellectual Property Rights and Related Inter-Parties Procedures)
（五）争端的防止与解决（Dispute Prevention and Settlement）
（六）过渡协议（Transitional Arrangement）
（七）机构安排；最后条款（Institutional Agreements;Final Provisions）
第四节：我国的知识产权保护状况
一、我国的知识产权立法状况及加入有关国际公约的状况
二、我国的知识产权执法状况
执法方面，我国实行了具有我国特色的知识产权的“双轨制”，即既有知识产权的司法保护，还有知识产权的行政保护。
第四章：专利权 第一节：专利的概念及特征
一、专利（Patent）的概念
从广义角度理解专利的概念：
从法律意义上来说，专利是专利权的简称。
从技术发明来说，专利就是取得了专利权的发明创造本身。 从其保护的内容来看，专利是指记载着授予专利权的发明创造的说明书及权利要求书等文献。
从狭义角度理解专利的概念：
专利仅指专利权。
二、专利的沿革
三、专利权的法律特征
1、国家机构的认可性
2、独占性（或排它性）
3、地域性
4、时间性
第二节：专利权的法律保护
一、专利权的主体
（一）发明人或设计人
发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点做出了创造性贡献的人，他只能是自然人，而不可能是法人或其他单位。
（二）共同发明人或共同设计人
1、买卖方式
2、赠与方式
3、继承方式
（三）合法的权利受让人
（四）职务发明的单位
案例分析：某年初，某大学环境科研所环境化学研究室副主任陈某应某市环保局邀请，同意帮助研究有关印染污水的处理技术。陈某一直从事微量元素与健康研究工作，当时分管后勤工作。同年寒假，陈某在其大学实验室内利用废旧原料、工具及试纸，对有关厂家提供的印染污水进行实验和测试，完成了“印染污水处理方法及工艺”的发明创造。此后该大学就以该项发明创造向专利局申请了职务发明专利，并于1989年11月获得专利权。后陈某认为该发明专利权归属有误，于1990年10月诉至某市中级法院，请求判令该专利为非职务发明。
该大学诉讼期间坚持认为该发明属职务发明，主要理由是（1）陈某研究印染污水处理技术是经校方认可的，属单位交付的任务；（2）陈某当时为副主任，研究该技术是其本职工作；（3）陈某在该校实验室搞研究，利用了单位的物质条件。问：你认为法院将如何判决？为什么？
（五）外国居民、企业或经济组织
二、专利权的客体
（一）发明（Invention）
1、产品发明
2、方法发明（利用自然规律的方法）
（二）实用新型（Utility Model）
（三）工业品外观设计（Industrial Design）
三、不授予专利权的智力成果
（一）不受专利法保护的发明创造（我国《专利法》第5条）、违反国家法律(violate national law)的发明创造、违反社会公德(violate social morals)的发明创造、妨害社会公共利益(run counter to public order and public interests)的发明创造
（二）不属专利法所说的发明创造不予保护（我国《专利法》第25条）
1、科学发现
2、智力活动的规则和方法(Rules and methods for mental activities)
3、疾病的诊断和治疗方法(Methods for diagnosis or for treatment of diseases)
4、动、植物品种(Animal and plant varieties)5、用原子核变换方法获得的物质(Substance obtained by means of nuclear transformation)
四、专利权的授予条件
（一）发明、实用新型获得专利权的条件
1、新颖性（Novelty）（1）时间标准
（2）地域标准（空间标准）
2、创造性（Progress or Inventiveness）
我国《专利法》第22条规定：创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步(substantive features and remarkable progress)，实用新型有实质性特点和进步。
3、实用性（Utility or Practical Applicability)我国《专利法》第22 条规定：实用性是指该发明或实用新型能够制造和实用，并能够产生积极效果。
（二）外观设计获得专利权的条件
五、专利权的授予程序
（一）专利申请人
（二）专利的申请原则、书面申请原则、单一性原则（“ 一申请一发明原则”）
3、先发明原则(Principle of first-to-invent)（目前只有美国采用）先发明原则的优缺点：、先申请原则(Principle of first-to-file)（大多数国家采用）
5、优先权原则
案例分析：日本某公司于1998.10.3向中国专利局提交了一份名为“防眼疲劳镜片”的发明专利申请，该专利申请已于1998.5.7以相同主题在日本提出专利申请。而中国某大学光学研究所于1998年7月也成功研制了一种用于减轻因长时间观看银屏所造成眼疲劳的镜片。这种镜片和日本公司的镜片无论在具体结构、技术处理，还是技术效果上都是相同的。该光学研究所于1998年9月10日向中国专利局提交了名为“保健镜片”的发明专利申请。
问：该专利权应授予给谁？为什么？
（三）专利申请文件、请求书(Patent Request)
2、说明书（Patent Specification）
它是申请文件中比较重要和最大的文件、权利要求书（Patent Claim, 又称为请求权项）
它是申请文件的核心，可做为确定专利权范围和判断他人是否侵权的依据，具有直接的法律效力、摘要、图片或照片
（四）专利的审查和批准
1、发明专利申请的审批程序
2、实用新型和外观设计专利申请的审批程序
六、专利权人(Patentee,s)的权利和义务
（一）专利权人的权利范围
1、独占实施权
2、许可实施权
3、转让权
4、标记权
5、署名权 6、放弃权
（二）专利权人的义务、缴纳年费(annual fee)专利费从专利权生效之日 起开始计算，按年交纳。、实施专利
为防止专利权人不实施其专利，我国专利法规定了指定许可(类似于其他国家的国家征用制度)和强制许可(compulsory license)制度。
强制许可的条件：
（1）对滥用专利权实施的强制许可。（《专利法》第48条）]（2）国家出现紧急状态或为了公共利益的强制许可。（《专利法》第49条）（3）依存专利的强制许可。（《专利法》第50条）
案例分析：张某研究出一种带有转轴的千斤顶，利用其可转动方向的特点，可将千斤顶所举重物任意旋转方向，便于检修人员对所举重物进行检修。张某于1988年2月7日向中国专利局提出专利申请，于1990年2月16日被授予实用新型专利权。某工程安装公司在张某的发明基础上又研制出一种千斤顶也带有转轴，但转轴上还带有定位锁并装有万向球，使千斤顶的主轴杆既可灵活转动，又可按任意方向偏斜角度。该工程公司于1990年5月提出专利申请，并于1991年4月被授予实用新型专利权。由于该工程公司的专利是在张某的基础上发明的，因而在实施过程中涉及到张某的专利权问题。该工程公司与张某协商要求实施其专利，并给予一定使用费，张某未允，认为该工程公司侵犯了其专利权，并向专利局提出撤销工程公司专利权的请求。
问：专利局应如何处理？为什么？
七、专利权的侵权(Infringement)与保护
（一）专利权的保护范围的确定
（二）侵犯专利权行为的表现形式
（三）不视为侵犯专利权的情形（《专利法》第63条）
（四）专利侵权行为的解决办法
1、专利侵权纠纷的协商解决
2、侵权行为的民事责任
根据《专利法》第57条的规定，专利侵权承担下列民事责任：停止侵权；赔偿损失；恢复专利权人的信誉。、侵权行为的刑事责任
若侵权行为构成犯罪，需承担刑事责任。
八、专利权的期限、终止和无效
（一）专利权的保护期限
发明 专利权的期限为20年，实用新型和外观设计 专利权的期限10年，均 9 自申请日 起计算。
（二）专利权的终止（专利权的提前终止）
根据我国《专利法》第44条 规定，专利权在期限届满前终止：、没有按时交纳年费的、专利权人以书面声明放弃其专利权的（三）专利权的无效宣告
《专利法》第45条
第三节：专利文献的利用
一、专利文献的概念
专利文献是指发明人或申请人要获得专利权在申请专利时必须向专利局递交的有关法定文件及专利局定期向公众公布的所有专利文件。
二、专利文献的特点
1、新颖性
2、可靠性
3、详尽性
4、完整性
5、统一性
三、专利文献的利用价值
1、利用专利文献选择专利技术和合作对象。
2、利用专利文献进行科研检索，避免重复研究。
3、利用专利文献增强在技术贸易谈判中的地位。
4、利用专利文献进行侵权检索，避免侵权纠纷。
第五章 商标权 第一节：商标概述
一、商标的概念及沿革
二、商标的作用、表示商品或服务的来源。、表示商品或服务的质量。、商标对所有者来说是重要的无形资产(Intangible asset)。
4、商标起着重要的广告宣传作用。、商标是一个国家的企业实力，经济实力，乃至对整个国家的形象的外在表现。
三、商标的种类
（一）按商标构成分类 1、文字商标 2、图形商标、组合商标(Associated Mark)
4、立体商标
5、音响商标
6、气味商标
（二）按商标的用途分类
1、营业商标（厂标或店标）
2、商品商标
3、等级商标（Grade Mark)
4、证明商标(Certification Mark)
（三）按商标使用者分类
1、制造商标（生产商标）
2、销售商标（商业商标）
3、服务商标(Service Mark)
4、集体商标(Collective Mark)
（四）从商标之间的主从关系分类
1、主商标
2、从商标
（1）联合商标（卫星商标）（2）防御商标(Defensive Mark)
第二节
商标权的法律保护
一、商标权的主体
包括自然人、法人或其他经济组织
二、商标权的客体
三、取得商标权的条件
（一）必须符合法定的商标构成形式
（二）商标必须具备显著性 的特征
（三）必须不属于法律禁用商标的范围
新《商标法》将原法第8 条一分为二，分为第10、11 条，分别属于“绝对禁用” 和“相对禁注” 条款。
（四）必须不同于或不近似于他人在同种或类似商品已取得商标权的商标。
案例分析：“90万元买商标，不贵”
“康巴丝”商标是济南钟表厂的设计人员在70年代构思设计的，但由于当时人们对商标的认识程度不够，该商标不是由济南钟表厂申请注册的，而是在1979年由山东省轻工业进出口公司提出申请并获得了注册。80年代，国内许多企业与商标所有者签定了商标使用许可合同，也生产康巴丝石英钟，产品质量良莠不齐，康巴丝声誉受到极大损害。2000年8月份，“康巴丝”的原创者—济南钟表厂先与商标所有者签定了独家许可使用协议，又通过协商斥资90万元一次性买断了该商标的所有权。并对所生产的空气清新剂、电池等也申请注册了“康巴丝”商标。试对此案进行点评。
2、有时先使用原则可做为先注册原则的补充或例外，以确定商标权的归属。
3、新《商标法》第31条提出对在先权利的保护和反对商标抢注问题
4、新《商标法》首次规定了优先权原则。
（三）混合原则（无异议注册原则，Non-contest Registration）
案例分析：我国和美国都是《巴黎公约》成员国。2003年5月10日，美国某企业在本国申请注册一个饮料商标，同年12月30日又将该商标在相同商品上向我国申请注册。经商标局审查发现，我国某企业在2003年6月10日在同种商品上已申请了同 11 一个商标，商标局应当核准：A、中国企业的商标
B、美国企业的商标
五、商标注册的申请和审核、商标注册的申请需遵循两个原则：一是一件商标一份申请 ；二是一件商标一类商品。、申请注册的商标，经过审查凡符合商标法有关规定的，由商标局初步审定予以公告。、对初步审定的商标，自公告之日起三个月 内任何人均可提出异议；公告期满无异议的予以核准注册，发给商标注册证并予公告。
六、商标权的内容及特征
（一）商标权的内容、独占使用权、禁止权、转让权
4、许可使用权
商标使用许可合同应当报商标局备案。
TRIPS及其他国际条约和多数国家的商标法中都规定了禁止对商标权实行强制许可的制度，我国也如此。
（二）商标权人的义务、使用注册商标、保证商品质量、不得擅自改变注册事项
（三）商标权的特征、独占性、地域性、时间性
我国《商标法》第37、38条规定：注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算；有效期满可办理续展(Renew)。
七、商标权的侵权与保护
（一）侵犯商标权的表现形式（《商标法》第52条）
1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的。
2、销售侵犯注册商标专用权商品的。
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
5、给他人的注册商标的专用权造成其他损害的。
（二）对侵犯商标权行为的处理
1、行政保护(Administrative protection)2、司法保护(Judicial protection)（1）民事处理方式
如判令赔偿被侵权人的损失。
（2）刑事处理方式
侵权人的行为构成犯罪的将承担刑事责任。
八、驰名商标(Well-known Mark)的认定与保护
（一）认定驰名商标应考虑的因素（《商标法》第14 条）、相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度、该商标做为驰名商标受保护的记录、该商标驰名的其他因素
（二）驰名商标的特别保护
第六章：专有技术、商业秘密和计算机软件
第一节
专有技术与商业秘密
一、专有技术与商业秘密的概念
（一）专有技术（或技术秘密，Know-how)的概念
狭义的定义：用于工业生产方面的技术知识。
（巴黎国际商会和WIPO的定义具有代表性）
广义的定义：将专有技术的定义扩展到工业、商业和管理等各方面。
（保护工业产权国际协会和前苏联发明委员会的定义具有代表性）
（二）商业秘密（Trade secret）的概念
广义的定义：包括工业技术秘密和商业经营秘密（如我国《反不正当竞争法》的定义）
狭义的定义：仅指商业经营秘密
二、专有技术的性质特点
1、非物质性
2、经济上的实用性
3、秘密性（相对秘密性）
4、具有相对稳定性，又富于变化
5、可传授性和可转让性
三、专有技术与专利的区别
四、专有技术的存在原因
（一）技术所有人不能获得专利
（二）技术所有人不愿申请专利、申请专利时有意保留核心技术 2、技术所有人不申请专利
（三）技术所有人在提出专利申请后获取的技术
这体现了专有技术的动态性
五、专有技术的法律保护
（一）侵犯专有技术的行为
1、泄露专有技术、非法获取专有技术行为 3、非法使用专有技术行为
案例分析 ：刘某是某企业山东总代理商，由于销售业绩良好，刘某与厂家保持着良好的关系。2001 年厂家销售经理来济南考察，出于对厂家的信任，刘某将部分二级代理商介绍给了这位销售经理。不料，2002 年6 月，厂家想在济南搞直销，但与刘某的合同未到期，不好直接毁约，于是趁刘某出差之机，销售经理直接将产品销售给了他的二级代理商，产品价格比销售给刘某的还低，造成刘某业务销售额直线下降。问：该企业是否侵犯了他的商业秘密，可否向厂家提出索赔？
（二）专有技术的保护方式
1、合同法的保护
合同法保护专有技术的最大局限是合同条款只对合同当事人有约束力，不能约束合同以外的第三人。2、通过民事侵权行为法保护
援引侵权原则保护专有技术，权利人可以不受合同关系的约束，一定程度上弥补了合同法保护的缺陷；但在提起侵权之诉时，权利人要证明侵权方非法侵害了自己的权益，有时很困难。
3、通过反不正当竞争法保护
援引反不正当竞争法需满足一个条件，即原告与被告之间需存在竞争关系，处于竞争状态。
4、通过刑法保护
5、通过工业产权法保护
国际商会制定了《有关保护专有技术的草案》
保护工业产权国际协会制定了《保护专有技术的示范法》
墨西哥立法机关于1991年6月公布了《促进和保护工业产权法》，首次将专有技术列入工业产权的保护范围，是保护专有技术法律制度的一个突破。
6、竞业避止（竞业禁止或竞业限制）
第二节：计算机软件
一、计算机软件的保护对象
计算机程序和文档
二、计算机软件的性质
作为文字作品，受《著作权法》的保护
三、计算机软件受法律保护的条件
新《计算机软件保护条例》第4条： 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。
四、软件版权的取得和保护期
软件版权的取得大多采用“自动取得”原则，但一般要履行登记手续，登记不是取得软件版权的前提，但登记是依法提出软件版权纠纷行政处理或进行法律诉讼的前提。
五、软件版权人的权利及权利限制
（一）软件版权人的权利
根据《计算机软件管理条例》第八条的规定，软件版权人的权利包括发表权、修改权、署名权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及应由软件版权人享有的其他权利。
（二）软件版权人的权利限制
1、合理使用
2、强制许可
3、合法持有者的特定权利
六、软件版权的侵权及法律责任
七、签订计算机软件许可合同应注意的问题
1、明确软件许可方著作权的归属
（1）合作开发软件的著作权（2）委托开发软件的著作权
（3）职务软件与非职务软件著作权
2、明确规定软件使用权的性质
若未明确规定使用权的性质，一般理解为非独占的。
3、明确软件著作权的许可使用和转让的性质
4、许可使用权必须明确使用的范围
第七章 国际技术贸易管理的法规与惯例
第一节
有关国际技术贸易管理的法律、法规
一、国际上有关国际技术贸易管理的法律、法规
有关国际技术贸易管理的法律、法规，除前面提到的有关知识产权保护的国际公约外，其它的国际协定或公约包括：
联合国的《管制限制性商业做法的一套公平原则和规则多边协议》
联合国的《国际技术转让行动守则（草案）》（1985 年发表了修正的草案）
二、我国的有关国际技术贸易管理的立法、专门性法律、法规
《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《新条例》，2002 年1 月1 日起施行）、《技术进出口合同登记管理办法》 2、单项法律、法规
《专利法》、《商标法》、《著作权法》及它们的实施细则、辅助性法律、法规
《对外贸易法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》
《合同法》、《中外合资经营法》等。
第二节
国际技术贸易合同的法律适用
一、国际技术贸易适用法律的范围
选择适用法律的出发点：选择本国法律或对维护自己利益比较有利的其它国家的 法律或国际公约做为合同的适用法律。
1、国内立法
2、国际公约（国际公约的效力高于国内立法）
3、国际惯例
二、国际技术贸易适用法律的选择和确定
（一）当事人可明示选择适用法律(意思自治原则）
选择适用法律应考虑法律对选择的限制：、不得规避强制性的法律规范、国家参加的国际公约“ 声明保留的条款除外” 3、不得违反公共政策或社会公共利益、不得选择与交易毫不相干的法律
（二）当事人未明示选择适用法律时，由法院或仲裁机构采用“推定准据法” 确定适用法律
一般采用“最密切联系原则”（the Closest Connection)确定适用法律。、法院或仲裁地法律、合同履行地法律（常用来解决合同当事人的权利、义务方面的法律冲突）3、合同签约地法律（常用来解决合同方式和合同有效性等方面的法律冲突）4、工业产权保护国法律
第三节 国际技术贸易中的限制性商业惯例
一、限制性商业惯例（Restrictive Business Practice）的含义
限制性商业惯例的一般含义：个人、企业或经济组织，利用其垄断技术和对市场的支配优势，限制其它个人、企业或经济组织进入市场和自由竞争及条件不对等的歧视性做法。
第35届联合国会议通过的 《管制限制性商业惯例做法的一套公平原则和规则多边协议》中对限制性商业惯例的定义：
二、限制性商业惯例的特点、限制性商业惯例实施的主体
主体是个人、企业或经济组织、限制性商业惯例的分类
实行垄断支配地位
滥用市场支配地位
实行不公平及歧视性的做法、限制性商业惯例的后果
三、限制性商业惯例的实质
限制性商业惯例的实质是垄断与反垄断问题，也是如何保护竞争的问题。
四、限制性商业惯例的主要表现形式
（一）在技术方面限制受方
1、限制受方研究和发展引进的技术（见新条例第29条第3款）
2、单方面的回授条款
单方面回授条款的含义：要求技术受方将取得技术后做出的改进，在供方不给予补偿或不承担互惠义务下，转让或回授给供方或供方指定的任何其它企业。
3、限制受方从其它来源获得类似的或竞争性的技术（见新条例第29条第4款）
4、搭售条款（搭卖条款，一揽子许可）（Tying Provision,Tie-in Clause)(见新条例第29条第1款）
搭售条款的含义：让与人在把技术转让给受让人时，同时要求受让人购买另一项技术，或要求受让人向让与人或其指定处购买其不需要的原材料、零部件或中间产品等，并以此作为受让人所需技术的条件的一种不合理行为。5、对技术效力的异议或不争执条款(No-challenge Clause)或不得反控条款（No-attack Clause）
6、关于协议期满后，受方能否继续使用转让的技术的问题。
（二）在物料供应及产品销售方面限制受方
1、限制受方的销售渠道及出口市场（见新条例第29条第7款）2、限制受方购买零部件、原材料、设备或产品的渠道或来源。（见新条例第29条第5款，该条款对原条例进行了修订）
3、限制受方生产产品的数量、品种或销售价格（见新条例第29条第6款，该款对原条例进行了修订）
五、管制限制性商业惯例的立法
（一）发达国家管制限制性商业惯例的立法、美国的反托拉斯法、欧盟的竞争法、日本的反垄断法
（二）发展中国家管制限制性商业惯例的立法、墨西哥的技术转让法、巴西的技术转让合同注册规范法、菲律宾的技术管理条例
（三）关于管制限制性商业惯例的国际条约
联合国的《管制限制性商业惯例做法的一套公平原则和规则多边协议》 联合国的《国际技术转让行动守则（草案）》
《TRIPS》中的第8节：协议许可证中对限制竞争行为的控制。
（四）我国管制限制性商业惯例的立法
《技术进出口管理条例》、《合同法》、《对外贸易法》、《反不正当竞争法》、《中外合资经营企业法实施细则》
六、我国企业在技术引进中对限制性商业惯例应采取的对策、以我国的法律为准绳签定国际技术贸易合同、了解国际组织及各国管制限制性商业惯例的法规，知己知彼，争取主动、对特殊情况应区别对待，灵活掌握
第八章：国际技术贸易合同
第一节
技术贸易合同概述
一、技术贸易合同的概念
（一）技术贸易合同的概念：
当事双方为实现技术转让特定目的而缔结的规定双方权利义务关系的法律性文件。
（二）技术贸易合同主体的称呼
许可方与被许可方(多用于工业产权技术的许可合同）
供方与受方（多用于专有技术许可合同）
转让方与受让方（主要用于权利的转让）
委托方与受托方（多用于技术咨询与服务合同）
让与人与受让人（新条例中的称呼）
二、技术贸易合同的分类
（一）单纯的技术转让合同
专利许可合同
商标许可合同
专有技术许可合同
商业秘密许可合同
计算机软件许可合同
技术服务与咨询合同
（二）与其他合同结合在一起的混合型合同
与商品买卖相结合的技术贸易合同
与加工贸易相结合的技术贸易合同
与投资相结合的技术贸易合同
与工程承包相结合的技术贸易合同
四、许可证合同的分类
按照许可方授予被许可方的权利范围划分：
（一）独占许可（Exclusive License）
1、独占许可的含义：、对许可方来讲，并非意味着只要与某人签定了独占许可合同，就不能再与其他人签定任何许可合同。
案例分析：A 公司将自己拥有的生产某种机电产品的技术专利，在专利有效期和专利保护的区域内，以独占许可的方式将这一技术转让给B 公司，并签定了相应的合同。在合同有效期内，A 公司又将此技术转让给同一地区范围内C 公司，使C 公司成为B 公司的竞争对手。于是，B 公司向C 公司提出抗议。问：若你是B 公司的老总，你该怎么办？
（二）排他许可（独家许可，Sole License）
排他许可的含义
（三）普通许可（一般许可，Simple License)
1、普通许可的含义、普通许可的作用：客观上起到了推广、应用新技术的作用，但也可能导致产品的过剩、滞销，导致被许可方的不必要的竞争。
（四）分售许可（分许可，Sub-license)分许可的含义：
（五）交叉许可（Cross License）
1、交叉许可的含义：、交叉许可常见于原发明的专利权人与派生发明的专利权人之间。
第二节 许可证合同的共同性条款 一、一般性条款（商务性条款）
（一）合同首部
1、合同名称
2、合同编号
3、签约日期
（二）序文（Preamble）或鉴于条款（Whereas）或叙述性条款、鉴于条款的定义：、鉴于条款的作用：、注：若鉴于条款的叙述与合同正文条款有矛盾，则以正文条款为准。、鉴于条款的例子
（三）定义条款（Definition clause）
1、定义条款的意义：
2、需下定义的词语：
与合同标的物有关的名词和术语，如：专利，合同产品
由于各国法律、惯例不同而产生不同理解的名词，如：净销售价，提成率 重要的专业性技术术语，如：催化剂，聚合物
合同中反复出现的，需加以简化的名词，如：许可方名称
（四）技术的价格和支付
二、技术性条款
（一）转让技术的内容及范围(Scope and Content)技术的内容及范围是整个合同的核心，是合同中确定双方权利义务的基础。1、基本技术的说明、授权的性质及范围
授权的性质分为两大类：独占使用权（Exclusive Rights）和非独占使用权（Non-exclusive Rights）； 细分为独占许可、排他许可和普通许可。
授权的范围包括使用权、制造权、销售权及使用这些权限的时间范围和地域范围。
（二）技术资料的交付(Delivery of Technical Documents)
1、技术资料的交付计划和交付时间
根据被许可方的项目进度及其消化、吸收能力来安排。
2、技术资料的交付方式、地点和风险转移
技术资料一般以空运方式 在被许可方所在地指定机场交付。风险在技术资料抵达目的地机场后才转移。
3、技术资料的实际交付日期
目的地机场的印戳日期为实际交付日期
4、技术资料的包装要求及有关通知
5、技术资料短缺的补救方法
许可方应在收到被许可方关于文件短缺的通知后的合理时间内免费 航寄给被许可方。
技术文件交付的典型实例：
（1）出让方应按合同附件二中规定的内容、数量和时间在虹桥机场交付技术资料。技术资料抵达虹桥机场后，风险即由出让方转让到受让方。（2）交货机场的印戳日期为技术资料的实际交付日期。
（3）每批技术资料发运后24小时内，出让方应将合同号、空运单号、件数、重量等用电传通知受让方。
（4）若技术资料在空运途中发生丢失、损坏、短缺，出让方应在收到受让方书面通知后30天内，免费补寄或重寄给受让方。
（5）交付的资料应适合长途运输、防潮，多次搬运、防雨的坚固包装。
（三）技术服务和人员培训
此条款应规定服务与培训的目的、范围、供方派遣的专家人数、工作时间、受训的人数、时间、地点及费用的负担等内容。
（四）技术改进(Improvement)与发展(Development)的交换、主要内容
关于权利的划分
2、拟订技术改进和发展交换条款应注意的问题
体现对等原则，包括权利对等、费用互惠、交换期限对等。防止“单方面回授”(Unilateral Grant-back)条款 3、举例说明
在合同有效期内，双方对合同产品涉及的技术如有改进或发展，应在费用对等的条件下，将改进和发展的技术资料提供给对方使用。
改进和发展的技术，其所有权属于改进和发展的一方，另一方不得利用这些技术资料去申请专利或转让给第三方。
（五）考核和验收条款
考核对象：合同产品 1、主要内容
（1）考核验收的产品和数量
（2）考核验收的内容和方法
（3）考核测试的地点和责任
（4）考核测试结果的评定和处理、拟订考核验收条款应注意的问题
（1）考核验收条款中，一般不另行规定考核标准，以合同技术内容和范围条款规定的技术指标为准。
（2）考核验收的标准和方法，必须在签定合同时就作出明确的规定，不能留到合同执行中去协商。
（3）考核的次数一般最多允许三次，第三次仍不合格，就应协商合同的 20 处理。
（六）保证和索赔条款
1、保证条款
包括许可方的保证和被许可方的保证，其中许可方的保证（包括权利保证和技术保证）是讨论的重点。
（1）许可方的权利保证
许可方权利保证的含义 ：
许可方是其所转让技术的合法所有者或持有者；
许可方有权进行转让并在合同规定的范围内保证此种转让没有侵犯任何第三方的权利；
若发生第三方侵权的指控，一般由许可方负责与第三方交涉，并承担由此引起的一切法律和经济上的责任。（2）许可方的技术保证
2、索赔条款
（1）索赔条款的规定方法
（2）规定索赔条款应注意的问题
规定赔偿办法不应带有惩罚的性质 要掌握赔偿金额的合理限度
三、法律性条款
（一）侵权条款、专有技术许可合同履行过程中，当事人遇到的侵权风险比专利许可合同要复杂。因为专有技术权利人的权利的稳固性会受到以下因素的破坏：
其他人独立地研究、开发出该同一技术
其他人从不为法律所禁止披露该技术的人那里获得技术 其他人非恶意地获取该技术、侵权情事发生的地点不同、侵权的情况不同，双方的责任也有所不同，但基本的责任由许可方承担。、新条例对侵权的相关规定（见前文引用的条例第24 条）
（二）税费条款
1、技术贸易中所得税的特点 2、国际上征收所得税的方法
对在收入来源地设有营业机构的纳税人，其技术使用费并入营业利润，计征企业所得税。
对在收入来源地未设有营业机构的纳税人，则采取“从源（Source of Income)控制” 的做法，一般称为“预提所得税(withholding tax)”。
3、拟订税费条款的关键是明确划分国内外税收由何方负担。划分的一般原则是：技术受方国政府对技术供方征收的与执行合同有关的一切税收，由供方支付；对受方所征收的税收，由受方支付；对在受方国境外征收的与执行合同有关的一切税收，由供方支付。
4、技术引进合同中要避免“包税条款”
所谓“包税条款”，是指凡技术受方国家政府课征的税费，一律由受方负担； 21 技术受方国境外的税费，由供方负担，即各自负担本国的税收。
税费条款的实例
技术引进合同：
中华人民共和国政府根据其现行税法对受让方征收的有关执行本合同的一切税费由受让方负担；中华人民共和国政府根据其现行税法对出让方征收的有关执行本合同的一切税费由出让方负担。技术出口合同：
在执行本合同过程中，在受方国家发生的一切税费，除按受方国家现行税法应缴纳的税费由供方承担外，其余均由受方负担。
（三）不可抗力条款、确定不可抗力的事故范围（一般采用综合式的规定方法）、确定发生不可抗力时，应采取的行动措施、确定不可抗力事故所引起的法律后果
撤销合同或延迟履行合同
（四）适用法律及争议的解决
（五）合同尾部条款
1、合同的生效
2、合同的期限
3、合同的变更或终止
3、合同的文字及签署
第三节
专利、商标和专有技术许可合同的特殊条款
一、专利许可合同的特殊条款
（一）提供专利清单说明专利的基本情况
（二）维持专利的有效性
（三）签定专利许可合同应注意的问题
1、严格区分专利许可与专利申请许可
（1）专利申请与专利的区别
公开性不同、法律状态不同、可靠性不同（2）专利申请许可合同的定义
（3）专利申请许可合同特殊条款的签定 专利申请定义的条款
规定专利申请批准或不批准专利权的处理条款 规定公布前专利申请的保密条款（4）专利申请权转让合同
二、商标许可合同的特殊条款
（一）商标的内容和特征
（二）商标权的合法性和有效性
（三）被许可方使用商标的形式、单纯使用许可方原商标 2、联结商标（Associated Trade Mark）
联结商标是指将被许可方商标的主要特征与许可方商标的主要特征联结在一起，组成一个新的商标，如“福日”电视机，“福达”胶卷等。
联结商标的意义：可将被许可方产品质量与许可方企业的产品质量和制造技术联系起来，逐步树立新商标的信誉，又不会受合同有效期的影响。
3、联合商标（Combined Trade Mark）
联合商标是指将许可方原商标与被许可方自有商标并列使用，如“东风—雪铁龙”。、将供方许可的商标与制造地点联系起来
（四）商标许可的备案或注册
（五）关于产品的质量监督和控制(Quality Supervision and control)权
1、行使质量监督权的法律依据
2、拟订质量监督条款应注意的问题
（1）被许可方应防止许可方滥用质量监督条款提出过于苛刻的要求，甚至是限制性要求。
（2）当产品质量达不到质量标准时，许可方不能单纯指责和限制，应承担协助改进的责任。
三、专有技术许可合同的特殊条款
（一）初期保密协议（Initial Confidential Agreement)
（二）保密条款（Confidentiality Clause)
1、负有保密义务的主体
一般认为，被许可方负有保密义务，但同时不能忽略许可方应承担的相应保密义务。
2、保密的客体（范围）
注意：并非所有的技术资料都是保密对象；有些资料不需要保密。3、保密措施
限定接触核心技术的人员
限定资料的存放地点和存放器具
限定使用技术资料的方式、保密期限
一般保密期限与合同有效期一致，但对于尖端先进技术的保密期限将长于合同有效期。、泄密的责任
第四节 其他形式的技术贸易合同
一、技术咨询与服务合同
（一）技术咨询与技术服务的概念
（二）技术咨询与技术服务的共同点、技术咨询与技术服务所运用的知识是现有的、成熟的、实用的技术知识。、技术咨询与技术服务的机构是完全独立的。
3、当事人的称呼与其他贸易方式不同，前者称为“委托方（受方）和受托方（供方）”，一般不能称为“许可方和被许可方”。4、技术咨询与服务机构同委托方的关系是买卖关系
（三）技术咨询与技术服务的区别
（四）技术咨询与服务的业务程序、选择合适的咨询服务机构、拟订咨询服务任务书（咨询服务大纲）和报价书、磋商咨询服务条件、签定咨询服务合同
（五）技术咨询与服务合同的主要条款
该合同因课题的性质、内容差异很大，很难有一致的标准条款。、咨询的主题与范围（合同的标的）
规定咨询的主题和详细内容，最终解决的问题和应达到的技术要求。
2、供方（受托方）的责任
3、需方（委托方）的责任 4、咨询服务费的构成
咨询服务费不直接与受方的经济效果相联系。实际的咨询服务费还要受到一些其他因素的影响：如咨询服务项目的复杂程度、重要程度和供方的权威及信誉等因素。
5、保证与违约责任
（1）委托方的保证与违约责任
A、保证按合同约定提供必要的资料和数据 B、保证按合同约定接受咨询成果 C、保证按合同约定支付咨询费（2）受托方的保证与违约责任
A、保证按合同约定的期限提交咨询报告 B、保证咨询报告符合合同规定
（六）签定技术咨询与服务合同应注意的问题、明确区分技术咨询合同与技术服务合同、严格规定咨询服务人员的职责和义务、明确规定咨询服务时间、建立工作联系制度、对加班的规定、对税费的规定应符合中国税法的规定
二、合作生产合同
（一）合作生产合同的含义
（二）合作生产的特点
1、合作生产合同是货物买卖与技术转让相结合的综合性的合同，且期限较长。
2、合作生产的当事人往往是多方面的。
3、合作生产是双方各自生产，分别核算。
（三）合作生产的基本形式
（四）合作生产方式对技术受方的利弊分析
三、国际工程承包合同
（一）国际工程承包方式的特点、工程内容较贸易内容复杂、项目营建时间长、当事人双方承担的风险较大
（二）国际工程承包合同的种类、按承包人(contractor)承担责任划分
（1）分项工程承包合同(Split-phase engineering contract)（2）交钥匙工程承包合同(Turn-key engineering contract)（3）半交钥匙工程承包合同(Semi-Turn-key engineering contract)是指承包人负责工程项目的勘察、可行性研究、设计、制定施工计划、工程承包、安装和试车，工程正常运转即将工程项目移交给发包人。（4）产品到手合同(product-in-hand engineering contract)承包人不仅负责工程项目的勘察、设计到试车投产的一切义务，而且保证工程项目使用后的一定时间内的技术指导、培训等任务，确保生产出质量稳定、产量逐步提高的产品。
2、按合同的计价方式划分
（1）固定价格合同或总包价格合同
（2）成本加费用合同或成本加酬金合同
第九章：国际技术贸易价款的支付
第一节：技术价格的特点与构成因素
一、技术价格（或技术使用费或提成费）的含义
技术的价格是指技术受方为取得技术使用权所愿意支付的、供方可以接受的使用费的货币表现。
——WIPO《技术贸易手册》
二、技术价格与物质商品价格的区别（技术价格的特点）
1、技术价格与物质商品价格的形成规律不同
2、技术的研制开发成本与技术价格不是成正比关系，物质商品生产成本与售价是正比关系
3、技术价格与物质商品价格的表示方法不同
三、技术价格的组成内容
（一）技术的研究开发费用（或沉入成本）
（二）技术转让的直接费用(或转让成本)
（三）利润补偿
四、影响技术价格的因素
（一）转让技术自身的状况、技术的研究开发成本、技术转让的次数、技术所属行业的利润状况
4、技术的法律状态、技术的生命周期及所处的发展阶段
（二）转让主体的情况、转让主体从事技术贸易谈判的经验、引进方自身的消化吸收能力、转让主体的预期收益
（三）转让的条件、转让的方式、合同条款规定的其他条件
（四）转让的环境、有关国家的政治、法律环境、技术市场环境
第二节：技术价格的估算
一、技术许可方的作价原则
1、收回转让技术的直接费用
2、收回全部或部分技术开发费用
3、承担风险的费用
4、承担的各种税收费用
5、要求得到的利润
二、技术被许可方的作价原则
1、自身开发拟引进技术的成本
2、估计新增利润
3、对技术本身的估计和了解
4、有无可供选择的技术来源
5、引进技术的间接成本
三、利润分成原则（LSLP原则，Licensor,s Share on Licensee,s Profit)（对供受双方比较公平）
LSLP(%)=（许可方所得费用/引进方利润）100% 技术价格= LSLP(%)（利润分享率）引进方利润
例题：若许可方想得到引进方生产某种产品利润的20%的份额，该产品的销售价为每台5美元，许可方估计每台引进方可获利1.5美元。求：提成率为多少？若LSLP(%)降为15%，则提成率又为多少？
第三节：技术使用费的支付方式
一、总付（Lump-sum Payment)（一）总付的定义
注：一次总付不等于一次付清，也可能是分期支付（“里程碑”式支付方式）;而且总付一般也列出分项价格，便于征税和发生纠纷时确定责任范围。
（二）总付方式的适用条件
（三）总付方式对供受双方的利弊分析
（四）国际上对总付方式运用的限制
二、提成费支付（Royalty）
（一）提成费支付的定义和特点
（二）计算提成费的基础、按产品的单位和数量（固定提成）
这种方式对技术供方的风险相对较小 2、按销售价提成（从价提成）
（1）以总销售价为基础
（2）以净销售价为基础 3、按利润计算
技术供方多数不愿采用按利润提成。
（三）提成支付的辅助方式
1、按公平市场价格
2、最低提成费（维护许可方的利益,尤其独占许可下）
3、最高提成费（维护被许可方的利益）
4、滑动提成（或递减提成）（兼顾供受双方的利益）
（四）提成率
（五）提成期限
（六）提成支付对技术供受双方的有利分析
三、入门费加提成费方式（Initial Payment and Royalty）
这种方式实际是技术供方和受方相妥协的产物，兼顾了双方的利益，所以目前比较普遍采用。
四、我国企业出口技术时，对技术使用费支付方式的选择
首选方式为总付方式；其次为入门费与提成费相结合的方式；尽量避免单纯的提成费支付方式
第四节：技术使用费的清算
一、帐目的保持与核查
二、支付工具
三、清算方式
四、支付时间
第十章：技术贸易的磋商和合同履行
第一节：技术进口交易的磋商和合同履行
一、技术进口的前期准备
根据联合国工业发展组织（UNIDO）编制的投资决策程序，技术进口的前期准备包括以下三个阶段：
（一）项目的机会研究（Opportunity Study of Project）
机会研究就是鉴别拟引进项目的投资机会是否存在，又称为项目的鉴别（Identification of Project）。在我国这个阶段又叫项目建议书阶段。
引进项目的技术选择原则：、经济性、先进性、适用性
4、可靠性
5、政策性
（二）初步可行性研究（Pre-Feasibility Study）
又称为项目的初步选择阶段，一般允许有±20%的误差，所需费用约占投资总额的0.25%—1.5 %
（三）可行性研究（Feasibility Study）
可行性研究是项目的前期准备中最关键的一个阶段，它的工作质量决定着决策的正误和项目的成败。它又叫项目拟订阶段。
（四）项目的评估与决策（Evaluation and Decision）
二、对外谈判与签订合同、对拟引进技术和可能的技术供方的了解和选择、对外询价，进行技术比较和价格比较、技术谈判和商务谈判、签订合同及合同的生效
三、技术进口合同的履行（大量工作在买方所在地进行）
1、履约的准备
（1）办理进口合同的进口许可和合同登记手续
（2）办理减免税手续、技术资料的验收、翻译和合理转化(reasonable conversion)工作、设计联络、技术培训和技术服务工作、搞好合同产品的考核验收、支付使用费、索赔、做好技术引进的消化、吸收和创新工作
第二节：技术出口交易的磋商和合同履行
一、技术出口交易的程序
（一）技术出口项目的选择、选择技术出口项目的社会标准、选择技术出口项目的技术标准
出口技术的研制程度；法律保护的状况；技术的使用范围；技术的生命周期阶段；后续支援和服务的配套
（二）技术出口项目的申请许可与登记
对限制出口技术审查的范围：贸易审查、技术审查和保密审查。
（三）技术出口的内部准备
1、拟订技术出口方案
2、编写技术说明书
3、办理委托
（四）对外联系选择拟出口的市场和客户
（五）技术谈判和商务谈判
（六）合同签订和生效
二、技术出口合同的履行
（1）做好技术资料的交付工作
（2）安排好技术培训和技术服务工作（3）搞好合同产品的考核验收（4）合同价款的接收
第五篇：论专有技术的国际保护(060911)
论专有技术的国际保护
作者：未知专有技术来源：网络点击数：36更新时间：2006-9-11
[摘 要]专有技术作为国际技术贸易的主要标的，在现代知识产权制度下，是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系，对传统的知识产权制度提出了新挑战，国际上尚未形成系统的法律保护。因此有必要分析专有技术涵义及法律性质，探讨专有技术国际保护的合理性，提出专有技术国际保护的四大框架。
[关键词]专有技术，专利，国际保护，知识产权
一、专有技术的涵义及法律特征
专有技术一词译自英文“knowhow”这一术语，但对其译法却不一致，有的译为“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等，或直接译为“诺浩”。1980 年财政部公布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》首次在立法中将“knowhow），而且包括那些具有专利性，但是发明人不愿公开而未
申请专利，可以在工商业中使用并在商业流通中获得利益的秘密（trade secret）.[4 ]由此可见，专有技术具有以下独特的法律特征：
（一）非专利性。非专利性使专有技术不受工业产权的强制性保护。但它是一种无形的财产权，属知识产权的一种。它与专利权可以相互包含，因此，存在范围十分广泛。
（二）秘密性。秘密性是专有技术存在的前提，也是获得法律保护的关键。一旦丧失秘密性，专有技术便进入了公共领域，其他人可随意获取而不必支付任何费用，专有技术即失去了商业价值。只有处于秘密状态的专有技术，才能受到法律的保护。因此，商业秘密对专有技术合法持有人提出的保密要求较其他技术更高。
（三）实用性。实用性指专有技术具备一定的技术价值，能够直接应用于生产、经营和管理实践，有可传授性，能作为技术贸易的标的。通过转让，使其经济价值得到更充分的体现。
二、专有技术国际保护的合理性
专有技术作为国际技术贸易的标的之一，在现代知识产权制度下，是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系，对传统的知识产权制度提出了新挑战。在世界经济一体化的今天，强调对专有技术进行国际保护，其合理性体现在以下几个方面：
（一）补充专利保护的不足
专有技术与专利同属工业技术，但经过法定行政程序审批的专利权显然比专有技术受到更强势的保护。这并不能说明对专有技术的保护一定要向专利权标准靠近。相反，随着科学技术的发展和国际贸易规模的日益扩大，专有技术在促进各国科学技术进步和社会经济发展中的作用越来越大。在专利权无法涵括的领域，留给了专有技术大有作为的空间。具体可从专利权如下特征分析：
1.专利权的客体不同国家对专利权的客体有不同的法律规定。如有的国家将植物新品种、不够发明专利条件的小发明作为专利权的客体，而我国则不能。[ 5 ]WTO《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）第27 条第2 款和第3 款便明确列举了允许成员排除获得专利保护的产品和工艺有：（1）人类或动物的诊断医术、疗法和外科医术；（2）动植物工艺而非微生物；（3）植物和动物生产的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我国《专利法》第25 条也规定了不授予专利权的内容。
2.时间性和地域性时间性和地域性是专利权的法定特征。各国法律及国际条约均明确规定了专利权期限和适应范围。超过期限即进入公有领域，不再享受法律保护。而专有技术所有人则靠保密享有实际专有权，禁止他人非法获得该技术和禁止不正当竞争，往往不受时间和地域限。专利权保护期一般为20 年，但专有技术的保护期可能很短，也可能是永久的，完全取决于权利人的保密程度。
3.公开性各国专利法均规定，申请专利的发明必须“充分公开”。专利与发明说明书相关联。而专有技术的商业价值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不会像专利那样与某种明显的公开信息相联系。有的专有技术只是一种方法或功能的观念，难以具体物化为图纸、数据之类的“可视物”。但这正是专有技术的经济价值所在。
由此可见，专有技术是一种独立的技术形态，它与专利制度并行不悖，是有效保护技术发明创造的一种方式。它不会被专利制度取代，也不会由于专利制度的发展而受到削弱。专有技术与专利制度可以相互弥补各自所存在的制度缺陷，两者共同促进人类技术进步和经济发展。
（二）有利于激励技术创新，增进效益
专有技术作为知识产权的一种，是能够为权利人带来收益的财产权。对这种财产权加以
明确，予以合理的保护，一方面对权利人来说，保障了其因合法持有专有技术而支付的成本得到回应，使其能够合理地预见到所持专有技术通过应用、流通、转让所获利润的可能性，从而促使权利人为追求成本最小化、利益最大化而合理、节约地使用资源，激励人们勇于承担知识技术开发的高风险高成本，推动技术创新。另一方面，可促进专有技术的流通转让。如果专有技术未成为法定财产权，专有技术持有人所享有的权益便只能通过单个特定交易相对人的认可来保障。这样，使每一项权利的行使陷入不确定状态中。而且，在交易中也难以维持专有技术的秘密性。过高的交易成本阻碍了专有技术价值的发挥，也助长了他人寄希望于不正当转移技术，从而低价占有的心态，无益于资源的有效利用和增进社会效益。
（三）符合社会基本价值观
专有技术的产生不是上帝的恩赐，而是来源于对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊智力资产。其价值性体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的追求，反映了劳动促进财富增值的恒定信仰。劳动是公平取得财产的基本途径。“在不对他人负有义务的场合，人们对其生产、做成或创造的财产全部享有所有权”。[ 6 ] 这种所有权是厘定人际关系的社会手段，一定程度上包含着社会的肯定、尊重、支持和容忍，在社会中形成了共识。这种共识必须通过一定的规范、体制和法律手段加以支撑和确认，才能有效地排除搭便车、寄生、盗用等败德行为。同时，这种确认不应排斥他人通过独立开发、反向工程等正当合法的劳动获得相同或相似的专有技术。否则，便会抑制社会公共利益的增进。
三、专有技术的国际保护
有技术作为一个法律术语的出现，与商业秘密的关系及其是否属于财产权的争论，在国际社会至今仍未能达成一致，但这已经不是很重要的问题了。国际社会不得不承认的事实是，专有技术在实践中的大量存在。在国际许可贸易中，该种许可协议的数量位居第二，占30 %.[7 ] 但国际社会对知识产权的国际保护，发达国家和发展中国家之间歧义较多。对专有技术的国际立法，更是晚近才开始关注的事。一些国际协议历经十几年仍未能得以通过，一些虽经通过，但不乏大量的问题存在，需作出进一步解释及通过成员国国内立法予以回答。笔者认为，专有技术的国际保护，应在兼顾积极保护与消极保护的原则下，在以下法律框架中予以体现：
（一）知识产权国际协定
对知识产权的国际保护始于19 世纪80 年代。专有技术这一术语出现近70 年来，从未独立出现于国际知识产权保护协定中。WTO《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权的协定》（Trips）首次将“未披露信息（undisclosed informa2tion）”作为知识产权加以保护。该协议第7 节第39 条规定此类信息的三个要件为：（1）其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的人们普遍知悉或容易获得；
（2）由于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。普遍认为，Trips 中有关“未披露的信息的保护”的规定就是商业秘密的规定。[8 ] 但其中也涵括了专有技术的法律特点。可以说也是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。使用“未披露信息”的提法，无疑增加了条款适应的弹性。Trips 协定的规定为以后与专有技术相关知识产权国际立法制定了示范性标准。后于Trips 协定而签订的北美自由贸易协定第1711 条第1 款有关保护商业秘密的规定便完全照搬了“未披露信息”条款的内容，只是将“未披露信息”换成“商业秘密”。各国在立法和司法实践中还应进一步作出规定，明确将专有技术纳入“未披露信息”或者“商业秘密”进行保护。
（二）反不正当竞争法
“反不正当竞争”这个概念自出现以来，便与知识产权保护具有密切的联系。一些国际
民间组织多次指出反不正当竞争应主要立足于对知识产权的保护。[9 ]近年来，保护商业秘密，尤其是其中的技术秘密，又成为反不正当竞争的另一个热点。[ 10 ]世界知识产权组织在其1993 年草拟的“对反不正当竞争的保护”及1996 年起草的《反不正当竞争示范法》中，便明确规定“侵犯商业秘密（secret information）”为不正当竞争。《示范法》第6 条第3 项对“侵犯商业秘密（secretinformation）”的解释与Trips 第39 条“未披露信息（undisclosedinformation）”的含义一致。虽然《反不正当竞争示范法》最终因发达国家与发展中国家的分歧而未能通过，但其作为示范法对知识产权的国际立法及国内立法作用不可忽视。而且随着国际社会国家间经济联系日益密切，相信国际社会协调一致的《反不正当竞争法》最终能得以通过。
（三）国际技术贸易规则世纪后期，各国均强烈意识到国际技术转让在国际贸易中的地位。从70 年代初开始，在联合国的主持下，国际社会一直在努力建立调整国际技术转让行为国际统一法。在发展中国家的推动下，联合国于1974 年5 月1 日通过了关于起草国际技术转让的行动守则的决议，经过几年的努力，1978 年分别由77 国集团、西方发达国家、前苏联、东欧集团和蒙古等国提出草案大纲，然后由专家组综合写成《国际技术转让守则草案》，并正式提交国际贸易发展会议第五届会议讨论，终因在许多主要问题上各国立场相去甚远而未能通过。另外，联合国工业发展组织于20 世纪70 年代初到80 年初提出过10 多份有关技术转让的文件，如1979 年《合同评价指南》中着重于专有技术转让合同谈判中受方可提出的要求，包括要求供方明确专有技术的定义、明确标的物秘密的范围、提供该技术足够的情报及必要的辅助情报、保证技术的合格性和合法性等，为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。专有技术的转让为实现其价值之一，明确各方权利义务关系有助于国际技术转让的理性发展，因此，各国应不懈努力，争取早日实施达成协议的国际技术贸易规则，进一步发挥技术对人类的作用。
（四）国内立法
迄今为止，绝大多数国家都没有制定有关保护专有技术的专门性法律，对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。各国通常援引以下法律中的有关规定对专有技术进行保护：
1.合同法。合同法对专有技术的保护主要体现在两方面。一方面是专有技术转让合同。专有技术转让一般通过专有技术转让协议来实现。协议除普通技术许可的一般条款外，还须详细制定特殊条款，明确各当事人的权利与义务。其中保密条款最为重要。我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》便规定，“受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”《中华人民共和国合同法》第348 条规定，“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”另一方面是劳动合同。专有技术对直接运用技术的雇员是无法保密的。所以在劳动合同中，一般明确规定雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内，对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密，承担保密义务。许多国家都在其雇工法中作出这样的规定。我国《劳动法》第22 条便规定有类似内容。
2.侵权行为法。专有技术作为财产权，当权利受到侵害时，可直接运用民法中的侵权行为法对其加以保护。如英美等承认专有技术为财产权的国家均有此立法。对于德国、日本等不承认专有技术为财产权的国家来说，当专有技术受到侵害时，只能以公平竞争的权利受到侵害而间接获得侵权行为法的保护。我国对专有技术的法律性质还没确定，专有技术侵权行为还得不到侵权法的直接保护。
3.反不正当竞争法。侵害专有技术作为一种不正当竞争的行为，为大多数国家的法律、判例及学者所认可。大多数市场经济国家均制定了反不正当竞争法制止这种行为。反不正当竞争法对专有技术进行法律保护可有效地约束他人对专有技术的侵害行为，保障经营者正当的竞争权利，创造公平竞争的环境。各国立法中，德国《防止不正当竞争法》对专有技术的保护最为详尽。我国《反不正当竞争法》第8 条也有明确的规定。
4.刑事立法。利用刑事立法对专有技术进行法律保护可有效地弥补民事立法的不足，许多国家都在刑事法典或刑事判例中规定了对专有技术保护的内容，也体现了专有技术在经济发展和市场竞争中地位的日趋重要性。这方面德国《防止不正当竞争法》、美国《刑法典》、奥地利《刑法》等均明确规定有刑事责任，日本还单设了“泄露企业秘密罪”等罪名。我国刑法第119 条、220 条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。
除此之外，有的国家还在外汇管制法、代理行为法、版权法、工业产权法、有关隐私权保护法等法规中对专有技术直接或间接加以保护。但应看到的是，各种途径均不同程度地存在一定的缺陷。而且各种法律法规对专有技术的保护侧重不同，在同一国家内对专有技术的界定也不一致，适用起来亦存在问题。因此，笔者认为，应在国内立法中，待时机成熟后予以专门立法，从而更有效地保护专有技术持有人的合法权利。
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