2010年司法考试卷三试题答案解析[共5篇]

第一篇：2010年司法考试卷三试题答案解析

2010年司法考试卷三试题答案解析

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1．下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？

A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

C．甲与其妻乙约定，如因甲**导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

【考点】民事法律关系

【司法部答案】C

【参考答案】 C

【解析】乙的请求权要得到支持必须甲乙之间产生了民事法律关系，《民法通则》第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。并不是所有的社会关系都受法律调整的。本题A项甲应允同看演出而爽约，D项承诺陪同旅游都是属于道德范畴，因此不能产生有法律意义的请求权。B项转述听闻的消息产生的损失，乙作为成年人自己承担该风险，也不能产生相应的请求权，只有C项夫妻之间对**导致离婚的补偿，符合民法意思自治的要求，甲乙之间有协议存在，乙的请求权能得到支持，因此应选C。

2．甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？

A．买卖显失公平，甲有权要求撤销

B．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销

C．买卖无效，甲为限制行为能力人

D．买卖有效

【考点】限制民事行为能力人

【司法部答案】D

【参考答案】 D

【解析】《民法通则》第12条规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。对“与其年龄、智力状况相适应”，是从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。17岁的甲是限制民事行为能力人，在慈善拍卖会上以1000元的积蓄拍得价值100元的表演道具，是其年龄智力都能理解的，因此该行为有效。C错误，本题应选D。由于拍卖会上的商品往往价值和实际价值不符，所以不属于显示公平，题目也没有显示甲存在误解，AB错误。

3．甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？

A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友

B．监护人可是同一顺序中的数人

C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决

D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定

【考点】监护

【司法部答案】B

【参考答案】 B

【解析】《民法通则》第16条第三款规定，没有近亲属或关系密切的其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护，A错误。《民通意见》第13条规定，为患有精神病的未成年人设定监护人，适用关于未成年人的监护人的规定，因此D错误。第16条规定，对于担任监护人有争议的，应当先由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。因此C错误。第14条规定，监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人，B正确。

4．根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？

A．成立社团法人均须登记

B．银行均是企业法人

C．法人之间可形成合伙型联营

D．一人公司均不是法人

【考点】法人

【司法部答案】C

【参考答案】 C

【解析】社团法人相当于中国法律中的企业法人、事业单位法人和社会团体法人，《民法通则》第50条第2款规定具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。因此并不是成立所有社团法人都需要登记，A错误。B项表述太绝对，例如人民银行就是中央银行，其性质不是企业法人，错误。《民法通则》第52条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。即关于合伙型联营的规定。C正确。D说法错误，公司法所规定的一人有限公司就属于法人。

5．某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？

A．存在欺诈行为，属可撤销合同

B．存在胁迫行为，属可撤销合同

C．存在乘人之危的行为，属可撤销合同

D．存在重大误解，属可撤销合同

【考点】可撤销合同

【司法部答案】B

【参考答案】 B

【解析】《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《民通意见》第69条规定，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。本题乙以检举揭发甲的对甲威胁，应认定为存在胁迫行为，故本题选B。本题当事人没有故意隐瞒真实情况，诱使或误导对方基于此作出错误的意思表示是，所以不是欺诈行为，A错误。甲出卖房屋也不是处于危难之际，所以C错误。题目也没有显示甲存在误解，D错误。

6．甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？

A．归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失

B．归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任

C．归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失

D．归丙所有，但丙应赔偿乙的损失

【考点】一物二卖

【司法部答案】A

【参考答案】无

【解析】《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。本题中汽车所有权的转移因甲丙办理了过户登记，所以应当归丙，AB项排除。但是只有甲应当对乙承担违约责任，赔偿其损失，所以本题没有答案。司法部答案为A，但是本题甲乙之间的买卖并没有完成交付，所有权没有转移到乙，即使丙知道交易，但是由于甲出卖给丙是自己的汽车不是无权处分，所以本题A不正确。对于甲丙赔偿乙的损失问题，甲丙不属于恶意串通，所有权没有转移，丙侵害的只是债权，根据合同相对性，只能甲对乙承担赔偿责任。

7．红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房，约定建成后按投资比例使用，但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此，下列哪一说法是错误的？

A．该楼发生的管理费用应按投资比例承担

B．该楼所有权为按份共有

C．红光公司投资占50%，有权决定该楼的重大修缮事宜

D．彩虹公司对其享有的份额有权转让

【考点】共有

【司法部答案】C

【参考答案】 C

【解析】《物权法》第103条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。所以该楼为按份共有，B正确。第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。红光公司的份额没有达到三分之二，故不能决定该楼的重大修缮，C错误，应选。第98条 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。A正确。第101条，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。D正确。

8．北林公司是某小区业主选聘的物业服务企业。关于业主与北林公司的权利义务，下列哪一选项是正确的？

A．北林公司公开作出的服务承诺及制定的服务细则，不是物业服务合同的组成部分

B．业主甲将房屋租给他人使用，约定由承租人交纳物业费，北林公司有权请求业主甲对该物业费的交纳承担连带责任

C．业主乙拖欠半年物业服务费，北林公司要求业主委员会支付欠款，业主委员会无权拒绝

D．业主丙出国进修两年返家，北林公司要求其补交两年的物业管理费，丙有权以两年未接受物业服务为由予以拒绝

【考点】物业服务合同

【司法部答案】B

【参考答案】 B

【解析】 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。故A错误。第6条规定，经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。D错误。

第7条规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。B正确。第8条第2款，物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。故C错误。

9．某郊区小学校为方便乘坐地铁，与相邻研究院约定，学校人员有权借研究院道路通行，每年支付一万元。据此，学校享有的是下列哪一项权利？

A．相邻权

B．地役权

C．建设用地使用权

D．宅基地使用权

【考点】地役权

【司法部答案】B

【参考答案】 B

【解析】地役权是指利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的权利。相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。二者的区别在于地役权提供较高程度的便利利益，而相邻关系是最低限度的便利利益和容忍义务。本题郊区小学为方便地铁乘坐才借地通行，不是最基本的通行便利，因此双方之间是关于地役权的约定，B正确，A错误。宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。本题与此无关，可以排除CD。

10．辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？

A．属于行使抵押权

B．属于行使动产质权

C．属于行使留置权

D．属于自助行为

【考点】留置权

【司法部答案】C

【参考答案】 C

【解析】《物权法》第230条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。法律对企业之间的留置规定较为宽松，不要求留置的动产和债权属于同一法律关系，因此本题应选C，双方没有对担保达成合意，所以AB排除，本题属于留置权行使行为，D可以排除。

11．张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？

A．甲地

B．乙地

C．丙地

D．丁地

【考点】合同签订地

【司法部答案】C

【参考答案】 C

【解析】根据《合同法解释二》第4条的规定，“合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”在本题中，双方当事人并没有约定合同签订地，张某首先在乙地签字，李某后来于丙地在合同上摁了手印，根据《合同法解释二》第5条的规定，“当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。”因此，李某的摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力。本题的情形属于《合同法解释二》第4条规定的双方当事人签字或者盖章不再同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地，结合本题，即后签字的李某签字或者盖章的地点即丙地为合同签订地。因此，本题的正确答案为C。

12．甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？

A．乙应对甲承担缔约过失责任

B．丙应对甲承担缔约过失责任

C．丁应对甲承担缔约过失责任

D．乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任

【考点】缔约过失责任

【司法部答案】C

【参考答案】 C

【解析】根据《合同法》第42条第（一）的规定，当事人在订立合同中有假借订立合同，恶意进行磋商的情况，给对方造成损失，该当事人应当承担损害赔偿责任。结合本题，丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约，即属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形，因此，合同当事人丁应当对甲承担缔约过失责任。本题的答案为C。

根据《合同法》第42条的规定，只有合同一方当事人在订立合同过程中的行为导致另一方的损失的，该方当事人承担损害赔偿责任，而乙和丙均不是合同的当事人，因此，不承担缔约过失责任。因此，A、B是错误的。

丁需对甲承担缔约过失责任，因此，D的说法也是错误的。

13．甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？

A．乙对甲享有同时履行抗辩权

B．乙对甲享有不安抗辩权

C．乙有权拒绝交付全部图书

D．乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书

【考点】先履行抗辩权

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】根据《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。结合本题，甲乙在图书买卖合同中约定甲先支付书款，乙后交付图书，双方当事人是有先后履行顺序的，即甲先履行，乙后履行。但后来甲只交付了五万元，属于先履行一方履行债务不符合约定，在此情形下，后履行的一方乙有权拒绝其相应的履行请求。注意这里是“相应”的履行请求，甲已经履行了5万元的义务，乙应当交付其5万元的图书，而对于未交付的5万元，乙有权基于先履行抗辩权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书。因此，本题的正确答案为D。

对于A项，根据《合同法》第66条的规定，同时履行抗辩权存在于当事人互负债务，没有先后履行顺序的情形，在本题中，甲乙约定了先后履行顺序，因此，不存在同时履行抗辩权存在的条件。A是错误的。

对于B项，根据《合同法》第68条的规定，不安抗辩权是应当先履行债务的当事人在应当后履行的当事人发生特定情形下的抗辩权，不安抗辩权是应当先履行当事人的权利，本题中甲不存在行使不安抗辩权的条件。因此，B是错误的。

对于C项，根据《合同法》第67条的规定，后履行一方只能有权拒绝其“相应”的履行要求，本题中，甲已经支付了5万元。尚有5万元未支付，因此，乙只能拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书，而不能拒绝交付全部图书。因此，C是错误的。

14．甲、乙约定：甲将100吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？

A．甲可请求乙支付定金

B．乙未支付定金不影响买卖合同的效力

C．甲交付汽油使得定金合同生效

D．甲无权请求乙支付价款

【考点】定金

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】本题中，甲乙约定，买卖合同在支付定金时生效，即以交付定金作为合同生效要件，后来乙未交付定金，但甲已经履行了合同义务，根据《担保法解释》第116条的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。即并不影响甲乙中间主合同即买卖合同的生效。故B是正确的。

对于A选项，根据《担保法》第90条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。结合本题，定金尚未交付，定金合同还没有生效，乙并没有交付定金的义务。甲不可以请求乙支付定金。因此A是错误的。

对于C选项，根据《担保法》第90条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，C是错误的。

对于D选项，甲乙之间的买卖合同是有效的，甲有权请求乙支付价款。D是错误的。

15．甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？

A.《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品

B．甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认

C．乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

D．乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

【考点】《著作权法》的适用范围

【司法部答案】D

【参考答案】 D

【解析】《著作权法》第2条是对《著作权法》适用范围的规定，该条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。依据该条的规定，无国籍人的作品要得到我国《著作权法》的保护，只需要具备下列条件之一即可：第一，无国籍人经常居住地国与我国有签订的协议或者共同参加的国际条约；第二，无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的。本题中，乙国为无国籍人甲的经常居住地国，如果丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》则丙国为中国参加的国际条约的成员国，我国是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，因此D项正确，ABC错误。

16．甲、乙合作完成一部剧本，丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。甲以丙公司没有名气为由拒绝，乙独自与丙公司签订合同，以十万元价格将该剧本摄制权许可给丙公司。对此，下列哪一说法是错误的？

A．该剧本版权由甲乙共同享有

B．该剧本版权中的人身权不可转让

C．乙与丙公司签订的许可合同无效

D．乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲

【考点】合作作品的著作权

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】《著作权法》第13条第1款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。甲、乙合作完成一部剧本说明剧本为合作作品，应当由甲乙共同享有，A项正确，不当选；《著作权法》第25条第1款规定，转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。本法第十条第一款第（一）项至第（四）项规定的是著作人身权，可见，著作人身权不可转让，只能转让著作财产权，B项正确，不当选；《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本题中，甲以丙公司没有名气为由拒绝不属于“正当理由”，乙有权独自与丙公司签订合同，但是所得的收益应当合理分配给甲，因此C项错误，当选；D项正确，不当选。

17．甲公司注册了商标“霞露”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的？

A．甲公司要将该商标改成“露霞”，应向商标局提出变更申请

B．乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止

C．甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被注销

D．甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请

【考点】注册商标的申请、转让和保护

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】《商标法》第22条规定，注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。第23条规定，注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。可见，改变注册标志需要重新提出注册申请，而变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的才需要提出变更申请。甲公司要将“霞露”商标改成“露霞”属于改变注册标志，应当重新提出注册申请，A项错误，不当选；《商标法》第52条第（一）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。甲公司的“霞露”用于日用化妆品上，乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，属于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成侵权，甲公司有权禁止，B项正确，当选；《商标法》第44条第（四）项规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：

（四）连续三年停止使用的。因此，甲公司因经营不善连续三年停止使用该商标，该商标可能被撤销而不是注销，C项错误，不当选；《商标法》第39条第1款规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。D项认为甲公司应单独向商标局提出转让申请是错误的。综上所述，本题正确答案为B。

18．甲是某产品的专利权人，乙于2008年3月1日开始制造和销售该专利产品。甲于2009年3月1日对乙提起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为二万元和一万元，甲因乙的侵权行为少销售100台，乙共销售侵权产品300台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的？

A．200万元

B．250万元

C．300万元

D．500万元

【考点】专利侵权的赔偿数额

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】《专利法》第65条规定了专利侵权的赔偿数额，该条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本题中，甲因侵权行为受到的损失可以确定，因此甲因侵权行为受到的损失为乙应对甲赔偿的额度，具体计算为：甲因乙的侵权行为少销售100台，甲销售每件专利产品获利为二万元，共损失为200万元，A项正确，当选；BCD错误，不当选。

19．甲妻病故，膝下无子女，养子乙成年后常年在外地工作。甲与村委会签订遗赠扶养协议，约定甲的生养死葬由村委会负责，死后遗产归村委会所有。后甲又自书一份遗嘱，将其全部财产赠与侄子丙。甲死后，乙就甲的遗产与村委会以及丙发生争议。对此，下列哪一选项是正确的？

A．甲的遗产应归村委会所有

B．甲所立遗嘱应予撤销

C．村委会、乙和丙共同分割遗产，村委会可适当多分

D．村委会和丙平分遗产，乙无权分得任何遗产

【考点】遗赠抚养协议

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】在本题中，被继承人甲生前与村委会订立遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱。遗赠抚养协议约定甲死后其财产属于村委会，而根据遗嘱的内容，将其全部财产赠与侄子丙。这属于遗赠抚养协议和医嘱相抵触的情形，根据《继承法解释》第5条的规定，按照遗赠抚养协议处理，与遗赠抚养协议抵触的遗嘱全部或部分无效。本题中，遗嘱与遗赠抚养协议全部抵触，因此，遗嘱全部无效。甲的遗产应当按照遗赠抚养协议的内容处理。即本题的正确答案为A。

对于B选项，甲的遗嘱不是应予撤销，而是因为其与遗赠抚养协议内容相抵触而无效。

甲的遗产应当按照遗赠抚养协议的内容处理，即全部归属于村委会。因此，C、D是错误的。

20．甲晚10点30分酒后驾车回家，车速每小时80公里，该路段限速60公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行人丙撞伤，丙因住院治疗花去10万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的？

A．甲应承担全部责任

B．乙应承担全部责任

C．甲、乙应承担按份责任

D．甲、乙应承担连带责任

【考点】侵权责任的承担

【司法部答案】D

【参考答案】C

【解析】《侵权责任法》第12条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本题中，甲违章酒后超速驾驶，乙逆向行驶摩托车，两人分别实施的侵权行为相结合，造成了行人丙受伤的结果，难以确定责任大小，故应平均承担赔偿责任，C可以入选。

21．大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的？

A．甲可要求电视机的销售者承担赔偿责任

B．甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任

C．乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任

D．乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任

【考点】产品侵权责任的承担

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】本题中，由于电视质量问题，电视机突然爆炸，造成了看电视的甲乙丙三人均受重伤。根据《侵权责任法》第43条的规定，因产品缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。结合本题，甲乙丙既可以要求电视机的生产者承担赔偿责任，也可以要求电视机的销售者承担责任。故A是正确的。

本题中，损失的造成是由于电视机的质量问题，乙丙的行为与损害的发生并没有因果关系，因此，乙、丙不承担损害赔偿责任。因此，B是错误的。

根据《侵权责任法》第43条的规定，因缺陷产品造成损害的被侵权人均可以要求生产者或者销售者承担损害赔偿责任，而不限于缺陷产品的所有人。在本题中，乙丙均由于电视爆炸受重伤，均属于被侵权人，均有权要求电视机生产者或销售者承担损害赔偿责任。因此，C是错误的。

本题中，损失的造成是由于电视机的质量问题，甲作为电视机的所有人与损害的发生并没有因果关系，因此，甲不应承担损害赔偿责任。因此，D是错误的。

22．某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？

A．照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使

B．广告商侵犯了该明星的肖像权

C．广告商侵犯了该明星的名誉权

D．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权

【考点】照片著作权；人格权

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】本题中，该明星聘请摄影爱好者为其拍摄个人写真，属于《著作权法》第17条规定的受委托创作的作品，根据第17条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。结合本题，并没有显示说双方对著作权的归属进行了规定，因此，该照片的著作权属于受托人即该摄影爱好者。因此，A是错误的。

本题中，广告商未经该明星的同意将其照片刊登在广告上，根据《民法通则》第100条的规定，属于对被摄影者肖像权的侵害。因此，B是正确的。

根据《民法通则》第101条的规定，构成侵犯名誉权的行为为用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉，本题中并不存在这些情形，故C是错误的。

根据上述分析，照片的著作权属于受托人即摄影爱好者，但同时需要注意的是，摄影师也不可以随便使用这幅作品，因为摄影作品的使用还必须尊重被摄者的肖像权。根据《民法通则》第100条的规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该摄影爱好者未经该明星的同意，即为了营利的目的将该照片出卖，侵犯了明星的肖像权。故D是错误的。

23．甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会，致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的？

A．甲承担全部责任

B．丙承担全部责任

C．甲和丙承担连带责任

D．甲和丙承担按份责任

【考点】网络侵权责任承担

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】根据《侵权责任法》第36条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。结合本题，甲作为网络用户，在网络上发布丑化乙的短文，甲有权通知网络服务提供者丙采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。但是，丙接到甲的通知后，不予理会，致使损失扩大，根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。即丙对于损失扩大的部分与甲承担连带责任。故C是正确的。

24．甲为父亲祝寿宴请亲友，请乙帮忙买酒，乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤，公安部门认定货车司机丙承担全部责任。经查：丙无赔偿能力。丁为货车车主，该货车一年前被盗，未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担，下列哪一选项是正确的？

A．甲承担全部赔偿责任

B．甲予以适当补偿

C．丁承担全部赔偿责任

D．丁予以适当补偿

【考点】帮工人损害赔偿的承担

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】根据《人身损害赔偿解释》第13条的规定，帮工人为为他人无偿提供劳务的人，本题中，甲乙之间属于帮工人与被帮工人的关系。根据《人身损害赔偿解释》第14条的规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。结合本题，帮工人乙遭受的人身损害是由第三人丙的行为造成的，应当由丙承担赔偿责任，但是，由于丙没有赔偿能力，所以可以由被帮工人即甲予以适当补偿。因此，B是正确的。

本题乙的损害是由丙造成的，根据《人身损害赔偿解释》第14条的规定，由第三人丙承担赔偿责任。因此，A是错误的。

本题中，该造成侵害的车在一年前被盗，属于被盗的机动车，根据《侵权责任法》第52条的规定，由盗窃人承担赔偿责任。丁作为登记的货车车主，不应当承担责任。故C是错误的。

根据《人身损害赔偿解释》第14条的规定，第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿，即甲予以适当补偿。故D是错误的。

25．甲乙丙丁戊五人共同组建一有限公司。出资协议约定甲以现金十万元出资，甲已缴纳六万元出资，尚有四万元未缴纳。某次公司股东会上，甲请求免除其四万元的出资义务。股东会五名股东，其中四名表示同意，投反对票的股东丙向法院起诉，请求确认该股东会决议无效。对此，下列哪一表述是正确的？

A．该决议无效，甲的债务未免除

B．该决议有效，甲的债务已经免除

C．该决议需经全体股东同意才能有效

D．该决议属于可撤销，除甲以外的任一股东均享有撤销权

【考点】股东出资违约、股东会无效决议

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第22条第1款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。可见，甲应向公司足额缴纳，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，而股东会对于免除甲四万元出资义务的决议违反法律规定，应为无效决议。A选项正确，BCD选项错误。

26．甲乙丙三人拟成立一家小规模商贸有限责任公司，注册资本为八万元，甲以一辆面包车出资，乙以货币出资，丙以实用新型专利出资。对此，下列哪一表述是正确的？

A．甲出资的面包车无需移转所有权，但须交公司管理和使用

B．乙的货币出资不能少于二万元

C．丙的专利出资作价可达到四万元

D．公司首期出资不得低于注册资本的30％

【考点】出资方式

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】《公司法》第28条第1款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。可见，以非货币财产出资的，应当办理财产权的转移手续，A项错误，不当选；《公司法》第27条第3款规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。本题中，商贸有限责任公司的注册资本为八万元，其百分之三十为24000元，且只有股东乙用货币出资，因此乙的货币出资不能少于二万四千元而不是二万元，B项错误，不当选；只要货币出资额不低于二万四千元，本题中的出资即符合法律规定，即非货币财产出资额最高可达到五万六千元，因此丙的专利出资作价可以达到四万元，C项正确，当选；《公司法》第26条第1款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。可见，公司首期出资不得低于注册资本的20％，D项错误，不当选。综上所述，本题正确答案为C。

27．张某为避免合作矛盾与问题，不想与人合伙或合股办企业，欲自己单干。朋友对此提出以下建议，其中哪一建议是错误的？

A．“可选择开办独资企业，也可选择开办一人有限公司”

B．“如选择开办一人公司，那么注册资本不能少于10万元”

C．“如选择开办独资企业，则必须自己进行经营管理”

D．“可同时设立一家一人公司和一家独资企业”

【考点】一人有限责任公司、个人独资企业

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】《公司法》第58条第2款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。《个人独资企业法》第2条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。可见，自然人既可以投资设立一人有限责任公司，也可以投资设立个人独资企业，而且我国法律并没有禁止一个自然人同时设立一人有限责任公司和个人独资企业，A、D正确，不当选；《公司法》第59条第1款规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。B项正确，不当选；《个人独资企业法》第19条第1款规定，个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。可见，开办独资企业，并不是必须自己进行经营管理，C项错误，当选。综上所述，本题正确答案为C。

28．中外合资经营企业是重要的外商投资企业类型。关于中外合资经营企业，下列哪一表述是错误的？

A．合营各方可在章程中约定不按出资比例分配利润

B．合营企业设立董事会并作为企业的最高权力机构

C．合营者如欲转让其在合营企业中的股份，需经审批机构批准

D．合营企业的组织形式为有限责任公司

【考点】中外合资经营企业

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】根据《中外合资经营企业法》第8条第1款的规定，合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。因此，合营各方只能按出资比例分配利润，A项错误，当选；《合营企业法实施条例》第30条规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。B项正确，不当选；《合营企业法实施条例》第20条第1款规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。可见，合营者如欲转让其在合营企业中的股份，需经审批机构批准，C项正确，不当选；《中外合资经营企业法》第4条第1款规定，合营企业的形式为有限责任公司。D项正确，不当选。综上所述，本题正确答案为A。

29．甲公司向乙公司签发了一张付款人为丙银行的承兑汇票。丁向乙公司出具了一份担保函，承诺甲公司不履行债务时其承担连带保证责任。乙公司持票向丙银行请求付款，银行以出票人甲公司严重丧失商业信誉为由拒绝付款。对此，下列哪一表述是正确的？

A．乙公司只能要求丁承担保证责任

B．丙银行拒绝付款不符法律规定

C．乙公司应先向甲公司行使追索权，不能得到清偿时方能向丁追偿

D．丁属于票据法律关系的非基本当事人

【考点】汇票

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】《票据法》第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：

（一）汇票被拒绝承兑的；

（二）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；

（三）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。依据该条的规定，当持票人被拒绝付款的，其可以行使追索权，请求出票人、保证人等承担票据责任，且其行使追索权不受顺序的限制，A、C错误，不当选；承兑汇票应该先行提示承兑，再行请求付款，本题中，乙公司已经可以向丙银行请求付款，可以推定该票据已经被丙银行承兑，丙银行应当付款，而不能以“信誉”问题拒绝，这正是票据法中的“无因性”原则，B项正确，当选；票据法律关系的非基本当事人指在票据发出后通过各种票据行为而加入票据关系中成为票据当事人的人，如背书人、保证人、参加付款人、预备付款人等。《票据法》第46条第（一）项规定，保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：

（一）表明“保证”的字样。本题中，丁的行为不是在票据上签章的票据行为，不属于票据保证，根本就不是票据法律关系的（非基本）当事人，丁只承担民法上的保证责任，D项错误，不当选。综上所述，本题正确答案为B。

30．某上市公司因披露虚假年度财务报告，导致投资者在证券交易中蒙受重大损失。关于对此承担民事赔偿责任的主体，下列哪一选项是错误的？

A．该上市公司的监事

B．该上市公司的实际控制人

C．该上市公司财务报告的刊登媒体

D．该上市公司的证券承销商

【考点】上市公司披露虚假信息的责任主体

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】《证券法》第69条规定，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。依据该条的规定，上市公司披露虚假信息的责任主体包括：第一，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员；第二，保荐人、承销的证券公司；第三，上市公司的控股股东、实际控制人。可见，上市公司财务报告的刊登媒体并不包括在内，C项是错误的，当选；ABD正确，不当选。

31．根据《保险法》规定，人身保险投保人对下列哪一类人员具有保险利益？

A．与投保人关系密切的邻居

B．与投保人已经离婚但仍一起生活的前妻

C．与投保人有劳动关系的劳动者

D．与投保人合伙经营的合伙人

【考点】人身保险的保险利益

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】《保险法》第31条规定了人身保险的保险利益，该条规定，投保人对下列人员具有保险利益：

（一）本人；

（二）配偶、子女、父母；

（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；

（四）与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。可见，投保人对被保险人具有保险利益的情形包括：第一，本人；第二，配偶、子女、父母；第三，其他与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；第四，与投保人有劳动关系的劳动者；第五，同意投保人为其订立合同的被保险人。A项中即使是关系密切的邻居，如果该邻居不同意也不具有保险利益，A项不当选；“与投保人已经离婚但仍一起生活的前妻”在法律上已经不是投保人的配偶，不具有保险利益，B项不当选；“与投保人合伙经营的合伙人”,如果合伙人不同意则不具有保险利益，D项不当选；与投保人有劳动关系的劳动者属于投保人对被保险人具有保险利益的情形，C项正确，当选。综上所述，本题正确答案为C。

32．辽沈公司因不能清偿到期债务而申请破产清算。法院受理后，管理人开始受理债权人的债权申报。对此，下列哪一债权人申报的债权属于应当受偿的破产债权？

A．债权人甲的保证人，以其对辽沈公司的将来求偿权进行的债权申报

B．债权人乙，以其已超过诉讼时效的债权进行的债权申报

C．债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报

D．某海关，以其对辽沈公司进行处罚尚未收取的罚款进行的债权申报

【考点】债权申报

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】《企业破产法》第51条第2款规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。据此，A项符合法律规定，当选；《企业破产法》并没有规定已超过诉讼时效的债权和罚款可以申报债权，因此不可能得到受偿，B、D不正确，不当选；《企业破产法》第53条规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。可见，因合同解除所产生的损害赔偿请求权可以申报债权并获得受偿，C项中“债权人丙，要求辽沈公司作为承揽人继续履行承揽合同进行的债权申报”意味着合同并没有解除，因此不属于可以申报的债权范围，C项不当选。综上所述，本题正确答案为A。

33．根据《合伙企业法》规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。关于此规定在合伙法原理上的称谓，下列哪一选项是正确的？

A．事实合伙

B．表见普通合伙

C．特殊普通合伙

D．隐名合伙

【考点】表见普通合伙

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】《合伙企业法》第76条规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。该条规定的是表见普通合伙，适用的是第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的情形，因此B项正确，当选；ACD错误，不当选。

34．关于合伙企业的利润分配，如合伙协议未作约定且合伙人协商不成，下列哪一选项是正确的？

A．应当由全体合伙人平均分配

B．应当由全体合伙人按实缴出资比例分配

C．应当由全体合伙人按合伙协议约定的出资比例分配

D．应当按合伙人的贡献决定如何分配

【考点】合伙企业的利润分配

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】《合伙企业法》第33条第1款规定了合伙企业的利润分配，该条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。可见，B项正确，ACD错误，本题正确答案为B。

35．张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？

A．张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼

B．张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼

C．张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议

D．张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议

【考点】人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理

【司法部答案】A

【参考答案】 A

【解析】关于人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理，规定在《人民调解法》的32、33条中，本题是对上述法条的综合的考察。根据《人民调解法》第32条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。因此，A项所言“张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼”是正确的，B项“张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼”错误。根据《人民调解法》第32条第2款的规定，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。而根据本题的题干可知，本题达成的赔偿协议还没有经过司法确认，所以，C选项错误。根据《人民调解法》第8条第2款的规定，人民调解委员会由委员三至九人组成，设主任一人，必要时，可以设副主任若干人。因此，D项所言“张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议”是错误的。综上所述，本题应选择A项。

36．王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A．法院违反了不告不理原则

B．法院适用裁判形式错误

C．法院违反了辩论原则

D．法院违反了处分原则

【考点】民事诉讼法的基本原则

【司法部答案】B

【参考答案】B

【解析】关于民事诉讼法的基本原则，规定在《民事诉讼法》第5、8、9、12、13、14、15条中。在民诉法上“不告不理原则”包括两层含义，第一层含义是从程序上看，没有原告的起诉，就没有人民法院的审理。第二层含义是从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。本题，王某已经向法院提起了诉讼，所以，A项所言“法院违反不告不理原则”是不正确的。根据《民事诉讼法》第140条第1款的规定，裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）财产保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。因此，驳回诉讼请求不属于裁定的适用范围，应当是判决驳回诉讼请求。所以，B项正确。根据《民事诉讼法》第12条的规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论，由题干“„„王某坚持见”可知，王某行使了辩论权，所以，C项错误。根据《民事诉讼法》第13条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据题干“„„王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由”。说明王某对自己的权利作出了处分，所以，D项错误。综上所述，本题应选择B项。

37．关于回避，下列哪一说法是正确的？

A．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定

B．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定

C．法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作

D．如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定

【考点】回避的决定主体

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】关于回避，规定在《民事诉讼法》第45、46、47、48条中，本题是对第47、48条的考察。根据《民事诉讼法》第47条的规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。因此，A项所言“当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定”是错误的，本题审判长的回避应该由院长决定。B项，考生应特别注意陪审员也属于审判人员，所以，陪审员的回避应由院长决定。因此，B项错误。D项所言“当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定”是错误的，翻译人员的回避，应当由审判长决定。根据《民事诉讼法》第48条的规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。因此，C项正确。综上所述，本题应选择C项。

38．关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？

A．审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决

B．陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决

C．合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定

D．审判人员的不同意见均须写入笔录

【考点】合议庭评议不同意见的处理

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于合议庭评议不同意见的处理，规定在《民事诉讼法》43条中。本题是对该条文的考察。根据《民事诉讼法》第43条的规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。A项所言“审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决”，错误。应少数服从多数，审判长也不例外。B项“陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决”错误，陪审员也属于审判人员，如果陪审员的意见形成多数的，“应当”按其意见判决。C项于法无据。D项正确。所以，本题的正确答案为D。

39．某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市 A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？

A．将案件退回甲市A区法院

B．将案件移送同级第三方法院管辖

C．报请乙市中级法院指定管辖

D．与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖

【考点】移送管辖和指定管辖

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于移送管辖和指定管辖，规定在《民事诉讼法》第36、37、38、39条中。本题是对第36条和37条的考察。根据《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。A项所言“将案件退回甲市A区法院”错误。B项，于法无据。根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。C项乙市中院不是甲市A区和乙市B区的共同上级法院，所以，C项错误。D项正确。所以，本题的正确答案为D。

40．甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？

A．“一通电脑行”为被告

B．甲为被告

C．甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号

D．甲乙丙戊四人为共同被告

【考点】个人合伙的诉讼主体资格

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】关于个人合伙的诉讼主体资格，规定在《民诉意见》第40条中。本题是对该条文的考察。根据《民诉意见》第40条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。结合本题来看，本题应以甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号，因此，C项正确。A、B、D项错误。综上所述，本题应选择C项。

41．甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？

A．甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼

B．甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位

C．甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力

D．任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权

【考点】第三人的诉讼权利和义务

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】关于第三人，规定在《民事诉讼法》第56条和《民诉意见》第65、66 条中，本题是对以上条文的综合考察。根据《民事诉讼法》第56条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此，A项正确。根据《民诉意见》第65条的规定，依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人„„。和《民诉意见》第66条的规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。所以，B项所言“甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位”是错误的。乙在法院判决他承担责任之前不具有当事人的诉讼地位，判决他承担责任之后，具有当事人的诉讼地位。C项“甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力”错误。参加之诉和本诉是两个独立的诉讼，甲是以本诉的当事人为共同被告参加到本诉当事人已经开始的诉讼中的，甲的诉讼行为对参加之诉产生效力，对本诉不产生效力。乙是无独立请求权第三人，他在诉讼中只是辅助一方进行诉讼的作用，对本诉的当事人不发生效力。所以，C项错误。根据《民诉意见》第66条的规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉„„所以，D项所言“任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权”是错误的，法院在判决乙承担责任的情况下，乙是有上诉权的。综上所述，本题的正确答案为A。

42．李某向A公司追索劳动报酬。诉讼中，李某向法院申请先予执行部分劳动报酬，法院经查驳回李某申请。李某不服，申请复议。法院审查后再次驳回李某申请。李某对复议结果仍不服，遂向上一级法院申请再审。关于上一级法院对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？

A．裁定再审

B．决定再审

C．裁定不予受理

D．裁定驳回申请

【考点】人民法院对再审申请的处理

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于人民法院对再审申请的处理，规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下称《审判监督解释》）第19条中，本题是对该条文的具体考察。根据《审判监督解释》第19条的规定，人民法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。据此可知，当事人申请再审的，法院有两种处理方式：一种是裁定再审；另一种是裁定驳回再审申请。结合本题选项来看，李某对复议结果“不服”申请再审是不符合申请再审的法定事由的，故法院应该裁定驳回申请。所以，A、B、C三项错误。本题的正确答案为D项。

43．甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产所在地法院起诉。法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？

A．裁定驳回起诉

B．裁定驳回诉讼请求

C．裁定将案件移送某仲裁委员会审理

D．法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理

【考点】仲裁的范围和仲裁协议的效力

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于仲裁的范围和仲裁协议的效力，规定在《仲裁法》第2、3、16、17、18、19、20条中。本题是对《仲裁法》第3条和第17条的考察。根据《仲裁法》第3条的规定，下列纠纷不能仲裁：

（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。和第17条第（一）项规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：

（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的„„。结合本题来看，甲、乙之间的遗产继承纠纷是不能约定仲裁的，甲、乙之间的约定无效。所以，本题法院应裁定仲裁协议无效，对案件继续审理。D项正确。A、B、C三项错误。综上所述，本题应选择D项。

44．关于法院对仲裁的司法监督的说法，下列哪一选项是错误的？

A．仲裁当事人申请财产保全，应当向仲裁机构申请，由仲裁机构将该申请移交给相关法院

B．仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回，此后以相同理由申请不予执行，法院不予支持

C．仲裁当事人在仲裁程序中没有提出对仲裁协议效力的异议，此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行，法院不予支持

D．申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中，法院可通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁

【考点】法院对仲裁的司法监督

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】本题是对《仲裁法解释》第26、27条和《仲裁法》第28条、第61条和《民诉意见》第278条的考察。根据《仲裁法》第28条第2款的规定，当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。因此，A项表述正确。根据《仲裁法解释》第26条的规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。因此，B项表述正确。

根据《仲裁法解释》第27条的规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。C选项表述正确。根据《仲裁法》第61条的规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。和《民诉意见》第278条的规定，依照民事诉讼法第二百一十七条第二款、第三款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。D项所言“申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中，法院可通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁”错误。因为申请不予执行仲裁裁决程序中，法院不能要求仲裁庭重新仲裁。本题是选非题，D选项符合题意，应选。

45．法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲10万元，并登报赔礼道歉。判决生效后，乙交付10万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？

A．不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决

B．允许，法院视为申请人撤销执行申请

C．允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章

D．允许，根据当事人协议内容制作调解书

【考点】执行和解

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】关于执行和解，规定在《民事诉讼法》第207条和《民诉意见》第266条中，本题是对《民事诉讼法》第207法条的考察。根据《民事诉讼法》第207条第1款的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。据此，C项正确。A、B、D三项错误。综上所述，本题应选择C项。

46．甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？

A．甲起诉丽都酒店，乙是第三人

B．甲起诉乙，丽都酒店是第三人

C．甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告

D．甲起诉丽都酒店，乙是共同被告

【考点】人身损害被告的确定

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于人身损害被告的确定，规定在《侵权责任法》第37条和《人身损害赔偿解释》第6中。本题是对上述法条的综合考察。根据《侵权责任法》第37条的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。和《人身损害赔偿解释》第6条第2款的规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。A项所言“甲起诉丽都酒店，乙是第三人”错误，乙也是侵权人。B项“甲起诉乙，丽都酒店是第三人”错误，丽都酒店未尽到安全保障义务，应是本案的被告，而不是第三人。C项“甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告”正确。D项“甲起诉丽都酒店，乙是共同被告”符合《人身损害赔偿解释》第6条第2款的规定，正确。所以，本题的正确答案为D。

47．张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后，张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审，在法院审查张某再审申请期间，检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式，下列哪一选项是正确的？

A．法院继续对当事人的再审申请进行审查，并裁定是否再审

B．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，并裁定是否再审

C．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，如不成立，再继续审查当事人的再审申请

D．法院直接裁定再审

【考点】检察院再审抗诉的效果

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于人民检察院再审抗诉的效果，规定在《民事诉讼法》第188条中，本题是对该法条的考察。根据《民事诉讼法》第188条的规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。结合本题来看，当事人申请再审和检察院抗诉发生了重合，对检察院的抗诉，法院是应当再审的。所以，本题法院应该直接裁定再审。D项正确。A项错误，因为法院在审查张某再审申请期间，检察院提出的抗诉，对于检察院的抗诉法院是应当再审的。对于本题而言，无论当事人的再审申请是否成立，法院都是应当再审的。所以，法院没有必要再对当事人的再审申请进行审查。B、C两项错误，因为法院对检察院的抗诉，应当再审。所以，本题的正确答案为D。

48．郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认

B．张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用

C．郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明

D．法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决

【考点】自认的法律效果

【司法部答案】C

【参考答案】C

【解析】关于自认的法律效果，规定在《证据规定》第8条和第67条中。本题是对第67条的考查。根据《证据规定》第67条的规定，第六十七条 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，A项、B项错误。C项正确。第一审民事案件，法院未经开庭审理，不得径行裁判。所以，D项错误。综上所述，本题应选C项。

49．甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？

A．丙银行只能以乙公司为被告起诉

B．丙银行只能以甲公司为被告起诉

C．丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉

D．丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉

【考点】执行标的异议中被告的确定

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于被告的确定和执行异议规定在《民事诉讼法》第108条、204条，《民事意见》第257、258、264条，和《执行规定》第70—75条中。本题是对以上法条的综合考察。根据《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据民事诉讼法的有关理论，民事诉讼当事人必须适格，也即必须是正当当事人。正当当事人，是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。结合本题来看，丙银行对甲公司强制执行乙公司的房产提出异议，这时，涉及到这三方的利益。丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉。综上所述，本题应选择D项。

50．红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案，A市B区法院受理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案应当由A市中级法院管辖。B区法院裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉。此时，红光公司向B区法院申请撤诉，获准。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．B区法院裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉

B．红光公司应当向A市中级法院申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉

C．B区法院应当待A市中级法院就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉

D．B区法院裁定准予撤诉后，二审法院不再对管辖权异议的上诉进行审查

【考点】管辖权异议裁定作出前原告申请撤诉的处理

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于管辖权异议裁定作出前原告申请撤诉的处理，规定在《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条中，本题是对该法条的直接考察。根据《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第2条的规定，在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。因此，D项正确。A、B、C三项错误。综上所述，本题应选择D项。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—90题，每题2分，共80分。

51．张某到王某家聊天，王某去厕所时张某帮其接听了刘某打来的电话。刘某欲向王某订购一批货物，请张某转告，张某应允。随后张某感到有利可图，没有向王某转告订购之事，而是自己低价购进了刘某所需货物，以王某名义交货并收取了刘某货款。关于张某将货物出卖给刘某的行为的性质，下列哪些说法是正确的？

A．无权代理

B．无因管理

C．不当得利

D．效力待定

【考点】代理

【司法部答案】AD

【参考答案】AD

【解析】《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题张某以王某名义交货并收取货款，属于无权代理，该行为对王某属于效力待定的合同，故AD正确。张某并没有为王某算计的意思，谈不上无因管理，B错误。王某和张某之间是正常买卖，故不存在不当得利的问题。C错误。

52．某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的？

A．当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益

B．当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算

C．当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩

D．诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行抗辩

【考点】诉讼时效抗辩

【司法部答案】ABD

【参考答案】ABD

【解析】《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。因此A正确。第4条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。C项忽略了但书的情形，故错误。第5条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。B正确。第22条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。D正确。

53．某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？

A．房屋应归甲所有

B．房屋应归乙所有

C．抵押合同有效

D．抵押权未成立

【考点】不动产物权变动

【司法部答案】BCD

【参考答案】BCD

【解析】《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此房屋的所有权是归乙所有。第31条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第187条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。乙将房屋抵押必须办理变更登记，否则不能发生相应的物权效力，故抵押权没有成立，D错误，没有发生物权效力不影响抵押合同的效力，所以抵押合同本身没有无效的情形，合同有效，C正确。

54．小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？

A．小贝对老马享有物权请求权

B．老马对小贝享有物权请求权

C．老马对小贝享有债权请求权

D．如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权

【考点】侵权

【司法部答案】AC

【参考答案】AC

【解析】小贝侵犯了老马的物权，因此承担侵权损害赔偿责任，为典型的债权请求权，所以C正确，B错误。小贝作为足球的所有人，享有请求老马返还原物的权利，即享有物权请求权，A正确。《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。小贝因侵权行为对老马承担赔偿的义务，但是老马对于足球的返还不是基于该义务，所以二者是两个法律关系，老马不能对足球行使留置权，D错误。

55．关于土地承包经营权的设立，下列哪些表述是正确的？

A．自土地承包经营合同成立时设立

B．自土地承包经营权合同生效时设立

C．县级以上地方政府在土地承包经营权设立时应当发放土地承包经营权证

D．县级以上地方政府应当对土地承包经营权登记造册，未经登记造册的，不得对抗善意第三人

【考点】土地承包经营权

【司法部答案】BC

【参考答案】BC

【解析】《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。BC正确。第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。可见D说法不正确的。本题应选BC。

56．某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的？

A．该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产

B．抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门

C．抵押登记可对抗任何善意第三人

D．如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定

【考点】浮动抵押

【司法部答案】AD

【参考答案】AD

【解析】《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。A项中的财产可以作为抵押财产。第189条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。B错误，C说法太绝对，错误。第196条规定，依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现；„„。借款到期未还，债权没有实现，因此抵押财产此时可以确定。

57．甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？

A．2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效

B．2008年10月15日债权让与对甲生效

C．2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元

D．2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

【考点】保证

【司法部答案】AB

【参考答案】AB

【解析】《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题债权转让发生在10月1日，此时债权让与在乙丙之间生效，但是对甲在通知时发生效力，故AB正确。第83条，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。甲的债权晚于转让的债权到期，因此不能主张抵销。C错误。《担保法解释》28条，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。因此丁不再承担保证债务。

58．甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？

A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付

【考点】债的保全

【司法部答案】AB

【参考答案】AB

【解析】《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《合同法解释一》第11条规定了 代位权的条件，要求债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。而人身伤害赔偿请求权就是专属债务人自身的债权，甲对丁不能行使代位权。B正确，C错误。债权人行使代位权的必要费用是债务人负担的，D表述不妥当，不选。被继承人的遗嘱处分财产导致债权人的债权得不到清偿，债权人甲可向法院请求撤销乙的遗赠，A正确。

59．甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的？

A．上述工程承包合同均无效

B．丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿

C．甲公司有权要求丁公司承担民事责任

D．法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得

【考点】建设工程合同

【司法部答案】BCD

【参考答案】BCD

【解析】《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此乙丙之间的分包合同是有效的，丙丁之间的分包合同无效的，故A错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。D正确。丙丁之间是违法分包而无效，丁公司存在过错导致损害，故甲可以要求丁公司承担相应的民事责任，C正确。丁公司操作失误造成的损失，存在过错，因此丙公司有权向其追偿，B正确。

60．甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以3,000元出售，除酬金外双方对其它事项未作约定。其后，乙将该仪器以3,500元卖给了丙，为此乙多支付费用100元。对此，下列哪些选项是正确的？

A．甲与乙订立的是居间合同

B．高于约定价格卖得的500元属于甲

C．如仪器出现质量问题，丙应向乙主张违约责任

D．乙无权要求甲承担100元费用

【考点】行纪合同

【司法部答案】BCD

【参考答案】BCD

【解析】《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本题显然不属于居间合同，而是行纪合同，即是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。A错误。第415条规定，行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。乙自己承担100元的费用，D正确。第418条规定，行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。B正确。421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。行纪人为合同当事人，故C正确。

61．关于保管合同和仓储合同，下列哪些说法是错误的？

A．二者都是有偿合同

B．二者都是实践性合同

C．寄存人和存货人均有权随时提取保管物或仓储物而无须承担责任

D．因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的，保管人承担严格责任

【考点】保管合同；仓储合同

【司法部答案】ABCD

【参考答案】ABCD

【解析】根据《合同法》第366条的规定，保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，根据《合同法》第381条的规定，仓储合同都是有偿的。因此，A是错误的。

根据《合同法》第367条的规定，保管合同自保管物交付时成立，即为实践性合同。根据《合同法》第382条的规定，仓储合同为诺成性合同。因此，B是错误的。

根据《合同法》第376条的规定，寄存人可以随时领取寄存物而无须承担责任。在仓储合同中，只有在当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的情况下，存货人才可以随时提取仓储物。因此，C是错误的。

严格责任是一种不以存在过错为要件的责任形态，其不要求主观上有过错，只要行为在客观上造成了危害后果，不论主观上处于何种心理状态，行为人都要对此结果承担责任。根据《合同法》第374条的规定，此处要区分保管是有偿还是无偿的，在有偿保管的情况下，只要因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人就应当承担损害赔偿责任，此时，保管人承担的严格责任。在无偿保管的情况下，保管人能够证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任，此时，保管人承担的是过错责任。因此，在保管合同中，不能笼统的说因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的，保管人承担严格责任，要区分有偿保管和无偿保管。在仓储合同中，根据《合同法》第394条的规定，保管人承担的严格责任。因此，D是错误的。

62．甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后，甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此，下列哪些选项是错误的？

A．甲、丙不得申请专利

B．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有

C．甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利

D．甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费

【考点】合作开发的成果归属

【司法部答案】BCD

【参考答案】BCD

【解析】《合同法》第340条规定，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。本题中，乙不同意申请专利但是并没有声明放弃其共有的专利申请权，因此依据规定，甲、丙不得申请专利，A项正确，不当选；BCD错误，当选。

63．甲影视公司将其摄制的电影《愿者上钩》的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下载该影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件，供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的？

A．丙网站的行为侵犯了著作权

B．丁的行为侵犯了著作权

C．甲公司已经丧失著作权人主体资格

D．乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人

【考点】著作权侵权

【司法部答案】BD

【参考答案】AD

【解析】《著作权法》第48条第（一）、（六）项规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；„„

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；„„。可见，未经著作权人许可通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权，A项正确，当选；未经与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权，乙网站属于与著作权有关的权利人，在其采取的技术防范被避开后，有权以自己名义起诉侵权行为人，D项正确，当选；《著作权法》第22条第1款第（一）项规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。学生丁利用该软件免费下载了《愿者上钩》供个人观看属于《著作权法》第22条第1款第（一）项规定的合理使用，并没有侵犯著作权，B项错误，不当选；《著作权法》第21条第3款规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。甲公司作为电影《愿者上钩》的著作权人，在保护期内其著作权当然受保护，甲公司并没有丧失著作权人主体资格，C项错误，不当选。综上所述，本题正确答案为AD。

64．商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依据下列哪些情形可享有优先权？

A．该外国同中国签订的协议

B．该外国同中国共同参加的国际条约

C．该外国同中国相互承认优先权

D．该外国同中国有外交关系

【考点】优先权

【司法部答案】ABC

【参考答案】ABC

【解析】《商标法》第24条第1款规定的是申请商标的优先权，该条规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。可见，享有优先权限于以下三种情形：第一，该外国同中国签订有协议；第二，该外国同中国共同参加有国际条约；第三，该外国同中国相互承认优先权。因此，ABC正确，当选；D项错误，不当选。

65．甲公司聘请乙专职从事汽车发动机节油技术开发。因开发进度没有达到甲公司的要求，甲公司减少了给乙的开发经费。乙于2007年3月辞职到丙公司，获得了更高的薪酬和更多的开发经费。2008年1月，乙成功开发了一种新型汽车节油装置技术。关于该技术专利申请权的归属，下列哪些选项是错误的？

A．甲公司

B．乙

C．丙公司

D．甲公司和丙公司共有

【考点】职务发明

【司法部答案】BCD

【参考答案】BCD

【解析】《专利法》第6条第1款规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。《专利法实施细则》第11条第1款规定，专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：„„

（三）退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。因此，调动工作后１年内作出的与其在原单位承担的本职工作有关的发明创造是职务发明创造，申请被批准后，单位为专利权人。本题中，乙于2007年3月辞职到丙公司，2008年1月开发出新型汽车节油装置技术，此时并没有超过1年，因此乙开发出的新型汽车节油装置技术仍然属于职务发明，申请专利的权利属于甲公司，申请被批准后，甲公司为专利权人。A项正确，不当选；BCD错误，当选。

66．甲、乙因离婚诉至法院，要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的投资。诉讼中，甲、乙经协商，甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处理，下列哪些选项是正确的？

A．其他三分之二以上合伙人同意转让的，乙取得合伙人地位

B．其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可对转让所得的财产进行分割

C．其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的，可对退伙财产进行分割

D．其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同意转让，乙依法取得合伙人地位

【考点】合伙企业财产份额的转让

【司法部答案】BCD

【参考答案】BCD

【解析】《合伙企业法》第22条第1款规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。本题中，是以甲的名义对丙合伙企业进行投资，因此乙属于“合伙人以外的人”，甲将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙的，应当经其他合伙人一致同意，A项错误，不当选；《合伙企业法》第23条规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。依据该条的规定，B项正确，当选；《合伙企业法》第45条规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：„„

（二）经全体合伙人一致同意；„„。《合伙企业法》第51条第1款规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。“其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意甲退伙或退还其财产份额的”意味着全体合伙人一致同意甲退伙，应当按照《合伙企业法》第51条第1款的规定对退伙财产进行分割，C项正确，当选；在合伙人对外转让财产份额时，如果其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意，也不行使优先受让权的，视为全体合伙人同意转让，第三人可以依法取得合伙人地位，D项正确，当选。综上所述，本题正确答案为BCD。

67．郭大爷女儿五年前病故，留下一子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活，尽了主要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系，但也不时从外地回来探望。郭大爷还有一丧失劳动能力的养子丁。郭大爷病故，关于其遗产的继承，下列哪些选项是正确的？

A．甲为第一顺序继承人

B．乙在分配财产时，可多分

C．丙无权继承遗产

D．分配遗产时应该对丁予以照顾

【考点】遗产分配

【司法部答案】ABCD

【参考答案】ABCD

【解析】在本题中，郭大爷的女儿先于郭大爷死亡，根据《继承法》第11条的规定，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代为继承，郭大爷女儿的儿子甲作为其晚辈直系血亲，可以代位继承其母亲及郭大爷女儿的份额。郭大爷的女儿属于第一顺序继承人，甲只是代替其母亲继承，因此，同样代替其母亲的继承序位，即属于第一顺序继承人。因此，A是正确的。

根据《继承法》第12条的规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。结合本题，女婿乙作为丧偶女婿，对郭大爷尽了主要赡养义务，在分配遗产时可以多分，B正确。

根据《继承法》第10条的规定，享有继承权的子女指的是具有抚养关系的继子女，本题中，继子丙与郭大爷没有形成抚养关系，因此，不属于继承人，无权继承郭大爷的遗产。因此，C是正确的。

根据《继承法》第10条的规定，郭大爷的养子丁具有继承人的资格。根据《继承法》第13条的规定，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。因此，D是正确的。

68．女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

A．侵害牛某的姓名权

B．侵害牛某的肖像权

C．侵害牛某的隐私权

D．侵害牛某的名誉权

【考点】人格权侵权

【司法部答案】CD

【参考答案】CD

【解析】根据《民法通则》第99条的规定，侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒等。在本体中，并不存在这些情形，因此，网名的行为并没有侵犯牛某的姓名权。因此，A是错误的。

根据《民法通则》第100条的规定，构成侵犯公民肖像权必须是以营利为目的使用公民的肖像，本题中的网民并没有该目的，因此，不构成对牛某肖像权的侵害。故B是错误的。

对于C选项中的隐私权，《侵权责任法》第2条已经将其作为一个独立的人格权加以保护。隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，本题中，网民收集和公开的私人信息，构成了对牛某隐私权的侵害。因此，C是正确的。

本题中，有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，属于捏造事实公然丑化他人人格的行为，根据《民通意见》第140条的规定，应当认定为侵害公民名誉权的行为。因此，D是正确的。

69．张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

【考点】人身损害赔偿

【司法部答案】ABCD

【参考答案】ABCD

【解析】根据《民法通则》第98条的规定，公民享有生命健康权。健康权为自然人享有保持生理机能正常及其健康状况不受侵犯的权利。生命权是指人身不受伤害和杀害的权利或得到保护以免遭伤害和杀害的权利。本题中，医院医生手术时误将张某一肾脏摘除，侵犯了张某的健康权，后来张某由于感染医治无效死亡，即医院侵犯了其生命权。因此，A是正确的。

根据《民事诉讼法》第136条第（一）的规定，在张某死亡的情况下，法院应当中止诉讼，等待继承人表明是否参加诉讼。本题中，张某的继承人有权继续参加诉讼，如果其决定继续参见诉讼，即继承了张某在诉讼中的权利，即继承了张某的医疗费赔偿请求权。因此，B是正确的。

根据《人身损害赔偿解释》第18条的规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。本题中，张某已经就医院赔偿精神损害赔偿金提起了诉讼，因此，张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权。故C是正确的。

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。D正确。注意这里区分第6条的规定。

70．甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的?

A．甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

B．甲公司承担赔偿责任，乙公司承担补充责任

C．甲公司和丙承担连带赔偿责任

D．丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任

【考点】被派遣工作人员造成损害的赔偿责任的承担

【司法部答案】ABCD

【参考答案】ABCD

【解析】根据《侵权责任法》第34条第2款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。结合本题，丙作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害，由接受劳务派遣的用工单位即乙公司承担侵权责任。乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。因此，劳务派遣单位甲也有过错，应当承担相应的补充责任。因此，本题的四个选项的表述都是错误的。故本题的答案为ABCD。

71．甲乙等六位股东各出资30万元于2004年2月设立一有限责任公司，五年来公司效益一直不错，但为了扩大再生产一直未向股东分配利润。2009年股东会上，乙提议进行利润分配，但股东会仍然作出不分配利润的决议。对此，下列哪些表述是错误的？

A．该股东会决议无效

B．乙可请求法院撤销该股东会决议

C．乙有权请求公司以合理价格收购其股权

D．乙可不经其他股东同意而将其股份转让给第三人

【考点】有限责任公司决议的无效或被撤销、股权转让、异议股东的股权收购请求权

【司法部答案】ABD

【参考答案】ABD

【解析】《公司法》第22条第1款规定了有限责任公司决议的无效，依据规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。《公司法》第75条第1款第（一）项规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的。结合上述规定，只有公司决议内容违反法律、行政法规的才无效，而公司法对是否分配利润没有作出强制性规定，即公司可以分配也可以不分配，当公司连续五年不向股东分配利润且公司该五年连续盈利的，对不分配利润决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，因此A项错误，当选；C项正确，不当选；依据《公司法》第22条第2款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。即股东可以请求法院撤销股东会决议的情形只有两种：第一，程序问题违反法律、行政法规或者公司章程；第二，实体问题违反公司章程。本题中，不分配利润的决议程序上并没有违反法律、行政法规或者公司章程的规定，内容上也没有违反公司章程的规定，因此股东不得请求人民法院撤销，只能请求公司以合理价格收购其股权，B项错误，当选；《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。可见，股东将其股份转让给第三人，应当经其他股东过半数同意，D项错误，当选。综上所述，本题正确答案为ABD。

72．甲乙丙三人共同组建一有限责任公司。公司成立后，甲将其20％股权中的5％转让给第三人丁，丁通过受让股权成为公司股东。甲、乙均按期足额缴纳出资，但发现由丙出资的机器设备的实际价值明显低于公司章程所确定的数额。对此，下列哪些表述是错误的？

A．由丙补交其差额，甲、乙和丁对其承担连带责任

B．丙应当向甲、乙和丁承担违约责任

C．由丙补交其差额，甲、乙对其承担连带责任

D．丙应当向甲、乙承担违约责任

【考点】非货币财产出资不实的责任

【司法部答案】ABD

【参考答案】ABD

【解析】《公司法》第31条规定了非货币财产出资不实的责任，该条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。可见，非货币财产出资不实的责任为：出资不实股东应当补交差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。本题中，出资不实的股东是丙，公司设立时的其他股东为甲和乙，因此应当由丙补交其差额，甲、乙对其承担连带责任，C项正确，不当选；丁只是后来加入到公司中的股东，无需承担连带责任，A项错误，当选；非货币财产出资不实的责任中并不存在违约责任，B、D项错误，当选。综上所述，本题正确答案为ABD。

73．关于股份有限公司的设立，下列哪些表述符合《公司法》规定？

A．股份有限公司的发起人最多为200人

B．发起人之间的关系性质属于合伙关系

C．采取募集方式设立时，发起人不能分期缴纳出资

D．发起人之间如发生纠纷，该纠纷的解决应当同时适用《合同法》和《公司法》

【考点】股份有限公司的设立

【司法部答案】ABD

【参考答案】ABD

【解析】《公司法》第79条规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。A项正确，当选；《公司法》第95条第（一）项规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。发起人签定的设立公司协议从性质上讲属于民事合伙合同，因而发起人之间的关系也就是合伙关系，每个成员都是发起人合伙中的一个成员。当公司不能依法成立时，对于设立公司行为所造成的后果，发起人要承担无限的连带责任，B项正确，当选；《公司法》并没有禁止募集设立股份有限公司时发起人分期缴纳出资，C项错误，不当选；发起人承担公司筹备事务，必须签订发起人协议，发起人协议具有合同约束力，某一发起人违反该协议的，应当对其他发起人承担违约责任，同时，发起人还应当遵守《公司法》的相关规定，D项正确，当选。综上所述，本题正确答案为ABD。

74．张某向陈某借款50万作为出资，与李某、王某成立一家普通合伙企业。二年后借款到期，张某无力还款。对此，下列哪些说法是正确的？

A．经李某和王某同意，张某可将自己的财产份额作价转让给陈某，以抵销部分债务

B．张某可不经李某和王某同意，将其在合伙中的份额进行出质，用获得的贷款偿还债务

C．陈某可直接要求法院强制执行张某在合伙企业中的财产以实现自己的债权

D．陈某可要求李某和王某对张某的债务承担连带责任

【考点】合伙企业与第三人的关系

【司法部答案】AC

【参考答案】AC

【解析】《合伙企业法》第22条第1款规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。“经李某和王某同意”意味着其他合伙人一致同意，因此张某可将自己的财产份额作价转让给陈某，A项正确，当选；《合伙企业法》第25条规定，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。可见，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，应当经其他合伙人一致同意，B项错误，不当选；《合伙企业法》第42条第1款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。依据该条的规定，合伙人个人的债权人在其债权得不到清偿时，既可以选择以合伙人从合伙企业中分取的收益用于清偿，也可以直接请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份用于清偿。C项正确，当选；合伙人个人的债务与合伙企业的债务不同，合伙企业的债务应当由合伙人承担连带责任，合伙人个人的债务应当由合伙人自己承担。本题中，陈某只是张某的债权人而不是合伙企业的债权人，因此不能要求李某和王某对张某的债务承担连带责任，D项错误，不当选。综上所述，本题正确答案为AC。

75．关于商事登记，下列哪些说法是正确的？

A．公司的分支机构应办理营业登记

B．被吊销营业执照的企业即丧失主体资格

C．企业改变经营范围应办理变更登记

D．企业未经清算不能办理注销登记

【考点】商事登记

【司法部答案】ACD

【参考答案】ACD

【解析】《公司法》第14条第1款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。可见，A项正确，当选；《公司法》第181条规定，公司因下列原因解散：„„

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；„„。《公司法》第184条规定，公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《公司法》第189条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。结合上述规定，企业被吊销营业执照后，并没有立即丧失主体资格，应当先进行清算，清算后要办理注销登记，注销登记之后才丧失主体资格，B项错误，不当选；企业未经清算的，相关的债权债务关系并没有解决，不能办理注销登记，D项正确，当选；《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。可见，企业改变经营范围应办理变更登记，C项正确，当选。综上所述，本题正确答案为ACD。

76．2005年10月5日，甲、乙签订房屋买卖合同，约定年底前办理房屋过户登记。乙签发一张面额80万元的转账支票给甲以支付房款。一星期后，甲提示银行付款。2006年1月中旬，甲到银行要求支付支票金额，但此时甲尚未将房屋登记过户给乙。对此，下列哪些说法是正确的？

A．尽管甲尚未履**屋过户登记义务，但银行无权拒绝支付票据金额

B．如甲向乙主张票据权利，因甲尚未办理房屋的过户登记，乙可拒付票据金额

C．如被银行拒付，甲可根据房屋买卖合同要求乙支付房款

D．如该支票遗失，甲即丧失票据权利

【考点】支票的付款日期、票据抗辩、票据丧失及其救济

【司法部答案】AC

【参考答案】BC

【解析】《票据法》第90条规定，支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。第91条规定，支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款；异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。本题中，甲在乙签发支票一星期后，提示银行付款，但在2006年1月中旬，甲到银行要求支付支票金额，违反了见票即付的规定，故银行有权拒绝支付票据金额，A选项错误。尽管银行有权拒绝支付票据金额，但出票人仍应当对持票人承担票据责任，甲可根据房屋买卖合同要求乙支付房款，C选项正确。第93条规定，支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。支票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条、第二十六条关于汇票的规定。第13条后两款规定，票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。本题中，甲乙是有直接债权债务关系的当事人，如甲向乙主张票据权利，乙可以因甲尚未办理房屋的过户登记，拒付票据金额，B选项正确。第15条规定，票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。可见，如该支票遗失，甲可通过办理挂失止付等方式依法维护自己的权利，并不丧失票据权利，D选项错误。

77．2007年7月，陈某为其母投保人身保险时，为不超过保险公司规定的承保年龄，在申报被保险人年龄时故意少报了二岁。2009年9月保险公司发现了此情形。对此，下列哪些选项是正确的？

A．保险公司有权解除保险合同，但需退还投保人已交的保险费

B．保险公司无权解除保险合同

C．如此时发生保险事故，保险公司不承担给付保险金的责任

D．保险人有权要求投保人补交少交的保险费，但不能免除其保险责任

【考点】虚报被保险人年龄的法律后果

【司法部答案】BD

【参考答案】BD

【解析】《保险法》第32条规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。第16条第3款、第6款规定，前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。可见，本题中，合同成立已超过两年，保险人不得解除合同，发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人有权要求投保人补交少交的保险费。AC选项错误，BD选项正确，78．甲为其妻乙投保意外伤害保险，指定其子丙为受益人。对此，下列哪些选项是正确的？

A．甲指定受益人时须经乙同意

B．如因第三人导致乙死亡，保险公司承担保险金赔付责任后有权向该第三人代位求偿

C．如乙变更受益人无须甲同意

D．如丙先于乙死亡，则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承

【考点】受益人的确定、向第三者追偿、受益人的变更、保险金的继承

【司法部答案】ACD

【参考答案】ACD

【解析】《保险法》第39条前两款规定，人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。故甲指定受益人时须经乙同意，A选项正确，当选。第46条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。故如因第三人导致乙死亡，保险公司承担保险金赔付责任后无权向该第三人代位求偿，B选项错误，不当选。第41条规定，被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后，应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。投保人变更受益人时须经被保险人同意。可见，法律并未规定被保险人变更受益人时要经投保人同意，故如乙变更受益人无须甲同意，C选项正确，当选。第42条第1款第（二）项规定，被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：

（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的； 故如丙先于乙死亡，则出现保险事故时保险金作为乙的遗产由甲继承，D选项正确，当选。

79．关于破产清算、重整与和解的表述，下列哪些选项是正确的？

A．债务人一旦被宣告破产，则不可能再进入重整或者和解程序

B．破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请

C．即使债务人未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序

D．重整是破产案件的必经程序

【考点】破产清算、重整、和解

【司法部答案】ABC

【参考答案】ABC

【解析】《企业破产法》第70条规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。第95条第1款规定，债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。可见，债务人一旦被宣告破产，则不可能再进入重整或者和解程序，A选项正确。破产案件受理后，只有债务人才能提出和解申请，B选项正确。第2条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。可见，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，即使未出现现实的资不抵债情形，也可申请重整程序，C选项正确。第7条规定，债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。可见，重整并非破产案件的必经程序，D选项错误。

80．二审法院审理继承纠纷上诉案时，发现一审判决遗漏另一继承人甲。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A．为避免诉讼拖延，二审法院可依职权直接改判

B．二审法院可根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定撤销原判决发回重审

C．甲应列为本案的有独立请求权第三人

D．甲应是本案的共同原告

【考点】继承一审案件遗漏诉讼参加人的处理

【司法部答案】BD

【参考答案】 BD

【解析】关于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人的处理方式，规定在《民诉意见》183条。本题是对上述条文的直接考察。根据《民诉意见》183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。因此，B选项表述是正确的；而A项“二审法院可依职权直接改判”不正确，因为对于遗漏的当事人，二审法院直接改判侵犯了其上诉权，A项错误。

本题为继承纠纷案件，涉及到必要共同诉讼人的追加问题，根据《民诉意见》54条规定，在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。虽然本题中甲是被遗漏的当事人，但是他是另一继承人，因此仍然应当将其作为共同原告追加。D项正确。C项错误。综上所述，本题应当选择BD。

81．关于仲裁调解，下列哪些表述是正确的？

A．仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书

B．对于事实清楚的案件，仲裁庭可依职权进行调解

C．仲裁调解达成协议的，经当事人、仲裁员在协议上签字后即发生效力

D．仲裁庭在作出裁决前可先行调解

【考点】仲裁调解

【司法部答案】AD

【参考答案】 AD

【解析】关于仲裁调解，规定在《仲裁法》

51、52条。本题是对该条文的综合考察。根据《仲裁法》51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。可以看出A项所言“仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议制作调解书或根据协议结果制作裁决书”以及D项所言“仲裁庭在作出裁决前可先行调解”是法条的明文规定，因此A、D两项正确。

仲裁调解中，法条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。那么就是说仲裁庭对于调解的启动有两种：一是仲裁庭自行调解，二是当事人自愿调解。对于仲裁庭自行调解的案件即使事实不清楚，仲裁庭仍然可以调解，法条并没有限制仲裁庭先行调解的案件要限于事实清楚，因此B项表述错误。

根据《仲裁法》52条规定，调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。结合本题，一份具有法律效力的仲裁调解书要由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，同时要当事人签收，也即是说当事人要接收这份调解书，并不是简单的签字即可。因此C项错误。综上所述，本题答案ABD。

82．关于再审程序的说法，下列哪些选项是正确的？

A．在再审中，当事人提出新的诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的告知另行起诉

B．在再审中，当事人增加诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定发回重审

C．按照第一审程序再审案件时，经法院许可原审原告可撤回起诉

D．在一定条件下，案外人可申请再审

【考点】 再审案件的审理

【司法部答案】CD

【参考答案】 CD

【解析】 关于再审的审理的部分问题，规定在《审判监督程序解释 》5条、35条。

根据《审判监督程序解释 》33条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。„„,因此，在再审中，当事人提出新的诉讼请求，增加新的诉讼请求，都不是再审案件的审理范围。因此法院不应当对其进行调解，AB错误

根据《审判监督程序解释 》第35条规定，按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。因此C项所言“按照第一审程序再审案件时，经法院许可原审原告可撤回起诉”表述正确。

根据《审判监督程序解释 》5条规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。可以看出，D项所言“在一定条件下，案外人可申请再审”表述正确。综上所述，本题选择CD。

83．周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？

A．直接证据

B．间接证据

C．书证

D．物证

【考点】 证据分类与证据种类

【司法部答案】AD

【参考答案】 AD

【解析】关于证据的种类，规定在《民事诉讼法》63条，本题是对证据理论的综合考查。依据证据与案件主要事实的证明关系，将证据划分为直接证据与间接证据。这里所说的证明关系，是指证据对案件主要事实是以直接证明还是间接证明的方式起证明作用。直接证据与案件主要事实的证明关系是直接的，单独一个直接证据可以不依赖于其他证据，以直接证明的方式对案件的主要事实起到证明作用。间接证据与案件主要事实的证明，必须与其他证据结合起来，以推论的方式即间接证明的方式起证明作用。单独一个间接证据不能直接证明案件的主要事实，它只能证明案件事实中的某一情节片断，同其他证据结合起来才能查明案件主要事实。结合本题，本纠纷要证明的案件事实就是工具书损毁，因此被毁损的图书直接证明了这一案件事实，因此他是直接证据。

书证与物证：物证，是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹，如指纹、脚印、笔迹、犯罪工具等。书证，是指以其上的文字、符号、图画等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。物证与书证的不同在于：物证是以其外部的特征、存在的场所或者物质的属性对案件起证明作用，而书证则是以其记载的内容或者表达的思想来对案件起证明作用的。一个记载着文字、符号、图画等内容的物品，如果是以其记载的内容或者表达的思想来证明案件事实，则是书证；如果不是如此，而是仅仅以其外部形态、物质属性等来证明案件事实，则是物证。本题中，被损毁图书并不是以其内容证明案件事实的，而是以其破损的外部形态证明案件事实，因此它为物证，D项正确，C项错误。综上所述，本题选择AD。

84．甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同，约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B法院起诉。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A．双方达成的仲裁协议无效

B．双方达成的管辖协议有效

C．如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委员会可对该案进行仲裁

D．如甲公司向B法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当驳回甲公司的起诉

【考点】 仲裁协议的效力

【司法部答案】ABC

【参考答案】 AC

【解析】关于仲裁协议效力的问题，规定在《仲裁法解释》第7条，关于法院应诉管辖的问题规定于《仲裁法》26条，本题是仲裁法解释第7条的直接考察。根据《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。本题中，甲公司与乙公司约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B法院起诉，这里仲裁协议原则上是无效的；同时法条又规定了除外情形，也即“如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委员会可对该案进行仲裁”，因此，A、C正确。B项错误。

对于法院的应诉管辖，《仲裁法》26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。这里，另一方当事人在首次开庭前提交的是仲裁协议，而不是对于法院管辖的异议，法院“驳回甲公司的起诉”于法无据。因此，D项错误。综上所述，本题选择AC。

85．住所位于我国A市B区的甲公司与美国乙公司在我国M市N区签定了一份买卖合同，美国乙公司在我国C市D区设有代表处。甲公司因乙公司提供的产品质量问题诉至法院。关于本案，下列哪些选项是正确的？

A．M市N区法院对本案有管辖权

B．C市D区法院对本案有管辖权

C．法院向乙公司送达时，可向乙公司设在C市D区的代表处送达

D．如甲公司不服一审判决，应当在一审判决书送达之日起十五日内提起上诉

【考点】 涉外案件的管辖与上诉

【司法部答案】ABCD

【参考答案】 ABCD

【解析】关于涉外案件的管辖与上诉等问题规定在《民事诉讼法》241、245条以及《民诉意见》311条。根据《民事诉讼法》241条规定 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。因此本题中的买卖纠纷案件，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖，结合题目，M市N区为合同签订地；C市D区为代表机构住所地；这两地法院均有管辖权，因此，AB正确。

根据《民事诉讼法》245条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：„„

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；„„，因此C项所言，“法院向乙公司送达时，可向乙公司设在C市D区的代表处送达”正确。

根据《民诉意见》311条规定，当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。本题中，甲公司为居住在我国领域内的，适用第一百四十七条所规定的期限，上诉期为15天，D项正确。综上所述，本题选择ABCD。

86．甲公司因与乙公司合同纠纷申请仲裁，要求解除合同。某仲裁委员会经审理裁决解除双方合同，还裁决乙公司赔偿甲公司损失六万元。关于本案的仲裁裁决，下列哪些表述是正确的？

A．因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可申请撤销超出甲公司请求部分的裁决

B．因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可向法院提起诉讼

C．因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可向法院申请再审

D．乙公司可申请不予执行超出甲公司请求部分的仲裁裁决

【考点】 申请撤销仲裁裁决的事由

【司法部答案】AD

【参考答案】 AD

【解析】关于申请撤销仲裁裁决，规定在《仲裁法解释》19条，《民诉意见》277、278条；

根据《仲裁法解释》19条规定，当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。A项所言，“乙公司可申请撤销超出甲公司请求部分的裁决”表述正确。

根据《民诉意见》277条规定，仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。278条规定，依照民事诉讼法第二百一十七条第二款、第三款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。对于仲裁裁决。由此可见，对于仲裁机构裁决的事项部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行，因此，D项所言“乙公司可申请不予执行超出甲公司请求部分的仲裁裁决”正确。但是，只有在法院裁定不予执行仲裁裁决以后，当事人才可以选择向法院提起诉讼，而不是仅仅基于因仲裁裁决超出了当事人请求范围，就可以直接向法院起诉，仲裁具有一裁终局的特性，因此B项错误。

申请再审的对象为已经发生法律效力的判决裁定，并不包括仲裁裁决，因此C项“因仲裁裁决超出了当事人请求范围，乙公司可向法院申请再审”于法无据，C项错误。综上所述，本题选择AD。

87．关于适用简易程序的表述，下列哪些选项是正确的？

A．基层法院适用普通程序审理的民事案件，当事人双方可协议并经法院同意适用简易程序审理

B．经双方当事人一致同意，法院制作判决书时可对认定事实或者判决理由部分适当简化

C．法院可口头方式传唤当事人出庭

D．当事人对案件事实无争议的，法院可不开庭迳行判决

【考点】 简易程序

【司法部答案】ABC

【参考答案】ABC

【解析】关于简易程序，规定在《民事诉讼法》144、145条以及《简易程序规定》2条、6条、32条。本题是对法条的综合考查。根据《简易程序规定》2条规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。A项所言正确。

根据《简易程序规定》32条规定，适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：„„

（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。因此D项所言，“经双方当事人一致同意，法院制作判决书时可对认定事实或者判决理由部分适当简化”正确。

根据《简易程序规定》第6条规定，原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。因此C项中，“法院可口头方式传唤当事人出庭”表述正确。

对于简易程序审理的案件，《民事诉讼法》第145条规定了简易程序审理案件的审理方式为由审判员一人独任审理，法条并没有规定简易程序审理的案件可以不开庭径行判决，因此D项所言，“法院可不开庭迳行判决”，于法无据，D项错误。综上所述，本题选择ABC。

88．王某与钱某系夫妻，因感情不合王某提起离婚诉讼，一审法院经审理判决不准予离婚。王某不服提出上诉，二审法院经审理认为应当判决离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。关于二审法院的判决，下列哪些选项违反了《民事诉讼法》的原则或制度？

A．处分原则

B．辩论原则

C．两审终审制度

D．回避制度

【考点】 民事诉讼法基本原则

【司法部答案】ABC

【参考答案】 ABC

【解析】关于二审对于离婚案件的处理，规定在《民诉意见》185条，本题是通过法条考查考生对于民诉基本原则的理解。

根据《民诉意见》185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。而题目中，二审法院直接作出了判决，该行为在违法法条直接规定的同时违反了民事诉讼法的基本原则。

一、处分原则。根据《民事诉讼法》第13条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。结合题干，对于“财产分割与子女抚养问题”当事人具有处分权，而二审法院却将其判决，违反了当事人的处分权。

二、两审终审制度。在民事诉讼法上，两审终审是指一个案件最多经过两次审判就告终结的制度。就是说，地方各级人民法院按照审判管辖的规定对第一审刑事案件作出判决或裁定后，依法享有上诉权的人如果不服，可以在法定期限内向上一级人民法院提出上诉；同级人民检察院认为判决、裁定确有错误时，有权在法定期限内向上一级人民法院提出抗诉。上一级人民法院按照第二审程序对案件进行审理后所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定，任何人都无权再提出上诉，同级人民检察院也无权再提出抗诉。本题中，对于“财产分割与子女抚养问题”二审直接作出判决，剥夺了当事人的上诉权，损害当事人的审级利益，违反了两审终审制度。

三、辩论原则。根据我国民事诉讼法第12条的规定，民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程。原告起诉后，被告即可答辩，起诉与答辩构成了一种辩论。在诉讼的各个阶段和各个过程中，当事人双方均可通过法定的形式，开展辩论。本题中，对于二审法院直接在二审判决中对财产与子女抚养问题做出判决，剥夺了王某对财产与子女抚养问题发表看法，陈述自己的主张和根据，进行反驳和答辩的权利，直接产生的判决结果自然违反了当事人的辩论权。因此C项违反辩论原则正确。

本题中并没有涉及回避制度，综上所述，本题选择ABC。

89．关于支付令，下列哪些说法是正确的？

A．法院送达支付令债务人拒收的，可采取留置送达

B．债务人提出支付令异议的，法院无需审查异议理由客观上是否属实

C．债务人收到支付令后不在法定期间提出异议而向法院起诉的，不影响支付令的效力

D．支付令送达后即具有强制执行力

【考点】 督促程序中的支付令

【司法部答案】AB

【参考答案】AB

【解析】关于督促程序中的支付令，规定在《民事诉讼法》193条、《民诉意见》第220条、221条、223条。本题是对法条的综合考察。

根据《民诉意见》220条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。因此，A项所言，“法院送达支付令债务人拒收的，可采取留置送达”表述正确。

根据《民诉意见》221条规定，依照民事诉讼法第一百九十四条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。„„；因此，法院对于支付令无需实质审查，也就是说无需审查异议理由客观上是否属实，B项正确。

根据《民诉意见》223条规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。注意此处法条明确规定了是向其他法院起诉的，不影响支付令效力，也即是说当事人向发出支付令的法院提出诉讼，可以构成支付令异议的一种形式，因此C项所言，“„„向法院起诉的„„”，并不准确，C项错误。

根据《民事诉讼法》193条第二款、第三款规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。可以看出，支付令送达之后并不是立即就发生强制执行的效力，而是要经过15日的异议期，在15日之内，债务人不履行又不提出异议的，支付令才具有被申请强制执行的效力。因此，D项错误。综上所述，本题选择AB项。

90．根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，关于执行程序中的当事人，对下列哪些事项可享有异议权？

A．法院对某案件的执行管辖权

B．执行法院的执行行为的合法性

C．执行标的的所有权归属

D．执行法院作出的执行中止的裁定

【考点】 执行中当事人的异议权

【司法部答案】AB

【参考答案】AB

【解析】关于执行中当事人的异议权，规定在《执行程序若干问题解释》第3条，《民事诉讼法》第202条、204条，本题是对法条的综合考察。

根据《执行程序若干问题解释》第3条规定，人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出„„，由此可见，当事人可以对法院的执行管辖权提出异议，A项正确。

根据《民事诉讼法》第202条规定 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。„„.。可见，当事人可以对执行法院的执行行为的合法性提出异议，B项正确。

根据《民事诉讼法》204条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，„„。可以看出，对于执行标的的异议提出主体是案外人，而不是当事人，因此，C项错误。

对于执行法院作出的执行中止的裁定，法律没有规定当事人享有异议权，因此D项于法无据。D项错误。综上所述，本题选择AB。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91—100题，每题2分，共20分。

（一）甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1,000部，每部单价1,000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1,100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答91—93题。

91．关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是：

A．请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元

B．请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元

C．请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元

D．请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元

【考点】定金和违约金

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】 《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。AB排除。《担保法解释》第91条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。因此本题答案为D

92．关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是：

A．乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务

B．乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务

C．乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金

D．乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务

【考点】违约金和继续履行

【司法部答案】AC

【参考答案】AC

【解析】《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此迟延履行违约金和继续履行是可以并存的，AC错误，B正确。第110条，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：„„

（三）债权人在合理期限内未要求履行。债权人也有权利进行选择，所以D正确。

93．关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是：

A．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任

B．如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任

C．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

D．如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任

【考点】违约责任

【司法部答案】BC

【参考答案】BC

【解析】《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本题中甲乙之间，乙丙之间有合同关系，因此乙丙之间的违约责任只能乙丙之间承担，和甲无关，故BC正确，AD排除。

（二）甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。请回答94—96题。

94．关于子公司设立问题，下列说法正确的是：

A．子公司的名称中应当体现甲公司的名称字样

B．子公司的营业地可不同于甲公司的营业地

C．甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清

D．子公司的组织形式只能是有限责任公司

【考点】子公司的设立

【司法部答案】BCD

【参考答案】BCD

【解析】《公司法》第14条第2款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

母公司与子公司是按照一个公司与另外一个公司的管辖和依赖关系（一个公司对另一个公司的控制与支配关系）所进行的分类。

（1）母公司，是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议能够控制或支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。特点：①母公司的最根本特征并非是否持有子公司的股份，而是是否参与子公司的业务经营。换言之，如果一个公司通过拥有另一公司的相对多数股份，能够对其加以实际控制，或通过协议实际控制另一公司经营，则前者为母公司，后者为子公司。②绝对控股和相对控股。母公司往往无须持有半数以上的股份即可取得对该公司的实际控制权。③母公司具有法人资格。

（2）子公司，是指一定数额的股份（通常为半数以上，但有时无须达到半数）被另一公司持有或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司是相对于母公司而言的，是独立于母公司而存在的独立主体。子公司的特征为：①对于公司有控制权的公司是母公司。子公司的重大事项，尤其是董事会的组成，由母公司决定。实践中，子公司在人事安排、经营计划、财务等方面都要受到母公司的制约。②子公司虽被母公司控制，但它仍是独立法人，有自己的独立人格，这是子公司与分公司的本质区别。

子公司的独立性：①拥有独立的公司名称和公司章程；②具有独立的组织机构；③拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算；④以自己的名义开展经营活动，从事各类民事活动；⑤独立承担公司行为所带来的一切后果和责任。

综上所述，本题中，子公司的名称中不需体现甲公司的名称字样，A选项错误。子公司有自己独立的组织机构，营业地可不同于甲公司的营业地，B选项正确。《公司法》第58条规定，一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。甲公司欲单独出资设立一家子公司，属于一人有限责任公司，故子公司的组织形式只能是有限责任公司，D选项正确。第59条第1款规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。故甲公司对子公司的注册资本必须在子公司成立时一次足额缴清，C选项正确。

95．关于子公司的组织机构与经营管理，下列说法正确的是：

A．子公司不设董事会，可任命一名执行董事

B．子公司可自己单独出资再设立一家全资子公司

C．子公司的法定代表人应当由甲公司的法定代表人担任

D．子公司的经营范围不能超过甲公司的经营范围

【考点】子公司的组织机构、经营管理

【司法部答案】AB

【参考答案】AB

【解析】分析同94题，由于子公司是独立的法律主体，故其适用于《公司法》对于公司的一般规定。《公司法》第51条第1款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。可见，子公司若为股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，则可不设董事会，任命一名执行董事，A选项正确。第59条第2款规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。可见，法律并未禁止法人投资设立的一人有限责任公司投资设立新的一人有限责任公司，故子公司可自己单独出资再设立一家全资子公司，B选项正确。第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。故子公司的法定代表人依照公司章程的规定，由子公司的董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记，不须由甲公司的法定代表人担任，C选项错误。第12条规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。可见，子公司的经营范围不受母公司经营范围的限制，D选项错误。

96．关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是：

A．子公司的财产所有权属于甲公司，但由子公司独立使用

B．当子公司财产不足清偿债务时，甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任

C．子公司具有独立法人资格

D．子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行

【考点】子公司的财产性质、法律地位、法律责任

【司法部答案】CD

【参考答案】CD

【解析】分析同94题，由于子公司是独立的法律主体，故本题中，子公司的财产所有权属于子公司，由其独立使用，A选项错误。当子公司财产不足清偿债务时，甲公司不需对子公司的债务承担补充清偿责任，B选项错误。子公司具有独立法人资格，进行诉讼活动时以自己的名义进行，CD选项正确。

（三）丙承租了甲、乙共有的房屋，因未付租金被甲、乙起诉。一审法院判决丙支付甲、乙租金及利息共计10,000元，分五个月履行，每月给付2,000元。甲、乙和丙均不服该判决，提出上诉：乙请求改判丙一次性支付所欠的租金10,000元。甲请求法院判决解除与丙之间租赁关系。丙认为租赁合同中没有约定利息，甲、乙也没有要求给付利息，一审法院不应当判决自己给付利息，请求判决变更一审判决的相关内容。丙还提出，为修缮甲、乙的出租房自己花费了3,000元，请求抵销部分租金。根据上述事实，请回答97—100题。

97．关于一审法院判决丙给付甲、乙利息的做法，下列说法正确的是：

A．违背了民事诉讼的处分原则

B．违背了民事诉讼的辩论原则

C．违背了民事诉讼的当事人诉讼权利平等原则

D．违背了民事诉讼的同等原则

【考点】 民事诉讼法基本原则

【司法部答案】A

【参考答案】A

【解析】关于民事诉讼法的基本原则，规定在《民事诉讼法》第5、8、12、13条。本题是对基本原则法条以及理论的综合考察。

根据《民事诉讼法》第13条规定的处分原则，是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，对于权利可行使，也可以放弃。在民事诉讼中，当事人处分的权利对象多种多样，但无非两大类：一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。对实体权利的处分主要表现其中之一为：诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。结合本题，甲、乙可以自由选择是否要求丙承担利息，而法院在甲乙没有请求的情况下，擅自作出判决，违反了当事人的处分权利。A项正确。

根据我国民事诉讼法第12条的规定，民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。本题中并没有体现出，法院剥夺当事人辩论权的做法，因此，B项错误。

根据我国民事诉讼法第8条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。包含以下几方面的内容：1．双方当事人的诉讼地位完全平等。2．双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利。3．对当事人在适用法律上一律平等。本题中，法院并没有侵害当事人的诉讼权利，因此C项错误。

根据我国民事诉讼法第5条第1款规定：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。这一规定表明，我国法律对在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织，赋予他们同我国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利义务，这就是同等原则。也就是说，我国民事诉讼法给予在人民法院起诉、应诉的外国人、无国籍人、外国企业和组织的，是与中华人民共和国公民、法人和其他组织同样的待遇。本题中并未出现外国人和无国籍人，因此可以很轻易的排除D项。综上所述，本题选择A。

98．关于二审中当事人地位的确定，下列选项正确的是：

A．丙是上诉人，甲、乙是被上诉人

B．甲、乙是上诉人，丙是被上诉人

C．乙、丙是上诉人，甲是被上诉人

D．甲、乙、丙都是上诉人

【考点】 上诉案件当事人的确定

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于上诉案件中，上诉人与被上诉人的地位确定，规定在《民诉意见》176、177条，本题是对法条的直接考察。根据《民诉意见》176条的规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。本题中，原告被告双方当事人均提出了上诉，因此，甲、乙、丙都是上诉人。D项正确。

99．关于甲上诉请求解除与丙的租赁关系，下列选项正确的是：

A．二审法院查明事实后直接判决

B．二审法院直接裁定发回重审

C．二审法院经当事人同意进行调解解决

D．甲在上诉中要求解除租赁关系的请求，须经乙同意

【考点】 二审中增加诉讼请求的情况

【司法部答案】CD

【参考答案】CD

【解析】关于二审中增加诉讼请求的情形，规定在《民诉意见》184条。本题是对法条的综合考察。根据《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。这主要是考虑当事人的审级利益以及当事人的处分权，因此，对于二审中增加诉讼请求的情况，法院不能直接改判或者直接裁定发回重审，而是要经过当事人调解，调解不成的告知当事人另行起诉。AB错误。C正确。

因为房屋为甲乙共有，乙对于租赁关系的解除同样具有处分权，因此甲在上诉中要求解除租赁关系的请求，须经乙同意。否则会损害乙的利益。D正确。

100．关于丙提出用房屋修缮款抵销租金的请求，二审法院正确的处理办法是：

A．查明事实后直接判决

B．不予审理

C．经当事人同意进行调解解决，调解不成的，发回重审

D．经当事人同意进行调解解决，调解不成的，告知丙另行起诉

【考点】 二审中提出反诉的处理方法

【司法部答案】D

【参考答案】D

【解析】关于二审中提出反诉的情形，规定在《民诉意见》184条。本题是对法条的综合考察。根据《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。结合本题，本案为房屋租赁纠纷，甲乙起诉丙欠缴租金，丙提出用房屋修缮款抵销租金的请求，符合反诉的构成条件，故丙在二审中提出反诉，按照民事诉讼法184条，应当经当事人同意进行调解解决，调解不成的，告知丙另行起诉，因此，D项所言正确。

第二篇：2010年司法考试卷四试题答案解析

2010年司法考试卷四试题答案解析

一、（本题20分）

材料 据新华社2009年12月18日电：中共中央政治局常委、中央政法委书记***在18日下午召开的全国政法工作电视电话会议上强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作﹡，推动政法工作全面发展进步，确保国家安全和社会和谐稳定，为经济社会又好又快发展提供更加有力的法治保障。

注﹡三项重点工作

① 深入推进社会矛盾化解，抓源头，清积案，建机制，强基层，努力化解老矛盾，有效预防新矛盾，进一步形成依法有序表达诉求、及时有效解决问题的社会环境。

② 深入推进社会管理创新，解决好流动人口服务管理、特殊人群帮教管理、社会治安重点地区综合治理、网络虚拟社会建设管理、社会组织管理服务等问题，进一步完善与社会主义市场经济体制相适应的社会管理体系。

③ 深入推进公正廉洁执法，在提高执法能力、细化执法标准、强化执法管理监督、加强政法机关党的建设上取得新进步，进一步提高开放、透明、信息化条件下的执法公信力，切实维护社会公平正义。

问题

请结合当前政法领域的三项重点工作，谈谈你对社会主义法治理念的依法治国基本内涵的理解。

答题要求

1．观点正确，表述完整、准确；

2．无观点和论述，照搬材料原文不得分；

3．不少于400字。

【参考答案】

【定概念】社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法治体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成，其中，依法治国是核心内容。依法治国的基本内涵包括人民民主、法制完备，树立宪法法律权威和权力制约四个方面。人民民主是依法治国的政治基础，法制完备是法治国家的重要标志，树立宪法和法律权威是依法治国的必然要求，权力制约是依法治国的关键环节。

【说联系】政法领域的三项重点工作和社会主义法治理念关系密切，相辅相成，缺一不可。政法领域的三项重点工作对社会主义法治理念有重大的影响，社会主义法治理念对政法领域的三项重点工作有指导作用。同样，社会主义法治理念对政法领域的三项重点工作有独立的反作用，政法领域的三项重点工作对社会主义法治理念有促进作用。因此，政法领域的三项重点工作的水平的好坏决定了社会主义法治理念的发展的好坏。

【抄材料】在材料中，***同志强调，要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，全面贯彻落实党的十七大、十七届四中全会和中央经济工作会议精神，抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作，在政法领域深入推进三项重点工作，是党中央在深刻分析国际国内形势及当前社会矛盾作出的战略决策，是当前和今后一段时间推进政法工作的关键环节。

【喊口号】在政法工作领域深入推进社会矛盾化解，是真正实现人民当家作主，巩固依法治国政治基础的关键环节。深入推进社会管理创新，是满足社会发展客观要求，推进法治国家建设的创新实践。深入推进公正廉洁执法，是树立宪法和法律权威，保证国家各项工作依法规范、各项权力依法约束的必然遵循。

二、（本题22分）

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题：

1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，构成盗窃罪。

【解析】盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。

2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？

【参考答案】赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。

对此刑法理论上存在多种处理意见，大致为具体符合说与法定符合说，具体分为：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

我认为应当采取第四种观点，就成立一个故意杀人罪既遂。因为第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

【解析】因果关系的认识错误，是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行为人实施了一种犯罪行为，误以为已经发生了预期的结果，为达到另一目的，行为人又实施了另一行为，而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。

对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某向孙某索要20万元的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。

【解析】敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为，都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物，二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人，谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的，成立敲诈勒索罪。

本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质，也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质，被害人交付财物也同时基于两种心理，属于一行为触犯数个罪名，因此成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

4．赵某的行为是否成立自首？为什么？

【参考答案】赵某成立自首。

【解析】根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？

【参考答案】孙某从公司拿出17万元的行为，不构成挪用公款罪。因为其虽然将公款挪归个人使用，但在三个月内就予以了归还。

【解析】挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为：1.挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；2.挪用公款进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；典型的如挪用公款用于注册公司、企业等；3.挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还”，根据上述司法解释第2条的规定，是指案发前未还。

本题中，孙某为某国有企业出纳，其挪用的17万元款项属于公款，但孙某于6月28日从本单位保险柜拿出17万元，于8月3日将17万元还给公司，时间没有超过三个月，且不属于挪用公款进行非法或者营利活动的情形，因此孙某不构成挪用公款罪。

三、（本题21分）

案情

张某——某国企副总经理

石某——某投资管理有限公司董事长

杨某——张某的朋友

姜某——石某公司出纳

石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：

——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。

——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。

——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。

——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。

据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。

问题

依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。

答题要求

①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。

②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。

【答 案】依据刑事诉讼法及解释的有关规定和诉讼理论，我国刑事诉讼证明标准应当是案件事实清楚，证据确实、充分。在本案中，承担这一证明责任的主体是公诉机关，即检察院，被告人张某原则上不承担证明自己无罪的责任。题目中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，从陈述的内容及石某公司的账单等记载来看，石某从公司拿出15万和40万的事实是肯定的，其中15万是石某亲自交给张某，但是除了石某的陈述外，没有其他证据可以证明，而张某又否认的，所以，该证据有疑问。其中40万，是石某交姜某和杨某，由二人一同送给张某，但姜某因有事耽搁，由杨某一人负责送给张某，姜某、杨某对这一事实分别承认，但张某是否收到杨某所给的40万，却没有证据可以证明，且姜某和杨某是本案的利害关系人，所以这一证据亦有疑问。综上所述，关于张某受贿一案，没有确实充分的证据证明张某收受贿赂，所以，不能认定张某构成受贿罪。

从本案现有的证据来看无法排除张某没有受贿的嫌疑，因此，依据我国刑事诉讼法有关规定，法院应依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

【解 析】根据我国刑事诉讼证明理论以及《刑事诉讼法解释》第176条规定，人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：

（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；……《刑事诉讼法》第162条规定，在被告人最后陈述后，…….（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；……可知，刑事诉讼中的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分”，具体来说必须达到以下标准：（1）构成犯罪的各种事实都有相应的证据证明；（2）据以定案的单个证据必须查证属实；（3）单个证据与案件事实之间必须存在客观联系；（4）所有证据在数量上都能排除其他一切可能性，得出确实唯一结论。本案中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，关于张某是否收受贿赂这一问题，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。由于石某、杨某均为本案利害关系人，其所作的陈述很可能是为了自身利益而陷害张某，现有证据不足以排除这种可能性，无法得出张某受贿的唯一结论，因此，不能认定张某构成受贿罪。依据《刑事诉讼法》第162条第三项规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。所以，法院应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

四、（本题20分）

案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。

甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题

1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？

2．甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？

3．大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？

5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？

6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？

7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？

8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？

1、【答 案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。即大蒜运至丙公司时，所有权归甲公司所有。

【解 析】根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在4月5日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有权。因此，其在4月7日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担

【解 析】根据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊4月7日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。

4、【答 案】不能

【解 析】根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。

6、【答 案】有效，【解 析】本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将50万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】该转卖行为属于无权处分，因甲公司拒绝追认，为无效

【解 析】《合同法》第51条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。

8、【答 案】无权

【解 析】《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。

五、（本题20分）

案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。

合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。

在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。

铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。

二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。

问题

1、本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？

【参考答案】本案乙省B县和丁省D县法院有管辖权。因为大力公司和铁成公司约定的管辖法院不是明确、唯一的，所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。

【解析】根据《民诉意见》第24条的规定，“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”和《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”结合本案来看，本案大力公司和铁成公司协议选择“由A县法院或者C县法院管辖”，这种选择不是明确、唯一的，选择管辖协议无效。应当根据《民事诉讼法》第24条的规定由被告住所地乙省B县或合同履行地丁省D县人民法院管辖。

2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？

【参考答案】一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。

【解析】本题季某是职务行为，应当由铁成公司承担责任。不能追加季某为被告。大力公司在起诉时提出要求铁成公司支付货款并请求解除合同，但是法院只对支付货款作出了判决，对解除合同没有处理，所以，法院的做法是错误的。

3．分析二审当事人的诉讼地位。

【参考答案】二审中，铁成公司为上诉人，大力公司为被上诉人，季某原审诉讼地位列明。

【解析】根据《民诉意见》177条规定、必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。结合本案，铁城公司要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，显然是对对方当事人大力公司有意见，但是并不涉及季某，因此，对方当事人大力公司为被上诉人，没有上诉的同一方当事人季某依原审地位列明。

4．二审法院的判决有何错误？为什么？

【参考答案】二审法院不应直接判决解除合同。因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求，二审法院应对该诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。

【解析】根据《民诉意见》第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本案来看，一审法院并未就“解除合同”作出判决，二审法院不应直接判决解除合同，而是应该先调解，调解不成的，发回重审。

5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？

【参考答案】大成公司可以向丁省高院申请再审。

【解析】根据《民事诉讼法》第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。可以得知，修改后的民事诉讼法规定当事人可以向上一级人民法院申请再审。

6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？

【参考答案】再审法院应当认定其为新证据，进行再审。因为黎某提供的证据符合新证据的规定，当事人申请再审符合法定条件，法院应当再审。法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。

【解析】根据《审判监督程序解释》第10条 申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：

（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；…….。本案中黎某的证据属于庭审结束前已经存在但是庭审结束后新发现的证据，属于新证据，法院可以根据《民事诉讼法》第179条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……。的规定进行再审。根据《民诉意见》第182条的规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”结合本题来看，二审法院没有调解就直接判决是错误的，违反了先调节后发回的程序，根据《民诉意见》第210条第（2）项的规定：“具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”

六、（本题22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20％；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28％，其他四位股东各得18％，从第六年开始平均分配利润。

至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。

公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。

千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1,000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。

北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。

2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。

2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。

问题

1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？

【答 案】有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见，公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。

2．丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？

【答 案】不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。

【解 析】第26条第1款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见，出资不到位并不影响公司的设立，只是股东应当向公司足额缴纳，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

3．丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？

【答 案】不构成。经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。

【解 析】因为丁向公司借款100万元已经过股东会决议，签订了借款合同，形成了丁对公司的债务，不构成抽逃注册资金。

4．北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？

【答 案】未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。

【解 析】《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，丁虽一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元的行为表明其认同借款合同的存在，其主观上愿意承担还款义务，即同意履行，故诉讼时效中断，北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权没有超过诉讼时效。

5．北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？

【答 案】无权。因保证合同是甲与银行之间的合同。

【解 析】《公司法》第149条第1款第（三）项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第149条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，《公司法》对此种行为只是规定了产生的利益归于公司，由于此种行为给公司造成损失的，相应人员应当承担赔偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵公司无权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效。

6．戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？

【答 案】能够。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。

【解 析】《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。可见，《公司法》并未对股东资格的继承人作特殊限制性规定，公司法也并未要求股东为完全行为能力人，故戊13岁的儿子可以继承戊的股东资格而成为公司的股东。

7．如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？

【答 案】能够。设备抵押可以不办理登记。

【解 析】《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，北陵公司以设备作为担保，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，只是不得对抗善意第三人，不影响抵押权的行使，银行可以行使抵押权。

8．乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？

【答 案】不享有。因为不是对外转让。

【解 析】此处应将“股份”改为“股权”。《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。可见，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其他股东同意，其他股东也不享有优先受让权。

9．北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？

【答 案】有效。因为赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致时即可成立。万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。

【解 析】《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。本题中，北陵公司尚欠万水公司债务无力归还的情况下决定向慈善机构捐款，损害了万水公司的利益，符合不履行债务而无偿转让财产的情况，故万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为。

七、（本题25分）

材料近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。

近日，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91％。”

总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。

问题

请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。

答题要求

1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

2．字数不少于500字。

【参考答案】

法治乃合法性与合理性之平衡器

【定事实】在材料中，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议，取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题。

【站立场】我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突，最后导致该权力行使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注意其他的原则，防止权力突破边界。

【说理由一】首先，权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对权利的限制上，“法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料，2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，而最高法院具有一定的法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性。

【说理由二】其次，权力的行使应当坚持合理性原则。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。结合本材料，最高人民法院《人民法院工作报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91％。该制度达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一，具有合理性。

【说理由三】最后，法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡，否则“无合理性的合法性会变为僵化，无合法性的合理性则沦为恣意”。每种权力空间是有限的，界限就在于其他的权利。法律已经为权力主体设定了边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。具体到本案，从合法性上讲, 法院运用协调、和解方式解决行政争必须有法律的依据，不能朝令夕改，同时，从合理性上说，要加强具体操作过程的公开透明，创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境，防止行政诉讼的偏离轨道。

【再强调，做评论】综上所述，“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始终是法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权利。但是，合法的行为不一定就是合理的行为，要求法律在具体的制度当中进行权衡，为应对新型的法律现象提供了坚实的基础，实现合法性和合理性的和谐共存。

第三篇：2014年国家司法考试卷三试题完美解析

1、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。此时，戚律师应当如何去做?

A.是否接受委托须请示本所主任决定

B.经征得夏某同意后才能接受委托

C.因委托事由与夏襞无关可以接受委托

D.向向某婉言谢绝蚕托

【参考答案】：C

参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

10.宪法是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关宪法效力的哪一项表述是正确的?

A.在不成文宪法的国家中，宪法的效力高于其他法律

B.在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触

C.宪法的效力主要表现为对公民的行为约束

D.宪法的效力不具有任何强制性

【参考答案】：B

参考解析:B。在不成文宪法国家，没有统一的宪法典，没有根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法(一般包括宪法性法律、宪法性惯例、宪法性判例、国际条约和国际习惯);其宪法性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。根据我国《宪法》总纲第5条第3款，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，故选项B正确。宪法的核心价值取向在于限制国家权力以保障****，因此宪法的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。宪法是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反宪法后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

2、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。此时，戚律师应当如何去做?

A.是否接受委托须请示本所主任决定

B.经征得夏某同意后才能接受委托

C.因委托事由与夏襞无关可以接受委托

D.向向某婉言谢绝蚕托

【参考答案】：C

参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

10.宪法是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关宪法效力的哪一项表述是正确的?

A.在不成文宪法的国家中，宪法的效力高于其他法律

B.在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触

C.宪法的效力主要表现为对公民的行为约束

D.宪法的效力不具有任何强制性

【参考答案】：B

参考解析:B。在不成文宪法国家，没有统一的宪法典，没有根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法(一般包括宪法性法律、宪法性惯例、宪法性判例、国际条约和国际习惯);其宪法性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。根据我国《宪法》总纲第5条第3款，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，故选项B正确。宪法的核心价值取向在于限制国家权力以保障****，因此宪法的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。宪法是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反宪法后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

3、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?

A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元

B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码

C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款

D.乙应获得该奖项，因乙是委托人

4、甲将房屋租给乙，在租赁期内未通知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易，丙拒绝。关于乙可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?

A.请求解除租赁合同，因甲出卖房屋未通知乙，构成重大违约

B.请求法院确认买卖合同无效

C.主张由丙承担侵权责任，因丙侵犯了乙的优先购买权

5、关于宪法实施的保障，下列说法正确的是：

A.司法机关保障包括宪法法院和宪法委员会两种模式

B.立法机关保障源自苏联，我国也实行这种模式

C.附带性审查以争讼为前提

D.美国是宪法控诉的代表国家

【参考答案】：C

参考解析:综观世界各国的宪法规定和宪政实践，宪法实施保障体制主要有以下3 种：(1)由司法机关负责保障宪法实施的体制，这种体制起源于美国，采取由司法机关负责保障宪法实施的方式，通过具体案件的审理以审查确定其所适用的法律是否符合宪法。(2)由立法机关负责保障宪法实施的体制，这种由立法机关负责保障宪法实施的体制起源于英国，故B项错误。(3)由专门机关负责保障宪法实施的体制，这种体制起源于1799年法国宪法设立的护法元老院，有的国家称宪法法院、有的国家称宪法委员会等。可知A项错误。

附带性审查是指司法机关在审理案件过程中，因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题，而对该法律、法规和规范性文件所进行的合宪性审查。附带性审查往往以争讼事件为前提，所审查的也是与诉讼有关的法律、法规和法律性文件。可知C项正确。

宪法控诉的代表国家是德国而不是美国，故D 项错误。

6、被告人甲(聋哑人)与被告人乙长期通奸被甲的丈夫发现，两人合谋杀死了其丈夫。案发后，审判该案的司法人员都不懂哑语，但乙会哑语，在没有找到翻译人员的情况下，审判人员让乙为甲进行翻译。这种做法是否正确?()

A.正确，因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列

B.正确，虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围，但在一时找不到其他翻译人员的情况下，可以让乙暂时担任翻译工作

C.错误，因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列，乙与本案有利害关系，应当回避

D.错误，翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围，但在本案中，乙与案件处理结果之间存在利害关系，所以也应当回避

正确答案:C

解题思路：回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员以及鉴定人等

7、张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的?

A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效

B.只能请求撤销合同

C.通过乙企业的主管部门主张合同无效

D.可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任

8、在某刑事公诉案件中，如果审判长与案件有利害关系，那么，下列哪些人员有权申请审判长回避?()

A.被害人的诉讼代理人有权申请审判长回避

B.被害人的近亲属有权申请审判长回避

C.被害人有权申请审判长回避

D.被害人的法定代理人有权申请审判长回避一

正确答案:CD

解题思路：本题考查刑事诉讼中回避申请权的归属根据《刑事诉讼法》第28条的规定，只有当事人及其法定代理人才有权要求符合法定回避情形的人员回避，诉讼代理人、辩护人、当事人的近亲属都无权申请回避

9、戚律师在为民事案件当事人夏某代理诉讼的过程中，对方当事人向某认为戚律师很有才能，即请求与戚律师所在律师事务所办理委托手续，由戚律师为其代理另一法律事务。此时，戚律师应当如何去做?

A.是否接受委托须请示本所主任决定

B.经征得夏某同意后才能接受委托

C.因委托事由与夏襞无关可以接受委托

D.向向某婉言谢绝蚕托

【参考答案】：C

参考解析:《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法律并未对律师为对方当事人代理其他法律事务作出禁止，因此c项正确。考生还应注意其他相关问题：(1)律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人;(2)律师不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人。

10.宪法是国家根本法，具有最高法律效力。下列有关宪法效力的哪一项表述是正确的?

A.在不成文宪法的国家中，宪法的效力高于其他法律

B.在我国，任何法律法规都不得与宪法规范、宪法基本原则和宪法精神相抵触

C.宪法的效力主要表现为对公民的行为约束

D.宪法的效力不具有任何强制性

【参考答案】：B

参考解析:B。在不成文宪法国家，没有统一的宪法典，没有根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法(一般包括宪法性法律、宪法性惯例、宪法性判例、国际条约和国际习惯);其宪法性法律与其他法律的效力完全相回，因此，选项A错误。根据我国《宪法》总纲第5条第3款，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，故选项B正确。宪法的核心价值取向在于限制国家权力以保障****，因此宪法的法律效力主要表现于对国家机关的行为约束，据此，选项C错误。宪法是法，由国家制定或者认可，体现国家意志，并由国家强制性保证实施，违反宪法后要接受违宪制裁，比如改变或撤销、罢免等。故选项D错误。故本题答案为B。

10、被告人甲(聋哑人)与被告人乙长期通奸被甲的丈夫发现，两人合谋杀死了其丈夫。案发后，审判该案的司法人员都不懂哑语，但乙会哑语，在没有找到翻译人员的情况下，审判人员让乙为甲进行翻译。这种做法是否正确?()

A.正确，因为翻译人员不属于依法应当回避的人员之列

B.正确，虽然翻译人员属于依法应当回避的人员范围，但在一时找不到其他翻译人员的情况下，可以让乙暂时担任翻译工作

C.错误，因为翻译人员属于依法应当回避的人员之列，乙与本案有利害关系，应当回避

D.错误，翻译人员虽然不属于依法应当回避的人员范围，但在本案中，乙与案件处理结果之间存在利害关系，所以也应当回避

正确答案:C

解题思路：回避适用的对象包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员以及鉴定人等

11、甲去购买彩票，其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票，同时告知购买号码，并一再嘱咐甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖，便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时，甲为乙购买的彩票中了奖，二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是正确的?

A.甲应获得该奖项，因按乙的号码无法中奖，甲、乙之间应类推适用借贷关系，由甲偿还乙10元

B.甲、乙应平分该奖项，因乙出了钱，而甲更换了号码

C.甲的贡献大，应获得该奖项之大部，同时按比例承担彩票购买款

D.乙应获得该奖项，因乙是委托人

12、执法为民是社会主义法治的本质要求，行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。下列哪些做法直接体现了执法为民理念?()

A.行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元

B.行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询

C.工商局要求所属机构提高办事效率，将原20工作日办结事项减至15工作日办结

D.某区设立办事大厅，要求相关执法部门进驻并设立办事窗口

【答案】BCD

13、某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。下列哪些说法是错误的?()

A.工商局可以委托城管执法局实施扣押

B.工商局扣押汽车的最长期限为90日

C.对扣押车辆，工商局可以委托第三人保管

D.对扣押车辆进行检测的费用，由某公司承担

【答案】ABD

14、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?()(2011年卷二单选第42题)

A.吊销

B.撤销

C.撤回

D.注销

【答案】B

【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。本题中，甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可，因此，应予以撤销。

第四篇：2016年国家司法考试卷三试题完美解析

1、关于我国刑事诉讼中起诉与审判的关系，下列哪一选项是正确的?

A.自诉人提起自诉后，在法院宣判前，可随时撤回自诉，法院应准许

B.法院只能就起诉的罪名是否成立作出裁判

C.在法庭审理过程中，法院可建议检察院补充、变更起诉

D.对检察院提起公诉的案件，法院判决无罪后，检察院不能再次起诉

2、关于朱某帮助电气厂通过年检的行为，下列说法正确的是：

A.其行为与国家损失300万元税收之间，存在因果关系

B.属滥用职权，构成滥用职权罪

C.属徇私舞弊，使国家税收遭受损失，同时构成徇私舞弊不征、少征税款罪

D.事后虽获得了利益(升任局长)，但不构成受贿罪

3、关于行政诉讼简易程序，下列哪些说法是正确的?

A.对第一审行政案件，当事人各方同意适用简易程序的，可以适用

B.案件涉及款额2000元以下的发回重审案件和上诉案件，应适用简易程序审理

C.适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理

D.适用简易程序审理的行政案件，应当庭宣判

4、某环保公益组织以一企业造成环境污染为由提起环境公益诉讼，后因诉讼需要，向县环保局申请公开该企业的环境影响评价报告、排污许可证信息。环保局以该组织无申请资格和该企业在该县有若干个基地，申请内容不明确为由拒绝公开。下列哪一说法是正确的?

A.该组织提出申请时应出示其负责人的有效身份证明

B.该组织的申请符合根据自身生产、生活、科研等特殊需要要求，环保局认为其无申请资格不成立

C.对该组织的申请内容是否明确，环保局的认定和处理是正确的

D.该组织所申请信息属于依法不应当公开的信息

5、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序是一种特别程序。关于其特别之处，下列哪一说法是正确的?

A.不同于普通案件奉行的不告不理原则，法院可未经检察院对案件的起诉或申请而启动这一程序

B.不同于普通案件审理时被告人必须到庭，可在被申请人不到庭的情况下审理并作出强制医疗的决定

C.不同于普通案件中的抗诉或上诉，被决定强制医疗的人可通过向上一级法院申请复议启动二审程序

D.开庭审理时无需区分法庭调查与法庭辩论阶段

6、根据《公务员法》规定，下列哪一选项不是公务员应当履行的义务?

A.公道正派

B.忠于职守

C.恪守职业道德

D.参加培训

7、丁某以其房屋作抵押向孙某借款，双方到房管局办理手续，提交了房产证原件及载明房屋面积100平方米、借款50万元的房产抵押合同，该局以此出具房屋他项权证。丁某未还款，法院拍卖房屋，但因房屋面积只有70平方米，孙某遂以该局办理手续时未尽核实义务造成其15万元债权无法实现为由，起诉要求认定该局行为违法并赔偿损失。对此案，下列哪些说法是错误的?

A.法院可根据孙某申请裁定先予执行

B.孙某应对房管局的行为造成其损失提供证据

C.法院应对房管局的行为是否合法与行政赔偿争议一并审理和裁判

D.孙某的请求不属国家赔偿范围

8、甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪

B.对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任

C.乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是

9、关于公检法机关的组织体系及其在刑事诉讼中的职权，下列哪些选项是正确的?

A.公安机关统一领导、分级管理，对超出自己管辖的地区发布通缉令，应报有权的上级公安机关发布

B.基于检察一体化，检察院独立行使职权是指检察系统整体独立行使职权

C.检察院上下级之间是领导关系，上级检察院认为下级检察院二审抗诉不当的，可直接向同级法院撤回抗诉

D.法院上下级之间是监督指导关系，上级法院如认为下级法院审理更适宜，可将自己管辖的案件交由下级法院审理

10、某镇政府以一公司所建钢架大棚未取得乡村建设规划许可证为由责令限期拆除。该公司逾期不拆除，镇政府现场向其送达强拆通知书，组织人员拆除了大棚。该公司向法院起诉要求撤销强拆行为。如一审法院审理认为强拆行为违反法定程序，可作出的判决有：

A.撤销判决

B.确认违法判决

C.履行判决

D.变更判决

11、警察带着警犬(价值3万元)追捕逃犯甲。甲枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能只打死警察(希望打死警察)，也可能只打死警犬，但一枪同时打中二者，导致警察受伤、警犬死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的?

A.如认为甲只有一个故意，成立故意杀人罪未遂

B.如认为甲有数个故意，成立故意杀人罪未遂与故意毁坏财物罪，数罪并罚

C.如甲仅打中警犬，应以故意杀人罪未遂论处

D.如甲未打中任何目标，应以故意杀人罪未遂论处

12、某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物100套的行为，予以取缔，并罚款6000元。该公司向市工商局申请复议。下列哪些说法是正确的?

A.公司可委托代理人代为参加行政复议

B.在复议过程中区工商分局不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据

C.市工商局应采取开庭审理方式审查此案

D.如区工商分局的决定明显不当，市工商局应予以撤销

13、甲、乙系初三学生，因涉嫌抢劫同学丙(三人均不满16周岁)被立案侦查。关于该案诉讼程序，下列哪些选项是正确的?

A.审查批捕讯问时，甲拒绝为其提供的合适成年人到场，应另行通知其他合适成年人到场

B.讯问乙时，因乙的法定代理人无法到场而通知其伯父到场，其伯父可代行乙的控告权

C.法庭审理询问丙时，应通知丙的法定代理人到场

D.如该案适用简易程序审理，甲的法定代理人不能到场时可不再通知其他合适成年人到场

14、如B省高级法院审理后认为，本案事实清楚、证据确实充分，对鲁某的量刑适当，但对关某应判处死刑缓期二年执行同时限制减刑，则对本案正确的做法是：

A.二审应开庭审理

B.由于未提起抗诉，同级检察院可不派员出席法庭

C.高级法院可将全案发回A市中级法院重新审判

D.高级法院可维持对鲁某的判决，并改判关某死刑缓期二年执行同时限制减刑

15、在行政强制执行过程中，行政机关依法与甲达成执行协议。事后，甲应当履行协议而不履行，行政机关可采取下列哪一措施?

A.申请法院强制执行

B.恢复强制执行

C.以甲为被告提起民事诉讼

D.以甲为被告提起行政诉讼

16、关于李某脱逃前的诉讼程序，下列选项正确的是：

A.是否逮捕李某，应由甲市检察院的上一级检察院审查决定

B.李某符合逮捕条件，但因其有孕在身，可对其适用指定居所监视居住

C.李某委托的律师在侦查阶段会见李某，需经侦查机关许可

D.侦查人员每次讯问李某时，应对讯问过程实行全程录音、录像

17、关于审判监督程序中的申诉，下列哪一选项是正确的?

A.二审法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对一审判决提出的申诉，应由一审法院审理

B.上一级法院对未经终审法院审理的申诉，应直接审理

C.对经两级法院依照审判监督程序复查均驳回的申诉，法院不再受理

D.对死刑案件的申诉，可由原核准的法院审查，也可交由原审法院审查

18、关于证人证言与鉴定意见，下列哪一选项是正确的?

A.证人证言只能由自然人提供，鉴定意见可由单位出具

B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言，但不能出具鉴定意见

C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的，相应证人和鉴定人均应出庭

D.证人应出庭而不出庭的，其庭前证言仍可能作为证据;鉴定人应出庭而不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据

19、全国人大常委会关于《刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释规定，检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉决定以及考验期满作出不起诉决定前，应听取被害人的意见。被害人对检察院作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可向上一级检察院申诉，但不能向法院提起自诉。关于这一解释的理解，下列哪些选项是正确的?

A.增加了听取被害人陈述意见的机会

B.有利于对未成年犯罪嫌疑人的转向处置

C.体现了对未成年犯罪嫌疑人的特殊保护

D.是刑事公诉独占主义的一种体现

20、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序是一种特别程序。关于其特别之处，下列哪一说法是正确的?

A.不同于普通案件奉行的不告不理原则，法院可未经检察院对案件的起诉或申请而启动这一程序

B.不同于普通案件审理时被告人必须到庭，可在被申请人不到庭的情况下审理并作出强制医疗的决定

C.不同于普通案件中的抗诉或上诉，被决定强制医疗的人可通过向上一级法院申请复议启动二审程序

D.开庭审理时无需区分法庭调查与法庭辩论阶段

21、关于假释的撤销，下列哪一选项是错误的?

A.被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚

B.被假释的犯罪分子，在假释考验期内严重违反假释监督管理规定，即使假释考验期满后才被发现，也应撤销假释

C.在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有同种罪未判决的，应撤销假释

D.在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前有他罪未判决的，应撤销假释，数罪并罚

22、关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的?

A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑

B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑

C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑

D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑

23、下列选项属于行政诉讼受案范围的是：

A.方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查，遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法

B.区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉

C.某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为由向法院起诉

D.黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉

24、下列哪一选项成立自首?

A.甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部犯罪事实，并请求单位领导不要将自己移送司法机关

B.乙涉嫌贪污被检察院讯问时，如实供述将该笔公款分给了国有单位职工，辩称其行为不是贪污

C.丙参与共同盗窃后，主动投案并供述其参与盗窃的具体情况。后查明，系因分赃太少、得知举报有奖才投案

D.丁因纠纷致程某轻伤后，报警说自己伤人了。报警后见程某举拳冲过来，丁以暴力致其死亡，并逃离现场

25、全国人大常委会关于《刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释规定，检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉决定以及考验期满作出不起诉决定前，应听取被害人的意见。被害人对检察院作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可向上一级检察院申诉，但不能向法院提起自诉。关于这一解释的理解，下列哪些选项是正确的?

A.增加了听取被害人陈述意见的机会

B.有利于对未成年犯罪嫌疑人的转向处置

C.体现了对未成年犯罪嫌疑人的特殊保护

D.是刑事公诉独占主义的一种体现

26、我国刑事审判模式正处于由职权主义走向控辩式的改革过程之中，2012年《刑事诉讼法》修改内容中，下列哪一选项体现了这一趋势?

A.扩大刑事简易程序的适用范围

B.延长第一审程序的审理期限

C.允许法院强制证人出庭作证

D.增设当事人和解的公诉案件诉讼程序

27、甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪

B.对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任

C.乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是

28、高某利用职务便利多次收受贿赂，还雇凶将举报他的下属王某打成重伤。关于本案庭前会议，下列哪些选项是正确的?

A.高某可就案件管辖提出异议

B.王某提起附带民事诉讼的，可调解

C.高某提出其口供系刑讯所得，法官可在审查讯问时同步录像的基础上决定是否排除口供

D.庭前会议上出示过的证据，庭审时举证、质证可简化

29、某县公安局以涉嫌诈骗为由将张某刑事拘留，并经县检察院批准逮捕，后县公安局以证据不足为由撤销案件，张某遂申请国家赔偿。下列说法正确的是：

A.赔偿义务机关为县公安局和县检察院

B.张某的赔偿请求不属国家赔偿范围

C.张某当面递交赔偿申请书，赔偿义务机关应当场出具加盖本机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证

D.如赔偿义务机关拒绝赔偿，张某可向法院提起赔偿诉讼 30、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?

A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

31、甲与乙(女)2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是正确的?

A.甲长期虐待乙的，构成虐待罪

B.甲伤害丙(致丙轻伤)时，乙不阻止的，乙构成不作为的故意伤害罪

C.甲如与丁(女)领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙的，可能构成遗弃罪

D.甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交的，构成****罪

32、丁某以其房屋作抵押向孙某借款，双方到房管局办理手续，提交了房产证原件及载明房屋面积100平方米、借款50万元的房产抵押合同，该局以此出具房屋他项权证。丁某未还款，法院拍卖房屋，但因房屋面积只有70平方米，孙某遂以该局办理手续时未尽核实义务造成其15万元债权无法实现为由，起诉要求认定该局行为违法并赔偿损失。对此案，下列哪些说法是错误的?

A.法院可根据孙某申请裁定先予执行

B.孙某应对房管局的行为造成其损失提供证据

C.法院应对房管局的行为是否合法与行政赔偿争议一并审理和裁判

D.孙某的请求不属国家赔偿范围 33、15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的?

A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯

B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯

C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯

D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处

34、关于刑事诉讼价值的理解，下列哪一选项是错误的?

A.公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位

B.通过刑事程序规范国家刑事司法权的行使，是秩序价值的重要内容

C.效益价值属刑事诉讼法的工具价值，而不属刑事诉讼法的独立价值

D.适用强制措施遵循比例原则是公正价值的应有之义

第五篇：2013年国家司法考试卷三试题完美解析

1、围绕吴某的行为，下列论述正确的是：

A.利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的费用，成立贪污罪

B.贪污数额为30万元

C.收取甲3万元，利用职务便利为甲谋利益，成立受贿罪

D.贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断

2、菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性(不考虑数额)，下列哪一选项是正确的?

A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪

B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪

C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪

D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪

3、全国人大常委会关于《刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释规定，检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉决定以及考验期满作出不起诉决定前，应听取被害人的意见。被害人对检察院作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可向上一级检察院申诉，但不能向法院提起自诉。关于这一解释的理解，下列哪些选项是正确的?

A.增加了听取被害人陈述意见的机会

B.有利于对未成年犯罪嫌疑人的转向处置

C.体现了对未成年犯罪嫌疑人的特殊保护

D.是刑事公诉独占主义的一种体现

4、关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是：

A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪

B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪

C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪

D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪

5、孙某系甲省乙市海关科长，与走私集团通谋，利用职权走私国家禁止出口的文物，情节特别严重。关于本案管辖，下列哪些选项是正确的?

A.可由公安机关立案侦查

B.经甲省检察院决定，可由检察院立案侦查

C.甲省检察院决定立案侦查后可根据案件情况自行侦查

D.甲省检察院决定立案侦查后可根据案件情况指定甲省丙市检察院侦查

6、关于网络犯罪案件证据的收集与审查，下列哪一选项是正确的?

A.询问异地证人、被害人的，应由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行

B.收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的应封存原始存储介质，并对相关活动录像

C.远程提取电子数据的，应说明原因，并对相关活动录像

D.对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，可由公安部指定的机构出具检验报告

7、关于追诉时效，下列哪些选项是正确的?

A.甲犯劫持航空器罪，即便经过30年，也可能被追诉

B.乙于2013年1月10日挪用公款5万元用于结婚，2013年7月10日归还。对乙的追诉期限应从2013年1月10日起计算

C.丙于2000年故意轻伤李某，直到2008年李某才报案，但公安机关未立案。2014年，丙因他事被抓。不能追诉丙故意伤害的刑事责任

D.丁与王某共同实施合同诈骗犯罪。在合同诈骗罪的追诉期届满前，王某单独实施抢夺罪。对丁合同诈骗罪的追诉时效，应从王某犯抢夺罪之日起计算

8、律师邹某受法律援助机构指派，担任未成年人陈某的辩护人。关于邹某的权利，下列哪些说法是正确的?

A.可调查陈某的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，并提交给法院

B.可反对法院对该案适用简易程序，法院因此只能采用普通程序审理

C.可在陈某最后陈述后进行补充陈述

D.可在有罪判决宣告后，受法庭邀请参与对陈某的法庭教育

9、甲与乙(女)2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是正确的?

A.甲长期虐待乙的，构成虐待罪

B.甲伤害丙(致丙轻伤)时，乙不阻止的，乙构成不作为的故意伤害罪

C.甲如与丁(女)领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙的，可能构成遗弃罪

D.甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交的，构成****罪

10、公安局以田某等人哄抢一货车上的财物为由，对田某处以15日行政拘留处罚，田某不服申请复议。下列哪一说法是正确的?

A.田某的行为构成扰乱公共秩序

B.公安局对田某哄抢的财物应予以登记

C.公安局对田某传唤后询问查证不得超过12小时

D.田某申请复议的期限为6个月

11、根据《公务员法》规定，下列哪一选项不是公务员应当履行的义务?

A.公道正派

B.忠于职守

C.恪守职业道德

D.参加培训

12、下列哪一选项属于传闻证据?

A.甲作为专家辅助人在法庭上就一起伤害案的鉴定意见提出的意见

B.乙了解案件情况但因重病无法出庭，法官自行前往调查核实的证人证言

C.丙作为技术人员“就证明讯问过程合法性的同步录音录像是否经过剪辑”在法庭上所作的说明

D.丁曾路过发生杀人案的院子，其开庭审理时所作的“当时看到一个人从那里走出来，好像喝了许多酒”的证言

13、菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性(不考虑数额)，下列哪一选项是正确的?

A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪

B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪

C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪

D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪

14、关于刑事诉讼价值的理解，下列哪一选项是错误的?

A.公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位

B.通过刑事程序规范国家刑事司法权的行使，是秩序价值的重要内容

C.效益价值属刑事诉讼法的工具价值，而不属刑事诉讼法的独立价值

D.适用强制措施遵循比例原则是公正价值的应有之义

15、甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A.甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪

B.乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪，与该行为能否产生救助胡某的义务是不同的问题

C.乙、丙的追逐行为使胡某处于孤立无援的境地，但无法预见甲会杀害胡某，不成立过失致人死亡罪

D.乙、丙属寻衅滋事致人死亡，应从重处罚

16、李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

A.李某可向区政府申请行政复议

B.被告为市公安局和区公安分局

C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权

D.如李某的起诉状内容有欠缺，法院应给予指导和释明，并一次性告知需要补正的内容

17、沈某向住建委申请公开一企业向该委提交的某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料。该委以信息中有企业联系人联系电话和地址等个人隐私为由拒绝公开，沈某起诉，法院受理。下列哪些说法是正确的?

A.在作出拒绝公开决定前，住建委无需书面征求企业联系人是否同意公开的意见

B.本案的起诉期限为6个月

C.住建委应对拒绝公开的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证

D.住建委拒绝公开答复合法

18、关于朱某帮助电气厂通过年检的行为，下列说法正确的是：

A.其行为与国家损失300万元税收之间，存在因果关系

B.属滥用职权，构成滥用职权罪

C.属徇私舞弊，使国家税收遭受损失，同时构成徇私舞弊不征、少征税款罪

D.事后虽获得了利益(升任局长)，但不构成受贿罪

19、围绕吴某的行为，下列论述正确的是：

A.利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的费用，成立贪污罪

B.贪污数额为30万元

C.收取甲3万元，利用职务便利为甲谋利益，成立受贿罪

D.贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断 20、关于刑法解释，下列哪些选项是错误的?

A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段****妇女的”构成****罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“****妇女”

B.《刑法》对抢劫罪与****罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释

C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡

D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生;也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生

21、高某利用职务便利多次收受贿赂，还雇凶将举报他的下属王某打成重伤。关于本案庭前会议，下列哪些选项是正确的?

A.高某可就案件管辖提出异议

B.王某提起附带民事诉讼的，可调解

C.高某提出其口供系刑讯所得，法官可在审查讯问时同步录像的基础上决定是否排除口供

D.庭前会议上出示过的证据，庭审时举证、质证可简化

22、丁某以其房屋作抵押向孙某借款，双方到房管局办理手续，提交了房产证原件及载明房屋面积100平方米、借款50万元的房产抵押合同，该局以此出具房屋他项权证。丁某未还款，法院拍卖房屋，但因房屋面积只有70平方米，孙某遂以该局办理手续时未尽核实义务造成其15万元债权无法实现为由，起诉要求认定该局行为违法并赔偿损失。对此案，下列哪些说法是错误的?

A.法院可根据孙某申请裁定先予执行

B.孙某应对房管局的行为造成其损失提供证据

C.法院应对房管局的行为是否合法与行政赔偿争议一并审理和裁判

D.孙某的请求不属国家赔偿范围

23、黄某倒卖文物案于2014年5月28日一审终结。6月9日(星期一)，法庭宣判黄某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑4年并立即送达了判决书，黄某当即提起上诉，但于6月13日经法院准许撤回上诉;检察院以量刑畸轻为由于6月12日提起抗诉，上级检察院认为抗诉不当，于6月17日向同级法院撤回了抗诉。关于一审判决生效的时间，下列哪一选项是正确的?

A.6月9日

B.6月17日

C.6月19日

D.6月20日

24、李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

A.李某可向区政府申请行政复议

B.被告为市公安局和区公安分局

C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权

D.如李某的起诉状内容有欠缺，法院应给予指导和释明，并一次性告知需要补正的内容

25、甲涉嫌盗窃室友乙存放在储物柜中的笔记本电脑一台并转卖他人，但甲辩称该电脑系其本人所有，只是暂存于乙处。下列哪一选项既属于原始证据，又属于直接证据?

A.侦查人员在乙储物柜的把手上提取的甲的一枚指纹

B.侦查人员在室友丙手机中直接提取的视频，内容为丙偶然拍下的甲打开储物柜取走电脑的过程

C.室友丁的证言，内容是曾看到甲将一台相同的笔记本电脑交给乙保管

D.甲转卖电脑时出具的现金收条

26、李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

A.李某可向区政府申请行政复议

B.被告为市公安局和区公安分局

C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权

D.如李某的起诉状内容有欠缺，法院应给予指导和释明，并一次性告知需要补正的内容

27、菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后，刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性(不考虑数额)，下列哪一选项是正确的?

A.甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪

B.蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪

C.甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪

D.刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪

28、李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

A.李某可向区政府申请行政复议

B.被告为市公安局和区公安分局

C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权

D.如李某的起诉状内容有欠缺，法院应给予指导和释明，并一次性告知需要补正的内容

29、甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A.甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止

B.甲未能有效防止死亡结果发生，成立犯罪既遂

C.死亡结果不能归责于甲的行为，甲成立犯罪未遂

D.甲未能阻止乙跳车逃走，应以不作为的故意杀人罪论处

30、李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

A.李某可向区政府申请行政复议

B.被告为市公安局和区公安分局

C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权

D.如李某的起诉状内容有欠缺，法院应给予指导和释明，并一次性告知需要补正的内容

31、甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A.不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂

B.不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂

C.根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂

D.根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害(致死)罪处理本案

32、甲、乙、丙、丁四人涉嫌多次结伙盗窃，公安机关侦查终结移送审查起诉后，甲突然死亡。检察院审查后发现，甲和乙共同盗窃1次，数额未达刑事立案标准;乙和丙共同盗窃1次，数额刚达刑事立案标准;甲、丙、丁三人共同盗窃1次，数额巨大，但经两次退回公安机关补充侦查后仍证据不足;乙对其参与的2起盗窃有自首情节。关于本案，下列哪一选项是正确的?

A.对甲可作出酌定不起诉决定

B.对乙可作出法定不起诉决定

C.对丙应作出证据不足不起诉决定

D.对丁应作出证据不足不起诉决定

33、郭某涉嫌报复陷害申诉人蒋某，侦查机关因郭某可能毁灭证据将其拘留。在拘留期限即将届满时，因逮捕郭某的证据尚不充足，侦查机关责令其交纳2万元保证金取保候审。关于本案处理，下列哪一选项是正确的?

A.取保候审由本案侦查机关执行

B.如郭某表示无力全额交纳保证金，可降低保证金数额，同时责令其提出保证人

C.可要求郭某在取保候审期间不得进入蒋某居住的小区

D.应要求郭某在取保候审期间不得变更住址