雇佣关系、帮工关系、承揽关系和劳务关系的适用问题

第一篇：雇佣关系、帮工关系、承揽关系和劳务关系的适用问题

雇佣关系、帮工关系、承揽关系和劳务关系的适用问题

司法实践中，经常会遇到这些关系的相关适用问题，不同的关系中，双方所承担的权利、义务和责任不同，如果发生争议，所适用的法律和程序也不同。

（一）、雇佣关系

例如：有一个雇主雇了一木匠，在家里制作家具、天花板、地板，约定雇主每天给木工35元，并提供一顿午餐，但在过程中木匠的眼睛被蹦出的木屑打中，治疗费用为2万多元，木匠认为雇主应该赔偿医疗费。但雇主则认为双方之间仅是一种加工承揽关系，发生的损害应由承揽人自己承担，而木匠则认为双方之间是雇佣关系。

分析：木工到雇主家干活，每天工资为35元，提供午餐，而且雇主对其有监督管理的权利，雇主支付的报酬为使用劳动力的报酬，而不是对劳动结果的报酬，这种关系应被认定为雇佣关系。所以雇主应对受雇方的伤害承担赔偿责任。

1、含义：雇佣关系——是指受雇佣人在一定或不特定的期间从事雇主授权范围内的生产、经营活动或劳务关系，雇主接受受雇佣人提供的劳务，并给付约定的报酬。

2、双方关系：在雇佣关系中，雇主与受雇佣人之间不是平等关系，而是存在支配和服从的关系。这种支配和服从又与劳动关系中的支配、服从关系不同：在雇佣关系中受雇佣一方不需要加入雇主一方，而且劳动关系中的劳动者则必须要加入到用人单位中，成为用人单位的一员。

因此，受雇佣人在提供劳动时，作为雇主应为受雇佣人提供一个安全的保障条件，因为，如果受雇佣人在提供劳动过程中受到人身损害，雇主要承担责任，而受雇佣人要按照雇佣人的意志提供劳务。在雇佣关系中如果出现了人身损害的争议，双方适用民法和合同法，一方可以直接向法院起诉。

3、种类

（1）家庭或个人与家政服务员之间的关系

例外：家庭通过家政服务公司找保姆，把保姆费交给家政服务公司的，这种家庭与家政服务员之间不是雇佣关系。

（2）个体工匠、木匠所带的帮工或学徒

（3）提供劳务的劳动者与建筑使用人之间的关系

（4）农村承包经营户与帮工之间的关系

（5）外国企业或机构在中国的常驻代表机构、雇佣中国公民做事

（二）、帮工关系

1、帮工关系中出现了人身伤害，受益人应当为帮工人承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内适当给予受伤帮工人一定的补偿，这一规定体现了公平、合理原则。

2、如果帮工关系产生了纠纷，出现了人身损害赔偿，纠纷的处理可以直接诉到人民法院审理。

（三）、加工承揽关系

例如：钟某与空调经销公司有协议，双方约定空调经销公司卖场的空调由钟某为用户安装，等到月底，空调经销公司与厂家结算后，再给钟某结算70%的费用，其余的30%费用，等用户反馈没问题时再支付。协议签订后，公司给钟某一个上岗证，同时配发了服装。在安装过程中，钟某摔伤，钟某以自己与公司存在劳动关系为由，要求花费的医疗费用有公司承担。公司以与钟某之间的承揽关系为由，拒绝支付。

分析：法院在审理时，认定钟某与公司的协议是一个加工承揽的关系，出现的损害应当由承揽人自行承担。

1、加工承揽关系的特点：

（1）承揽人要按照定作人的要求完成一项工作，定作人根据承揽人完成的工作成果给付报酬。承揽人与定作人之间是平等关系。

（2）承揽人工作具有独立性。

（3）承揽人所支付的金额有一定的技术付出，不仅仅是劳动力的付出，定作人给付的报酬不仅仅是劳动力的报酬，还有劳动过程中的成果。

2、具体包括：定作、加工、修理、检测

3、责任承担：由于承揽人的工作具有独立性，所以应当为自己在工作中受到的伤害负责。但若是因定作人的指示或命令存在过失，令承揽人受伤害，定作人要为伤害承担一定的责任。

4、承揽关系与雇佣关系的区别

（1）承揽关系中承揽人的工作是相对独立的过程，而雇佣人在工作当中受到雇主的监督和管理

（2）承揽关系中双方之间的是平等关系，雇佣关系是支配、服从的关系，受雇佣人要听从雇主的意志做事。

（3）加工承揽给付的报酬不限于劳动力的付出，更在乎的是劳动力付出后的成果，且技术性较强，而雇佣关系的技术成分少，雇主所付出的报酬只是针对受雇人的劳动力付出。

(四)、劳务关系

1、定义：一方提供劳动力，另一方支配劳动力，双方存在对劳动力的支配与被支配的关系，而不是对劳动者的管理与被管理的关系。

2、具体包括：

（1）下岗、待岗、停休留职的人在社会上另找到单位，则与新单位之间是劳务关系。《劳动法》规定：当与一单位签订劳动合同时，应该与原有的单位不存在劳动关系。

（2）专门的劳务输出公司与劳务人员之间的合同是劳动合同，劳务输出公司与用人单位签订劳务关系，劳动者与用人单位之间也是劳务关系。

（3）离退休人员被返聘

例如：一工程师退休后到一单位工作，工作过程中由于与副总发生争执，单位与之解除了协议，双方对于补偿、赔偿发生了争议，工程师到劳动仲裁委申诉，劳仲委以本案不是劳动关系为由，要求其到法院起诉。

分析：离退休人员不具有劳动法上的劳动者的身份。

3、适用法律：《民法》和《合同法》，向人民法院起诉，在审理过程中遵循“谁主张，谁举证”的原则。

总结：以上关系与劳动关系的区别和相似：

1、接受劳动方要为提高劳动方所受伤害承担赔偿责任的：劳动关系、雇佣关系、帮工关系、劳务关系

2、接受劳动方不为提供劳动方所受伤害承担赔偿责任的：承揽关系，但接受劳动方根据其错误指示所受伤害的除外。

3、适用法律：雇佣关系、承揽关系、劳务关系、帮工关系适用《民法》和《合同法》、而劳动关系适用劳动法

4、争议解决途径：劳动关系一方一定要先进行劳动仲裁，有仲裁前置程序；且用人单位承担举证责任；其他关系适用普通的民事程序，遵循“谁主张谁举证”原则。相关案例

被告林某有一农村旧房欲拆除，其找到原告郭某帮助拆除该房。2008年7月3日，原告林某与被告郭某签订一份拆房协议，约定原告郭某为林某拆房，拆房完工后被告给付拆房费4900元。2009年7月5日正式动工拆房，下午3时许原告郭某在拆东墙时，被墙扑倒，双腿受伤。经医院治疗，双腿构成八级伤残。原、被告双方对事故损失多次进行协商，未能达成一致意见。原告郭某以雇佣关系人身损害为由诉讼要求被告林某赔偿其各项损失56743元。

争议焦点

本案争议焦点是原、被告之间的关系是雇佣关系，还是承揽关系。在审理中有两种观点：

第一种观点认为，原告通过提供劳务为被告拆房，所获得的4900元是劳务所得，双方之间的关系应认定为雇佣，被告应对原告受到的人身伤害承担严格无过错责任;

第二种观点认为，被告将拆房工作交付给原告的目的是将房屋拆除，由原告独立完成拆房任务，双方之间的关系为承揽关系，被告只应承担与其选任过失相当的赔偿责任。案件评析

我国《合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。在承揽关系中，定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果。也就是说，定作人所需要的不是承揽人的劳务，而是其劳务的结果，承揽人的劳务必须有一定的物质形态体现。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，承揽人工作时其行为本身不受定作人意志的支配与管理，无须服从定作人的监督，双方表现为地位平等的两个主体。

雇佣关系，是受雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自已的技能为雇佣人提供劳务，并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。关于雇佣关系的特征，主要是被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的，是一种从属的劳动。

承揽关系和雇佣关系都是发生在工作过程中，承揽人和雇员都必须付出劳务，其形式很相似，需从提供劳务的过程中双方之间所处地位及劳务的目的等方面区分。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系。雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员的劳动系一种“从属性劳动”，其获得的报酬只是自已提供劳务所得;承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。承揽人通过提供工作成果不仅取得劳务的对价，还从中获得利润。

根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在雇佣关系中，雇主对雇员受到的人身伤害承担的是严格无过错责任;在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。

本案中，被告将拆房的工作交付给原告，不存在对原告实施拆房行为的干预，原告是自主的安排实施拆房行为的。且被告将该项工作交付给原告的目的是将房屋拆除，是拆房人劳动产生的工作成果。原告给付的4900元的拆房费，明显高于当地提供劳务的价格标准，已包含原告的拆房利润。故本案发包者林某与实施拆墙行为人郭某的关系为承揽关系，林某不应对郭某受到的人身伤害承担严格无过错赔偿责任。另外，国家对拆除房屋有强制性规定，应由具有拆房资质的主体拆房，房主林某未选择有资质的主体拆房，对选任人员有过错的，也是造成事故发生的原因之一，故其应承担与其选任过失相当的赔偿责任。

第二篇：略谈雇佣承揽和劳务关系的区别

文章标题：略谈雇佣承揽和劳务关系的区别

在司法实践中，我们常常遇到涉及雇佣、承揽或是劳务关系的案件。由于这类案件在审理中彼此之间的关系比较难以区分，在审判实践中对该类案件的定性争议较大，导致对同一案件经不同的法官因认定的法律关系不同而最终作出的处理完全不同。因此，严格的把握雇佣、承揽和劳动关系的异同，在审判实践中有着及

其重要的意义。笔者下面想就此三者谈谈其区别。

一、概念不同。雇佣关系是指受雇人（雇员）在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或在其指定范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。

二、双方当事人之间的人身支配与管理关系不同。雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，雇员则需听从雇主的安排，按其意志提供劳务；承揽合同关系中双方当事人的地位是平等的，不存在支配与服从的关系，在劳动中承揽人一般是自行决定自己的操作规程和劳动过程，不受定作人安排或监督管理，承揽人在完成工作中具有独立性；而劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系。

三、提供劳动和支付报酬的内容不同。雇佣关系中，雇员所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值。而在加工承揽关系中，承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力；承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份；承揽关系中的报酬也不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，所获报酬也仅是劳动力的价值。

四、签订合同的主体不同。

1、雇用合同与劳动合同主体的不同，该二者之间主要的区别在于受国家干预程度不同：雇佣合同的内容是通过双方的自由协商来确立；而劳动合同的内容除自由协商外，还须符合国家法定的劳动条件、劳动保护等条款。我国劳动法第2条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据上述规定，我国劳动合同所涉及的主体有：（1）国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者。（2）国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而雇佣合同双方签约主体一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

2、雇佣合同与承揽合同的区别。要判断两者的区别主要看两者之间是否存在隶属关系。承揽合同是平等主体之间发生的，不存在相互的隶属关系。具体可从以下几方面进行判断：

第一、看工作场地、生产条件（如设备、工具、原料等）由谁提供。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人交付的是工作成果。

第二、看报酬支付方式。雇主一般是按月或定时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。承揽关系中定作人因承揽人完成某项工作或做完某件事时才支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等。

第三、看工作的方式。雇员的工作方式要听任于雇主的指挥与分配；承揽人完成工作有自主权，只要其能在合同约定的期限内完成任务，具体的完成方式和时间由承揽人自己决定。

五、承担的法律责任不同。雇佣关系中雇工在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。加工承揽关系中承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对承揽人的定作、约定或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作相应补偿。

《略谈雇佣承揽和劳务关系的区别》来源于xiexiebang.com，欢迎阅读略谈雇佣承揽和劳务关系的区别。

第三篇：浅议劳动关系、雇佣关系、承揽关系的区别

浅议与雇佣关系有关的几个问题

摘要：随着社会主义经济蓬勃发展，用工量的不断增加，用工中出现的法律问题也日益增多，其中雇佣问题比较多。目前我国法律法规对雇佣关系、劳动关系与承揽关系的民事责任作出不同规定，对三者之间的区别却没有作出较为具体的规定。本文主要采用案例分析的研究方法从介绍雇佣关系着手，重点剖析其和劳动关系、承揽关系的区别，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。关键词：雇佣关系 劳动关系 承揽关系

一、雇佣关系与劳动关系 案例一

金鑫模具厂是一家有限责任公司，并在工商局进行了登记，法人代表为李某。因厂址迁移，需要把仓库内物品搬走。但因场内人手不够，李某便找来王某、孙某、刘某帮助搬运货物。并答应他们按日给付相当于在本厂上班的工资，每日50元人民币，一直到搬运完毕。之后与金鑫模具有限责任公司不再有任何联系。在搬运过程中，王某被砸伤，其认为与该公司是劳动关系，要求按工伤处理，但金鑫模具有限公司不同意，认为是雇佣关系，所以不能按工伤处理。

这个案件的核心问题就是王某与金鑫模具有限公司是劳动关系还是雇佣关系，如果属于劳动关系的，劳动者有权享受养老、医疗、工伤、事业等社会保障待遇，在维权的时候，要先走劳动仲裁后诉讼的程序；而如果属于雇佣关系，上述社会保障待遇便都没有，在维权时，可以直接走诉讼程序。那么要想确定是劳动关系还是雇佣关系，那么就要搞清楚劳动关系、雇佣关系的概念、特征、相同点与区别。

（一）劳动关系

1、劳动关系的概念

劳动关系是劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规 规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。

从上面的表述来看，劳动关系是指劳动力所有者即劳动者与劳动力使用者即用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方提供生产资料相结合的社会关系。

2、劳动关系的特征

（1）劳动关系主体双方具有平等性和从属性

劳动关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位。在劳动法律关系建立前，劳动者与用人单位是平等的主体，双方是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件由其按照平等自愿、协商一致的原则依法确定。而劳动法律关系建立后，劳动者成为用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的从属关系。劳动法律关系的该特征与民事法律关系主体间具有平等性、行政法律关系主体间具有隶属性相区别。

（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志

劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。

（3劳动关系在劳动过程中形成和实现

劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，在社会劳动过程中，劳动法律关系得以形成和实现。“劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程中形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。”

（二）雇佣关系

1、雇佣关系的概念

雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国法律没有明确规定，但在实际生活当中却非常常见。如：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣，雇佣钟点工，聘用离退休人员等等。

2、雇佣关系的特征

（1）雇佣以供给劳务本身为目的。

（2）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系，不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。

（3）它具有当事人意思为主导的特征。作为雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。

（4）它主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程中所发生的关系。

（三）劳动关系与雇佣关系的区别

雇佣关系广义上来说，也包括劳动关系，只不过劳动关系是雇佣关系的一种特殊形式。所以二者之间存在着诸多相同点，但也存在着很多不同之处。要想区分二者区别，要从下面的几个方面入手：

1、主体范围不同

劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方只能是用工单位。雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人、其他组织之间均可形成雇佣关系。

2、形式不同

根据《劳动法》第十九条和《劳动合同法》第七条、第十条的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳动合同须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护、社会保障等条款为内容，但劳动者与用人单位之间未签订书面合同而形成事实劳动关系的，仍应认定劳动关系的存在。法律对雇佣关系的形式没有要求，建立雇佣关系，可以签订书面合同，也可以是口头约定。

3、是否具有从属性是判断雇佣关系与劳动关系的标志之一

劳动关系中，劳动者的劳动提供是在与用人单位的从属关系中进行。并在高度服从雇用方情形下进行劳动。劳动从属性体现在人格从属性（行政隶属性）和经济从属性两方面。人格从属性包括劳动者应服从用人单位的指示和工作规则，接受用人单位的监督、管理和纪律制裁。经济从属性则体现在生产组织及生产工具属于用人单位所有、原材料由用人单位提供、责任与风险由用人单位承担等方面。而在雇佣关系中，尽管受雇人在一定程度上也要接受雇用人的监督和支配，但人身的依附程度没有前者强，受雇人在实际工作中有时也具有相对独立的一面是劳务与报酬的对价关系，并不过多地体现从属性。

4、国家的强制干预程度不同

劳动关系中，除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动合同的签订与解除、劳动者的工资、劳动保障、社会保险、社会福利等方面作了强制性规定，体现了国家意志。可以说劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而雇佣关系中，只要雇用人与受雇人双方意见达成一致，雇佣合同即告成立，相互间的权利义务比如劳动报酬等内容是通过双方的自由协商来确立的，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。

5、是否应当建立规章制度不同

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”根据这一规定，在劳动关系中，用人单位必须建立健全相应的规章制度。而雇佣关系中，雇主无需建立任何的规章制度。

6、是否具有经营性不同

雇佣关系的建立一般没有经营性，如生活雇佣、消费雇佣。而劳动关系的建立则具有很强的经营性，即通过劳动力和资本的结合而创造更多的利润。不得不指出的是，经营性仅为充分条件，并非必要条件，随着我国事业单位聘用制度改革步伐的加快，非经营性的雇佣关系也可能会纳入劳动法规制的范畴，这是个值得探讨的问题。

7、是否受雇为雇主商业活动不可分割的一部分

工作是否受雇为雇主商业活动的一部分，且这部分工作是该商业活动的不可分割的组成部分。若是，则成立劳动关系，反之，则成立雇佣关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定正好体现了这一区分标准。

8、福利待遇不同

根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，劳动者作为用人单位一员，应该享受用人单位的各种福利待遇，包括养老、失业、工伤、生育、医疗保险、最低工资保障、劳动安全与卫生保障、带薪年休假等。而对于雇佣关系来说，受雇人不享受雇用人的各种福利待遇，雇用人不给受雇人提供包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇。

9、处理争议的程序不同

在处理劳动关系纠纷的时候，采用的是仲裁前置的方法，先到仲裁机构提交申请，然后由仲裁机构仲裁，如果不服仲裁的，可以到法院申请诉讼。雇佣关系的争议责是可以到仲裁机构仲裁，也可向法院直接提起诉讼。

（四）分析案件

根据上述所说的劳动关系与雇佣关系的概念，劳动关系与雇佣关系的特征，还有劳动关系与雇佣关系的区别，就很好判断这个案例是劳动关系还是雇佣关系。案例一的分歧就在于王某与金鑫模具厂是劳动关系还是雇佣关系。笔者认为是雇佣关系，理由是：虽然金鑫模具厂是一个企业，法人代表李某找来王某、孙某、刘某帮助搬运货物是因为厂里人手不够临时雇佣的，搬用酬劳虽然是按照厂内工人的工资标准，但是确实口头承诺的。而且到厂内货物搬运完毕承诺即解除。王某、孙某、刘某接受雇用人的监督和支配进行搬运货物工作，但人身的依附程度没有那么强，并不过多地体现从属性。且王某等人的工作与金鑫厂的经营活动并不是不可分割组成部分。所以综合案情来看，王某跟金鑫模具厂确系雇佣关系。

（五）关于雇佣关系、劳动关系的一些看法以及解决办法

1、按照我国现行的法律规定，劳动关系由劳动法调整，雇佣关系由民法调整。劳动关系与雇佣关系所存在的区别、对劳动者拥有的权益及维护权益的手段有重大影响。如果属于劳动关系的，劳动者有权享受养老、医疗、工伤、失业等社会保障待遇，但是在维护权利时，要走先劳动仲裁后诉讼的程序，其花费的成本和时间却比较高；而如果属于雇佣关系，上面这些社会保障待遇便统统没有，但在维护权利时，则可以直接走诉讼的程序，花费的成本和时间相对比劳动关系少。为什么同样是提供劳动力，产生的关系却要区分为劳动关系和雇佣关系？为什么两个不同关系中的待遇有如此天壤之别？这样的区别有其必要性和合理性吗？

2、雇佣关系和劳动关系的本质是没有区别的，但是在立法上却区分了劳动关系和雇佣关系，有很多劳动者在付出劳动后，由于没有立法的保护，大都按照雇佣关系处理了。他们辛苦劳作，不但工资不高，而且大多没有享受养老、医疗、工伤、失业等社会保险待遇。这个群体至少有几千万之众。而且他们所从事的工种都是高强度、高发病率的工种，有的还是职业病高发的工种。一旦他们生病或失去劳动能力，他们很快又趋于贫困。

3、从世界上来看，劳动关系与雇佣关系在世界上的绝大多数国家是没有区别的。许多媒体报导外国劳资关系时，都称劳动者为雇员，称用人单位为雇主。《法国民法典》把用工关系都称为劳动力租赁。日本1961年制定《雇用促进事业团体法》，1966年制定《雇用对策法》，就是我们所说的劳动法。而香港调整劳资关系最基本的法律，就称《雇佣条例》（1968年制定）。德国1974年制定的《家内劳动法》，用我们的标准来看，应该是调整雇佣关系了。许多国家中，甚至政府与其工作人员的关系，也被称雇佣关系，“政府雇员”这个说法，我们经常听到。

4、笔者认为，将雇佣关系由劳动法统一调整是大势所趋，也是十分必要的。首先，将两个劳动关系合二唯一有利于我国统一劳动力市场的形成及相关交易跪着的建立和完善。其次，有利于消除民法与劳动法之间的矛盾，既有助于建立统一的劳动立法体系，又能有效减少执法中的混乱现象，降低司法成本。再次，这一模式即可体现协议双方平等的意思自治，又可以实现国家的意志，保障雇员的基本人权，提升雇员的弱者地位，实现社会主义与实质平等的法制理念。基于上述理由，笔者建议扩大现行《劳动法》的适用范围，使之适用于雇佣关系和劳动关系。在具体操作上，可以把雇佣关系视为劳动关系的一种特殊的形态。采用“特别规定”的立法几千，在《劳动法》中设置对雇佣关系的法律适用专章，对雇佣关系做出特别规定。让法律能够更好的保护更广大的劳动者。

二、雇佣关系与承揽关系 案例二

2005年，王某需将房屋拆旧建新，遂将工程承包给邻村的张某，但张某没有相应建筑资质，双方约定包工不包料，建房材料由王某负责提供。张某承包后，雇佣了包括刘某在内的八、九个邻近村民进行施工。主体工程完工后，粉刷墙壁的过程中，刘某所站脚手架横板（王某提供）断裂，摔倒在地，被送往医院，经诊查L2椎骨骨折，花去医药费7000余元，刘某诉至法院，要求赔偿。

本案重要有三种观点：

1、王乙为王某建房受伤，王某是受益人，应是刘某的雇主，刘某在从事雇佣活动中受伤，王某应承担刘某的赔偿责任。

2、王某与张某约定包工不包料，之间系承揽关系。刘某是张某雇佣的人，刘某因施工过程中受伤，应由张某对刘某的损失承担赔偿责任。

3、王某与张某约定包工不包料，之间系承揽关系。本不应对刘某的损失承担赔偿责任，但做为定作人提供的劳动工具不能保证安全，存在过失，应与承揽人张某共同承担相应的赔偿责任。

要想判断哪一种观点是正确的，我们首先要明确承揽关系的概念，然后知道雇佣关系与承揽关系的区别，就非常容易判断那种观点是正确的了。

（一）承揽关系

1、承揽关系的概念

承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。

2、承揽关系的特征：

（1）承揽是以工作完成为目的合同

（2）承揽人按照定作人的要求完成工作成果,定作人就完成的工作成果而支付报酬，此为承揽关系的内容。

（3）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要。

（4）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理。

（5）承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

（二）雇佣关系与承揽关系的区别

1、主体地位不同。雇佣关系中雇用人与受雇人虽然法律地位平等，不存在隶属关系，但在合同履行过程中，雇用人处于支配地位，受雇人则处于被支配地位。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，双方不存在支配与被支配的关系。尽管各个国家和地区的立法均赋予了定作人对承揽人工作一定程度的检查监督权，但承揽人并不因此而丧失工作的独立性和自由性，他有权根据自己的经验、知识和技能，以自己的设备、技术和劳力选择他认为的最好方法完成工作。

2、目的不同。雇佣重过程，雇佣以供给劳动本身为目的。承揽重结果，承揽以因劳动发生后的结果为目的

3、报酬给付的依据不同。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而承揽人的报酬是以工作效果来判断的。这个也是雇佣关系与承揽关系的重要不同点。

4、工作的工具和设备提供者不同。雇佣关系一般使用雇用人提供的劳动工具和设备，而承揽关系一般是承揽人自备工具。

5、报酬体现的劳动价值不同。承揽人的报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有了一定的额外利益。而受雇人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值。

6、归责原则不同。承揽关系是风险自担，发生风险后，由承揽人自行承担，定做人不承担责任。而雇佣关系是由雇佣方承担责任，发生风险后，由雇佣方承担相应责任，如果因为受雇佣人而引起的风险，则可以向受雇方进行追索。

在实践中,并非任何合同关系都会同时满足上述标准，单纯从某个方面来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的，必须综合各方面对二者进行区别。

（三）分析案例 案例二中其实同时存在雇佣关系跟承揽关系。根据上述区别，笔者更倾向于第3种意见。理由：

1、本案中判断刘某与王某、张某之间的关系成为关键

王某基于对张某技术的信任，将其房屋包给张某建造，在保证供给建房原材料的情形下，对张某的建造行为没有指挥和监督。张某可以自行决定自己的操作规程和劳动过程，以自己的设备、技术和劳力，完成承揽任务。而张某与刘某等人之间，存在支配与监督关系，由张某按天计工，从王某支付的房款中给刘某等人支付报酬，刘某等人的劳务成果由张某享有，成为其工作成果的组成部分，由此向王某交付劳动成果，获取承揽的房款。因此王某与张某之间应是承揽关系，张某与刘某之间是雇佣关系。

2、本案张某作为雇主在法律上存在着过错

因为张某不具备从事本案工程的资质，按照有关法律法规，其本不应从事此项工程，故应承担相应的责任。

3、房主王某应承担相应的责任

因为按照有关法律法规，房主不是伤者刘某的雇主，但他却使张某不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者刘某置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地(在法律上，应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此)，导致了损害的发生，具有过错行为，无疑应承担相应的责任。因此认为与伤者不存在雇佣关系的房主无须承担责任的观点，在理论上是不适宜的。

4、王某与张某构成不真正连带责任

王某作为定作人对承揽人的选任有过失，而张某对其雇员刘某执行职务过程中的自身伤害也有责任，因此二人构成不真正连带责任。如果张某具备从事本案工程的资质，王某作为定作人对承揽人的选任不存有过失，那么张某对其雇员刘某执行职务过程中的自身伤害应单独承担赔偿责任。

（四）关于承揽关系的一些看法以及解决办法

1、承揽关系是受合同法的调整，这种关系是以合同订立为前提，合同设立的目的是完成一定的工作，工作完成的标志是工作成果的产生。因此，承揽注重的是

工作成果，而不是工作本身。承揽关系的标的是工作成果而不是工作过程。当然，工作成果的取得无疑要通过承揽人付出一定的劳务，但承揽法律关系却不是提供劳务。这样的做法有些有些欠妥，这样不能保护劳动者的自身利益。

2、劳动者作为承揽关系的承揽人时，其风险远远大过劳动关系和雇佣关系的被雇佣人，承揽关系的实质，其实也是以劳动为前提，没有劳动就不会有成果，没有成果也就无法实现成果与报酬对价的实现。而且现在有些用人单位为了逃避法律义务，将一些工作以承揽方式委托给自然人，这些劳动者是与这些用人单位之间的关系就很难界定了，在很大程度上，能保证劳动者的自身利益。

3、笔者认为，如果想更好的保护劳动者的合法权益，在立法上就应该有相应的规定，而不是单靠《合同法》来规范，只注重结果，而不注重过程。在现实生活当中，很多承揽人，因为劳动中的风险，造成了自身伤害，而无法得到更好的安置，有些承揽人甚至因为劳动中的风险，造成丧失劳动能力，从一家劳动主力变成一家的负担，而使整个家庭陷于破碎的境地。所以，把承揽关系规范到《劳动法》调整设立特别专章，这样才能真正的保护劳动者的自身利益，也不违背《劳动法》最初设立的初衷。

不管目前立法上对三种劳动关系是否有值得商榷的地方，但是从上面的浅论可以看出，雇佣关系、劳动关系和承揽关系都有各自的特征和区别，所以了解了这些，对于判断几种关系也并非难事，认清它们的法律本质，就能将期很好的区分开来。劳动关系受劳动法调整，雇佣关系受民法调整，承揽关系受合同法调整，只有很好的区分这几种关系才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。

参考文献：

白小平张玺：《浅论劳动关系与雇佣关系之法律考辨》 杨卫东：《浅析雇佣与承揽的区别》

李豹：《人身损害赔偿案件中劳动、雇佣与承揽关系的区别》 王志超：《劳动关系与雇佣关系之区分》

刘俊贤：《关于劳动关系与雇佣关系的法律特征与适用》 张克勇、郭才森：《浅析劳动合同、雇佣合同与劳务合同》 郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》 史尚宽：《债法各论》

第四篇：浅析雇佣关系与承揽关系的区别

雇佣关系和承揽关系是我们在审判实践中经常遇到而又容易忽视和混淆的两个法律关系。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。二者既有联系又有区别，其相同之处都是以为他人提供劳务的形式获取劳动报酬，但在主体地位、承担责任的方式、劳动专属性、领取劳动报酬的方式等方面二者存在着很大的不同，对案件的处理结果也有天壤之别，所以，正确区别雇佣关系与承揽关系有利于提高我们的办案质量和社会效果。

下面笔者结合个案简要谈谈雇佣关系与承揽关系的区别：

2006年12月13日，余某在连某处从事装钢筋工作结束转身离开时，被赵某驾驶的ｓｂ2582号农用车撞伤,经抢救无效死亡。事发当天，余某与其他两位工人为连某装钢筋，双方约定无论有几位工人为其装钢筋，每吨钢筋10元钱，装完车后即按约定的吨位数量和价钱一次性结算，由装卸工人自行分配劳动报酬。因此，工人们有时一人一天可在几个门店用同样的方式干活，不接受老板的组织管理和指挥，来去自由。事故发生后，余某的父亲及子女起诉要求连某赔偿各项损失296373.47元。

法院审理后认为，余某等人按约定的吨位数量和价钱为被告装钢筋，装完钢筋后一次性结算，劳动报酬由其自行分配，不接受连某的组织管理和指挥，来去自由符合承揽合同的法律特征，因此余某等人与被告之间构成承揽合同关系。原告要求被告赔偿各项损失296373.47元没有法律依据，法院不予支持。遂驳回余某的诉讼请求。

从上面的案例可以看出，雇佣关系与承揽关系的区别主要表现在以下几个方面：

首先，主体地位不同。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇主可以制定一系列的制度来约束雇员，可以随时对雇员的工作进行修正，雇员在工作中必须听从雇主的指挥与安排，接受雇主的管理和监督，雇员提供劳务的时间和方式往往不能自己决定，其劳动是一种从属劳动。而在承揽关系中，定作人与承揽人的法律地位平等，承揽人在完成工作中，以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，如何完成工作由承揽人自己决定，不接受定作人的监督。承揽人在完成工作时，可以选择他认为最好的方法完成工作，是一种独立的劳动。

其次，承担责任的方式不同。雇佣关系种，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任，即是法定责任。也就是说，不论雇主是否有过错，只要雇员在雇佣活动中受到人身损害，赔偿权利人就可以向雇主请求赔偿；如果是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。而承揽关系则不同，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依据合同的约定享有权利和承担义务，承揽人如在工作中受伤，不属合同约定的债权范围，定作人也就不负赔偿义务。

第三，目的不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务。劳务是指不以实物形式而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动。因此，雇佣关系中雇员只要提供了劳务，就有权获得报酬，该劳务是否达到了雇主所期望的结果并不重要，重要的是只要雇员提供了劳务，就有获取劳动报酬的权利。在承揽关系中，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，工作成果的高低，直接影响到承揽人依据合同获得的劳动报酬。可见，雇佣关系偏重于劳动力，雇员未按顾主要求提供劳务即构成违约；承揽关系侧偏重于完成劳动成果质量的好坏，没有交付劳动成果，或者交付的劳动成果不符合约定即为违约。

第四，劳动专属性不同。雇佣关系中，雇员一旦经顾主选定，未经雇主同意，雇员不能将自己应付出的劳动义务转移给他人承担，由他人代为劳动，必须亲自履行劳务，而承揽关系中，承揽人只要能完成一定的工作成果，并不一定要由承揽人自己提供劳务，承揽人可以将其承揽的部分工作交给第三人来完成。

第五，领取劳动报酬的方式不同。雇佣关系雇主与雇员之间一般是长期、固定、日常性的工作关系，雇员在雇主规定的范围内工作，因此，顾员领取劳动报酬的方式一般是固定的。而承揽合同关系中，承揽是临时性的，应急性的，因此，领取劳动报酬比较自由，一般为一次性领取。在雇佣关系中，雇主支付雇员报酬数额的多少属于雇佣合同双方当事人的意思自治范围，双方约定的报酬数额或给付方式可以协商变更，且不影响雇佣关系的成立与否。在承揽合同中，承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求，不得请求报酬，按质、按量、按时的交付劳动成果是获取劳动报酬的必备条件。

由此可见，上述案例中余某在劳动中自行决定自己的操作规程和劳动进程，在装卸过程中并不接受被告的指挥和监督管理，余某提供的

第五篇：雇佣关系认定

一、雇佣关系概述

(一)我国关于雇工的有关法律规定

在我国民法通则中没有专门的规范性条款来对个人雇工行为所产生的民事权利义务关系进行调整。2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对此类问题做了专门的规定：

第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。

第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任”。同时,该条第三款又规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

(二)与雇佣关系相近的几种关系

1、帮工关系。帮工是指帮工人自愿或应被帮工人之邀请，为其提供劳务，并按被帮工人的意思，在一定时间内完成某项工作的行为。帮工可分为义务帮工和有偿帮工两种形式。帮工关系与雇佣关系的区别：(1)帮工关系既可有偿也可无偿，而雇佣则均为有偿雇佣。(2)帮工关系具有互助、临时、一次性消费等特点，而雇佣关系一般时间较长。(3)帮工关系可以随时解除而不负任何责任;而雇佣关系虽可随时解除，但在特定情况下，雇员应承担一些责任。如雇员未按约定提供劳务，雇员应承担返还培训费用的责任，负有替雇主保守一些商业秘密、技术秘密等义务，在帮工关系中，帮工一般接触不到这些秘密。(4)帮工关系中，帮工与被帮工人之间没有人身依附关系;而雇佣关系则存在一定的人身依附关系等。

2、雇保姆、家教等服务关系。家政服务关系中，最典型的是雇保姆的问题。雇主与保姆之间是服务合同关系，家庭雇工已属家政服务行业，保姆、家教等向雇主提供的是服务行为，与雇佣关系的区别在于：(1)雇佣关系中雇员提供的是劳力，雇主支付给雇员的仅仅是劳力的价格，雇主可以从雇员生产的商品或所做的行为中，取得一定收益，该收益一般高于劳动力的价格。而在家政服务中，保姆、家教等从事的服务行为，并不能使接受服务的雇主从服务中取得其他收益。(2)雇佣关系成立后，雇主与雇员之间存在着人身依附关系;而保姆、家教与雇主的地位是平等的，保姆或家教在按约完成一定的服务后，并不受雇主的其他管理，雇主也不能处分保姆、家教。如接受服务者提供的工作环境、条件并无不当的，对服务人员在工作过程中受到的损害，不负赔偿责任。

3、劳动关系。劳动关系与雇佣关系极为相近。劳动关系是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。与雇佣关系的区别在于：(1)劳动关系中一方为劳动者，另一方为用人单位，且一方要成为另一方的成员，并遵守其内部的规章制度;而雇佣关系既可以一方为公民，另一方为单位，也可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。(2)劳动关系的解除应遵循一定的程序;而雇佣关系的解除没有什么程序，双方均可随时解除雇佣关系。(3)劳动关系发生争议时，必须经仲裁前置程序，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理争议;而雇佣关系发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理。(4)仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同;而雇佣关系发生解除时，则法院无权判令双方维持雇佣关系。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”

依据该司法解释，在第三人加害行为的场合，权利人可以选择请求工伤保险给付，也可以选择请求普通人身损害赔偿，此时发生两种请求权的竞合(非真正竞合)。但是，司法解释对工伤保险基金的追偿权没有做出规定。

4、劳务关系。劳务是指不以实物形成而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动。劳务关系近似于雇佣关系，两者的主要区别：(1)提供劳务的人所提供的劳务为体力劳动;而雇佣关系中的雇员提供的劳务不仅仅局限于纯劳力;(2)劳务关系的双方地位是平等的;而雇佣关系则有人身依附关系存在，雇主与雇员之间在雇佣成立前地位平等，雇佣成立后即具有不平等性;(3)劳务关系在实践中有满足需方的劳动力要求即可，一般没有技术方面的特别要求。

5、承揽关系。(1)二者主体关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作;承揽关系的定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。(2)二者负担风险不同。雇佣关系中，雇员在完成工作过程中所产生的风险，均由雇主承担，除非是雇员的故意或重大过失所致;而承揽关系中，所造成的损害均由承揽方承担，而不涉及定作人。(3)二者报酬确定的基础不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，不存有亏损的风险;而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。(4)二者合同义务、成立契约的条件不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担，必要亲自履行雇佣契约。并且雇主挑选雇员时，以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求来决定是否缔结雇佣契约的;承揽关系中，承揽方可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以请帮手共同完成工作。定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。

二、雇工人身损害赔偿案件审判实践中的几个问题

(一)雇工人身损害赔偿案件中适用的原则

首先，雇主对雇工在完成受雇工作中所受损害承担的民事责任，是一种侵权责任，而非合同责任。理由是，雇工要求赔偿的权利不是基于合同产生的，而是基于劳动保护所享有的;雇主所应承担的责任也不是因其违反雇用合同的所产生的义务，而是因其违反了法律赋予的一切不得损害他人合法权益的普遍义务。雇主所侵犯的权利客体是雇员的人身权和财产权，而不是雇工的债权。其次，雇主对雇员在从事雇用合同规定的生产经营活动所受损害具体承担的侵权民事责任，是无过错责任，不适用过错责任原则。我国《劳动法》规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者享有受劳动保护的权利。用人单位对其劳动者在劳动过程中遭受损害的，用人单位就必须承担工伤待遇。这种补偿具有无过错责任的性质。雇员与雇主的民事地位平等。雇工也是劳动者，无论劳动者的就业形式如何，同样也应当享有受劳动保护的权利。因此，雇员在完成雇主的工作中受害，同样应按无过错责任的原则处理。再次，雇主责任为无过错责任有利于保护雇工的利益。从雇主与雇工的经济地位来看，雇主明显优于雇工。雇工在从事雇用合同规定的生产经营活动中受到损害，在一般情况下，雇工很难证明雇主有过错的，而且有时雇主确实也无过错。如果认定雇主不承担责任，将极不利于保护雇工的合法权益，不符合民法的公平原则。另外，雇主承担无过错责任有充分的根据：一是雇主的雇佣行为是意外伤害的来源;二是在一定程度上只有雇主可能控制这些危险;三是由获得利益者负担危险是公平原则的要求。

《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

(二)雇工人身损害赔偿案件中的举证责任的承担

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的八种特殊侵权纠纷中没有个人雇工人身损害赔偿一项，但是一项制度、规定，它不可能包罗万象，也不可能十全十美，因此，立法上的纰漏在任何时候都是在所难免的。但在实践中，我们应当掌握其立法精神、原理并应用这种立法精神、原理去解决实际问题。笔者认为个人雇工人身损害赔偿是一类特殊的人身侵权纠纷案，应当按照特殊侵权纠纷的举证规则分配各方当事人的举证责任。作为受到人身损害的雇工，其只要能够举证证明与雇主的雇佣关系成立及其损害后果发生在为雇主做工的过程中就行了。而雇主的举证责任则在于举证证明：(1)因不可抗力造成雇工伤亡的;(2)雇工因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(3)雇工醉酒导致伤亡的;(4)雇工自残自杀的。这四种法定免责事由的存在，否则就由雇主承担赔偿责任。

《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

(三)雇工人身损害赔偿案件中的赔偿依据和标准

个人雇工人身损害赔偿的依据和标准不应当适用工伤保险的规定，而应按《中华人民共和国民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释规定的人身损害赔偿的有关标准进行计算。因为《工伤保险条例》是一部行政法规，它所规定的工伤保险待遇是一种经济补偿而不是损害赔偿。它的第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”其规定的工伤保险待遇标准和民事赔偿标准相比也是偏低的。不能因个人雇工法律关系与劳动法意义上的劳动关系相同而类推适用《工伤保险条例》的规定。只有这样，才能真正保护雇工作为受人雇佣的劳动者的合法权益。

《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”

身体受到一般伤害

1、医疗费用：以医院出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。

医疗费的数额按照一审法庭辩论终结前的实际发生的数额确定。

2、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定;

受害人因伤致残续误工的误工时间可以计算至定残日前一天;

受害人有固定收入的误工费按照减少的收入计算;

受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举出其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者想近行业上职工平均工资计算。

3、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有固定收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算;护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数;护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年;受害人定残后的护理，应当根据其护理信赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

4、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应该以正式票据为凭;有关票据应该与就医地点、时间、人数、次数确定。

5、住院伙食补助费：参照当地国家工作人员的出差补助标准予以确定。受害人确需到外地治疗的，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

6、住宿费：参照事故发生地国家机关工作人员出差住宿费标准计算。

7、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

因伤致残

1、被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算;被扶养人为未成年人，计算到十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其它生活来源的，计算二十年;六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。

2、残疾辅助器具费：按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤残有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准;辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

3、伤残赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁周以上的，年龄每增加一岁减少上一年;七十五周岁以上的，按五年计算;

残疾赔偿金的计算公式为：

残疾赔偿金=受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入×计算年限×伤残赔偿指数。(“上一”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计。)

受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

4、精神损害赔偿金：赔偿数额视具体情况而定。精神损害抚慰金的请求权不得让与或者继承，但有二种情况除外：赔偿义务人以书面方式承诺赔偿的，二是赔偿权利人已经向人民法院起诉的。

5、康复费：指在康复护理和继续治疗阶段实际发生的并且必要的康复费。后续治疗费：原则上等待发生后另行起诉;但医疗证明和鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

因伤死亡

1、死亡赔偿金：城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的按五年计算。

2、丧葬费：按照职工月平均工资标准，六个月的工资总额。

3、被扶养人生活费：见因伤致残的被扶养人生活费部分。

4、交通费：指亲属办理丧事宜支出的合理的交通费;以正式票据为准。

5、住宿费：指亲属办理丧事家宜支出的合理的住宿费;住宿费标准以国家工作出差住宿费标准计算。

6、误工费：指亲属为办理丧事耽误工作而造成的损失;标准参照其它误工费标准。

7、精神损害赔偿金：赔偿数额视具体情况而定;精神损害抚慰金的请求权不得让与或者继承，但有二种情况除外：赔偿义务人以书面方式承诺赔偿的，二是赔偿权利人已经向人民法院起诉的。

(四)工伤与雇工损害赔偿区别

1、责任主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业，也可以个体经济组织。

2、主体之间关系不同。工伤保险的权利人和义务人之间必须有劳动关系，非劳动关系，不构成工伤。而一般人身损害赔偿不受劳动关系限制。

3、责任性质不同。工伤保险本质是劳动合同关系，主要是劳动保险法上的义务，而一般雇佣损害赔偿是侵权责任(无因管理形成的人身损害赔偿为例外)，是民法上的义务。

4、归责原则不同。工伤保险实行无过错责任，而雇佣损害赔偿实行过错责任。如是一般侵权，还必须具有损害四要件。

5、性质认定不同。工伤须经过劳动部门认定，雇佣损害赔偿无须经过确认。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门，劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤，其它部门的认定均为无效。

根据《工伤保险条例》的规定，职工受伤后首先应申请进行工伤认定及劳动能力鉴定。

(提醒：《工伤保险条例》第53条规定：“对工伤认定不服的先申请行政复议，对行政复议不服的，再提起行政诉讼。”即复议前置程序。《工伤认定办法》第十九条规定：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”)

针对此问题劳动和社会保障部办公厅给重庆市劳动和社会保障局发了一个关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函，其中规定在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应按照《工伤保险条例》第五十三条规定执行;当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，(行政机关不作为)即这种情况下行政复议不是前置程序。可以直接提起行政诉讼。而雇佣损害赔偿，雇工的伤情确定，只要有鉴定资格的机构均可以认定其伤情等级。对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。劳动能力等级鉴定与伤残等级鉴定的鉴定标准不同，赔偿标准也不同。劳动能力等级的确定是综合后得到唯一的结果;人身损害赔偿可能会出现多处伤残等级。(注：后续治疗费用也是可以鉴定的，以便一次性解决问题)。

6、举证责任不同。工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，方可免除责任。而雇佣损害赔偿则实行谁主张，谁举证，对赔偿的一切事实，权利人均要举证证明。

7、赔偿时效不同。工伤赔偿的时效为60日，雇佣损害赔偿依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定，受害人明知和知道自己的权利被侵害，可在一年内向人民法院起诉，请求法律的保护，也可直接向雇主和有关单位主张解决，在主张权利时时效中断。

8、处理程序不同。工伤调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼(仲裁前置)，工伤赔偿在认定工伤后，除企业调委会调解时效中断外，申请劳动仲裁部门裁决，逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的，视为认可仲裁裁决。在仲裁裁决后，不服的才可以通过诉讼程序。而雇佣损害赔偿可直接通过诉讼解决。

9、赔偿范围和标准不同。工伤赔偿，旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制。对不同等级的工伤，确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。且不是一次性的。一般人身损害赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，一般参照道路交通事故赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。最明显的就是可以主张精神抚慰金。

10、适用法律不同。工伤赔偿适用劳动法和工伤保险条例，而雇佣损害赔偿则适用民事法律规范调整，它直接适用民法侵权行为法的相关条款和规定责任、原则来处理。

(五)雇工职务范围的判断

雇员职务范围的判断是一个十分重要的问题，直接涉及雇主责任的承担，如果雇员并非在履行受雇职务过程中致他人损害的，雇主不承担责任。我认为雇员如果是在受雇工作时间范围内，在从事雇佣事务的地点内实施的侵权行为，并且是为了履行受雇工作的，为了雇主的利益而实施的侵权行为，应视为是职务范围。

结 语

总之，准确界定雇佣关系，从雇佣关系的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手。一看雇员是在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容;二看雇员是在利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义对外从事活动，是为他人干活;三看雇员与雇员之间产生了一种人身依附关系，雇员在如何工作的问题上没有自主权;四看在雇佣关系中，有一个相当长的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。只有这样，才能达到正确区分一些与雇佣相似的其他法律关系，才能让雇工这一弱势的人身健康安全得到法律给予的特殊保护，才能让劳动者依宪法所享有的受劳动保护的权利，维持整个社会利益的和谐发展。