第一篇：法硕考研辅导案例关于加油站的组织形式
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法硕考研辅导案例:关于加油站的组织
形式
众所周知，学习应该实际，因为只有联系实际，才能够取得更好的效果，为了帮助法律考研的同学们，我们准备了法律硕士考研辅导案例关于加油站的组织形式，希望大家学习。[案情]
A与B于1990年合伙经营C水上加油站，A以自己花5万元购买的一艘加油船出资，B以现金8000元出资，并由A作为加油站的负责人，由B负责具体的管理业务并每月将经营状况向A汇报一次，年终进行总结算，经营利润由两人均分。1997年10月以后A因其他业务退出经营，不再过问经营情况，加油站由B继续以A为负责人的名义进行经营，B多次以帮助A还信用社贷款利息的方式支付款项给A。1998年工商行政管理局给C水上加油站颁发营业执照，法定代表人为A。2001年8月，A与B协商解散合伙事宜，经口头清算，加油站无任何债权、债务，合伙财产仅剩加油船及相关配套设备。期间，B以A的名义将加油船及相关配套设备卖给D石油公司，得款39万元。同年8月8日，B通知A加油船及相关配套设备以8万元卖给了D石油公司，每人分4万元，要求A写好退股声明。之后，B草拟一份《退股协议》，要求A签字。该《退股协议》的内容为：“本人A与B合资经营的C加油站因本人退出股份，自1997年10月起加油站所有物业产权归B独资拥有。(法人代表仍可挂靠A名义，但一切事务与本人无关)。特立此据，退股人：A”。A同意签该协议，并同意B的要求将落款日期倒签至：“1997年10月8日”。之后，A将4万元交给B。2005年9月，A得知B卖船得款39万元，遂向法院提起诉讼，认为被告B对其谎称加油船及相关配套设备仅值8万元，独自侵吞合伙财产31万元，要求返还其应得份额15.5万元。被告B辩称：根据《退股协议》，原告A已于1997年10月起退股，加油站的所有物业产权归B独资拥有，因此，1997年10月以后，被告B具有对属于自己所有的加油站的财产的完全处分权，任何单位和个人不得干涉;8万元仅为1997年10月原告A退股时加油船及相关配套设备的价值，其余31万元是被告经营过程中物业增殖的结果，依法属于被告B所有，请求法院驳回原告的诉讼请求。[争议]
第一种意见认为，原告A在被告B于2001年补写的《退股协议》上签名，是对协议内容的确认，尽管该协议没有被告B的签字，但已可视原被告双方达成了合意，因此该协议是合法成立与有效的合同。该协议尽管采用“退股”的词义，但其涉及的内容是原告A作为合伙人地位的消灭以及合伙财产的权属的处置，具有民法上“退伙”的内涵和性质，因此应视为原被告双方签订的退伙协议。根据该协议，原被告一致确认了从1997年10月起原告A退伙的事实，对此一双方无争议的事实，法院应根据民事诉讼证据法的规则，视为法律真实，予以确认，而不应再查明原告A实际的退伙时间。该协议同时将C加油站所有物业产权自1997年10月起归属B拥有，即便显失公平，但原告A具有签定合同负随的注意义务，作为完全凯程考研，考研机构，10年高质量辅导，值得信赖！以学员的前途为已任，为学员提供高效、专业的服务，团队合作,为学员服务，为学员引路。凯程考研辅导班，中国最强的考研辅导机构，http://www.xiexiebang.com
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民事行为能力人，其在有能力加以注意和识别的前提下，还签订该协议，因此不能认为此协议因显失公平而导致无效;即便认定存在显失公平，导致该协议为可撤销合同，但原告在《民法通则》规定的一年的行使撤销权的期限内没有向有关机关行使该权利，应认定为合法有效的合同。故被告B从1997年10月起具有对C加油站的完全所有权和处分权。2001年被告B出卖属于其所有的加油船，是合法的，所得的39万元为合法的财产。被告B将其中的4万元交给原告A，也是其行使财产处分权的自由。因此，应判决驳回原告A的诉讼请求。第二种意见认为，原被告于2001年补写的《退股协议》为无效的退伙合同。其一，形式有瑕疵。该协议从形式上看缺乏被告B的签名，仅为原告A的单方退股声明，不能据此推断原告A有退伙的意思表示;其次，违背强行法的规定。该协议倒签时间违背了客观真实，存在欺诈行为，损害合伙人以外不特定交易第三方的利益。故原被告并没有形成合法退伙。因此，原告A起诉要求被告B返还其应得份额15.5万元于法有据，应予支持。[评析]
上述裁判意见均建立在对A、B共同投资经营的水上加油站作为合伙组织的定性基础上。笔者认为，水上加油站的法律性质是本案裁判的前提与基础，应结合相关法律予以认定。
一、在实在状态上看，C加油站的性质存在着组织形态的变换
(一)1990年，加油站成立之初，由A花5万元购买的一艘加油船出资，B以现金8000元出资，并由A作为加油站的负责人，由B负责具体的管理业务并每月将经营状况向A汇报一次，年终进行总结算，经营利润由两人均分，显然的合伙经营。同时，该加油站领取的是《营业执照》，以C加油站为字号，以A为负责人，因此是个人合伙。
(二)1998年工商行政管理局给C水上加油站颁发营业执照，法定代表人为A，加油站取得了《企业法人营业执照》，企业类型为“有限责任公司”，因此获取了企业的组织形态，而不再是个人合伙。组织性质是有限责任公司。其中值得注意的是，在加油站性质作个人合伙向有限责任公司转制之前，1997年8月1日《合伙企业法》已生效实施。但是C水上加油站并没有向工商行政管理局领取标明“执行合伙事务人”的《合伙企业营业执照》，因此并不是合伙企业。
(三)尽管A与B有解散企业的协议及行为，但一直没有进行企业注销登记，也没有作个人独资公司的登记并换领相应的营业执照，因此，C加油站依然是有限责任公司，尚未转换为个人独资公司。
二、从法律性质上分析，加油站依法只能采取公司的组织形式(一)1999年7月以后，个体加油站为法律取缔
20世纪80年代中期以来，随着市场经济的逐步发展，成品油市场也日渐形成，各种经济主体纷纷界入，积极参与成品油交易活动。但个人及个人合伙设立加油站引出了诸多问题，如桂政发〔1990〕74号1990年7月7日《广西壮族自治区人民政府关于批转石油公司关于进一步整顿石油成品油市场的请示的通知》就揭示：“近几年来，随着计划外成品油进入市场，管理有所放松。不少地方和部门插手经营成品油，尤其是私人加油站(摊点)发展更猛，流通环节过多，轮番涨价，层层加码，造成成品油市场十分混乱，据****年七月份我司与区消防局联合调查，仅玉林地区八个县市就有私人加油站(摊点)五百四十六家。绝大多数加油站存在的问题比较严重。一是经营设施过于简陋，安全无保障，火灾事故时有发生。****年罗城、玉林私人开办的加油站各发生一次重大火灾，当场烧死一人、烧伤五人，直接经济损失近二十万元。罗城还烧断长途电话线路，中断通迅五小时;二是偷税漏税严重。据调查，私人加油站(摊点)偷漏税面占80%以上，严重影响了国家财政收入;三是经营思想不端正，销售不合格油品，掺杂使假，短斤少两，坑害用户，损坏机具，影响运输生产;四是油品价格混乱，无法监督管理;五是扰乱市场，不利于贯彻国家制定的“保证重点、合理分配、控制消费、节约用油”的供应原则，不利于宏观调控和市场安排”，因此，私法加油站受到法律取凯程考研，考研机构，10年高质量辅导，值得信赖！以学员的前途为已任，为学员提供高效、专业的服务，团队合作,为学员服务，为学员引路。凯程考研辅导班，中国最强的考研辅导机构，http://www.xiexiebang.com
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缔，个人以及个人合伙不具备进入成品油市场的主体资格。上述桂政发〔1990〕74号1990年7月7日《广西壮族自治区人民政府关于批转石油公司关于进一步整顿石油成品油市场的请示的通知》就明确规定：“对现有经营成品油的单位和私人加油站(摊点)进行清理。
1、凡无营业执照经营的单位和私人加油站(摊点)一律取缔，按工商行政管理有关法规予以处理。
2、对有营业执照的私人加油站(摊点)也一律取消，吊销营业执照，限期停业。
3、对有营业执照的单位区别对待;工交企业利用内部加油设施对外营业，注销营业执照，停止经营;党政军企事业单位，近几年陆续建起的加油站，设备单陋，无安全保障的，应注销执照，停止经营;设备、安全条件较好的，可采取与当地石油公司联营的办法予以保留。但必须遵循四条原则：(1)油源由当地石油公司供应，不得对外采购;(2)只有经营零售业务，不得批发;(3)石油公司派人参加管理，适当收取管理费用;(4)执行我区现行石油物价政策。对符合政策规定的经营单位设在乡镇以下的经营网点也要进行整顿。设备简陋、安全条件极差、管理混乱的要限期整改;整改达不到要求的，停止其经营资格。
4、请各级政府大力支持国营石油销售系统发展建设加油站，扩大加油服务网点，特别在取消私人加油站(摊点)后，石油公司要建加油站代替，以方便用户和过往车辆加油。”1990年7月10日《国家计委、中国石油化工总公司、国家工商行政管理局关于加强成品油市场管理和整顿的通知》第1条也明确规定：“根据国务院物资体制改革方案确定的负责对本系统直属直供企业提供成品油的国家有关部委所属的物资供销机构，不得在市场上销售成品油。个体加油站(摊、点)要坚决取缔。但在交通不便的地区，可由供销社组织个体工商户经营少量灯用煤油。
上述经营单位及供销社组织的个体工商户，只有经工商行政管理机关核准其经营范围的，才能经营规定的成品油。凡不符合上述规定的，自本通知下发之日起，应立即停止成品油的经营业务，并向工商行政管理机关申请办理变更登记或注销登记。停止经营成品油的单位，其库存油品质量合格的，按现行价格规定移交给合法经营单位收购;劣质油品由工商行政管理机关没收。对弄虚作假、逃避检查、无照经营的，一经发现，立即由工商行政管理机关查扣并依法予以处罚。”
因此，除在交通不便的地区，可由供销社组织个体工商户经营少量灯用煤油外，个人不具有经营成品油的资格，更不能设立个体加油站。
个人合伙组织，根据1986年11月27日《国家工商行政管理局关于执行〈民法通则〉对个人合伙登记管理的通知》第2条“按照上述标准，对每个“合作经营组织”进行审查。符合个人合伙和个体工商户条件的，发给个体工商户营业执照。确实符合集体所有制企业条件的，发给工商企业营业执照。对新申请的个人合伙，经审核符合条件的，发给个体工商户营业执照，按个体工商户管理”的规定，在《合伙企业法》施行之前以及《合伙企业法》施行后没有登记为“合伙企业”的，属于等同个人地位的“个体工商户”，也不具有进入成品油市场的主体资格。
(二)成品油经营主体须采取公司组织形式为法律明文规定
成品油经营企业的组织形式，尽管商务部2004年《成品油市场管理暂行办法》以及2006年《《成品油市场管理办法》没有明确必须采取公司制度，但1995年11月30日颁布至今生效的《国家经济贸易委员会、国家工商行政管理局、中国人民解放军总后勤部关于印发〈成品油市场管理暂行办法〉的通知》第4条规定：“成品油经营企业在符合《公司法》规定的同时，还必须具备下列基本条件：(一)成品油批发企业。1.有经营成品油的管理能力和技术力量;2.有一定规模的注册资本(注册资金)和与现有经营规模基本相适应的流动资金;3.有符合国家标准并与经营规模基本相适应的成品油储运设施;4.有稳定的成品油资源供应和销售渠道。(二)加油站和零售网点。1.加油站设置必须符合国家标准GB50156--92《小型石油库凯程考研，考研机构，10年高质量辅导，值得信赖！以学员的前途为已任，为学员提供高效、专业的服务，团队合作,为学员服务，为学员引路。凯程考研辅导班，中国最强的考研辅导机构，http://www.xiexiebang.com
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及汽车加油站设计规范》的要求;2.加油站的建设符合当地地市级以上政府的规划要求，各项手续完备，经营设施符合国家有关质量、计量、环保、技术规范等政策法规要求;3.有稳定的成品油供应渠道;4.从业人员以及规章制度符合经营成品油的技术要求;5.加油站和零售网点逐步实行代销制”，据此必须采取公司的组织形式。外商投资设立成品油企业也必须根据《公司法》以公司形式设立。
(三)合伙企业作为成品油经营主体遭遇到经营许可的法律障碍
如上所述，商务部2004年《成品油市场管理暂行办法》以及2006年《《成品油市场管理办法》没有明确成品油经营企业的组织形式必须采取公司制度，似乎为非公司组织进入成品油市场设置了默示空间，同时1995年11月30日颁布至今生效的《国家经济贸易委员会、国家工商行政管理局、中国人民解放军总后勤部关于印发〈成品油市场管理暂行办法〉的通知》第4条的规定法律位阶仅是行政规章，并非严格意义上全国人大及其常委会制定的法律，同时此规定仅仅是明确规定，似乎还不构成强行法，根据《合同法》解释(一)，企业法人超越经营范围订立合同未必无效，非公司组织参与成品油交易并没有违反法律的禁止性规定。但是，商务部2004年《成品油市场管理暂行办法》以及2006年《《成品油市场管理办法》规定对成品油实行的经营许可制度却是强行法制度，从而成为合伙企业进入成品油市场无法越愈的法律壁垒。2006年《成品油市场管理办法》第11条规定：“申请成品油经营资格的企业，应当提交下列文件：(一)申请文件;(二)油库、加油站(点)及其配套设施的产权证明文件;国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门核发的油库、加油站(点)及其他设施的批准证书及验收合格文件;(三)工商部门核发的《企业法人营业执照》或《企业名称预先核准通知书》;(四)安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》;(五)外商投资企业还应提交《中华人民共和国外商投资企业批准证书》;(六)审核机关要求的其他文件”，要求提交《企业法人营业执照》就将可能的许可对象限定在国有企业、集体所有制企、三资企业以及公司范围之内，领取《合伙企业营业执照》的合伙企业即被排除在外。同时，最高人民法院的《合同法》解释(一)第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，也因上述成品油经营许可制度至少属于国家限制经营性质，而导致合伙企业订立的成品油交易合同无效。综合而言，合伙企业没有开展成品油经营与交易的主体资格，更不能申请设立成品油经营企业。
三、本案乃为刑民行交叉案件
综合上述研究，对本案，笔者认为应作以下认定与处理：(一)A与B在1990年至1998年间，以登记为个体工商户的个人合伙形式经营水上成品油买卖业务，应定性为触犯刑事法律，构成非法经营罪。该罪的法定最高刑是五年，追诉期限为行为终了起十年内，即2008年。法院2005年受理一审案件应追究相应的刑事法律责任。故审理该案的民事审判庭应将有关案件报公安机关侦查，启动刑事公诉程序。但有关机关迄今没有对此侦查并追究刑事法律责任，故2008年年终之后，追诉期限即届满十年，对A、B的非法经营刑事责任应免予追诉;(二)由于1998年之后，C加油站一直还是有限责任公司的性质，2001年A、B解散公司应适用公司解散程序，不能按照个人合伙以及合伙企业的解散或退股程序处理。A、B作为C加油站的股东，虽有清算及处理公司财产的协议及行为，但没有报送公司登记机关进行注销登记，C加油站至今还登记为A、B投资经营的、以A为法定代表人的有限责任公司，因此尚未构成解散。A、B于2001年对公司财产的各自分割、占有，即A分得的4万元，B分得的35万元，均属公司财产应返还C加油站公司。故法院应判决驳回A的诉讼请求，并行使释明权，告知A、B可重新启动公司解散程序，在对2001年以来公司积累的财产重新清算的基础上，协议解散公司并分割财产;凯程考研，考研机构，10年高质量辅导，值得信赖！以学员的前途为已任，为学员提供高效、专业的服务，团队合作,为学员服务，为学员引路。凯程考研辅导班，中国最强的考研辅导机构，http://www.xiexiebang.com
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(三)A在2001年所谓“退股”行为，因C加油站在1998年以来一直是以A为法定代表人的有限责任公司，故构成抽逃出资行为，应根据《公司法》第201条的规定，由公司登记机关责令改正，并按抽逃资金四万元的5%至15%的幅度处以罚款。
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第二篇：2017法硕(非法学)考研辅导案例-关于加油站的组织形式
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整改;整改达不到要求的，停止其经营资格。
4、请各级政府大力支持国营石油销售系统发展建设加油站，扩大加油服务网点，特别在取消私人加油站(摊点)后，石油公司要建加油站代替，以方便用户和过往车辆加油。1990年7月10日《国家计委、中国石油化工总公司、国家工商行政管理局关于加强成品油市场管理和整顿的通知》 凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！
文件：(一)申请文件;(二)油库、加油站(点)及其配套设施的产权证明文件;国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门核发的油库、加油站(点)及其他设施的批准证书及验收合格文件;(三)工商部门核发的《企业法人营业执照》或《企业名称预先核准通知书》;(四)安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》;(五)外商投资企业还应提交《中华人民共和国外商投资企业批准证书》;(六)审核机关要求的其他文件，要求提交《企业法人营业执照》就将可能的许可对象限定在国有企业、集体所有制企、三资企业以及公司范围之内，领取《合伙企业营业执照》的合伙企业即被排除在外。同时，最高人民法院的《合同法》解释(一)第10条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外，也因上述成品油经营许可制度至少属于国家限制经营性质，而导致合伙企业订立的成品油交易合同无效。综合而言，合伙企业没有开展成品油经营与交易的主体资格，更不能申请设立成品油经营企业。
三、本案乃为刑民行交叉案件综合上述研究，对本案，笔者认为应作以下认定与处理：(一)A与B在1990年至1998年间，以登记为个体工商户的个人合伙形式经营水上成品油买卖业务，应定性为触犯刑事法律，构成非法经营罪。该罪的法定最高刑是五年，追诉期限为行为终了起十年内，即2008年。法院2005年受理一审案件应追究相应的刑事法律责任。故审理该案的民事审判庭应将有关案件报公安机关侦查，启动刑事公诉程序。但有关机关迄今没有对此侦查并追究刑事法律责任，故2008年年终之后，追诉期限即届满十年，对A、B的非法经营刑事责任应免予追诉;(二)由于1998年之后，C加油站一直还是有限责任公司的性质，2001年A、B解散公司应适用公司解散程序，不能按照个人合伙以及合伙企业的解散或退股程序处理。A、B作为C加油站的股东，虽有清算及处理公司财产的协议及行为，但没有报送公司登记机关进行注销登记，C加油站至今还登记为A、B投资经营的、以A为法定代表人的有限责任公司，因此尚未构成解散。A、B于2001年对公司财产的各自分割、占有，即A分得的4万元，B分得的35万元，均属公司财产应返还C加油站公司。故法院应判决驳回A的诉讼请求，并行使释明权，告知A、B可重新启动公司解散程序，在对2001年以来公司积累的财产重新清算的基础上，协议解散公司并分割财产;(三)A在2001年所谓退股行为，因C加油站在1998年以来一直是以A为法定代表人的有限责任公司，故构成抽逃出资行为，应根据《公司法》第201条的规定，由公司登记机关责令改正，并按抽逃资金四万元的5%至15%的幅度处以罚款。以上就是关于加油站的法律硕士考研辅导案例关于加油站的组织形式，相信通过这种学习方法，同学们的印象会更加深刻，考场上会更加的灵活!
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第三篇：法硕考研：刑法复习辅导
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法硕考研：刑法复习辅导
1.取保候审的决定。
根据法律规定，公、检、法机关都有权采用取保候审。在程序上又分为：一是公、检、法机关根据案件具体情况，直接主动地采用取保候审;二是根据侦查阶段犯罪嫌疑人所聘任的律师的申请或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的申请，决定取保候审。可见，取保候审的决定权在公、检、法机关。决定取保候审后，由办案人员填写取保候审决定书和取保候审通知书，经部门负责人审核，由领导签发。再由承办人员向犯罪嫌疑人、被告人及保证人宣读取保候审决定书，告知其各自应当遵守的规定及承担的义务，违反规定和义务所应承担的法律后果等，并要求其出具保证书并签名或者盖章。
2.取保候审的执行。
取保候审由公安机关执行，根据公安部《规定》
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《刑事诉讼法》
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监视居住也有其解除、撤销和变更的情形，其原因与取保候审相同，监视居住通常变更为逮捕。对监视居住解除、撤销和变更时，也要制作有关文书，向有关个人和单位宣布和送达。关于凯程：
凯程考研成立于2005年，国内首家全日制集训机构考研，一直致力于高端全日制辅导，由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索玉柱教授、方浩教授等一批高级考研教研队伍组成，为学员全程高质量授课、答疑、测试、督导、报考指导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。凯程考研的宗旨：让学习成为一种习惯
凯程考研的价值观口号：凯旋归来，前程万里 信念：让每个学员都有好最好的归宿
使命：完善全新的教育模式，做中国最专业的考研辅导机构 激情：永不言弃，乐观向上
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服务：以学员的前途为已任，为学员提供高效、专业的服务，团队合作,为学员服务，为学员引路。
第四篇：法硕考研辅导之买卖合同案件实例
法硕考研辅导之买卖合同案件实例
法硕案例分析：农村房屋买卖合同的效力如何认定，以下是参考分析，旨在为备考2018年法硕的考生提供答题思路。
案情
被告肖某系城口县龙田乡卫星村村民，因当年被纳入城口县高山移民户安置，被告肖某于2002年3月3日与原告曹某之女桂某签订一份《农房买卖协议》，被告肖某以10700元的价格购买原告曹某位于城口县葛城街道东方红一村的房屋一栋，原告之女桂某收取购房款10700元并交付房屋。该协议由被告肖某与曹某之女签字，原告曹某虽未在该协议上签字，但事实认可该协议的内容系曹某之女代表曹某与被告肖某签订。2010年，因涉诉房屋被纳入拆迁范围被征用。城口县人民政府与肖某签订《农房拆迁补偿安置协议书》及《农房拆迁自建安置补助协议书》，约定由县政府补偿肖某安置费225464.92元，另有4000元的提前拆迁奖励，共计约23万元，另有120平米对等安置房。随后，曹某向法院起诉，认为与肖某签订的房屋买卖协议违反法律法规强制性规定，要求确认该房屋买卖协议无效。
争议
该案农村房屋能否买卖，对此问题存在两种意见：
第一种意见认为农村房屋买卖事关农村宅基地使用权的转让，而我国法律禁止转让农村宅基地使用权，因此，农村房屋不能买卖，应认定该合同为无效合同。
第二种意见认为，我国相关法律、法规虽然禁止将农村宅基地使用权向本集体经济组织成员以外的人转让，但法律、法规对农村居民转让房屋所有权并无禁止性规定，而国家相关政策也无禁止向本集体经济组织外的农村居民出售房屋的规定。因此，应依法认定为有效合同。
评析
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一、本案的争议焦点是作为集体经济组织成员的原告与非为本集体经济组织成员之间签订的农村房屋买卖协议是否有效，即该协议是否具有《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项所规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形？在审判实践中，处理农村房屋买卖合同的效力问题，有效或无效两种观点均有司法判例的支持。宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营管理，宅基地使用权是本集体经济组织成员享有的权利，其主体只能是农村集体经济组织内的成员。由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，而宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，农村村民转让宅基地使用权有一定限制。但是法律法规只是规定了禁止农村宅基地使用权转让，并未否定农村房屋买卖合同的效力。
第二、对于农村居民是否能向城镇居民出售房屋，我国虽无法律、法规的相关禁止性规定，但国务院办公厅在1999年《关于加强土地转让管理、严禁炒卖土地通知》中明确规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅，有关部门不得违法为建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”；2004年11月，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》又进一步规定“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。这些虽然都是国家规定的有关政策，但根据我国民法通则第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的规定，可见规定严禁城镇居民购买农村房屋。但在本案中，原告并不是城镇居民，而是宅基地所在集体经济组织之外的农村居民。并未在行政法规规定的禁止性规定之列，况且我国相关法律、法规虽然禁止将农村宅基地使用权向本集体经济组织成员以外的人转让，但法律、法规及国家相关政策并无禁止向本集体经济组织外的农村居民出售房屋的规定。因此，就不应、在法律未禁止房屋转让的情况下，凭主观认识去用禁止农村宅基地使用权转让的规定来否定农村房屋买卖合同的效力和妨害农村村民对自己房屋所有权的行使。只要其符合合同法关于有效合同其他要件，应依法认定为有效合同。同时，被告肖某符合当地地方政府安置高山移民的政策。
第三、应坚持在法律规定的前提下尽力尊重当事人之间的意思自治、维护诚实信用。近年来，房屋出卖方在违规出卖房屋获得利益后，因土地升值、拆迁补偿等原因主张合同无效，违反了诚实信用原则。因此如确认此类合同无效，将严重损害社会的公序良俗和诚实信用的社会根基，违反诚实信用的卖房者获益，而遵守诚实信用的买房者却蒙受损失。因此，在实践中要全面考虑到合同无效对双方当事人利益影响，尤其出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格差异受到的损失，来确认房屋买卖合同效力。对于出卖人因土地升值或拆迁补偿利益，而恶意主张合同无效的情形，应确认房屋买卖合同有效。审理应当要以“有利于妥善解决纠纷、有利于规范交易行为”为指导，起到制约农民审慎处分自己房屋的积极效果，以实现裁判的法律效果和社会效果有机统一。
第五篇：2018法硕考研辅导之贸大历年真题
2018法硕考研辅导之贸大历年真题
内容来源：凯程考研集训营
一、单项选择题：第1-40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项符合试题要求。
1、下列选项中，体现罪刑相适应的是（）A.刑法关于空间效力范围的规定
B.刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定
C.刑法关于享有外交豁免特权的外国人的刑事责任的规定 D.刑法关于放火罪与失火罪构成要件及法定刑的不同规定 【参考答案】D 【考查知识点】刑法的基本原则，罪责刑刑相适应原则
2.根据解释的效力，可以把刑法解释分为（）A.立法解释，司法解释和学理解释 B.当然解释，文理解释和论理解释 C.当然解释，扩大解释和缩小解释 D.文理解释，论理解释和学理解释 【参考答案】A 【考查知识点】法律解释的分类
3.依照我国刑法第13条“但书”的规定，“不认为犯罪”的条件是（）A.情节轻微的 B.危害不大的
C.情节轻微危害不大的 D.情节显著轻微危害不大 【参考答案】D 【考查知识点】刑法13条
4.甲醉酒驾驶，撞死一行人后逃逸，在被追赶时精神病复发。对甲（）A.不追究刑事责任 B.应当追究刑事责任
C.应当追究刑事责任，但可以从轻或减轻处罚D.应当追究刑事责任，但可以减轻或免除处罚 【参考答案】B 【考查知识点】 醉酒的人犯罪刑事责任 5.下列关于犯罪对象的说法，正确的是（）A.犯罪对象是犯罪客体的载体
B.犯罪对象的功能是区分此罪与彼罪
C.犯罪对象是一切犯罪都必须具备的构成要件
D.犯罪对象是刑法所保护的，为犯罪行为所侵犯的社会关系 【参考答案】A 【考查知识点】犯罪对象与犯罪客体的关系 6.国家机关工作人员甲因不满父亲再婚，与之断绝往来。其父晚年孤身一人，身患重病时，甲拒绝照顾，情节恶劣构成遗弃罪。在本案中，甲违反了（）A.法律行为引起的义务 B.职务要求的义务 C.先前行为的义务
D．法律明文规定的义务 【参考答案】D 【考查知识点】遗弃罪 7.人民法院认为，甲公司于2011年12月偷逃税款构成犯罪，但该公司已于2012年7月宣告破产。对于甲公司的逃税犯罪行为 A.不再予以追究
B.仍应追究其刑事责任
C.按照单位犯罪仅追究直接责任人员刑责 D.按照自然人犯罪追究直接责任人员刑责 【参考答案】B 【考查知识点】逃税罪
8.甲和乙意图置常某于死地，甲将匕首向常某刺去，常某急忙躲闪，匕首刺中了乙，乙流血死亡。甲的行为 A.故意杀人罪（既遂）B.过失致人死亡罪
C.故意杀人罪（未遂）
D.故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪 【参考答案】A 【考查知识点】事实认识错误中的行为偏差
9.甲受乙教唆，雇佣童工从事为重劳动，情节严重。甲、乙的犯罪属于()A.必要的共同犯罪 B.简单的共同犯罪 C.特殊的共同犯罪 D.任意的共同犯罪 【参考答案】D 【考查知识点】共同犯罪的形式
10.甲盗割高压电线，既构成破坏电力设备罪，又构成盗窃罪。这种犯罪形态属于（）
A.想象竞合犯 B.继续犯 C.连续犯 D.吸收犯
【参考答案】A 【考查知识点】 想象竞合犯 甲（17周岁，无业）收受犯罪人窃地的笔记本电脑后，为其窝藏赃物，构成犯罪，依法应处3年以上7年以下的有期徒刑，并处罚金。对甲运用罚金的正确做法是（）
A.应对甲免除罚金
B.应判令甲的监护人缴纳罚金 C.应对甲处以不少于500元得罚金 D.应对甲收受的电脑拍卖充抵罚金 【参考答案】C 【考查知识点】 未成年人的刑事责任 12 下列罪状汇总，属于叙明罪状的是（）A.过失犯前款罪的
B.收买被拐卖的妇女儿童的
C.以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的
D.违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的
【参考答案】C 【考查知识点】考点罪状的种类
13、下列行为中，应以间谍罪（既遂）定罪处罚的是（）A.甲非法获取国际秘密后，出售给国外间谍组织
B.乙在境外参加国外间谍组织，回国后没有来得及收集情报工作即被抓获 C.丙为境外的公司刺探国内公司的相关商业秘密，尚未送出该秘密即被抓获 D、丁将通过职务行为获得的国家秘密上传到互联网上，该秘密被外国间谍组织所获取
【参考答案】B 【考查知识点】间谍罪的定义
14.下列行为中，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚的是（）
A.税务局局长甲，要求辖区内的公司为该局建设办公楼提供财物支持。B.国有资产管理公司负责人乙，在处置国有资产的过程中，收受他人财物 C.已离职的工商局局长丙，收受刘某的财物，要求被自己提拔起来的工商局副局长停止对刘某销售伪劣产品案件的查处 D.已退休的卫生局局长丁，与朋友共同出资设立有限责任公司，并担任副总经理，利用这一职务在采购物资时收受回扣归自己所有 【参考答案】D 【考查知识点】非国家工作人员的受贿罪
15.下列行为中，应以绑架罪定罪处罚的是（）A.以出卖为目的偷盗他人幼儿 B.以索取赌债为目的偷盗他人婴儿 C.以索取工程款为目的偷盗他人幼儿 D.以索取虚构的欠款为目的偷盗他人婴儿 【参考答案】D 【考查知识点】绑架罪的定义
16.甲路过某饭馆时见万某酩酊大醉，便冒充万某的朋友上前将其扶走，到一偏僻的地方后，将万某随身携带的价值5000元的财物全部取走。甲的行为构成（）A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.侵占罪 D.抢劫罪
【参考答案】A 【考查知识点】抢劫罪与盗窃罪的区别 17.药剂师甲明知不含毒品成份的药品已过期失效，仍冒充毒品卖给乙，乙将毒品卖给吸毒人员。本案中 A.甲和乙均构成诈骗罪 B.甲和乙构成贩卖毒品罪
C.甲构成诈骗罪，乙构成贩卖毒品罪 D.甲构成销售假药罪，乙构成诈骗罪 【参考答案】C 【考查知识点】毒品犯罪
18.甲趁杨某不备，用将其打昏后，搜遍杨某全身，未得分文。经鉴定，杨某为轻伤。对甲的行为应认定为（）A.抢劫罪（未遂）B.抢劫罪（既遂）C.故意伤害罪
D.抢劫罪未遂和故意伤害罪 【参考答案】A 【考查知识点】抢劫罪未遂的情形
19.下列行为中，应以窝藏罪定罪处罚的是（）
A.甲利用担任司法警察的便利，将正在服刑的李某放走 B.乙明知赵某的现金为贩毒所得，仍将其兑换外币汇往境外
C.丙明知刘某的3辆摩托车是盗窃所得，仍将其藏匿在自家车库中 D.丁明知蔡某刚才监狱脱逃出来，仍为他提供1万元的现金助他逃跑 【参考答案】D 【考查知识点】窝藏罪的表现形式 20．下列选项中属于渎职罪的是（）A.贪污罪
B.强令违章冒险作业罪 C.医疗事故罪
D.执行判决裁定滥用职权罪 【参考答案】D 【考查知识点】渎职罪的类型
21.下列选项中，属于民事法律事实的是（）A.王某报考公务员 B.孙某在宅基地上建造房屋 C.崔某李立某吃饭 D.林某氏孪生姐妹举行结婚仪式 【参考答案】B 【考查知识点】考点民事法律事实
22.16岁的中学生史某在一次抽奖活动中获得10万元大奖。史某用该笔款项不仅缴纳了自己的学费，还帮助父亲偿还了5万元欠款，史某（）A是完全民事行为能力人 B是限制民事行为能力人 C视为限制民事行为能力人 D视为完全民事行为能力人 【参考答案】B 【考查知识点】自然人的民事行为能力 根据民法通则规定诉讼时效中止后，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时期间（）
A届满 B不再计算 c 重新计算 D 继续计算 【参考答案】D 【考查知识点】诉讼时效的中止
24.法人必须依据特别立法或 国家元首的许可才得以设立的原则称为（）A.准则主义 B.特许主义 C.行政许可主义 D.自由设立主义 【参考答案】B 【考查知识点】法人成立的原则
25.根据侵权责任法规定，污染环境造成损害的，污染者承担侵权责任的规则原则是（）
A.公平责任原则 B.过错责任原则 C.无过错责任原则 D.过错推定原则 【参考答案】C 【考查知识点】环境污染的归责原则
37.2013年3月28日毕某病世，3月31日其子女将其安葬，4月2日毕某的子女一起清理毕某的遗产并确认继承份额，4月5日，遗产分割完毕，遗产继承的开始时间是（）
A.3月28日 B.3月31日 C.4月2日 D.4月5日 【参考答案】A 【考查知识点】继承开始的时间
38.甲、乙、丙分别购买丁某住宅楼（共三层）的一层、二层、三层，并分别办理了房产证，现丙欲出售其住宅，对丙出售的住宅（）A.仅甲享有优先购买权 B.仅乙享有优先购买权 C.甲乙均享有优先购买权 D.甲乙均不享有优先购买权 【参考答案】C 【考查知识点】按份共有人的优先购买权 39.下列选项中属于法定物权的是： A.留置权 B.地役权 C.权利质权 D.宅基地使用权 【参考答案】A 【考查知识点】考点物权分类及性质 40.甲将自己的摄像机交给乙保管，丙从乙处盗走该摄像机卖给了不知情的丁。下列主体中，对摄像机的占有属于他主占有的是： A.甲 B.乙 C.丙 D.丁 【参考答案】B 【考查知识点】考点占有的分类
三、简答题：第51-54小题，每小题6分，共24分。51.故意与过于自信过失区别
【参考答案】
1.对危害结果发生的认识程度不同。故意是明知自己的行为会发生危害结果，而过于自信的过失是已经预见到自己的行为可能发生危害结果，故意的认识程度高。
2.对危害结果所持的态度不同。故意的行为人，对危害结果持追求或放任态度，而过于自信的过失对危害结果持否认态度，行为人为避免危害结果的发生积极采取措施。
52.骗取信贷构成要件 【参考答案】（1）侵犯的客体是国家对银行贷款或者金融机构贷款的管理制度及财产所有权。（2）客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。
（3）犯罪主体为一般主体，仅限自然人，单位不能成为本罪主体。（4）主观方面表现为故意，必须具有非法占有银行或其他金融机构贷款的目的。
53.不安抗辩权的构成要件 【参考答案】
不安抗辩权是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。不安抗辩权的成立要件包括：
(1)当事人基于同一双务合同互负债务。
(2)主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。
(3)先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
54.邻接权与著作权的区别 【参考答案】: 著作权是指著作权人对文学、艺术和科学作品依法享有的各项专有权利。
邻接权是指作品传播者对在传播作品过程中产生的成果依法享有的专有权利。
邻接权与著作权的主要区别是：
邻接权的主体多为法人或其他组织，著作权的主体多为自然人；
邻接权的客体是传播作品过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身；
邻接权中除包括表演者权外一般不涉及人身权，而著作权包括人身权和财产权双重内容。
四、辨析题：第55-56小题，每小题8分，共16分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
55.请对“同种数罪不并罚”这种说法加以辨析。【参考答案】
这种说法不完全正确。我国对一并审理的同种数罪不实行数罪并罚，但是如果出现新罪或漏罪的情况下还是要数罪并罚的。
56、现在流行一种说法“我的地盘我做主”请从民事权利的行使和限制角度加以辨析。
【参考答案】
这种说法不完全正确：
正确的一面体现在：民事权利行使应遵循以下原则：自由行使原则。权利行使是权利人的自由，自应依当事人的意思决定，他人不得干涉。错误的一面体现在：民事的行使也应该遵循以下原则：
（1）禁止权利滥用和正当行使原则。同时也要符合公序良俗原则。
（2）合法有效的民事行为必须满足主体合格，内容合法，形式合法，意思表示真实。其中任何一方面不合格都会导致民事法律后果有瑕疵。因此即使是在自己的地盘上行使民事权利也必须要满足四个要件才能发生预期的法律后果。
（3）诉讼时效与除斥期间（参考）。民事权利的行使要在特定的期间内才能发生一定的法律后果。
综上所述，我的地盘我做主这种说法是不完全正确的。
五、法条分析题：第57-58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法／民法理论。
57.《中华人民共和国刑法》第395条第1款规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来 源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。请分析：
（1）本条款中的“不能说明”包括哪些情形？（2）本条款中的“非法所得”如何计算 【参考答案】
（1）“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。（2）"非法所得”的数额计算 “非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：（1）应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支十等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；（2）行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入；（3）为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
58.《中华人民共和国物权法》第20条规定：“业主对房屋的住宅以及经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有和共同管理的权利” 请分析：
（1）本条规定的是什么权利？该权利有哪些特征（2）符合哪些条件被认定为专有部分？ 【参考答案】
（1）本条规定的是建筑物区分所有权。建筑物区分所有权的特征表现在四个方面：
1.复合性。建筑物区分所有权由专有部分所有权、共有权及成员权等三要素构成，且区分所有人的身份也具有多重性。2.整体性。这是指区分所有权人的专有权、共有权及成员权三者共为一体不可分离。
3.专有权的主导性，在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性，具体体现在：(1)区分所有人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及成员权。(2)专有部分所有权的大小决定共有权及成员权的大小。(3)区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及成员权并不单独登记。4.客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅局限于其中的一部分。
（2）专有部分，指在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。
构成专有部分须具备三个条件：
1.构造上的独立性，即“物理上的独立性”，从而能够明确区分； 2.利用上的独立性，即“功能上的独立性”，可以排他使用； 3.能够登记成为特定业主所有权的客体。
六、案例分析题：第59-60小题，每小题15分，共30分。
59.甲、乙以为路为名，到铁路道口的值班室，甲与值班室丙闲聊以分散其注意力，乙伺机偷取丙手机，被其发现。两人见行机败露，所以把丙绑在值班室的床架上丙搜走其500元现金。期间，丙向他们大叫道：“快放开我，火车就要来了？”甲、乙不听，逃跑，由于栏杆未能及时放下，一列火车到该道口，撞翻一辆面包车，造成3人重伤，面包车撞毁。综上请分析？
（1）对甲、乙应如何定罪？为什么（2）丙是否应刑事责任？为什么 【参考答案】
（1）甲、乙构成共同犯罪，甲、乙均构成抢劫罪和以危险方法危害公共安全罪。甲乙二人分工偷取丙手机，被丙发现后将丙绑在床架上搜走5000元构成抢劫罪。因丙为铁路值班人员，其职责是维护通行人员安全，丙被绑在床架时告知了甲乙，甲乙不顾后果，对事故发生持放任态度，危害不特定人的安全，故又构成以危险方法危害公共安全罪。
（2）丙不负刑事责任。丙虽有维护通行人员安全的义务，但其被限制人身自由，对危害结果的发生没有过错故意或过失，故不构成犯罪
【考查知识点】
60.家具店与家具厂签订协商好协议，购买红木家具，家具店签订协议盖章后发送给家具厂，但协议中未约定质量条款，家具厂为盖章。家具厂将家具运送至家具店，家具店卖给宾馆，红木家具出现裂纹，宾馆要求退货，家具店向家具厂要求退货。但家具厂以合同未盖章，合同不成立；合同中未约定质量标准为由不予退货。
（1）请问家具厂的退货理由1是否成立，为什么？
（2）请问家具厂的退货理由2是否成立，为什么？ 【参考答案】
(1)家具厂的退货理由1不成立。虽然家具厂没有盖章，但是家具厂已经发送货物，其履行行为构成承诺，合同成立。
（2）家具厂的退货理由2不成立。根据合同的履行原则，对于质量条款没有约定的应该按照国家标准，行业标准履行；没有国家标准，行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。案例中合同中没有约定质量标准，所以应该按照国家或行业标准来履行合同，因此家具厂的理由不成立。
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