劳动关系与工伤认定的背离？

第一篇：劳动关系与工伤认定的背离？

劳动关系与工伤认定的背离？

赵明明按：赵明明在读书和有关案例中隐约感觉到，有时候不存在劳动关系，似乎也能被认定为工伤。否者，似乎就是，不同部门的规定、不同时间的规定存在冲突。

以下是几篇文章皆来源于网络。

不存在劳动关系，这三种情况也是工伤? 工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。一般而言，用人单位承担工伤责任的前提是与受伤者之间存在劳动关系，但是也存在用人单位与劳动者之间没有劳动关系，用人单位也应当承担工伤保险责任的情形。

一、法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者，用人单位依法承担工伤保险责任

相关规定：

1、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条之规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

2、重庆市高级人民法院印发渝高法（2015）205号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》的通知规定：用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中收到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保 险条例》的有关规定，用人单位可以参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。

综上，达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者享受工伤保险待遇是确定无疑的。若受工伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，用人单位依法承担工伤保险责任。

二、违法转包的用工单位应当承担劳动者的工伤保险责任

相关规定：

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”

由此可知，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，虽然违法转包的用工单位与包工头聘用的自然人之间不存在劳动关系，但是违法转包的用工单位应当承担包工头聘用的自然人的工伤保险责任，即用工单位为承担工伤保险责任的单位。

三、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任

相关案例：

《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》安徽省高级人民法院：

你院(2013)皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的 《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。

由此可知，其实车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是没有劳动关系。又根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”可见，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

综上，用人单位存在以下三种情形，虽然不存在劳动关系，但仍要承担工伤保险责任：

1、劳动者达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

2、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

3、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

用人单位与劳动者不存在劳动关系却要承担工伤保险责任的情形

李孝征律师

咨询电话：***

截止2014年8月的司法解释及部门规章的规定，在以下情况下，员工受伤后按照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，但承担工伤保险责任的单位与员工之间并不存在劳动关系。

（1）、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，（(2010)行他字第10号）即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；

（2）、最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，（2007年12月3日 [2006]行他字第17号），即：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

（3）、原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“工程转包关系”中的受伤员工。即：“

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

承担工伤保险责任单位的确定

2014《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

【注意问题】

1、该规定首次以最高院司法解释的形式确定了“承担工伤保险责任单位”这一称谓，不等同于“用工单位”。

2、“转包关系”和“挂靠关系”中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，该工伤认定不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。同时，该规定也是对最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，（2007年12月3日 [2006]行他字第17号），即：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”内容的否定。否认双方形成事实劳动关系，只是规定挂靠单位要承担工伤保险责任而已，而承担责任后有追偿权。

3、最高院的该规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，该通知使用的是“承担用工主体责任”。

4、最高院的该规定也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神。即：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不 具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

朱军律师深度解析：没有劳动关系能否认定为工伤？（困境篇）

(2016-08-17 18:06:15)转载▼

从司法实践来看，全国各级法院审理劳动者的工伤案件普遍适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判决包工头对劳动者们承担雇主赔偿责任。当劳动者们要求确认与违法发包企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。

多数法院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在工程违法转包/分包过程中，劳动者由包工头招用，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，劳动者与违法发包企业之间从未就劳动者所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故劳动者与违法发包企业之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

违法发包企业与包工头在其分包合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，而非针对劳动报酬进行约定，故双方之间是劳务关系而非劳动关系。包工头并不是违法发包企业的职工，违法发包企业付给包工头的是劳务费，而不是工资报酬。包工头自行雇佣劳动者施工，并为其安排工作、发放工资，包工头与劳动者之间建立了雇佣劳动关系，违法发包企业从来没有给劳动者支付过工资报酬，与劳动者之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，违法发包企业与劳动者之间不存在劳动关系。

四、司法观点与行政观点相冲突所产生的问题

如上所述，违法发包企业与劳动者之间劳动关系肯定说与否定说均充分阐述了各自的理由。但是，朱军律师认为，如果认定违法发包企业与劳动者之间存在劳动关系，存在一些无法自圆其说的问题：

（1）违法发包企业与包工头之间的金钱关系体现为工程款结算，不同于劳动报酬计算方式。对于违法发包企业而言，只要求包工头完成符合质量要求的工程结果，不干预包工头完成该工程任务的手段，二者之间的关系相对明确，即包工头并非违法发包企业的员工，也不是违法发包企业的代理人。因此，在劳动者与违法发包企业之间的关系被包工头所阻断，双方不存在直接的意思联络，难以认定劳动者与违法发包企业之间存在建立劳动关系的合意。相反，劳动者也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬，劳动者与包工头之间建立雇佣关系的合意则是十分明确的。

（2）违法发包企业只在乎包工头交付符合质量要求的工程结果，不介入包工头完成该工程任务的过程。劳动者均由包工头以自己的名义而非以违法发包企业名义招用，报酬标准由包工头决定，违法发包企业在所不问。违法发包企业将工程款支付给包工头，再由包工头支付劳动者报酬。违法发包企业没有对劳动者进行用工管理，违法发包企业的考勤管理规定等各项制度也不能直接约束劳动者，不论是违法发包企业还是劳动者均没有把对方看作是自己人的想法。因此，违法发包企业与劳动者之间的关系不符合劳动关系最基本的特征。

（3）肯定说带来的弊端不少。如果认定违法发包企业与劳动者之间存在劳动关系，随之而来的未签劳动合同的双倍工资和五险一金的权利要求如何处理？如果支持，基本上所有违法发包企业将面临破产；如果不支持，与劳动法律的规定相冲突。最后，本律师看到不少案例，包工头与违法发包企业之间因为工程款纠纷，就通过给劳动者签字确认虚构的工资债权，再由劳动者以拖欠劳动报酬为由起诉违法发包企业，变相追讨工程款。这种案件的审理结果，基本上都是以违 法发包企业败诉而告终。这显然不是立法的本意，但是对于违法发包企业而言，这种情况防不胜防，而且毫无招架之力。

（4）一种错误观点认为：如果认定劳动者由包工头直接雇佣，与违法发包企业之间不存在任何关系，由包工头直接承担责任，包工头的经济状况和责任承担能力明显不如违法发包企业，这对于劳动者合法权利的维护明显是不利。本律师认为：工伤保险待遇责任由包工头与违法发包企业连带承担，上述观点没有法律根据。

（5）还有一种错误观点认为：工程违法转包/分包的行为违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，扰乱了建筑市场秩序。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序，住房和城乡建设部2014年8月4日发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。违法发包企业将构成转包给没有资质的包工头，本来就是违反法律的行为。如果由包工头直接承担责任，撇除违法发包企业的责任，无形中纵容了违法发包企业的违法行为。本律师认为：要正确理解法院的思路，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。况且发包人会与承包人承担连带责任，并没有被纵容。

但是，从实务角度来看，当下法院认定违法发包企业与劳动者之间不存在劳动关系，也存在严重的问题：

工伤赔偿案件依法应当仲裁前置，按照劳动行政部门、仲裁庭的思路，违法发包人与劳动者是具有劳动关系的，无论是申请工伤赔偿要求承担用工责任还是要求其承担工伤保险待遇责任，都必须进行工伤认定、劳动能力鉴定，而劳动能力鉴定以存在劳动关系为前提，劳动者应当先得到劳动关系确认的仲裁裁决。如 果违法发包企业不服仲裁起诉至法院，劳动者很可能将面临法院判决不存在劳动关系，劳动部门的工伤认定、劳动能力等级鉴定无法启动的绝境。

五、各地对策（未完待续……）

第二篇：劳动关系认定

第二章劳动关系认定

40.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，其劳动关系是否成立？

针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护的情况，劳动和社会保障部2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。根据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

41.认定用人单位和劳动者双方存在劳动关系的参照凭证有哪些？用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4)考勤记录；

(5)其他劳动者的证言等。

其中，(1)(3)(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

42.用人单位招用劳动者应订立劳动合同而没有订立的应怎样解决？用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动关系成立的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每

1满1年支付1个月工资的经济补偿金。

43.用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时怎样认定用工主体？

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

第九章不得解除劳动合同的情形

139.劳动者在什么情况下应当认定为工伤或者视同工伤？

《劳动法》规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除其劳动合同。因工负伤，又称工伤，是指劳动者在工作过程中身体受到伤害。

根据国务院《工伤保险条例》的规定，劳动者有下列情形的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的；法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。视同工伤的情形是：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

140.劳动者患职业病或因工负伤必须达到什么程度，用人单位才不得解除劳动合同？

根据《劳动法》的规定，劳动者患职业病或因工负伤，还必须达到一定的程度，即被确认丧失或者部分丧失劳动能力时，用人单位才不得解除劳动合同。为此，劳动者发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为10个伤残等级，最重的为1级，最轻的为10级。生活自理障碍分为3个等级：生活完全不

能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

141.职工因工致残被鉴定为1～4级伤残的，其劳动关系如何处理？根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为1～4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

(1)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：1级伤残为24个月的本人工资，2级伤残为22个月的本人工资，3级伤残为20个月的本人工资，4级伤残为18个月的本人工资；

(2)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：1级伤残为本人工资的90%，2级伤残为本人工资的85%，3级伤残为本人工资的80%，4级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

(3)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为1～4级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

142.职工因工致残被鉴定为5、6级伤残的，其劳动关系如何处理？根据相关规定，职工因工致残被鉴定为5、6级伤残的，享受以下待遇：

(1)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：5级伤残为16个月的本人工资，6级伤残为14个月的本人工资；

(2)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：5级伤残为本人工资的70%，6级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额；

(3)经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

143.职工因工致残被鉴定为7～10级伤残或程度轻微的，其劳动关系如何处理？

根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为7～10级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。

标准为：7级伤残为12个月的本人工资，8级伤残为10个月的本人工资，9级伤残为8个月的本人工资，10级伤残为6个月的本人工资；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

如果劳动者仅是患职业病和因工负伤，程度轻微，未达到丧失或者部分丧失劳动能力的程度，则用人单位可以依法解除劳动者的劳动合同。

第三篇：认定工伤是否须先确认劳动关系

认定工伤是否须先确认劳动关系

为切实保护劳动者的生存权、健康权，我国相继制定了有关工伤保障的法律、法规，建立起了一套完整的工伤保险法律制度，对于受到事故伤害的劳动者来说无疑是雪中送炭。然而法律的规定只是为保障权利和解决问题提供一种有效途径，在权利变为现实时还须履行必要程序，认定工伤中遇到问题如何处理，成了劳动者迫切需要了解的问题。

发生工伤后，通过劳动争议仲裁委员会确认劳动关系，是否为工伤认定的前提程序？在对是否存在劳动关系存在争议时，劳动保障部门是否具有劳动关系确认权，本文拟以案例进行剖析。

沈某在从某时装公司下班回家的路上发生交通事故，遂向某市人力资源和社会保障局申请工伤认定。劳动和社会保障局受理了工伤认定申请后，沈某向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与原告之间存在劳动关系。时装公司知悉上述情况后，向劳动和社会保障局提出中止工伤认定申请，请求在劳动争议仲裁结果出来前，对沈某的工伤认定予以中止。劳动和社会保障局未采纳时装公司的意见，认定沈某工伤成立。时装公司不服，提起行政诉讼，要求法院撤销劳动和社会保障局的行政行为。

有观点认为：劳动关系的认定不属工伤认定的范畴，而应归属于劳动争议范畴。劳动争议是基于劳动关系而存在，是首先要解决的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”故工伤认定中对劳动关系是否存在争议的，应先通过劳动仲裁程序解决。

上述观点有一定的代表性，在实践当中也存在此类做法。根据相关法律法规的规定，这种观点有失偏颇。理由是：最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行字第12号）明确规定：“根据《中华

人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”据此说明，在工伤认定程序中确认劳动关系是劳动保障行政部门的固有职权。

工伤的主体只能是劳动关系中的劳动者，劳动关系的确定是劳动保障行政部门进行工伤认定的首要程序，若不能确认劳动关系，则受伤职工所受的伤害就不能称之为工伤，而只能是人身伤害。《工伤保险条例》第十九条明确规定了劳动保障行政部门对事故伤害的调查权，这不仅是调查存在事故伤害的事实，更重要的是确认受伤职工与用人单位之间是否存在劳动关系。

《工伤保险条例》第十八条、第十九条规定，劳动保障行政部门要审查是否存在劳动关系，受伤职工提交的证明材料不能显而易见证明存在劳动关系的，劳动保障行政部门还应调查核实。证明存在劳动关系的证据有多种，如工资发放记录、工作证、相关裁判文书等。劳动行政部门经审查判断，受伤职工提交的证明材料或其调取的证据能够证明劳动关系的存在，即可作出劳动关系存在的认定，无需再通过劳动仲裁确认劳动关系。

综上所述，在工伤认定程序中确认劳动关系是劳动保障行政部门的固有职权，劳动仲裁机构确认劳动关系不是工伤认定必需的前置程序。

许国君

第四篇：劳动关系的认定

课下研究性学习报告--劳动关系的认定

姓名：刘齐云班级学号

【摘要】实践中关于劳动的争议很多，因事实劳动关系的认定引发的争议更是屡见不鲜。认真分析检讨事实劳动关系认定所蕴含的法理，对理论以及实践都具有重大意义。本文试就事实劳动关系的界定、法律效力作简要的分析和探讨。

【关键词】事实劳动关系；法律效力；判断标准

【正文】

举例：杨静原在北京市公交汽车驾驶学校有限公司工作。1996年10月，杨静调入某工程总队，其档案和养老保险手册台账也转移至工程总队，这家工程总队为杨静缴纳了1997年之后的养老、失业、医疗、工伤等社会保险。但双方未曾签订劳动合同，杨静自1996年10月至今亦未为工程总队提供过劳动。2007年，杨静向所在区的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求工程总队补发其1996年9月至2007年4月待岗期间的生活费，但杨静的申诉请求被劳动仲裁委员会驳回。为此，杨静诉至法院，请求撤销仲裁裁决，要求工程总队为其支付待岗期间的工资及经济补偿金和各种福利补贴，为其安排工作岗位。

原审法院认为，尽管杨静的档案材料已转至某工程总队，工程总队在杨静档案材料转至本单位后，也为杨静继续缴纳相应的社会保险，但双方并未签订书面劳动合同，杨静也未为工程总队实际提供劳动，因此，双方之间并未形成劳动关系，杨静的所有诉讼请求均缺乏法律依据和事实依据，一审判决驳回了杨静的诉讼请求。对此，杨静不服，上诉至北京一中院。

一中院在对此案进行审理后认为，工程总队于1996年10月将杨静正式调入其单位，同时杨静的社会保险等档案手续同时一并转入工程总队，此间，工程总队为杨静缴纳了相应的社会保险，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。某工程总队应与杨静签订劳动合同并为其安排工作岗位。在劳动关系存续期间，因杨静未向工程总队提供劳动，故其要求工程总队支付待岗期间的经济补偿金、各种福利和补贴的请求，缺乏依据。但是，应当认定双方存在劳动关系。在劳动关系存在的前提下，杨静要求安排工作岗位的请求符合法律规定，应予支持。

本案的焦点集中在杨静与北京市公交汽车驾驶学校有限公司是否存在劳动关系，因为二者并未签订劳动合同，所以需要判断的是二者是否存在事实劳动关系？若存在则需要判断事实劳动关系的法律效力如何？

一、事实劳动关系的概念浅述

（一）事实劳动关系的概念

所谓事实劳动关系，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有订立书面的劳动合同，或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式，但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。事实劳动关系有三种表现形式：（1）用人单位与劳动者自始没有订

立书面劳动合同或者劳动合同期满当事人没有续订书面劳动合同；（2）基于无效劳动合同形成的事实劳动关系；（3）基于双重劳动关系形成的事实劳动关系。

（二）事实劳动法律关系的产生原因

根据《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。但我国目前存在大量的事实劳动关系，首先在于，在就业竞争激烈、劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签订劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，之前《劳动法》建立劳动关系应订立劳动合同的规定一是照搬了民法无效合同的规定，二是可能使人产生错觉，即订立劳动合同劳动法给予保护，未订立劳动合同则不予保护。这样就意味着用人单位若与劳动者签订劳动合同就得承担极高的法律成本；反之不签的法律成本却很低。再者，劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视白纸黑字的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签订劳动合同可想而知。

二、事实劳动关系的判断标准

（一）法理上的判断标准--建立劳动关系的合意

事实劳动关系也是劳动关系的一种形式，其构成符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。在事实劳动关系中，就双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示，如果双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，劳动关系就已经存在。即劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，用人单位与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同，还是口头约定，只要双方就劳动关系形成协议，有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，符合我国劳动法规定的劳动关系成立的实质要件的，即可证明劳动关系的存在。

（二）司法实践中的做法

虽然《劳动合同法》首次明确以用工作为劳动关系建立的标志，但并未对劳动关系的构成要件作出具体规定。对此，司法实践中一般参考原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）中的规定，即同时具备以下三项标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在参考这三项标准时，不仅要对当事人权利义务表面特征进行比对，更要对当事人权利义务的实质进行分析，以防止劳动关系认定的扩大化倾向。

在进行实质分析时，我们应当重点把握两点：一是经济的从属性。劳动者并非为自己的经营劳动，而是为用人单位之目的的劳动。双方建立劳动关系的目的只能是为了实现交换，即劳动者提供劳动，用人单位支付对价。二是人格的从属性。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利。除法律、劳动合同另有规定外，用人单位可以单方决定劳动场所、时间、种类等。

因此，结合本案来说，虽然杨静与公司未签订劳动合同，但杨静的档案材料已转至某工程总队，工程总队在杨静档案材料转至本单位后，也为杨静继续缴纳相应的社会保险。说明双方具有建立劳动合同的合意，而且也具有经济和人格的从属性。在很多劳动关系中，劳动者并非持续不断地为用人单位提供劳动。当劳动者连同其相关档案调入用人单位后，用人单位应及时为其安排工作岗位。如果劳动者拒绝提供劳动，用人单位应根据相关法律和规章制度并征求劳动者意见后对其进行培训或调整岗位。经培训或调整岗位后劳动者仍不提供劳动或不能胜任时，用人单位应该作出除名决定彻底解除劳动关系，以维护其内部劳动管理秩序。

在这起劳动争议案中，杨静已经调入某工程总队，工程总队在杨静长时间没有为单位提供劳动的情况下，既没有为其安排或调整工作岗位，也没有及时对杨静作出除名的决定，而是一直为杨静缴纳社会保险，这是一种极端的怠于行使权利的行为，法院没有理由去保护这种行为。同时，杨静作为劳动者一方处于弱势地位，不能因为工程总队怠于行使其自身权利而使杨静遭受损害。

三、事实劳动关系的效力

事实劳动关系实际上就是一种劳动关系，但它同时也是一种效力待定的劳动关系。事实劳动关系如果仅仅是缺少形式要件，但具备合同成立的合法实质要件的，则不应被认定为无效的劳动关系，而应认定为一种劳动法律关系，受法律的保护。这种事实劳动关系可以称之为法律意义上的事实劳动关系，处于法律意义上的事实劳动关系中的双方当事人，其权利义务都应建立在劳动法、集体合同以及双方意思自治的基础上。事实劳动关系如果存在非法剥夺、限制人身自由强迫劳动、一方故意隐瞒事实真相诱使对方作出错误的意思表示、以给当事人名誉、财产造成损失为要挟迫使对方违背真实意志、基于当事人双方故意违反法律强制性规定和社会公共利益等而形成的劳动关系，则应认定为一种非法劳动关系予以解除，并根据当事人形成事实劳动关系责任的大小，予以妥善处理。

本案中，这一事实劳动关系不存在合同无效的情形，因而，杨静与公司的劳动关系应受法律的保护。

四、不同种类事实劳动关系法律效力的认定

（一）未订立书面劳动合同或劳动合同期满当事人未续订书面劳动合同形成的事实劳动关系法律效力的认定

上述两种情形在劳动实践中发生的频率最高，是事实劳动关系的典型表现。《劳动合同法》第11条对此持认可有效的态度，首次在立法上明确肯定了无书面形式劳动合同的法律效力，并在第82条中规定了支付双倍工资的强制责任条款。以上将现存事实劳动关系转化为书面劳动契约的做法，在立法上首次明确了用人单位负有签订书面劳动合同的义务，从而真正实现了向劳动者倾斜保护的立法意图。

（二）无效劳动合同形成的事实劳动关系法律效力的认定

针对无效劳动合同形成的事实劳动关系的法律效力，根据《劳动合同法》第28条同样予以认可。至于用人单位本身即为非法的情况，如用人单位未获取营业执照、未依法登记备案的或者依法被吊销营业执照的，笔者认为，为保护劳动者主体的合法权益，其法律效力也应当视同有效来处理，而不论该事实劳动关系一方相对人是否真正具备合法的主体资格。

（三）双重劳动关系形成的事实劳动关系法律效力的认定

双重劳动关系在劳动实践中经常发生，大可分为劳动者因下岗、停薪留职而另寻工作以及普通兼职即“一身二任”两种情况。对此，1995年《劳动法》持否定态度，而《劳动合同法》未作明确规定。笔者认为，对于因劳动者下岗和停薪留职形成双重劳动关系的，由于国家有特殊政策，应承认其效力，后用人单位与劳动者签订的劳动合同有效，按法定劳动关系对待；而因劳动者兼职形成的事实劳动关系，在《劳动合同法》未明确规定的情况下，可根据一般法即《劳动法》第99条的规定解决：后用人单位对原用人单位造成经济损失的，应依法承担连带赔偿责任。因此，现阶段有必要在一定限度内适度许可因双重劳动关系形成的事实劳动关系的法律效力。

五、结语

综上所述，结合《劳动合同法》立法理念，分析《劳动合同法》下的事实劳动关系法律效力的认定是可行的也是必要的，我们当在实践中丰富并完善《劳动合同法》的实施现状，建立更为和谐稳定的劳动关系，以期最大限度地保障劳动者的合法权益。

【注释】

[1]杨燕绥主编．新劳动法概论（第二版）．北京：清华大学出版社．2008．

[2]李景森，贾俊玲主编.劳动法学．北京:北京大学出版社．2001．

[3]姜颖．劳动合同法论．北京:法律出版社．2006．

[4]卢炯星、洪志坚．案例精析－<劳动法>．厦门:厦门大学出版社．2004．

[5]李国光．劳动合同争议的仲裁与诉讼．北京:人民法院出版社．2007．

[6]黎建飞．劳动合同法案例判解．北京:中国法制出版社．2007．

第五篇：事实劳动关系如何认定

事实劳动关系如何认定

来源： 作者： 日期：2011-05-30

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

4.考勤记录;

5.其它劳动者的证言等。

其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。