劳动关系认定的相关法律依据

第一篇：劳动关系认定的相关法律依据

劳动关系认定的相关法律依据

1、《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》

第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2、《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第三条第9款：

劳动关系一般应符合以下条件：

（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；

（2）劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），服从用人单位的人事安排。

（3）用人单位对劳动者具有行使工资，奖金等方面的分配权利，用人单位支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。

（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动力具有用人单位生产所必备的生产要素的性质。

（5）劳动关系反映的是一种持续性的生产要素结合关系，劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密。不符合上述条件的用工行为可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。

第二篇：事实劳动关系认定的法律依据和证据搜集

事实劳动关系认定的法律依据和证据搜集

事实劳动关系认定的法律依据和证据搜集

劳动合同既是确立劳动者和用人单位劳动关系，明确双方权利义务的协议，也是对劳动法律法规项下双方的权益进行合意化配置和保护的法定依据。然而在劳动人事实践中，很多企业往往不乐于与员工订立书面劳动合同，甚至有的员工出于各种考虑自己本身也不愿意订立书面劳动合同。然而，在劳动法上，劳动者与用人单位双方建立劳动关系并不以订立书面劳动合同为前提基础，而是以开始事实上的用工为判定标准。用工可以是直接在企业从事实际劳动，也可以是到企业报到等间接准备活动。事实劳动关系，是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为劳务之给付，此种情形于劳动契约失效时最为常见。事实劳动关系状态的结束有多种形式，比如双方补签劳动合同，使得劳动合同覆盖整个事实劳动期间，明确期间权利义务归属。

（一）事实劳动关系的法律责任

事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其认定要件有三个：一是用人单位和劳动者双方主体适格；二是用人单位与劳动者之间存在管理和被管理的相互关系，三是劳动者提供报酬性业务劳动。实践中，事实劳动关系分为两种类型：一种是自始即无合同类，即劳动者与用人单位建立劳动关系时即未签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系；二是合同到期未续签类，即劳动者与用人单位本来订立有劳动合同，但该期劳动合同到期后未及时续签也为明确终止而形成的事实劳动关系。前种类型的数量往往多于后者，并且在遭遇劳动争议时企业更为被动，企业应当多加注意。后种类型的情形在实践中也有不少，多数是由企业过失所导致的，企业也应加以防范。

案例1：（事实劳动关系与劳务关系的判定）

李先生与北京某科技有限公司维持了三年的劳动关系，但是一直没有签订劳动合同。在此期间，李先生的月薪是8000/月，但是每月都扣发百分之二十作为风险抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司返还风险抵押金。公司在提交答辩状期间对劳动仲裁的的管辖权提出异议，认为李先生与公司之间的关系是劳务关系，双方所产生的纠纷是民事纠纷，应向人民法院起诉，所以请求驳回李先生的仲裁申请，转由法院判决处理。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会经审查后，认为尽管原告没有提交劳动合同，但提供了工资单等其他相关证据证明劳动关系的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳动关系，据此驳回了被告的管辖异议。

专家分析：

事实劳动关系本来是一种劳动关系，但是由于它没有书面合同，所以劳动关系中的很多权利义务无法确定，这固然对单位有很多好处，可同时对单位也有很多弊端。在具体的劳动争议实践中，依据基本的举证规则，劳动关系是否存在需要由 劳动者来承担，不过相关法律法规规定则在某种程度上减轻了劳动者的举证责任。只要劳动者提供了工资单、工作服、工作证等能间接证明存在劳动关系的证据，劳动仲裁则对劳动关系存在的主张予以支持。

关联法规：

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

——《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发 [2005]12号）

案例2：（上海某汽车公司清洁工阿姨要求补偿案）

2008年3月，上海某外资大型汽车公司决定清理一批没有签订书面劳动合同的员工。其中赵阿姨是其中的一名临时工，从2002年1月开始就一直在公司从事保洁工作。此次公司人事部通知赵阿姨其工资结算至2008年3月底，并从4月起其也不需要再到公司来上班了，双方解除此种非正式的劳动关系。公司还告知，如果赵阿姨希望继续在公司工作，则需要通过公司指定的劳务派遣公司来订立劳动合同，并以派遣工的形式进入公司。赵阿姨认为不能这样简单地就了结劳动关系，让6年多来的工作贡献化为虚有。经咨询相关法律人士后，赵阿姨向汽车公司提出了四项主张：一是要求公司终止实施劳动关系支付代通知金1个月的工资，二是要求公司支付6年多来的经济补偿金共计6个半月的工资，三是要求公司为其补缴6年来的全部社会保险，四是要求公司支付2008年2月、3月两个月间没有订立书面劳动而导致的双倍工资支付，即再支付2个月工资。

专家分析：

依据劳动合同法等相关法律法规的规定，赵阿姨的以上几项请求都对应有法律上的依据。比如第一项请求，用人单位终止事实劳动关系需要提前30天通知，不提前30天通知的则需要另行支付1个月工资的代通知金；再如第二项请求，用人单位终止事实劳动关系，需要支付相应工龄的经济补偿金；至于第三项请求，本身就是企业的法定义务，自无问题；关于第四项请求，则是依据劳动合同法的规定，建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者双倍工资的惩罚。

关联法规：

第七条 ——用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

第十条 ——已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条 ——用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。——《劳动合同法》

实务指南：

在劳动合同法出台以前，很多企业选择不与劳动者签订书面劳动合同可能有着各种原因：逃避缴纳社保、逃避工伤责任、逃避经济补偿金责任等。这种情形严重侵犯了劳动者的合法权益，所以劳动合同法重典治乱，对用人单位不订立书面劳动合同规定了非常严苛的法律责任。从另外一个方面讲，用人单位和劳动者之间的事实劳动关系究竟从何时开始建立，即事实劳动关系的起始点如何确定，也非常重要。比如，某员工被企业正式录用，手续已经办理完毕，但过了半个月该员工仍在等单位通知报到上班。在此状态下，如果确定办理录用手续为起始点，则双方已经形成事实劳动关系；而如果确定用工之日为起始点，则双方尚未形成事实劳动关系。依据劳动合同法第七条的规定，劳动关系的起始时间明确为用工之日。

（二）事实劳动关系的风险预防

既然劳动合同法对事实劳动关系的形式瑕疵采取了极为严苛的否定立场并规定了一系列不利于用人单位的法律责任，那么作为企业而言，最正确最合理的应对方法就是设法避免事实劳动关系的发生。以后在劳动人事管理实践中，企业往往会格外注意地订立、续订和管理劳动合同。但可以预计的是，很多时候非因用人单位本身的原因，却可能发生书面劳动合同没有签订或签订不能的情形，而此时如果依法却要承担相应的严苛法律责任，那么这对企业是非常不公平和不合理的。

案例3：（员工本人不愿意订立书面合同处理）

2008年5月，江苏苏州某机械制造公司招用一批外地员工。在入职后一周内，公司人事部安排这些新员工与公司签订3年期书面劳动合同。大部分员工按照公司要求签订了3年期书面劳动合同，但仍有部分员工不愿意与公司签订了3年期的书面劳动合同，他们的理由是，签订了3年期劳动合同限制了他们以后找工作，所以他们希望不签订书面劳动合同，以后想离职的时候可以随时离职。人事部经理告知这些员工，他们在签订了3年期的劳动合同后，依然可以提前30天行使单方解除权，对他们影响不大。倒是如果书面劳动合同不能续签，公司却要承担向劳动者支付双倍工资的惩罚。但是这些不签劳动合同的员工并不听取其意见，坚持不签书面劳动合同。

专家分析：

在劳动合同法背景下，不签订书面劳动合同对企业成本的影响较大。劳动合同法明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而这里并没有特别说明是企业原因还是员工原因而不能签订书面劳动合同，所以即便是员工主动表示不签订书面劳动合同的，企业也不一定要免除双倍工资赔偿的责任。而在劳动人事管理实践中，因员工原因不愿意签订书面劳动合同的情形也不在少数，所以企业应当采取各种应对措施，务必要防患于未然。

案例4：（劳务派遣协议引致的事实劳动关系）

北京某电子系统公司与劳务派遣公司之间的劳务派遣协议即将到期，将其一名通过劳务派遣公司派遣来的员工李某退回劳务派遣公司，但李某主张自己与劳务派遣公司无任何关系，而与该电子系统公司存在事实劳动关系，并进一步要求电子系统公司支付五年工龄的经济补偿金及补缴欠缴的社会保险费。电子系统公司后经查实，由于自己合作伙伴劳务派遣公司管理上的不规范和严重缺失，导致五年来李某与劳务派遣公司根本无任何劳动合同，未为李某缴纳任何社会保险费，也几乎没有对李某采取管理行为，当然也没有任何书面的证明双方建立劳动关系的证据。该电子系统公司以前也曾多次要求该员工提交其与劳动派遣公司的劳动合同，李某均借故推托，但一直没有引起电子系统公司的重视。李某因此将电子系统公司告上仲裁庭。

专家分析：

劳务派遣作为一种新的用工方式，有着充分的便利性和灵活性，也被许多企业广泛采用。依据劳动法上的基本原理，劳务派遣建立的是一种三方关系，即派遣企业作为用人单位与劳动者建立劳动关系，然后由派遣企业将劳动者派遣至实际用工企业，实际用工企业与派遣劳动者之间建立的并非一般劳动关系，而是一种用工关系。实际用工企业采取劳务派遣的方式可以有效外包劳动人事管理服务，节省人力资源成本，甚至可以转移或规避员工管理上的法律风险。但是，这些受益都是建立在良好的劳务派遣业务秩序和优质派遣企业基础上的，如果作为实际用工企业受托方的劳务派遣企业存在管理上的缺失，很有可能导致派遣员工和实际用工单位之间建立事实劳动关系，使实际用工企业遭受巨大的用工法律风险，并且带来大量的员工补偿金等赔付损失。

实务指南：

事实劳动关系之所以被劳动合同法严格限制，主要原因在于此前劳动合同书面化程度太低有关。其实，作为劳动合同法下企业劳动人事管理而言，书面化和证据化将是企业劳动合同管理的大方向。劳动者入职后不签订劳动合同或者企业本身管理疏漏导致没有及时签订书面劳动合同，企业将面临各种各样的法律风险，并承担惩罚性的较重法律责任。至于预防和控制事实劳动关系的主要策略，主要在于以下几个方面：

1、调整招聘流程。企业应当调整当前“先录用后签合同”的做法，转变为“先签合同后录用”或“录用同时签合同”的方式。其实，劳动合同的内容在双方招录过程中已经基本确定，将这些约定书面化为劳动合同对双方并无实体上影响，也无手续上的繁杂。

2、确定录用条件。对于各种因客观原因无法在录用时签订劳动合同的员工，可以在劳动合同中明确约定，1个月内不签订书面劳动合同的视为不符合录用条件，作为试用期考核的重要依据。如果确属员工本人原因不愿意签订书面劳动合同的，企业可以解除劳动关系。

3、规范劳务派遣。首先，企业应当选择运转规范的劳务派遣企业；其次，要监督派遣企业的服务质量及履约情况，监督其与派遣员工签订书面合同；再次，注意留存和审查与派遣企业合作过程中产生的各种合同、约定和表单等内容。通过上述行为，防止名义上的派遣用工关系转变为实质上的事实劳动关系。

4、合同到期预警。劳动合同管理是企业劳动人事管理中的重要一环，劳动合同到期终止或续签是劳动合同管理的重要组成。建议企业在员工劳动合同到期有个预警机制，也即固定时间或者员工到期前30天－40天作为预警时间，由专人或办公系统自动提醒人事部处理。

5、合同到期顺延。企业也可以在与员工在劳动合同中约定，本期劳动合同到期时，如无另外特别协商，劳动合同自动顺延，顺延时间为本期劳动合同期限。这样处理的话，可以防止万一人事部门出现疏漏，也不至于出于没有合同约定的情形。

6、及时补签合同。如果事实劳动关系一旦形成，此时最合理的补救方法就是及时补签合同。补签合同还应当注意以下两点：一是补签劳动合同的合同期限应从实际用工之日起算，这样与劳动合同法的规定一致，二是补签劳动合同的内容应与事实劳动关系期间的劳动待遇一致，保证员工愿意补签。

第三篇：劳动关系认定

第二章劳动关系认定

40.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，其劳动关系是否成立？

针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护的情况，劳动和社会保障部2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。根据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

41.认定用人单位和劳动者双方存在劳动关系的参照凭证有哪些？用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(4)考勤记录；

(5)其他劳动者的证言等。

其中，(1)(3)(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

42.用人单位招用劳动者应订立劳动合同而没有订立的应怎样解决？用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但劳动关系成立的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每

1满1年支付1个月工资的经济补偿金。

43.用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时怎样认定用工主体？

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

第九章不得解除劳动合同的情形

139.劳动者在什么情况下应当认定为工伤或者视同工伤？

《劳动法》规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除其劳动合同。因工负伤，又称工伤，是指劳动者在工作过程中身体受到伤害。

根据国务院《工伤保险条例》的规定，劳动者有下列情形的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的；法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。视同工伤的情形是：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

140.劳动者患职业病或因工负伤必须达到什么程度，用人单位才不得解除劳动合同？

根据《劳动法》的规定，劳动者患职业病或因工负伤，还必须达到一定的程度，即被确认丧失或者部分丧失劳动能力时，用人单位才不得解除劳动合同。为此，劳动者发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为10个伤残等级，最重的为1级，最轻的为10级。生活自理障碍分为3个等级：生活完全不

能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

141.职工因工致残被鉴定为1～4级伤残的，其劳动关系如何处理？根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为1～4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

(1)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：1级伤残为24个月的本人工资，2级伤残为22个月的本人工资，3级伤残为20个月的本人工资，4级伤残为18个月的本人工资；

(2)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：1级伤残为本人工资的90%，2级伤残为本人工资的85%，3级伤残为本人工资的80%，4级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；

(3)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为1～4级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

142.职工因工致残被鉴定为5、6级伤残的，其劳动关系如何处理？根据相关规定，职工因工致残被鉴定为5、6级伤残的，享受以下待遇：

(1)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：5级伤残为16个月的本人工资，6级伤残为14个月的本人工资；

(2)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：5级伤残为本人工资的70%，6级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额；

(3)经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

143.职工因工致残被鉴定为7～10级伤残或程度轻微的，其劳动关系如何处理？

根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为7～10级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。

标准为：7级伤残为12个月的本人工资，8级伤残为10个月的本人工资，9级伤残为8个月的本人工资，10级伤残为6个月的本人工资；劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

如果劳动者仅是患职业病和因工负伤，程度轻微，未达到丧失或者部分丧失劳动能力的程度，则用人单位可以依法解除劳动者的劳动合同。

第四篇：劳动关系的认定

课下研究性学习报告--劳动关系的认定

姓名：刘齐云班级学号

【摘要】实践中关于劳动的争议很多，因事实劳动关系的认定引发的争议更是屡见不鲜。认真分析检讨事实劳动关系认定所蕴含的法理，对理论以及实践都具有重大意义。本文试就事实劳动关系的界定、法律效力作简要的分析和探讨。

【关键词】事实劳动关系；法律效力；判断标准

【正文】

举例：杨静原在北京市公交汽车驾驶学校有限公司工作。1996年10月，杨静调入某工程总队，其档案和养老保险手册台账也转移至工程总队，这家工程总队为杨静缴纳了1997年之后的养老、失业、医疗、工伤等社会保险。但双方未曾签订劳动合同，杨静自1996年10月至今亦未为工程总队提供过劳动。2007年，杨静向所在区的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求工程总队补发其1996年9月至2007年4月待岗期间的生活费，但杨静的申诉请求被劳动仲裁委员会驳回。为此，杨静诉至法院，请求撤销仲裁裁决，要求工程总队为其支付待岗期间的工资及经济补偿金和各种福利补贴，为其安排工作岗位。

原审法院认为，尽管杨静的档案材料已转至某工程总队，工程总队在杨静档案材料转至本单位后，也为杨静继续缴纳相应的社会保险，但双方并未签订书面劳动合同，杨静也未为工程总队实际提供劳动，因此，双方之间并未形成劳动关系，杨静的所有诉讼请求均缺乏法律依据和事实依据，一审判决驳回了杨静的诉讼请求。对此，杨静不服，上诉至北京一中院。

一中院在对此案进行审理后认为，工程总队于1996年10月将杨静正式调入其单位，同时杨静的社会保险等档案手续同时一并转入工程总队，此间，工程总队为杨静缴纳了相应的社会保险，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。某工程总队应与杨静签订劳动合同并为其安排工作岗位。在劳动关系存续期间，因杨静未向工程总队提供劳动，故其要求工程总队支付待岗期间的经济补偿金、各种福利和补贴的请求，缺乏依据。但是，应当认定双方存在劳动关系。在劳动关系存在的前提下，杨静要求安排工作岗位的请求符合法律规定，应予支持。

本案的焦点集中在杨静与北京市公交汽车驾驶学校有限公司是否存在劳动关系，因为二者并未签订劳动合同，所以需要判断的是二者是否存在事实劳动关系？若存在则需要判断事实劳动关系的法律效力如何？

一、事实劳动关系的概念浅述

（一）事实劳动关系的概念

所谓事实劳动关系，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有订立书面的劳动合同，或者没有订立有效的劳动契约的法律规定的形式，但事实上劳动者付出了劳动的法律关系。事实劳动关系有三种表现形式：（1）用人单位与劳动者自始没有订

立书面劳动合同或者劳动合同期满当事人没有续订书面劳动合同；（2）基于无效劳动合同形成的事实劳动关系；（3）基于双重劳动关系形成的事实劳动关系。

（二）事实劳动法律关系的产生原因

根据《劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。但我国目前存在大量的事实劳动关系，首先在于，在就业竞争激烈、劳动力供大于求的情况下，不签劳动合同用人单位便拥有更多的灵活性。而是否签订劳动合同在用人单位与劳动者双方地位不平等的情况下主动权往往掌握在用人单位手中。其次，之前《劳动法》建立劳动关系应订立劳动合同的规定一是照搬了民法无效合同的规定，二是可能使人产生错觉，即订立劳动合同劳动法给予保护，未订立劳动合同则不予保护。这样就意味着用人单位若与劳动者签订劳动合同就得承担极高的法律成本；反之不签的法律成本却很低。再者，劳动争议发生的缘由多由用人单位引起，在重视白纸黑字的传统习惯下，用人单位是否愿与劳动者签订劳动合同可想而知。

二、事实劳动关系的判断标准

（一）法理上的判断标准--建立劳动关系的合意

事实劳动关系也是劳动关系的一种形式，其构成符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。在事实劳动关系中，就双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示，如果双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，劳动关系就已经存在。即劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，用人单位与劳动者在劳动过程中无论是书面签订合同，还是口头约定，只要双方就劳动关系形成协议，有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，符合我国劳动法规定的劳动关系成立的实质要件的，即可证明劳动关系的存在。

（二）司法实践中的做法

虽然《劳动合同法》首次明确以用工作为劳动关系建立的标志，但并未对劳动关系的构成要件作出具体规定。对此，司法实践中一般参考原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）中的规定，即同时具备以下三项标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在参考这三项标准时，不仅要对当事人权利义务表面特征进行比对，更要对当事人权利义务的实质进行分析，以防止劳动关系认定的扩大化倾向。

在进行实质分析时，我们应当重点把握两点：一是经济的从属性。劳动者并非为自己的经营劳动，而是为用人单位之目的的劳动。双方建立劳动关系的目的只能是为了实现交换，即劳动者提供劳动，用人单位支付对价。二是人格的从属性。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利。除法律、劳动合同另有规定外，用人单位可以单方决定劳动场所、时间、种类等。

因此，结合本案来说，虽然杨静与公司未签订劳动合同，但杨静的档案材料已转至某工程总队，工程总队在杨静档案材料转至本单位后，也为杨静继续缴纳相应的社会保险。说明双方具有建立劳动合同的合意，而且也具有经济和人格的从属性。在很多劳动关系中，劳动者并非持续不断地为用人单位提供劳动。当劳动者连同其相关档案调入用人单位后，用人单位应及时为其安排工作岗位。如果劳动者拒绝提供劳动，用人单位应根据相关法律和规章制度并征求劳动者意见后对其进行培训或调整岗位。经培训或调整岗位后劳动者仍不提供劳动或不能胜任时，用人单位应该作出除名决定彻底解除劳动关系，以维护其内部劳动管理秩序。

在这起劳动争议案中，杨静已经调入某工程总队，工程总队在杨静长时间没有为单位提供劳动的情况下，既没有为其安排或调整工作岗位，也没有及时对杨静作出除名的决定，而是一直为杨静缴纳社会保险，这是一种极端的怠于行使权利的行为，法院没有理由去保护这种行为。同时，杨静作为劳动者一方处于弱势地位，不能因为工程总队怠于行使其自身权利而使杨静遭受损害。

三、事实劳动关系的效力

事实劳动关系实际上就是一种劳动关系，但它同时也是一种效力待定的劳动关系。事实劳动关系如果仅仅是缺少形式要件，但具备合同成立的合法实质要件的，则不应被认定为无效的劳动关系，而应认定为一种劳动法律关系，受法律的保护。这种事实劳动关系可以称之为法律意义上的事实劳动关系，处于法律意义上的事实劳动关系中的双方当事人，其权利义务都应建立在劳动法、集体合同以及双方意思自治的基础上。事实劳动关系如果存在非法剥夺、限制人身自由强迫劳动、一方故意隐瞒事实真相诱使对方作出错误的意思表示、以给当事人名誉、财产造成损失为要挟迫使对方违背真实意志、基于当事人双方故意违反法律强制性规定和社会公共利益等而形成的劳动关系，则应认定为一种非法劳动关系予以解除，并根据当事人形成事实劳动关系责任的大小，予以妥善处理。

本案中，这一事实劳动关系不存在合同无效的情形，因而，杨静与公司的劳动关系应受法律的保护。

四、不同种类事实劳动关系法律效力的认定

（一）未订立书面劳动合同或劳动合同期满当事人未续订书面劳动合同形成的事实劳动关系法律效力的认定

上述两种情形在劳动实践中发生的频率最高，是事实劳动关系的典型表现。《劳动合同法》第11条对此持认可有效的态度，首次在立法上明确肯定了无书面形式劳动合同的法律效力，并在第82条中规定了支付双倍工资的强制责任条款。以上将现存事实劳动关系转化为书面劳动契约的做法，在立法上首次明确了用人单位负有签订书面劳动合同的义务，从而真正实现了向劳动者倾斜保护的立法意图。

（二）无效劳动合同形成的事实劳动关系法律效力的认定

针对无效劳动合同形成的事实劳动关系的法律效力，根据《劳动合同法》第28条同样予以认可。至于用人单位本身即为非法的情况，如用人单位未获取营业执照、未依法登记备案的或者依法被吊销营业执照的，笔者认为，为保护劳动者主体的合法权益，其法律效力也应当视同有效来处理，而不论该事实劳动关系一方相对人是否真正具备合法的主体资格。

（三）双重劳动关系形成的事实劳动关系法律效力的认定

双重劳动关系在劳动实践中经常发生，大可分为劳动者因下岗、停薪留职而另寻工作以及普通兼职即“一身二任”两种情况。对此，1995年《劳动法》持否定态度，而《劳动合同法》未作明确规定。笔者认为，对于因劳动者下岗和停薪留职形成双重劳动关系的，由于国家有特殊政策，应承认其效力，后用人单位与劳动者签订的劳动合同有效，按法定劳动关系对待；而因劳动者兼职形成的事实劳动关系，在《劳动合同法》未明确规定的情况下，可根据一般法即《劳动法》第99条的规定解决：后用人单位对原用人单位造成经济损失的，应依法承担连带赔偿责任。因此，现阶段有必要在一定限度内适度许可因双重劳动关系形成的事实劳动关系的法律效力。

五、结语

综上所述，结合《劳动合同法》立法理念，分析《劳动合同法》下的事实劳动关系法律效力的认定是可行的也是必要的，我们当在实践中丰富并完善《劳动合同法》的实施现状，建立更为和谐稳定的劳动关系，以期最大限度地保障劳动者的合法权益。

【注释】

[1]杨燕绥主编．新劳动法概论（第二版）．北京：清华大学出版社．2008．

[2]李景森，贾俊玲主编.劳动法学．北京:北京大学出版社．2001．

[3]姜颖．劳动合同法论．北京:法律出版社．2006．

[4]卢炯星、洪志坚．案例精析－<劳动法>．厦门:厦门大学出版社．2004．

[5]李国光．劳动合同争议的仲裁与诉讼．北京:人民法院出版社．2007．

[6]黎建飞．劳动合同法案例判解．北京:中国法制出版社．2007．

第五篇：事实劳动关系如何认定

事实劳动关系如何认定

来源： 作者： 日期：2011-05-30

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

4.考勤记录;

5.其它劳动者的证言等。

其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。