论《法律问答》部分律条的分类以及其现实意义

第一篇：论《法律问答》部分律条的分类以及其现实意义

摘 要：《法律答问》是睡虎地秦墓竹简里的一部分，其律文内容涉及社会生活的方方面面，采取一问一答的形式，对秦律的相关条文进行解答，其性质可以看成是一部秦代律法条文的“名词解释”。其中有部分特殊律文注意到了当时许多社会现实的问题，研究其对今天也有一定的借鉴意义。

关键词：《法律答问》；社会问题；现实意

睡虎地秦简《法律答问》位于墓主颈右，计简二百一十支，内容共一百八十七条，多采用问答形式，对秦律某些条文、术语以及律文的意图做出明确解释。从律文内容上看，其绝不是任何一个个人对法律的任意解释，它在当时社会是具有法律效力的。整理小组在对秦简进行整理时以李悝的《法经》的分类为蓝本，按其次第：《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》来分类排列。学者大多都是对其部分内容较多的律文进行分类研究，部分数量较少的条目则被忽略，几乎没人集中研究。这些特殊的律文涉及祠、贿赂、防止外来生物入侵、入境人员的身份问题、以人抵债以及对弱势群体的关注等方面，这与当下现实社会密切相关，研究其意义非凡。部分特殊律文的分类

（一）关于祠

祠，即是祭祀，秦代奉祀天地、名山大川、鬼神皆可称为祠。祭祀是华夏礼典的一部分，秦代作为大一统中央政权，更是将祭祀奉为头等大事，其用于祭祀的物品、器物的更是有严格的规定。《法律答问》中：

“公祠未?，盗其具，当赀以下耐为隶臣。今或益〈盗〉一肾，益〈盗〉一肾臧〈赃〉不盈一钱，可（何）论？祠固用心肾及它支（肢）物，皆各为一具，一【具】之臧（赃）不盈一钱，盗之当耐。或直（值）廿钱，而?┑林?，不尽一具，及盗不直（置）者，以律论。”

可（何）谓“祠未?”？置豆俎鬼前未彻乃为“未?”。未置及不直（置）者不为“具”，必已置乃为“具”。

公室祭祀的程序没有全部进行完时，所呈贡品是不可以移动的。祭祀时豆俎陈放在鬼神位前给其享用，没有撤下，就是“未?”，还没有陈放到案上以及不准备陈放的物品不算具，一定要祭祀时陈放到案上的才算具。如果有人将已经陈放在案上祭祀的供品盗去，即使他本应以赀罚以下的罪论处，均应耐为隶臣（妾）。且祭祀时必然要用牲畜的心、肾和肢体，各作为一份供品，如果有人盗取了一个肾，虽然不值钱，但破坏了贡品得得完整性，应该处以耐刑。此处还有另外一种情况就是盗窃的不是作为要祭祀作为供品陈放的物品，或者偷盗者只盗取了一肾的一部分，这两种情况下不必按耐刑处罚，以一般法律惩处即可。

我们可以看到祭祀的贡品是很重要的，体现了帝王百姓对天地鬼神的崇敬，对礼的重视，不容的半分的不敬，在盗取贡品这件事上即便是轻罪也要采取重罚。

古人祭祀天地的物品如此丰厚，祭祀完成后为了能让天地鬼神享用，对于不同的祭品，依据其所祭祀对象所在的位置，分别采用不同的处理方式。在祭天神使用燔烧，在祭地神使用灌注，祭水神使用沉没，也有在祭山神和地神使用挖坑将祭品埋没。

“ 可（何）谓“盗?枪纭保客跏异簦??（?h）其具，是谓“圭”。”就是“圭”，即将祭品掩埋起来

古人祭祀，是在某些特定的地点举行的。特别是王室的祭祀，盛大隆重而且规范，一般是修建了神庙或祭坛，并且祭祀内容都是特定的，不可擅自设立牌位，再另外祭祀。“擅兴奇祠，赀二甲。”可（何）如为‘奇’？王室所当祠固有矣，擅有鬼立（位）?。ㄒ玻?，为“奇”，它不为。”如有在王祠外，擅自设立牌位，祭祀鬼神，是会受到严惩的。可见古人对祭祀的重视，从另一个方面也反映了古代人对祖先、天地鬼神的信仰，体现了在人与自然相处的过程中还处于顺从阶段。

（二）关于贿赂

贿赂出自《左传?昭公六年》：“乱狱滋丰，贿赂并行。”《法律答问》中：

邦亡来通钱过万，已复，後来盗而得，可（何）以论之？以通钱。

智（知）人通钱而为臧（藏），其主已取钱，人后告臧（藏）者，臧（藏）者论不论？不论论。

甲诬乙通一钱黥城旦罪，问甲同居、典、老当论不当？不当。

这三条律文中都出现“通”这个字，其意思为行贿。在秦代，行贿一个钱就要受到黥为城旦舂的这样严厉的处罚，可见秦代对贿赂以及收受贿赂的人都有明确的处罚规定，行贿的数额的限度低至一钱，采取轻罪重罚，使的得官吏小民轻易不敢以身试法，从而有利于国家政令的推行和社会秩序的稳定。

（三）关于防止外来生物的规定

关口，特便是边关的关口，除了收取关税，管理本国人民出境，以及国境外人员入境外，还肩负着一项特殊的责任，那就是防止外来生物入侵。

“者（诸）侯客来者，以火炎其衡厄（轭）。”炎之可（何）？当者（诸）侯不治骚马，骚马虫皆丽衡厄（轭）鞅？辕？，是以炎之。？

这一项内容规定“诸侯国有来客，用火熏其车上的衡轭。”为什么要用火熏？诸侯国在通行各国的关口处，都需处治附着在车的衡轭和驾马的皮带上的寄生虫，用火熏，这样可以烧死寄生虫，从根源上防止通过动物携带，将本不属于本国的物种以及可能引发疾病的寄生虫消灭在入口处。严禁外来生物入侵的规定，至今仍然在实行，虽然形式有所变化，但实质和用意都是一样的。

（四）关于秦国以外的人的规定

秦国人称自己为主人，邦客是对秦国以外的人的称呼，对于外来的人，秦律也有一定的规定。《法律答问》中：“邦客与主人斗，以兵刃、投（殳）梃、拳指伤人，珉以布。可（何）谓“珉”？珉布入公，如赀布，入?v钱如律。”邦客与秦国人打斗时，如果伤了人，是需要缴纳一定的钱来作为对当事人的赔偿。此律文不涉及重刑处死等规定，与规定秦人之前打架斗殴的法律相比宽松，这也是维护国家间和平关系的一种手段。

可（何）?^“赎鬼薪鋈足”？可（何）?^“赎?m”？臣邦真戎君?l，爵??上造以上，有罪??赎者，其?槿旱粒?令赎鬼薪鋈足；其有府（腐）罪，赎?m。其它罪比群盗者亦如此。“真臣邦君公有罪，致耐罪以上，令赎。”可（何）谓“真”？臣邦父母产子及产它邦而是谓“真”。？可（何）谓“夏子”？？臣邦父、秦母谓?。ㄒ玻?。

“臣邦人不安其主长而欲去夏者，勿许。”可（何）谓“夏”？欲去秦属是谓“夏”。

“臣邦真戎君?l”是指拥有少数民族血统的人，在犯罪，处以宫刑、耐刑的可以赎?m、赎耐，这体现了秦对少数民族有优待的规定。《后汉书?南蛮传》：“及秦惠王并巴中，以巴氏为蛮夷君长，世尚秦女；其民爵不更，有罪得以爵除。”而且进入秦国境内居住，而且臣属于秦的少数民族人员就相当于秦的百姓，是不可擅自离开的。

（五）关于以人抵押债务的规定

古时抵押债务的方式很多，有以物抵债、以钱抵债、以人抵债三种方式。秦代对债务抵押有很严格的规定，尤其是对以人作为抵押这样的行为是有严厉的处罚的。

“百姓有责（债），勿敢擅强质，擅强质及和受质者，皆赀二甲。”廷行事强质人者论，鼠（予）者不论；和受质者，鼠（予）者□论。

可见处罚分为两种情况：第一种强行索取的，实施者应论罪，把人质给予人的参与者是不承担罪责；第二种是债务双方商量后一致同意抵押的，都应依律得到相应的处罚。这条法律体现秦代对百姓人权的尊重，也在另一层面体现民属于国家，除了不在户籍里的私家奴婢，平民是不可以用其作为物品来抵压债务的。

（六）对保护社会弱势群体的规定

1、尊老敬老，严惩不孝

孝为人伦道德之本。自古以来，历朝历代君主就很重视孝道，推行以孝治天下。秦朝虽然采用法家严刑酷法的思想来治理国家，但还是将孝道纳入法律体系当中，意在保护长者父权在家族中的权威。秦朝以严惩危及家长权威的不孝行为来推行孝道。

“殴大父母，黥为城旦舂。今殴高大父母，可（何）论？ 比大父母。”

“免告老人以为不孝，谒杀，当三环之不？ 不当环，亟执勿失。”

秦律严禁子女殴打侮辱辱长辈，遇此情况一般处于重刑。大父母即祖父母，高大父母即曾祖父母。殴打祖父母、曾祖父母，应判处黥为城旦舂。另一种情况老人到官府告其子不孝顺自己，并且要求官府判处其死刑，这样的案件不需要经过三次原宥的程序，而是立即拘捕，不要使其逃脱。由此可见秦律是极力提倡孝道，以严刑峻法保护老人，惩罚不孝子孙，维护父权的权威。

（2）爱护幼子，禁止虐杀

未成年人属于社会的弱势群体，是每个家庭未来的希望，爱护孩子，亦是中华传统美德。秦代给予未成年人的生存权利保护的律条有多处，尤其是在《法律答问》中列举了三种情况：

“‘擅杀子，黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而杀之，勿罪。’今生子，子身全?。ㄒ玻?，毋（无）怪物，直以多子故，不欲其生，即弗举而杀之，可（何）论？ 为杀子。”

“人奴擅杀子，城旦黥之，畀主。”

“擅杀、刑、髡其后子，献之。”“人奴妾治（笞）子，子以枯死，黥颜?`，畀主。”

由上可知这三种情况：第一，如果孩子不残疾，不畸形，私自杀害，则父母则判在脸上刻字，罚为城旦舂，反之，则无罪，但如果因为孩子太多，无法供养，将其杀死，则与私自杀害同罪论处；第二，奴婢生的幼子，也是不能随意杀害的，如果奴婢私自杀害自己的孩子，黥为城旦舂，并将孩子交给主人；第三，虐待孩子，随便体罚孩子，或者孩子因虐待而死，都要受到严厉的惩罚。

可见，秦代对未成年人的保护不止限于平民，未成年的奴隶亦受到保护，这是一种保护未来劳动力的做法，同时也是古代农业社会的一个侧面写照――对潜在的劳动力保护。

（3）对女性权益的保护

在父权社会里，女子嫁为人妇，就要随夫姓，基本上很少有自己的权利，但秦代法律中则对女子的人身、财产、婚姻三方面给予了一定的法律保护。

1、女性的私有财产

女子出嫁，娘家的陪嫁属于女性的私有财产，是受到法律保护的。这种保护分为两种情况：第一，“夫有罪，妻先告，不收。妻媵臣妾、衣器当收不当？ 不当收。”丈夫有罪，妻子作为首告揭发，丈夫的资产没收，但妻子的私有财产不被没收；第二，“妻有罪以收，妻媵臣妾、衣器当收，且畀夫？ 畀夫。”如果妻子有罪，那么其陪嫁的所有东西都归其丈夫所有。

从这两种情况可以看出，秦代时期女子的地位是很高的，可以拥有私有财产，具有一定的独立性，并不是男子的附属品，法律在维护父权的同时，并没有完全剥夺女性拥有私有财产的权利，具有一定的进步性。

2、女性的人身安全

秦汉时期女性地位较高，除了拥有自己私有财产之外，其人身安全亦受到法律保护。秦律《法律答问》中有一个关于家庭暴力的案件： “妻悍，夫殴治之，决其耳，若折支（肢）指、跌?e，问夫可（何）论？ 当耐。妻子彪悍，丈夫以殴打来管教，如果在此过程中，伤到了妻子，丈夫要处以耐刑。在当时封建夫权社会中明文规定丈夫殴打妻子要受到惩处，在一定程度上保护了女性在出嫁入夫家的人身安全。

3、婚姻保护

秦律将男女婚姻纳入到律法范围内，并对婚姻的解除程序进行了严格规定。“‘弃妻不书，资二甲。’其弃妻亦当论不当？ 资二甲。”一条是关于离婚的规定，如果休妻却不去官府登记在册，男子需要罚两甲，其被休的妻子也要罚两甲。

秦代男女结为夫妇需要在官府登记入册，离婚也要在官府登记，就如现代一样需要去民政局登记结婚和办理离婚一样，可见秦代虽然保护父权，但对夫随便休妻亦是有一定惩罚的，使得婚姻双方不得随意解除关系，同时也在一定程度上维护了小家庭的稳定性。

秦律对女性权益的维护的三个方面，可见此时夫妻双方在法律上是平等的，女子的地位较高，是不可以随便打骂、休弃的。

（4）对待麻风病人的区别对待

《法律答问》中对传染病防治以及患有传染病的病人的隔离是有一定规定的。特别是“疠”，即是麻风病，是一种传染性很强的病。“疠者有罪，定杀。”“定杀”可（何）如？生定杀水中之谓?。ㄒ玻?。或曰生埋，生埋之异事?。ㄒ玻?。

甲有完城旦罪，未断，今甲疠，问甲可（何）以论？当？（迁）疠所处之；或曰当？（迁）？（迁）所定杀。

城旦、鬼薪疠，可（何）论？当？（迁）疠？（迁）所。

从上文我们可以看出在古代对传染病患者采取隔离、溺水以及活埋等措施，文中“定杀”即是投入水中淹死的意思。此外律文对麻风病人犯罪并不是一概论之，而是分为两种情况区别对待：对先患有麻风病后犯罪的人，采取溺水或者活埋的方式；对那些已经定罪然后犯上麻风病的罪犯，一般采取隔离。区别对待，也在一定程度上体现对人生命的尊重。

（七）公车私用

《法律答问》中有一条：“以其乘车载女子，可（何）论？赀二甲。以乘马驾私车而乘之，毋论。”说的是如果以公家的车私自载女子出门，就是现在所谓的公车私用，应“赀二甲”，而以公家的马拉自己的车载女子出行，是不论罪的，可以看出秦代对公家的车规定的很严。

秦律的特点以及现实意义

通过对部分数量较少且研究较少的律文进行了分类，我们可以从中总结四个特点：

第一，秦代在管理边境人口牲畜出入时，注意到了防止外来生物入侵这一点，规定用火烧烤马鞍车轮，对于保护国内生物以及防止外来寄生虫带来疾病具有重要的作用，这一点具有超前意识，表明在两千年前我们的祖先就知道保护生态平衡的重要性。

第二，秦律虽然严苛，但也有其仁爱的一面。对待弱势群体有一定的优待措施，保护老人、女子、未成年人的相关利益。且在秦国对待少数民族时，也有有优待政策，犯罪可以以爵位抵罪，轻罪可以用钱赎罪。

第三，秦律中轻罪重罚的例子比比皆是，体现最明显的就是行贿一个钱就要受到黥为城旦舂的处罚。这也是历史学家评论秦苛法的原因，秦代意图用轻罪重罚的法律规定，使臣民百姓安分守己，不敢轻易以身试法，虽然有点过，但对于今天少数政府官员落马的现象来说，秦律中有关贿赂和收受贿赂的规定对今天的法律是有借鉴意义的。

第四，秦律《法律答问》中关于公车私用虽然只有一条律文，提及不可以用公车载人办自己的私事，却体现了秦代对于公家财产的保护以及滥用私权牟利的打击。这项法律对于制定共公车用途的法规是有一定的借鉴意义的。

参考文献

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[5]睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简[m].文物出版社，1978，第227-228页。

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第二篇：论中小学开设法律基础课程的现实意义 论文

论中小学开设法律基础课程的现实意义

——关于法学教育与法律人才的切合 在中共十五大，江泽民将“依法治国，建设社会主义法治国家”，作为治理国家的基本方略。建设社会主义法治国家，则是依法治国所要实现的政治目标，它的基本内涵主要包括两个方面，我们着重从法律性标志来看它。第一、立法机关严格立法，并形成完备的法律体系；第二、政府机关和公职人员必须严格依法行政，依法办事；第三、司法机关必须严格执法；第四、全体公民要具有良好的法律意识和法律素养，使学法、知法、守法成为广大公民的良好风尚和习惯，能够自觉运用法律武器来维护自身的合法权益。①

“依法治国，建设社会注意法治国家”，它从范围上涵盖了中国各省、自治区、直辖市，在法治的道路上，大方略的提出，实施至今已过了十年，其建设的路程是漫长而又坎坷的。在法律性标志第四要素中，公民的法律意识尚不成熟，大多数抱着“民不与官争”“事不上堂”忍忍就过去的思想，其有着深刻的历史因素存在。

我国是一个有着两千多年专制制度历史的国家，无论是奴隶时期还是封建制时期，都是实行高度统一的专制集权制度，君权至上。所谓“普天之下，莫非王土，率土之滨莫非王臣”的理念。皇亲国戚，宰相大臣在皇帝面前尚无地位，只要皇帝有少许不如意，便可杀之，剐之，流足千里，处于被统治地位的广大劳动人民，更无地位尊严可言。经过两千多年的这种思想腐蚀，已深入骨髓。在这历史因素渗透严重的国家，要想真正的走 ① 张彬《建设社会主义法治国家》 国防大学出版社

1998年12月第一版 第九页 上法治轨道，需我们解决的是，如何提高公民的法律意识，让他们知法、守法、最终达到用法维权。则其前提在于知法，而关键在于普法。关于普法在我们日常生活中，许多领域都可见到，最常见到的例如：央视《今日说法》、《社会与法》、《法治在线》等央视的法律宣传节目以及地方台的有关法律节目。一年一度的“12.4”普法日，此天都有大量的法律工作人员深入各地域，领域进行法律宣传。但这种普法的方式只是治标不治本。一个国家的民众要形成全民具有强法律意识。不是一朝一夕，一招一式所就能达到的，它需要经过一代人或许两代人或许更长的时间来完成。像中国这样受封建思想束缚两千多年的国家，道路显得更为的艰辛。

在对法律意识的培养不应该是“半路出家式”，即在成年之前不对其进行灌输法律意识，而待其长大进入社会工作才开始向其灌输法律意识，容易造成事倍功半，收效不大的结果。

在日常生活中，总会出现形形色色的事不如意的事，不同的人所产生的心理想法不一样，采取的措施或对策也就不同。许多人在不经意间就将自己推上违法的道路，之后又悔恨交加，悔恨自己不懂法，不学法。当中有为生活疲于奔波的，也有万贯身家还有知识分子。2003年11月19日，河南省新郑市中医院，因无名氏病人付不起医药费，而又找不到病人家属的情况下，想出一个“省事”的办法，经院长的同意，决定将该无名氏病人抬走丢到20公里外的长葛市。在院长的授意下让从医有17年的医生刘云君等人，将无名氏抬走，扔在长葛市，致使病人在凛冽的寒风总死去。曾经高尚的白衣天使，而今沦为杀人犯罪嫌疑人，在谈到自己的想法：作为一名合格的医生，不仅仅要求医疗技术精湛，同时还要懂法、知法，不至于在关键的时候失足。这个例子则会让人觉得更为的痛惜，事件发生在广东省佛山市，跑运输的陈志涛在路过一个山庄的停车场，在倒车的时候，被冤枉为将山庄的车蓬撞倒，并被老板索要了1000元作为赔偿，其兄陈志盛在听完陈志涛的阐述后，带领几个人，冲到该山庄老板家中，殴打了该山庄的老板并“拿”回了1000元钱。在事发后几个月，被公安机关抓获并由检察院提起公诉，法院判定陈志盛入户抢劫罪判处10年徒刑。①本是权益的受害方，但最后由于自己对发的无知，盲目的凭借自己的想法来做，而受到法律的严惩。在中国刑事事件中，仅仅因不知法而触动法律，受到法律的制裁比比皆是。在事后采访过程中，他们无一悔泣交加，都传达出一个信息——要是自己知法就不会这样做了。这是他们不约而同的感慨，同时也向我们传达出他们绝大多数人在学校学习期间，从未接受法律知识的教育，他们在离开学校进入社会其法律意识储备外于一片空白的境地。

在中国古代法家代表人物，如李悝、商鞅、韩非都非常重视法律教育，例如商鞅“乃立三丈木国都市南门，募民有能徙置北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰：‘能徙者予者予五十金。’有一人徙之，辄予五十金以明不欺，卒下令”。②商鞅通过“徙木立信”，取信于民，使老百姓相信法律。后来，“令行民期年（整一年），秦国之民都言初令不使者以千数，於是太子犯法。卫鞅曰：法之不行，自上犯之。将法太子，台子君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虞，其师孙贾。明日，秦人皆趋令”。③商鞅再一次为老百姓上了一堂生动的法律教育课，使老百姓去遵守法律。虽然中国古代法律教育 ①② 法制出版社 《今日说法》

法学教材编辑部〈〈中国法律思想史〉〉编写组编写：〈〈中国法律思想史资料选编〉〉法律出版社，1983年版，第124页 ③法学教材编辑部〈〈中国法律思想史〉〉编写组编写：〈〈中国法律思想史资料选编〉〉法律出版社，1983年版，第138页 带有严重的局限性和阶级性，但表达出的法律教育的思想仍然值得我们今天借鉴。

在建设法治的道路上，与全体民众的参与是分不开的，而对当中中小学学生这一群体的法律意识（法律意识，《中国大百科全书*法学》的解释是：“人们对守法（特别是现行法）和关法律现象观点和态度的总称，它表现为探索法律现象的各种学说多现行法律的评价和解释，人民的法律动机（法律要求），对自己权利和义务的认识（法律感）。对法，法律制度的了解，掌握运用的程度（法律知识）以及对行为是否合法的评价等。）法律意识的培养是不容忽视的，而对法律意识的培养应从小开始灌输并逐渐展开、深化。所以，在中小学开设法律基础课程有着现实的需要，其理由如下：

一、义务教育阶段学校的优势性与法律教育的迫切性 1.义务教育阶段学校教育的优势性

（1）我国实行义务教育的全民性。所谓教育的“全民性”，我国教育法第九条做了明确的规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务，公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的权利和义务，此条文明确阐述了我国公民受教育的权利，任何人都不得非法剥夺或限制。而“义务”则在第十九条同样做了相关的规定，国家实行实行九年义务教育制度，也就我们通常的小学与初中阶段，其教育属于义务家遨游的范围各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童，少年就学，适龄儿童，少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童，少年接受并完成规定年限的义务教育。表达出的信息为适龄儿童、少年应接受教育也必须接受教育，国家与家长必须予以保证，具有强制性。

（2）这里的“教育”是狭义的教育主要是指学校教育，即教育者根据一定社会要求和受教育者的身心发展需要，有目的，有计划，有组织地对受教育者施加影响，以培养一定社会所需①要的人的活动。对青少年来说，学校教育在青少年个体社会化过程中发挥特殊的作用。这种作用具体体现在两个方面：首先，教育者活动是有计划性，目的性和组织性，使个体社会化有了充分的保障。教育活动是有计划，有目的，有组织地向青少年传授社会规范，价值标准，知识技能的活动，它通过专门 的教材，教师人格，教育方式，评价制度等对学生的社会化发生系统和科学的影响，为青少年的社会化提供了充分保障，这是其他任何社会活动都难以做到的。其次，学校教育为个体社会话提供了有利环境。学校作为青少年个体社会化专门机构，作为正式的社会组织，具有明显的社会性，它的一切活动都体现着社会的要求，处处传递着社会的价值准则。可见，学校这种社会化环境是其他社会所不可替代的。② 2.义务教育阶段法律教育的迫切性

青少年犯罪的绝对数量呈下降趋势，但所占比重上升。1982年全国青少年作案成员占总刑事案件成员总数的65.9%，1983年占67%，1984年占 ①② 周金浪主编 《教育学》

上海教育出版社

2006年2月

第一版 第26页

周金浪主编 《教育学》

上海教育出版社

2006年2月

第一版

第32—33页 63.3%，1985年占71.3%，1986年占72.5%。1986年青少年作案成员比1982年减少93余人，占作案成员总数的比重则增加了6.6%。

当前未满十八岁的少年犯罪呈逐年上升趋势，1983年全国未满十八岁的少年作案成员占青少年作案总成员总数的26.9%，1984年为32.3%，1985达到33.4%。①法律教育以不容等待。

二、义务教育阶段法律教育的必需性

1.素质教育的要求。有些家长和老师认为，只要孩子学习成绩好，就是“高素质”，也就是通常所说的素质教育。这种对先进素质教育概念作了不正确至少不全面的理解。素质教育是教育者基于个体发展和社会发展的需要。利用各种有利的条件，通过多种有效整体途径，以适当的方法引导全体受教育积极主动地最大限度地开发自身的潜能，提高自身的整体素质，并实现个性充分而自由发展的教育。②素质教育的目标，就是国家教育方针中所规定的“德、智、体、美、劳”全面发展。1995年，国家教育委员会颁布《中学德育大纲》，明确规定“中学德育工作的基本认为是把全体学生培养成为热爱社会主义祖国的具有社会公德、文明习惯的遵纪守法的公民”。因此，在学校开设法律基础课程不乏政策依据，是素质教育的应有之义。一项在湖北组织开展了全省未成年人违法犯罪情况调研通过对对3400余份有效调查问卷分析，回答“学校与老师最关心的事”为“学习成绩，升学率”的比例高达 ①② 王道俊

王汉谰主编《教育学》 人民出版社 1999年12月第三版 第352页

周世中 倪业群著：《法学教育与法科学实践能力的培养》 中国法制出版社 2004年9月第一版 第11页 48%，①反映出当前学校以“教学”代替“教育”，片面的追求智商。德育在这过程中显然受到忽视甚至遗忘。这是与素质教育的理念相违背的。因此，只有大力发展法制教育，受教育者才能最大限度开发潜能，提高其整体素质，促进素质教育的发展。2.对在中小学阶段开设法律基础课程，从根本上说并不与学生的学业相冲突。我国虽然采取应试教育，成绩决定一切，只有好成绩才能敲开上一层的门，但并不意味着在教育中可以放弃其它方面的培养，可以放弃德育。相反在这一阶段更多的进行切实的普法教育，因为只有这一阶段的教育是人人都可享有的，也是必经阶段。若有些人担心开设此课程会加重学生本以沉重的学业负担，而对其望而却步的话，这将是个错误！假如真的会加重学生学业的负担，这种负担也是值得的，因为它培养他们的法律思想，让他们知法、守法、用法，成为一个依法办事的人，这远远要比培养“高素质，低法律意识”的人更为符合法治建设的需要。况且在现实当中，开设此法律课程，我认为并不会加重学生的负担，其主要在于是老师在教授，而学生只是在听讲，并不需要象其它主科一样，有课后作业。其主要是培养他们强法律主观意识，而不是强法律知识（在这一阶段培养强法律知识，这在现实当中也是不可能的）。让他们形成一种去懂法、守法、用法的理念。3.提高法律意识是依法治国的前提，法律意识的强弱，是人们 ① 陈兴良 胡云藤主编《中国刑法年会集》 中国公安大学出版社 2004年9月第一版 载雷山漫《教育缺失与未成年人犯罪的关系探析》 第984页 能否自觉守法的内在的，决定性的思想基础。①但法律意识的培养不是一蹴而就的，一种观念的树立，一种意识的培养，需要一个相当长的过程，增强法律意识是一项长期性，艰巨性任务。而未成年人对一切自己不了解的现象，不理解的问题都表现车强烈的好奇心和求知欲，但由于他们对许多社会现象和科学的准则，没有自己定型的见解和观点，容易受暗示和模仿，外界给予他们什么样的观点，他们通常会瑕瑜不分吸收。②在中小学阶段开设法律基础课程，可正好进行“填补”，进行法制教育，让中小学生在知法、懂法、用法的基础上，培养运用法律武器，依法办事，依法维护自身的合法权益。只有学法才能了解自己权利的内容，以及行使这些权利的途径和方法，也才能在这些权利受到侵犯时，利用法律武器加以保护，也同时才能懂得尊重别人的权利，不损害他人和社会的权益。学习法律要管用，上千部的法律法规要中小学生内一部一部的学，这显然是不可能的。对他们进行法制教育，只要使他们学习和掌握哪些行为合乎法律的要求，哪些行为不合乎法律要求（即使不太清楚、了解，也会去咨询）的意识，懂得怎样依法行使权利，履行义务，养成依法办事的习惯。如果人们的法律意识和法制观念淡薄，再好的法律和制度也会因为得不到遵守而起不到理想的作用，甚至行同虚设。法律能否得到贯彻前提取决于公民是否知法、守法、用法。所以在中小学阶段开设法律基础，培养他们的法律意识，使他们知法、守法、用法其课程 ①② 朱俊峰主编《学习江泽民关于民主与法制的论述》 中共中央党校出版社 1998年12月第一版第141页

王越宏等主编 《青少年法律问题》 中国文联出版社 2000年10月第一版 第150页 是必要的。

三、义务教育阶段法律教育的可行性

1）师资力量的充足性。据《法制日报》中的统计，全国法学专业招生人数从1977年的233人到2007年，全国设有法学本科专业的高等学校292所，2005年增长岛599所，2007年全国已有603所法学院系，每年法学毕业生达数十万。而在1977年恢复法学教育时，全国只有三所大学设有法律系，仅招收200人，这些统计中还不包括那些自考的，参加成人高考的以及非法律专业转学法律的。若是都算上，可能每年毕业的人数要翻一番，达到二十多万。每年都有选择大批的法律人才涌向市场。从师资力量上看，法律人才完全能满足学校的需求，在中小学开设法律基础课程，对于师资力量已不成问题。

2）法律人才去教学的可能性。据《法制日报》报道，法科毕业生就业率低于高校平均水平，法学本科毕业生严峻的就业形势在上个世纪末就显现，尤其是从2002年开始，法学本科毕业生，就业遇到前所未有的危机，在全国214学科专业中，法学就业率当年排在187位，2005年则成了“老末”。对于法律人才相对过剩的情况，绝大多数法学专业的人才，毕业以后并从事法律的发面工作。在如此严峻就业背景下，开设中小学法律课程，相信有许多法律人才愿意加入教师队伍。

从前上我们可知，每年高校招收大量的法学专业的学生，对法学的教育投入大量的人力、物力、精力来培养法律人才，最终的目的是让这些法律人才进入社会，发挥他们所学的知识，带动法治建设，达到投入-产出-收益一个良性循环，取得良好的社会收益。但大多数的法学专业的学生，最终就业所从事的工作与自己专业不对口或就业不了，这样就造成了大量的法律人才的浪费，与法学教育目的事与愿违。若开设基础课程，则可增大法律就业市场，提升法学专业的就业率，也同时可增强法律人才的信心。从以上教育的需求和法律人才就业现实的出发，开设法律基础课程有着现实的意义。我国当前的社会转型是整个文化结构的重组，新旧体制过渡及各种文化冲突使得人们无论在观念上还是行为上都处于一种茫然状态。此时，无疑需要我们从长远利益出发，深化体制改革，以促进新的价值体系形成和完善。但是，新的体制结构和价值体系的确立是一个过程，在这个过程中，国家应起到主导作用。①无论是从建设法治国家还是从增进法律人才的就业，对中小学开设法律基础课程有其客观存在的现实意义性。

① 张旭 《关于犯罪预防体系的思考》 载 《北华大学学报》 2002年第三期

第三篇：论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义

——以法学方法论为视角

摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。

法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法

1律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。

一、什么是法律原则

对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则„区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则„是此等2“下位原则”。由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维3度。我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、4稳定性原理和准则。

由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。

二、法律原则的理论意义

（一）从与规则的关系的角度来分析 12葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

1.法律原则是法律规则赖以存在的基础

在法律规范中，法律规则占据了庞大的数量比例。规则是由前件、后件、归属关系组成的，而归属关系是指前后件之间的关系，它不是必然的，是人为选择的。因此，法律规则带有一定的主观色彩。既然这样，那么我们究竟以何标准来评判规则的正当性？在这里，原则即发挥了作用。由于原则带有价值至上性，而它又与规则一起组成法律体系，所以原则必然要为规则提供一定的价值导向，为法律规则正当与否提供依据。法律原则作为法律规则的基础性规范，同时也意味着立法者在制定法律的时候不能恣意妄为，他们要保证进入法律体系内部的任何一项规则必须经过原则的筛选，否则，法律会因为其正当性基础的缺失而不被人门所信仰，法律的权威性便会减弱，立法机关的权利来源也会受到质疑。关于法律原则的这一意义，英国著名学者麦考密克曾写道：“如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于能指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项原则。对于所有那些与之相关但更为具体的原则来说，这一原则起到解

1释和使之正当化的作用。”此处，麦考密克赋予原则以解释、证立作用，即说明规则若被包含于某项原则之中就表明它是一个好规则。我国著名学者郑永流则把法律原则与法律规则的2这一关系形象的比喻成“一月照万川，万川映一月”。

在具体的部门法中，我们也可以找到依据。比如，刑法第五条规定了罪刑法定原则，而在对每一个罪的规定中，分则根据犯罪的性质、情节、对社会的危害程度等，规定了相应的量刑幅度。又如，合同法第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，而第54条则具体体现了该原则：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的„”由此可见，在规则的背后总能找到相对应的原则，原则是规则赖以存在的基础。

2.法律原则是弥补法律规则缺陷的工具

由于规则具有明确的假设和结论，其文义较为封闭，适用范围较窄，因此，若法律规则缺失时或者含义不明确时，怎样才能得出正确的结论？这其实也是司法三段论经常遇见的难题，即作为法律规范的大前提模糊或没有时，就要用到法律解释、归纳、类推等多种方法。而此时，原则作为规则的替代物则充当了三段论的前提：由于原则是由不确定性的高度概括性的语言所组成的，其文义较为开放，适用范围较宽，因此规则缺失时则可在原则中寻找相应的内涵或者进行类推；而在规则模糊或者发生冲突进行解释时，解释应遵循合法性的根本原则，也应在原则的合理范围内进行适当的解释。所以，原则能有效地克服规则刚性的特点，使得司法三段论正常运作。

以诚实信用这一民法中的帝王原则为例，它曾在我国市场体制和法律体制均不健全的情况下发挥了很大作用。例如在李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案中，二审法院认定，朱晋华、李绍华在报纸上刊登的“寻包启事”为悬赏广告，且言明具体的酬金数额，应认定诉讼双方为债权债务关系。在悬赏广告的法律性质没有法律明文规定的情况下，法院

3可以依据《民法通则》第四条诚实信用原则做出判决。在这个案件中，由于没有相应的规则，因此法院直接适用诚实信用原则应当是没有质疑的。

（二）从与法律体系关系的角度来分析 1.法律原则对形成法律体系的意义

法律体系是由原则与规则构成的混合体系。若把这一体系比作一条珍珠项链的话，则珍珠无疑是构成这条项链的一个个具体要素，而原则则可以看作是这个项链中的若干锁扣。若 12 [英])麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第152页 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第222页 3《最高人民法院公报》1995年第2期 没有一个个的珍珠，则锁扣的意义永远不会彰显出来；反过来，若没有这些能松能紧、能开能合的锁扣，怎会有这么多的珍珠进入到这条项链中来？由此，原则对于形成法律体系的意义便显现出来了：原则在形成整个法律体系中占有主导地位，随着它的具体化过程，一些下位概念和一般法条才建立起来，而又凭借着后者，原则的主导思想才能显现出来。通过这种“交互澄清”的程序，原则把各个规则串联起来，浑然一体，内部体系也就建立起来了。正如拉伦次所说：“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此有一定的关系，1如是才能由之构建出‘体系’来。”

原则不仅是法律体系形成的源泉，另一方面，它也是一种法律体系性标准，是法律体系的评价基础。由于原则概括了立法机关制定法律的指导方针和总思想，体现了他们判断是非善恶的基本态度，体现着社会生活道德、公平与正义价值，因此可以以原则的内在价值来评定法律体系的性质。从这个意义上来说，原则是一国法律体系价值理念的标杆和旗帜。以我国现行法律中的一些具体原则为例，如诉讼法中的依靠群众、公开审判、以事实为根据和以法律为准绳原则，民法中的善良风俗、诚实信用、公平原则即体现了中国特色社会主义法律体系的基本法治理念。

2.法律原则能保持法律体系的开放性和一致性

法律应当具有稳定性和相对确定性，否则会给公众造成一种不安定的状态。但是，这并不意味着法条的含义是僵固的。由于抽象的法律与复杂多变的现实生活总存在一定差距，因此要不断赋予法条以新的涵义，保持法律体系的灵活性、开放性，以便能够应对层出不穷的新情况，为各种纠纷提供解决办法。而由于规则只能适用于具体的情景和后果之中，因此只有原则才能为法律体系注入新的血液。“法律原则并非规范，因此也不宜直接使用；为使其得以适用，必须一再加入新的、独立的评价。仅此以可得出，由法律原则构成的法律体系具2有开放性。而再看今天适用于民法以及诉讼法的诸多原则，如诚实信用、私法自治、当事人对等原则，它们从数百年来就已经是我国法秩序的组成部分，这说明虽时过境迁，但原则是与时俱进的，因此它就能够保持法律体系的开放性。

一致性也是法律体系的一个重要特征，它是指法律体系内部的各个规范之间要保持一致，不能有冲突。而法律原则对于法律一贯性的维护具有重要意义。在法的创制过程中，处于不同效力位阶的各项原则能够被各级立法机关可遵从，法制统一就有了基本的保障。如在税法中，为了防止曾经出现过的《个人所得税》与《个人收入调节税》的冲突，我国曾在1994年将个人收入调节税纳入到个人所得税当中，这里就用到了税法公平原则，作为促使税法内容协调统一的保障。

三、法律原则的实践意义

从法学方法论的角度来看，司法三段论的最大功能就在于承认法官有自由裁量权，但同时又限制自由裁量权。而笔者认为，作为司法三段论的一个重要组成部分，法律原则在实践中将这种功能演绎得淋漓尽致。它像是一把双刃剑，与自由裁量有着天然联系。下面笔者就从这个角度来阐述法律原则的实践意义。

（一）法律原则赋予法官自由裁量权，指导法官进行个案裁判

在司法三段论产生之初就有很大的非议。法律实证主义从捍卫司法三段论的角度出发，认为法律适用过程清楚，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题，故足以消3除法官恣意裁判。而以弗兰克、霍姆斯为代表的法律现实主义则对司法三段论展开猛烈攻击，认为它把法官判决当成了自动售货机，过于僵化。笔者认为，在经过不同派别的争论 12[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第355页

舒国滢：《法学方法论》，厦门大学出版社2013年版，第187页 3 焦宝乾：《当代法律方法论的转型》，载《法制与社会发展》，2004年第1期 后，当今的司法三段论已发展为形式与价值的统一，法律原则的运用就是最好的例证。法律原则不仅是一种形式意义上的规范，它还允许法官进行价值选择和判断，这既包括法官积极主动地运用原则去分析当事人的权利义务关系，也包括法官接受了系统的法学教育而形成一种潜移默化的原则意识。法官必须要发挥自己的主观能动性去依法裁判，从而在法律规则不明确的情况下实现个案争议。

（二）法律原则限制法官自由裁量权 首先，在运用法律解释和法律推理这两个关键性的环节时，法官的权力行使会受到原则的限制。在这个过程中，原则构成了正确理解法律的指南，尤其当法律的含义存在着作出重复解释的可能时，原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。同时，原则也构成推理的权威性出发点，从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。可见，法官不能依法条进行无限制的推理和解释，他们始终要受到原则的范围限制。

其次，法官原则会限制法官的思维模式。在作出一个判决时，仅仅援引原则是不足以支持结论的，他要作出充分的论证，这点在直接适用原则进行裁判的案件中尤为重要。比如，法官要充分说明原则在法律中的内涵、为什么不适用规则而适用原则，以及要结合案件的具体情况对原则与个案事实结合起来的过程进行分析、考察同类案件的处理情况等等。最后这一论证的过程及结论还要以文字的方式反映在判决书中。经过这一训练过程，法官头脑中已进行了一场“思想风暴”，形成了一种大致的思维模式，故其自由裁量权会受到这种思维模式的限制。

四、法律原则在我国的适用情况

通过以上论述，可见法律原则并非仅是一种法律基本精神的宣告，失去法律原则的司法三段论将会使其在理论和实践中的功能受损。此外，就我国目前司法裁判的实践来看，适用司法原则进行裁判的案例已占据了一部分比例，如在2007-2009年间《浙江省高级人民法院案例指导》刊登的117个案例中，直接或间接适用法律原则的有27个，占案例总数的23.08℅，其中疑难案件和新类型案件是法律原则适用的主要场所。而在对某基层法院问卷调查的结果显示，有48名法官认为有直接援引过法律原则对个案进行裁判。这充分说明了法律原则的适用在我国司法实践中已有了相当的发展。

但是，我们也应当看到，国内在法律原则的立法、司法方面仍存在许多问题。如法律体系的不健全导致原则与规则并非具有一致性，甚至原则作为规则之基础的情形也不是完全绝对的，法官借口原则拒绝受理案件或任意裁判，适用原则缺乏规范性和统一性等等。对此，结合我国目前的国情来说，一方面，我们应重视原则的作用，在立法中赋予原则一定的权重，以在目前立法经验不足的背景下加快法律制定的步伐、提高司法效率；但另一方面，我们也应对适用原则的前提、方式等加以具体化，以规范法官行为，使原则充分发挥其价值和意义。

第四篇：论以物抵债的法律边界与司法适用

论以物抵债的法律边界与司法适用

2013-11-6 已经被浏览1570次

姚彬 孟伟

一、问题的提出

随着我国社会经济的发展，在合同中以物抵债的情形越来越频繁出现，但是由于我国的《合同法》对此没有做出明确的规定，以致在司法实践中产生法律适用上的混乱。如下述案件，就历经多个诉讼程序，解决问题核心在于如何对“以物抵债”进行法律属性的界定。

【案件名称】天骄公司与三建公司抵地案

【基本案情】江苏天骄公司与南通三建土地使用权纠纷。天骄公司于2006年12月以地价466万元从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准开发别墅楼工程。2008年12月19日天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建工程项目。工程于当年10月开工，双方约定天骄公司每月按形象进度的70%付款。验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久双方便因天骄公司未及时支付工程款，三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷，当地政府清欠办介入协调。2009年1月3日，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在09年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性出让给三建。补充协议签订后，天骄公司并未付款，三建公司诉至法院要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。

一、二审法院经审理支持了三建公司的诉请，判决三建公司自判决生效之日起取得涉案地块的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更手续。驳回天骄公司提出补充协议系胁迫所签、应为无效的反诉主张。天骄公司不服，以补充协议系胁迫所签且系不合理低价为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院指定再审，理由之一是补充协议约定的以地抵债属于流质契约，违反物权法第186条、担保法第40条、担保法司法解释第57条的规定，应属无效。涉案土地应经评估后由天骄公司折价转让给三建。

由此案例可见，无论是在理论界还是在司法实践界，对以物抵债的性质为何，其与流质契约、债之更改、让与担保、代物清偿如何界分等问题都存在着模糊认识。在此，笔者试根据实践中出现的几种情况结合上述案例，做一个厘清。

二、以物抵债的法律属性

将上述案例予以抽象化，则可以简单表示为：因合同，甲乙之间存在债权债务关系，其中甲对乙享有债权。债务履行期限届满，乙无法履行，甲乙双方协商一致：乙方以其某物给甲方代为原债务的履行。该协议的效力如何？再仔细分析，在这个案例中，存在这四个关键点：甲乙双方就以物抵债达成协议的时间（是在合同债务履行期限届满之前还是届满之后）、某物的实际转移占有（在协议达成时乙方是否具有实际交付行为）、以及某物的实际价值（是否需要诸如估值作价），以及甲乙双方原债务的存续（是否因协议而消灭）。因这四个节点的不同，由此产生的案件就具有了不同的法律属性。

（一）债务成立时达成以物抵债协议的构成流质契约

所谓流质契约，一般是指抵押权人或质权人与抵押人或质押人在该担保权设定之时或债务履行期届满前所达成的，若债务履行期届满，债务人不履行债务，则将该抵押物或质物的所有权转移给债权人以做清偿的约定。它具有以下三个方面的特征：第一，它是当事人意思自治的产物；第二，它属于附延缓条件的法律行为，一旦债务履行期限届满不能清偿这一条件达成，则债务人的将丧失对抵押物或质物的所有权；第三，它不仅可以是在担保权设定的合同中以条款的形式出现，也可以单独的合同形式出现。在大陆法系，出于民法公平原则和保护作为弱者的债务人的利益并平衡各方权益的考虑，一般都禁止流质契约。因为在大多数情况下，债权人会乘人之危，要求债务人提供比债权额价值更大的标的物担保债权，所以订立流质契约，对债务人显失公平。我国《担保法》对流质契约也采取了全面禁止主义，分别在抵押法律关系和质押法律关系中对流质契约的效力予以了否定。如《担保法》在第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有转移为债权人所有。”在第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”

这也即言，对于担保关系中的以物抵债行为是禁止的，有关的协议因违反法律规定而无效。但是当实现抵押权时的以物抵债则有所不同。如我国最高院关于《担保法》解释第五十七条第二款规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”以及财政部《银行抵债资产管理办法》（2005年）第三条第二款：“本办法所称以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”这说明抵押物折价的抵押权实现方式不同于流质契约，根本不同点是在于约定抵押物归属于债权人所有的时间不同。简言之，以物抵债与流质契约的根本区别是在于时间分界点，在债权债务关系成立时成立的，因为此约定物为债的担保，此构成流质契约；如在债权债务关系成立后（一般是在债务履行期限届满时）成立的，此约定物不成为债的担保，此构成以物抵债。

所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满之前（排除债务人已明显丧失偿债能力的情况）另行约定以物抵债，则构成了流质契约。依照我国现行的法律规定，此因违反法律规定而无效。但如果甲乙双方在债务履行期限届满时（或之后）之前另行约定以物抵债，因为该物并不以对债的担保为要件，则不构成流质契约。按照意思自治原则，则该法律关系应受法律保护。

（二）明确预定原债权债务关系消灭的构成债之更改

所谓债的更改，又称为债之更新，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。更改之结果，成立新债务，而使旧债消灭，就旧债务而言，为其消灭之原因。其具有三个要件：（1）前提是存在旧债务。债之更改目的是消灭旧债务，因此必须有旧债务存在，如无旧债务，则更改契约不能成立。（2）基础是成立新债务。新债务不成立、无效或被撤销的，债之更改亦归于无效，则旧债务存在。（3）债之要素之变更。债之要素，是指债之主体及客体而言，必须此等要素有所变更，方得更改契约，如仅是变更履行期限、履行地的，因为并非债之要素，自不得成立更改契约。对此，我国《合同法》的相关规定主要体现在第五章中。

由于以物抵债在客观上表现为通过变更原定之给付从而消灭原债权债务关系，所以它与债之更改具有一定的共通性，但不是债之更改。因为债之更改最主要的表现就是新债务与旧债务之间的替代，即新债务之成立，以消灭旧债务为目的，旧债务消灭的原因是新债务的发生，新债务不发生则旧债务不消灭。而在以物抵债中，仅仅是将给付形式予以变更，通过新的给付方式替代原合同约定的给付方式，这其中不产生所谓的新债务，即以物抵债的实现与债的消灭同时发生。所以在司法实践中，如发生债之更改，则债务人应履行新债务，而不能以再履行旧债务而抗辩；如发生以物抵债，则债务人仍可以按原债务履行方式给付，而债权人则不得以履行方式已变更为由抗辩。

所以在上述案例中，如果甲乙双方债务履行期限期间另行约定以物抵债，同时明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭，则构成债之变更，债权人可要求债务人给付约定物。如果甲乙双方仅仅约定以物抵债，而没有明确约定原债权债务关系因以物抵债而消灭的，则不构成债之变更，而为以物抵债。此时债权人和债务人都可以在新给付方式和新给付方式中择其一，如果债务人不采用新给付方式，则须按原给付方式履行债务。

（三）物的权利转移的构成让与担保

让与担保是在交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。我国没有将其纳入民事立法，因此让与担保在我国没有统一的立法概念。在理论上，一般认为让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可将标的物优先受偿的权利。”由此可见，让与担保具有以下几个法律特征：第一，让与担保产生的前提是存在一个合法有效的债权；第二，担保债权的实现是让与担保制度设定的目的；第三，设定的要式条件是债务人或第三人把担保物的所有权转移于债权人，但不转移占有；第四，产生的法律后果是债务清偿后担保物返还于债务人或第三人，在债务不按期履行时，债权人以债权为限，获取担保物相应价值的处分权；第五，让与担保权从属于主债权。

当出现以物抵债情形时，由于可能会将约定物给付给债权人，在这点上类似于让与担保。但是从让与担保的法律特征来看，让与担保一旦设立就必须要求将设定人的财产权利转移给担保权人，转移标的物的权利是让与担保成立的要件。同时，债务人不履行债务时，是将该担保物进行变价处理，而不是直接将担保物转归债权人所有。而以物抵债，仅仅表现为债的给付方式的变化，只有当债务人到期未履行债务时，债务人将其约定物给付给债权人来清偿债务，在约定物交付之前并不需要转移该约定无的财产权利。

所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同中约定或在债务履行期限届满前另行约定以物抵债，同时，债务人乙方将约定物的权利（一般为所有权）转移给债权人甲方作为债权债务的担保。此即构成让与担保，此物为担保物。当乙方清偿债务后，甲方应将该担保物还于债务人（或第三人）；当乙方不履行债务时，甲方可以作价变现该物优先受偿。如果该物变现后的价值超过原债权，则超过部分应归属乙方所有；如果该物变现后的价值低于原债权，则不足部分应由乙方补足。如果仅约定以物抵债而没有将约定物的所有权转移，则仅仅构成以物抵债。

（四）物的实际交付的构成代物清偿

对于代物清偿，我国《合同法》也没有明文规定，但大陆法系有关国家和地区规定了其构成要件。如德国《民法典》第364条第一款规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”日本《民法典》第482条规定：“债务人经债权人的同意，以他种给付代替原定给付的，该他种给付产生与清偿同样的效力。”我国台湾地区“民法”第319条规定:“债权人受领他种给付以代原定给付者，债之关系消灭。”依学理，一般认为，所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其一般包括如下构成要件：“

1、必须有债权存在。如果原债权并不存在，而因错误进行了代物清偿，则可以根据不当得利请求返还。

2、必须以与原定给付不同的他种给付来代替原定给付。给付包括物的给付、劳务的给付和权利的给付等，它们可以相互代替，可成立代物清偿；即使同为物的给付，但物的种类不同，也可成立代物清偿。

3、必须有当事人之间的合意代物清偿以他种给付代替原定给付，因此必须经清偿人与清偿受领人就代物清偿达成合意。仅依清偿人的意思，而无清偿受领人的同意，不发生代物清效的效力。

4、必须清偿受领人现实受领他种给付。代物清偿为要物合同，清偿人必须现实地提出代替给付并经清偿受领人现实受领，才发生代物清偿的效力。”

可见要物性是代物清偿的根本属性，其要求债权人和债务人在确定代替给付时实际发生交付行为。而以物抵债则仅仅要求具有当事人的合意即可，不需要发生实际交付行为。同时，由于代替给付的发生是在债务人对原给付不能时，因此代物清偿应发生在债务履行期间。

所以在上述案例中，如果甲乙双方在产生债权债务关系的合同订立之后、合同履行过程之中，约定债务人乙方以另一约定物的给付作为债务履行，同时，乙方将约定物交付给债权人甲方，债务消灭。此为代物清偿，如乙方如果甲乙双方在达成协议时，仅有协议而没有实际交付行为，则为以物抵债。

由上可见，以物抵债作为一种非典型合同（或无名合同）具有独特的法律属性：第一，以物抵债为一种契约。因为当债务人提出以物抵债，即是以他种给付代替原定给付（简言之以物代债），此时需要债权人债务人双方就此达成合意，此成立为契约。如仅有债务人一方意思表示，因为他种给付不为原合同之内容，则债权人无受领义务，故不成立以物抵债。因此其适用合同之规范，强调意思自治原则。第二，以物抵债成立时原债务关系仍然存续。以物抵债契约成立时，债权人而言，其原债权并未因以物抵债的成立而归于消灭，原债权与债务人的新的履约方式同时并存，当债务人依新履约方式履行后，原债务才消灭。第三，以物抵债是赋予了债务人履约方式的选择权。因为以物抵债契约产生的基础是履行期限届满时债务人不能按原给付方式清偿债务，从而以某物来代替履约。同时该物也没有发生所有权转移或实际占有。所以对债权人而言，其无法直接对该物主张权利，债务人既可以按以物抵债契约履行，将该物实际交付；也可以按照原合同约定的履约方式履行。第四，以物抵债契约是诺成性的合同。即双方当事人就以物抵债达成意思表示一致，则以物抵债契约成立并生效，其并不以该物的所有权转移为要件。

三、以物抵债契约中的实践问题

由于我国立法并没有对以物抵债的构成要件以及法律后果作出明确的规定，所以在司法实践中，有关法院在裁判因以物抵债而产生的法律纠纷时做法不一。从以物抵债的法律属性入手，这其中涉及到的法律问题主要表现在以下几个方面：

第一、以物抵债契约与原合同的关系问题。

虽然以物抵债契约是独立的契约，但由于其成立是为履行业已存在的债务而成立的合同，故其法律效力受到原合同的关系和以物抵债契约关系的双重影响。在以物抵债的基础关系——原债权债务关系被确认无效或者被撤销时，为履行债务而成立的以物抵债契约自然也无效。同时，当以物抵债契约因其本身存在着不符合法律规定情形（如意思表示不真实、以合法形式掩盖非法目的等），也应无效或被撤销。此时，由于以物抵债契约是为清偿原债务而成立的，其效力状态对原债的关系的效力不会发生反向影响。即因原合同无效或可撤销必然导致以物抵债契约无效或可撤销，而以物抵债契约无效或可撤销不会产生原合同无效或可撤销。

在以物抵债契约无效或者被撤销的情况下，债务人可以依据民法关于合同无效、撤销的规定，按照不当得利的处理原则，请求债权人返还财产或者赔偿损失。对债权人而言，由于以物抵债契约的目的（清偿债务消灭债权）未实现，原债权并未消灭，故其仍可以依原合同中的债权债务主张权利，请求债务人为原定给付。

第二，以物抵债契约未实际履行问题。

当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行，则债权人应当如何实现自己的权利？其是否有权以物抵债契约要求债务人给付标的物？

前文已经论述，以物抵债契约不同于债之更改和代物清偿。在债之更改中，由于原合同中的履行方式已经发生了实际变更，即可以认为新合同代替了旧合同，由于旧合同已经消灭，若当事人未按新合同履行，则对新合同构成违约责任。此时债权人有权要求债务人按照更改后的履约方式履行，如要求债务人给付约定物。在代物清偿中，由于该物已经发生实际的所有权转移，故不存在债务人实际履行的问题。因为在实践中，以物抵债契约一般发生在履行期限届满债务人无力偿还债务时债务人的主动行为，债权人往往是被动接受，从双方当事人的主观心态而言，以物抵债仅仅是原合同债务的补救措施，按原合同约定的履约方式是双方当事人的追求。尤其是当以物抵债契约中的约定物价值大于原合同债务时，对债务人尤其不利。所以，当以物抵债契约成立后，若债务人仍未实际履行的，虽债权人可依据当以物抵债契约要求债务人实际履行，但债务人仍可依原合同履约。如债务人拒绝履行，则以物抵债契约视为双方的合意，则可以适用我国最高院《关于民事诉讼法的解释》第301条的规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”

第三，以物抵债契约中约定物价值与原合同债务不等值的问题。

在以物抵债契约成立后，可能会发生约定物价值与原合同债务不等值的实际问题，当约定物依约交付后，当事人是否应该补足或者返还价值差额？

根据合同法原理，债务原则上应当足额清偿，以全部实现债权人的利益。如超额清偿，除在意思表示不真实的情况下债权人构成不当得利外，原则上不禁止。以物抵债契约属于合同之一种，意思自治原则（除非违背公序良俗等基本原则）应得以贯彻和尊重。债权人和债务人达成以物抵债契约，无论约定物价值与原合同债务是否等值，这都是双方当事人意思表示一致的产物。同时因为给付的价值取决于双方当事人对交易过程中各种因素的考虑，社会观念对不同给付在价值是否相当的一般认识，不能取代当事人的个别判断。因此，对原定给付与他种给付的价值做出相当与否的衡量十分困难。纵使价值有所差异，只要双方约定以他种给付消灭债权，并已现实履行，即应当认定原债权债务关系消灭。所以，在以物抵债契约中，除存在无效、可撤销等法定事由和其他约定原因外，双方当事人都无权以价值不相当为由，主张改变以物抵债契约效力，进而要求追加清偿，或者退回价值差额的。

四、结束语

综上，对上述“天骄公司与三建公司抵地案”分析，可以看出该案件属于典型的以物抵债纠纷。虽然最后法院是将约定物折价，但瑕不掩瑜，法院对以物抵债与流质契约作了明确的区分。该案件历经多个诉讼程序，虽然最终审结，但是带给我们的思考却是很多。虽然我国现行的是民商合一的法律体制，但是民事与商事之间存在着很大的区别却是一直显而易见的。可是在我国大民法的法律传统和法律思维下，商事审判一直都是适用民事审判的原理或原则。但是随着商事活动的发展，如为了规避类型化合同（有名合同）的风险，商主体都在有意识地混淆各种合同的性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义，尤其如民间借贷的发生。如法官仍然僵硬遵循民事审判逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。此时就会发现法官将无所适从。而如果法官能够根据商事关系的特性，在审理商事合同纠纷时，能够适用一定的商业判断原则，而不是教条合同的法律性质的话，很多问题就会迎刃而解。如对本案的处理，如果法官能够明确地认识到商事合同与民事合同的区别，不拘泥于去刻意探究“以物抵债契约”的法律属性的话，也许就会少走一点弯路了。毕竟“商人被假定为合理的经济人，能凭借自己的人财物力签订合同，妥善处理商业风险。因此，除非有证据表明当事人是在被欺诈或者被胁迫情形下签订合同的，或者证明是当事人在对交易发生根本错误情况下签订合同的，就只能认定合同有效，当事人只能自行承担约定的交易风险。如果法官有权随意改变交易结果，各方必会采取各种手段影响法院判决。这种看似体现社会公平的司法判断，实际上根本性地否定了商业预期，破坏了商业规律和秩序。可见，将民众的公平观念适用于商事审判，很容易否认违反私法自治的精神，破坏商人自愿达成的商业安排并断送商业利益。”

作者简介：

姚彬，男，硕士，江苏博事达律师事务所主任，一级律师。专业方向：民商法、国际经济法。

孟伟，男，硕士，讲师，江苏博事达律师事务所企业破产与清算部主任，律师。专业方向：民商法。

第五篇：以物抵债的性质及法律规制兼论虚假诉讼的防范

以物抵债的性质及法律规制

兼论虚假诉讼的防范

夏正芳，潘军锋 江苏省高级人民法院

一、问题的提出

以物抵债系以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为，我国法律对此虽无明文定义，但实体法上涉及担保物权实现、建设工程价款优先权受偿时均允许双方协议以物抵债，尤其是执行中的以物抵债更有最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第301条的规定。以物抵债本为债务人无力以现金方式偿还债务而被迫以他种给付作为替代，一般情况下是不得已而为之。但在实践中，目前这一做法却较为普遍，当事人既不要求评估，又非常顺利达成协议，很快自动履行。有时法官虽然怀疑当事人有虚假诉讼的嫌疑，但苦于民事诉讼取证的有限，当事人的真实目的很难发现，或者即使债务人同期有众多的债务诉讼，囿于我国并无个人破产制度，债务人用其财产抵偿某一债权人的债权，只要价格无明显不合理，法官似乎也难以找到不同意的理由。这样的调解却常为虚假诉讼所利用，且法院在不自觉中成为当事人角逐财产和利益的竞技场，调解书成了帮助众多债权人中的一个优先实现债权的手段，而其他众债权人只能望调解书而兴叹。如此结果既打破了债权之间的平等性，也有违法院实现公平正义之价值目的。为较好地说明以物抵债中的法律问题，在此介绍几个相关案例。

案例一：天骄公司与三建公司以地抵工程款案。{1}天骄公司于2006年从当地国土部门受让一国有建设用地，经规划部门批准，拟开发建设别墅。2008年12月19日，天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目。双方在协议中约定天骄公司每月按形象进度的70%付款，验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。施工不久，双方即因天骄公司未及时支付工程款导致农民工上访而产生争议。2009年1月3日，经当地政府清欠办介入协调，双方达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在2009年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给三建。补充协议签订后，天骄公司仍未付款。三建公司便于2009年3月30日诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。本案争议的焦点是补充协议中以土地抵工程款的约定属于何种法律性质？其效力如何？三建公司可否直接要求天骄公司将涉案土地变更至自己名下？

案例二：王某某与韩某某以车抵债案。{2}2012年5月3日，东海县人民法院受理王某某诉韩某某民间借贷案。韩某某为美国籍，居住地在上海。韩某某欠王某某人民币1万元。该院当天立案，当天调解结案。调解内容为被告韩某某还款用其所有的沪A00622号桑塔纳轿车折抵，并协助原告办理车辆过户手续。同一时期与此相同的案件有56起，被告虽不同，但均有共同特点：身份为台湾人或外国籍、居住地在上海、欠款金额9000元-10000元人民币不等。法院的审理一律以简易程序、调解结案，调解方案是被告还钱并用上海车牌照抵债。经查，上述案件均为虚假诉讼，当事人的目的在于通过法院的法律文书以低价获取上海车牌照，法官也因涉嫌参与造假受到处分。

无独有偶，在国家出台房产调控政策后，苏州一些法院也反映，当事人用同样手段，虚构债务以房抵债，以规避限购政策。类似案件引发我们思考的是，以物抵债何以如此容易被虚假诉讼所利用？

案例三：常州某物资公司与邵某借款纠纷。{3}2009年7月21日，邵某夫妻与世茂公司签订一份商品房买卖合同，邵某夫妻以226万元价格购买世茂公司别墅一套，双方约定邵某首付46万元，余款180万元以贷款支付。8月11日，邵某夫妻与中行常州分行、世茂公司签订个人购房担保借款合同。除了常规的贷款约定外，三方明确邵某以所购房屋作为180万元贷款的抵押，但考虑到抵押贷款的办理有段时间，世茂公司承诺为该贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订至邵某取得房屋权属证书并办妥抵押登记手续时止。2010年8月30日，世茂公司将涉案别墅产权证、土地证交银行办理抵押手续。但银行在10 月份去房管局办理抵押登记时，却发现用来抵押的房屋已被过户到他人名下。银行当即发函世茂公司，要求其履行保证责任。因双方协商未果，银行以世茂公司为被告诉至常州天宁法院，要求世茂公司偿还邵某的贷款。法院经审理，判决开发商承担连带保证责任。{4}开发商不服申请再审。目前此案已进入再审。

本来登记在邵某夫妻名下的房产，怎么在两个月不到的时间内就被过户到他人名下？原来就在2010年9月19日，常州某物资公司向新北区法院起诉，要求邵某夫妻偿还借款150万元及利息。从起诉缘由来看，邵某夫妻于2010年8月12日向物资公司借款150万元，借期15天，因到期未还，故被诉至法院。法院当天立案、当天调解。调解的内容是：被告邵某夫妻还款，并用从世茂公司所购买的别墅折抵。

又是以物抵债调解书惹的祸!从诉讼过程来看，不禁让人生疑，这个债务是真实的吗？法官有无涉事其中？此案的调解书能否产生物权变动的法律效果？

上述案例引发我们讨论的问题在于：实务中为何大量出现以物抵债？以物抵债何以如此容易被虚假诉讼(恶意)所利用？以物抵债到底是一种怎样的法律行为？应当如何对待以物抵债？如何防范以物抵债被虚假诉讼所利用？

二、以物抵债的现实原因分析

以物抵债在我国司法实务中的特殊性在于：一方面我国债法上没有代物清偿的有名合同；另一方面我国物权法上也没有让与担保的非典型抵押制度。但这丝毫不影响现实生活的丰富与多彩。实务中的以物抵债形态多样，较为复杂，从不同的角度可有不同的分类：一是从以物抵债设立时间来看，有债务履行期限届满前的以物抵债和债务履行期限届满后的以物抵债。二是从所抵之物的形态来分，有动产的以物抵债和不动产的以物抵债。三是从当事人合意及履行情况来看，有发生物权变动的以物抵债和尚未发生物权变动的以物抵债。四是从不同的诉讼阶段来看，有诉讼前的以物抵债、诉讼调解中的以物抵债和执行中的以物抵债。

当事人之所以愿意以物抵债，原因无非有这样两方面：一是基于自身的利益判断。具体来说：（1）为了降低交易风险。以物抵债目的在于保证债权的实现。有了物的清偿，债权人比较放心。所谓十鸟在林，不如一鸟在手。（2）为了节约交易成本。虽然抵押号称担保之王，但存在着抵押登记、抵押期限的约束及抵押实现的费用等种种限制。而以物抵债既能达到担保的目的又少却抵押的负担，较为方便。（3）为了获取交易利益，某种情况下通过以物抵债既可以保证债务的履行，还可以用标的物进行融资。（4）通过以物抵债规避国家政策。如所举案例二中当事人通过以物抵债规避国家限购令、限牌令。（5）特殊情况下通过以物抵债转移责任财产。这种情况常与虚假诉讼相伴。二是法律规则的欠缺。除了当事人自身的利益选择之外，现实中大量存在的以物抵债也与我国相关法律规则不完善有关。如：法律工具的不完备（比如到目前为止，我国尚未建立完善的不动产预告登记制度）；恶意诉讼的低成本甚至零成本；登记机关的推诿等。

法官与当事人串通进行虚假诉讼，应当只占极少数。这种故意枉法裁判的情况，理应承担相应的责任。但现实中大量的以物抵债调解案件，是受法官对以物抵债的认识和审查思路的影响所致。法官之所以认可以物抵债，通常的看法是：（1）我国法律并不绝对禁止以物抵债。（2）只要双方同意，价格上没有明显不合理，双方也没有争议，法官基本上予以认可。（3）至于是否侵犯案外债权人的利益，在诉讼时难以发现。或者即使债务人同期存在多个诉讼，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算的问题，债务人用财产抵偿某一债权人的债权，似乎法律上找不到不同意的理由。（4）法官的业绩考虑。当事人愿意以物抵债消灭债务，案件顺利调解结案，也不会再有上诉和申诉的问题，法官何乐不为？

上述两方面原因的存在，使以物抵债的出现不是个例。但问题就在于以物抵债后，确实有部分案件被虚假(恶意)诉讼所利用、案外人利益受到伤害等种种不公平、不合理现象，法院某种程度上参与到当事人抢夺财产的大战之中，法官又很难超脱事外，且一旦被证明为虚假诉讼、案外人利益受到损害，司法的再救济不仅很难，而且成本较高，更严重的是司法权威受损。问题的症结何在？不妨探究一下与以物抵债相关的法律制度。

三、以物抵债与相关法律制度的识别

与以物抵债相关的法律制度有流抵(流质)契约、代物清偿、债的更改和让与担保。不妨逐一进行识别。

以物抵债与流抵契约

流抵契约（流押、流质契约），是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。{5}典型的流抵包括以下几个特征：（1）在时间上，流抵契约是在设立担保时或债务履行期届满前所作的约定。（2）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系。（3）在客体上，流抵契约的对象是担保标的物的所有权归属。（4）在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。

流抵契约的目的，在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过对担保物的价值进行评估、清算程序，因此有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额，从而导致担保物的提供者（债务人或提供担保的第三人）的利益受到损害，所以许多国家在立法中，均普遍对流抵契约明文予以禁止。如德国民法典{6}、日本民法典{7}均明令禁止以契约处分质物。我国台湾地区“民法典”以前对流质条款也予禁止，但后经修订，有限承认了流抵条款在当事人之间的效力。其“民法典”第873条之一规定：（1）约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，非经登记，不得对抗第三人。（2）抵押权人请求抵押人为抵押物所有权之移转时，抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。我国担保法第四十条、第六十六条以及物权法第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止流抵契约。

以物抵债从时间上区分也有两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此存在两种观点，一种观点认为这种约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流抵性质，应认定为无效。另一种观点认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债不是担保，且抵债有对价，并非直接约定所有权的归属，故不应承认其流抵性质。二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此，普遍的观点认为根据物权法第一百九十五条、担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。当然，无论是抵押物还是以物抵债的协议折价，如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以行使撤销权。

以物抵债与让与担保

让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。让与担保有三个特点：一是为担保债务清偿而以转移标的物所有权的方式进行。二是担保权人取得所有权是暂时的：债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人；债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。三是担保权人对债务人有担保债权的存在，担保权人对债务人有债务清偿的请求权？

让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。如今在德国和日本民法典上虽然都没有明确的规定，但这两个国家的学说与判例都比较认可动产和权利让与担保的效力。我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，但实践中已经出现让与担保的现象。如民间借贷纠纷中，出现的名为房屋买卖、实为借贷担保的纠纷与让与担保颇为相似。

对于涉及物权转移的以物抵债可区分两种情况：一是房屋已经办理过户登记的。此种情形符合让与担保的特征，是否肯定其效力？理论和实务界莫衷一是。一种观点认为让与担保系在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突，对双方当事人的利益以及案外债权人的利益亦无损害，故应有限承认其效力。另一种观点认为，让与担保违反物权法定原则，应认定无效。二是房屋没有办理过户登记的情况。对此同样存在两种观点，一种观点认为属于后让与担保，应肯定其效力。{8}另一种观点认为，这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍为无效。{9}

以物抵债与代物清偿

代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：必须有原债的关系存在；必须有双方当事人关于代物清偿的合意；他种给付必须与原定给付不同；须债权人受领他种给付以代原给付。

我国合同法对代物清偿没有明文规定。学说认为，物权法第一百九十五条第一款关于抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。代物清偿属于要物行为（实践行为），仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续。{10}目前实务中的以物抵债从当事人合意及履行来看，同样存在两种情形：一是仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无实际履行的事实。如一方当事人以对方违反协议，诉至法院要求对方履行物的给付义务的，应否支持？即如案例一中南通三建要求天骄公司变更土地使用权登记的请求应否支持，存在不同意见。一种意见认为应当驳回，理由有两个方面，一为有流抵性质而无效，一为以物抵债尚未成立。另一意见认为当事人约定为真实意思表示，应予支持。二是双方当事人达成了以他种给付替代原定给付的合意，且债权人受领了债务人的他种给付，即已经履行了物权转移手续。此种情形因符合德国、日本、我国台湾地区“民法”所说的代物清偿，应肯定其效力，此无异议。

以物抵债与债的更改

债的更改，是指以消灭旧债为目的而成立新债的行为，即以新债替代旧债的契约。债的更改是罗马法时代确立的制度，应符合以下条件：一是须有旧债的存在；二是须创立了新债；三是须有更改的意思，双方必须达成合意，明确成立新债是以消灭旧债为目的；四是新债和旧债有不同的内容；五是须履行一定的方式，多用要式。{11}

债一旦更改，它的效力是：消灭旧债成立新债；旧债的所有担保，除有特别约定外，都随旧债同时消灭；旧债有利息的，停止计算；免除迟延的责任。债的更改制度，目前立法明确承认的国家和地区基本没有。如德国有债权让与、债务承担及债务变更的规定，更改的效用不大，所以缺。当然根据契约自由原则，当事人如约定有效，更改应当成立。

我国合同法规定了债的变更制度，如第七十九条的债权转让、第八十四条的债务转让、第八十八条的概括转让，以及第六十五条的第三人履行债务等。这些都与债的更改有别。因为债的更改必须有各方明确约定消灭原债，只履行新债。但我国合同法上债的变更并不消灭原债，而是对原债的履行。目前实务中也很少债的更改案例。以物抵债中双方一般不会明确约定消灭原债权债务，正常情况下仍是对原合同的履行，与所抵之债具有同一性，故不属于债的更改。

四、以物抵债的法律性质归类

由于以物抵债类型较多，对不同种类的抵债行为，笔者的观点是不妨作类型化认定与处理。

1.当事人在债权未届清偿期之前达成以物抵债的合同效力之认定。笔者认为，该种情形比照物权法及担保法的规定，虽然双方之间非直接约定成立担保法律关系、抵债有对价、不是所有权归属的直接约定，但对法律现象的分析不能仅从外观，而应看其本质，双方在债务未届期之前的以物抵债本质上是为担保债权的实现。虽然有对价的约定，但由于双方并没有明确在债务不履行时就抵债标的物进行清算，故性质上仍属流抵，该约定应作无效认定。就南通三建与天骄公司一案而言，由于南通三建给了天骄公司10天的债务履行宽限期，并约定10天后仍不付款，则将土地以500万元相抵。此约定仍为债务履行期届满前的约定，有流抵性质，宜认定无效，南通三建的诉请应予驳回。但经法院释明，如南通三建变更诉请为天骄公司履行给付工程款义务，则应予支持。

2.当事人在债务履行期届满前不仅达成以物抵债合同并办理了物权转移手续的行为效力之认定。笔者认为，当事人在债务关系成立的同时达成房屋买卖的协议，虽已办理了物权转移手续，但其真实目的并不在于买卖房屋，而是通过买卖行为保证债权的实现，该种行为符合让与担保特征。由于违反了物权法定原则，宜认定无效。对于债务届期前仅达成房屋买卖协议尚未转移物权手续的，与第一种情况类似，因具有流抵性质而无效。

3.在债权届期后达成的以物抵债协议如何认定？笔者认为，该协议应归类为代物清偿，系实践性行为，仅有抵债合意尚不足够，还须履行物权转移手续方成立。如此考虑系基于以下因素：（1）以物抵债的最终目的在于清偿债务，故只有现实提出和受领了物的给付，才构成债的清偿，原来的债的关系才会消灭。基于合同严守原则，如果双方仅仅达成以物抵债的合意，但并未实际履行，则原定债的关系并不消灭。故从以物抵债的目的出发，应当坚持以物抵债的实践性。（2）坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公的问题。实践性合同的目的之一便是给予当事人一个在达成合意后实际交付前审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未增加债务人利益，也未损害债权人的利益。反而按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人利益造成损害的潜在可能性。因此，即使债务人反悔而有违诚信，但这种不诚信尚未损害社会公益或他人利益，某种程度上是为了实现自身利益的最大化，故利与弊、得与失相较，利大于弊，结果也公平，故从权利的均衡分配出发，宜坚持以物抵债的要物性。（3）从实务角度而言，正是由于法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程度上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。如果坚持以物抵债的实践性，在当事人未履行物权转移之前认定以物抵债不成立，完全可以避免以物抵债被虚假诉讼所利用。（4）从诉权角度而言，以物抵债中既涉及债权的成立与否，也事关物权能否转移，而物权与债权是完全不同的两个法域，二者在法律理念、审查规则、构成要素上均有不同的要求，在一个债的关系中，同时要审查当事人债的意思表示是否真实、所抵之物的权利状态怎样、是否存在善意、物权转移如何公示等等，难以审查周全。最后，坚持以物抵债的实践性并非没有任何法律依据，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第87条规定，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。可见，司法解释也坚持了以物抵债的实践性。若从这一角度来分析南通三建与天骄公司的案件，双方达成补充协议所约定的以地抵工程款，由于尚未办理过户登记，抵债行为尚未成立，南通三建要求转移土地使用权的请求应予驳回。

五、如何看待以物抵债中所涉法律文书的效力

根据我国物权法的规定，物权的变动分为基于法律行为以及非基于法律行为而发生的变动两种模式。根据物权法第二十八条的规定，非基于法律行为引起的物权变动的因素之一为“人民法院作出的法律文书”。作为物权变动一般原则的例外，非基于法律行为而发生的物权变动无需经过登记或交付而直接生效。问题在于： “人民法院作出的法律文书”究竟何指？最高人民法院在2013年4月草拟的《关于中华人民共和国物权法若干问题的解释一》（征求意见稿）第6条就此提出了三种意见：第一种意见是把法院作出的导致原有物权关系发生变动的判决书、裁决书、调解书，以及执行中的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，都包括在内。第二种意见认为，形成和确认物权的文书包括在内。第三种意见认为，不包括调解书。谢在全教授认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决有同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。{12}笔者赞同此观点，因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性两重属性，其中私法性居于主导地位。因此，调解在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为发生的物权变动，这种变动仍需遵循法定的公示要件。故在某种情况下，案外人持法院以物抵债调解书要求阻却执行的，应不予支持。案例三中如果常州某物资公司尚未办理物权转移手续的，应当认为相关调解书尚未产生邵某别墅物权转移的效果，银行仍可就该别墅申请执行。

对于执行中以物抵债的裁定，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款规定，“不动产、有登记的特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或承受人时起转移”。可见，司法解释已将执行中的以物抵债裁定作为非法律行为引起物权变动的法律文书。

六、如何防范以物抵债中的虚假诉讼

为了防范以物抵债被虚假诉讼所利用，笔者认为须加强制度建设和规则设立，使虚假诉讼不能为、不可为。

在制度建设方面：一是要加强法官队伍建设，为防范虚假诉讼提供组织保证。法官应严守职业道德，不卖法求财求荣。一旦有违，当予政纪、法纪严肃处理。二是法官要抛弃司法业绩方面的功利心，提高司法能力。作为长期在司法一线的审判人员，面对当事人在诉讼中的一些反常行为，如果多问几个为什么，主动发挥审判职能作用，有些虚假诉讼是可以被发现的。就以物抵债而言，对所抵之债是否真实必须加强审查，切忌为了多调解结案而睁一眼闭一眼，放任当事人的虚假诉讼行为。三是要把好立案审查关口。在涉及当事人以房抵债协议中约定管辖法院，但抵债的房产与协议管辖法院属异地的，要严格按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。四是要加大对虚假诉讼的打击力度。虚假诉讼之所以猖獗，与打击不力有关。人民法院对当事人提供假证或诉讼虚假的，除了判决不予支持诉请之外，还应采取针对性的制裁措施并扩大宣传效果，让制假者无容身之所。五是建立完善案件信息查询系统，方便法官查询一定区域内同一当事人的案件，加强不同法院和审判组织之间的沟通与联系，防止当事人利用法院的裁判对抗裁判，同时在各个关口建立预警机制。

防范虚假诉讼还需确立审判规则，便于法官操作。为此，笔者提出以下建议:

1.当事人在债权未届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流抵性质，应认定无效。一方当事人以对方违约而要求继续履行以物抵债协议的，应驳回诉请。但经释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，应予审理。

2.当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的合同后已转让物权，同时约定可以回赎的，该约定符合让与担保性质，应认定无效。

3.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立。一方如反悔的，应不予支持。但如抵债的价格明显不合理，债务人可以依法申请撤销。

4.当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以物抵债协议的，应不予支持。但如当事人经释明，要求履行原债权债务合同的，应予支持。

5.当事人持民调组织主持下达成的以物抵债协议，而要求法院出具确认调解协议有效的裁定时，如经审查当事人尚未履行物的交付行为的，应以以物抵债行为不成立而不予确认。

6.当事人以债务纠纷诉至法院，在诉讼中达成以物抵债协议，如果经审查，当事人未履行物的交付行为的，法院不应出具调解书予以确认。人民法院仍应按原债的法律关系进行审查与处理。

7.名为房屋买卖，实为民间借贷担保的，该房屋买卖系双方通谋的虚伪意思表示，且该房屋买卖系变相的流抵条款，应认定无效。对当事人要求履行房屋买卖合同的，应不予支持。但经释明后，当事人变更诉请，要求偿还债务的，应继续审理。

8.名为房屋买卖，实为民间借贷担保，在房屋买卖合同签订后已办理了过户手续，该行为属于让与担保，因违反物权法定原则，应认定房屋买卖合同无效。

9.物权法第二十八条引起物权变动的法律文书不包括人民法院出具的调解书。当事人持法院出具的调解书要求阻却执行的，应不予支持。

10.当事人持房屋买卖合同诉至法院要求确认权属的，人民法院应当释明，要求当事人变更诉请为继续履行合同，如不变更的，判决驳回诉请。

11.在执行程序中，如果当事人不履行生效判决，人民法院应首选对被执行人财产进行拍卖以抵偿债务。以物抵债须在拍卖、变卖不成的情况下适用，以保证物的价值最大化和程序的公正。

12.如果对以房抵债的生效文书或调解协议申请执行的，人民法院原则上不得出具以房抵债裁定书或要求登记机构办理过户的协助执行通知，当事人要求以房抵债清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价通知。

七、结语

我国合同法第九十一条第(七)项明确规定，当事人可以通过约定终止合同的权利与义务。这为当事人协议以物抵债消灭债务留下了探讨的空间。但面对形形色色的以物抵债现象，是坚持当事人意思自治还是作不同的归类处理，事关合同自由与公平正义的平衡。笔者认为，以物抵债在诉讼之外可由当事人任意为之，即使当事人或第三人的利益受损，尚可依据合同法第五十四条或第七十四条予以救济，而通过法院公权力的介入以裁判文书确认以物抵债的效力，则一旦出现不公平、不合理的现象或被虚假诉讼所利用，则不仅救济困难，严重者将损害司法的权威与公信，故在目前社会诚信缺失的情况下，宜从严审查以物抵债的效力。

注释:

{1}江苏天骄实业有限公司与江苏南通三建集团有限公司变更土地使用权纠纷案，江苏省高级人民法院（2010）苏民申字第040号。

{2}王某某与韩某某民间借贷纠纷案，江苏省东海县人民法院（2012）东商调初字第0081号民事调解书。

{3}常州启星物资有限公司与邵某买卖合同纠纷案，常州市新北区人民法院（2010）新商初字第409号民事调解书。

{4}见常州市中级人民法院(2011)常民终字第499号。

{5}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第783页。

{6}德国民法典第1149条：只要债权对于所有人未到期，所有人不得将为清偿而请求转让土地所有人的权利或以强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人。第1229条：根据出卖权发生前达成的某项协议，质权人如不受清偿或不适时地受清偿，质物的所有权就应归属于质权人或转让给质权人的，该协议无效。

{7}日本民法典第349条：质权设定人不能在设定行为或债务清偿期前的契约中与质权人约定：许诺质权人以取得质物的所有权作为清偿，或以其他非依法律规定的方法处分质物。

{8}杨立新：“后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权”，载《中国法学》2013年第3期。

{9}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第785页。

{10}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第815页。郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第484页。黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第670页。邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第452页。林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第538页。

{11}史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页。

{12}谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第75页。

出处:《人民司法（应用）》2013年第21期