论实务中法律原则对法律推理的作用——以几个典型案例为视角

第一篇：论实务中法律原则对法律推理的作用——以几个典型案例为视角

论实务中法律原则对法律推理的作用----------以几个典型案例为视角

摘 要：一直以来，当谈到法律原则的适用时，人们想到更多的是法院原则对法律规则的作用。而法律原则对法律推理的作用似乎少有提及。本文通过几个典型案例，试图探究实务中法律原则对法律推理的作用。

关键词：法律原则法律推理案例分析

一、法律原则与法律推理

（一）法律原则

法律原则是指用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是更高层次法律推论的权威性出发点。1按照不同的分类标准，法律原则可分为政策性原则和公理性原则、宪法原则和部门法原则、实体性原则和程序性原则、基本原则和具体原则。从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在指导着法律解释和法律推理；补充法律漏洞，强化法律的调控能力以及确定法官行使自由裁量权合理范围。法律原则的特点在于法律原则不预先确定具体的事实状态，没有设定具体的权利和义务，也没有规定明确的法律后果，因此具有不确定性。法律原则是一个衡平性的规定，根源于社会的政治、经济、文化现实中，是法律价值的基本承担者法律原则具有强制的作用。对于法律原则的适用上，法官有较大的自由裁量余地。

（二）法律推理

法律推理是指对法律命题进行的一般逻辑推演，借以获得正确结论的过程。2法律推理在法律领域的功能有以下几项：

一、逻辑推导功能，通过逻辑推理得出结论；

二、辩论说理功能，论证法律决定的合理性；

三、法律推理为我们提供了何为法律的明证，为他人学习、了解一个社会起作用的法律提供了可能；

四、法律推理可以作为协调社会与法律稳定性之间的关系工具。3

在我国司法实践当中，法律推理的主要形式是演绎推理。其中，三段论推理是最为常见的演绎推理方法，也是实践当中最常用的推理。它包含两个性质判断构成的前提（一个为法律规则的大前提，一个为案件事实的小前提），和一个性质判断构成的结论（推理结论）。如：

故意杀人应当判死刑（大前提即法律规则）张三故意杀人（小前提即案件事实）所以张三应当判死刑（推理结论）

由于大前提所指的是法律规范，小前提所指的是案件事实。因此，法律推理的重要依据包括另方面的内容：一是法律事实，二是法律规范。4

二、法律原则与法律推理的关系

1David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.739 载孙笑侠：《法理学》浙江大学出版社2011年版，第37页。2David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.1039载孙笑侠：《法理学》浙江大学出版社2011年版，第142页。3解兴权：《通往正义之路----法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第40-44页。4付子堂主编：《法理学进阶》（第四版），法律出版社2013年版，第172页。

（一）法律原则指导法律推理

为了寻求法律推理的合理性、正当性，法官在进行法律推理时，就必须在正确的法律价值观念下进行。而法律价值一般并不在法律中直接规定，往往是体现在法律所确定的法律原则上。原则不仅是人们应该如何行动的价值判断，而且是价值的最高体现，像正义、平等、公正、自由、效率等价值，同时也是法律原则。原则是判断一切行为和法律是否合法的最高依据，反映出了正义的尺度，还是权威的本源所在。5正是因为法律原则所拥有的价值性，法律原则无论是在确定法律推理的大前提上，还是检验推理结论的正确与否上都有很强的导向作用。

（二）法律原则对法律推理的作用往往是间接的

法律推理具有决策思维的特点，它贯穿于整个审判过程之中，需要同时面向法律规则、案件事实和辩论对手等客体，完成认定事实和适用法律两项任务后才6能得出判断结论。法律推理的大前提直接依据的是法律规则，而不是法律原则。换而言之，法律推理不是直接运用法律原则确定大前提。如果说法律原则对法律推理有所作用，那也只能在以下两个方面产生：第一、在法律推理中，法律规则的空缺和不足时，法律原则直接弥补；第二、法律推理并不直接依靠法律原则弥补规则的空缺和不足，而是在法律原则所反映出来的法律价值观念上的指导下进行自身的逻辑推理。因此，法律原则对法律推理的作用是间接的，甚至是间间接的。

（三）法律原则只在特定时候对法律推理发生作用

正如前文所述，实践当中法律推理的形式往往是三段论的演绎推理形式，从已知中的大前提结合小前提推导出结论。在绝大部分情况下，当我们对一个案件事实进行定性分析，发现已有确定的法律规则规制案件事实时，我们就可以自然而然地得出推理的结论。由此看来在我们进行法律推理的过程中似乎不涉及到运用法律原则的问题。换而言之，在一般情况下，法律原则对法律推理起不到作用。但是，如果在已知案件事实而找不到运用的法律规则的情况下，或者在现有的法律规则的推理出来的结果显得荒谬时，就会产生法律原则的使用问题。在一定法律规则的导向下，重新分析确定大前提，弥补法律空缺，或修正推理结论。法律原则正是在此时对法律推理产生作用。

三、法律原则对法律推理的作用的具体分析

（一）法律原则对法律推理的作用体现在推理的大前提上 案例简介7

1996年，年近六旬的黄永彬与比他小近30岁的爱姑相识后，便一直在外租房公开非法同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，爱姑在医院照顾黄永彬直至其去世。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖所获款的一半及自己所用的手机，总计6万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱进行了公证。2001年4月22日，黄永彬因病去世。因黄永彬之妻蒋伦芳拒绝履行遗嘱，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。

法院经审理认为遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害 56郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第222页。张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第307页。7赵兴军友东鸿张晓东：《全国首例“二奶”持遗嘱争夺遗产案纪实》 http:// 了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立。据此，纳溪区法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，于是一审判决驳回原告爱姑的诉讼请求。

法官在法律推理的过程中, 在有法律规则的情况下, 必须适用法律规则, 一般不能适用法律原则, 除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的, 违反了法治的基本精神。8遗赠系一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利、处分自己权益的自治行为。只要当事人的意思表示真实，一旦做出就成立，并不需要形式上的东西和条件。这是我们的一般理解。但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定，这点必须明确。9换句话说，适用遗嘱规定则违反了法律规定和法治精神。在此情况下，法官就必须运用法律原则代替法规规则作为判决的大前提。据继承的法律规则，爱姑将会毫无疑问地继承黄永彬的合法财产。在此荒谬结论的情形下，法官根据公序良俗原则，判定遗嘱无效。泸州遗产案是法律原则作为法律推理大前提的典型例子，体现出了法律原则代替作为法律推理大前提的法律规则作用。

（二）法律原则对法律推理的作用体现在对推理的结论的修正上 案例简介10

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，广州中院认定许霆犯盗窃罪，许霆被判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。

对于同样的一个事实，同样的推理，缘何一审和二审的判决结果如此之大？在本案中，在现有盗窃罪的规定下，法官依据盗窃罪的法律规则，结合案件事实，进行推理，从而的处无期徒刑的结论。很显然，一审法院无期徒刑的判决结论无疑是荒谬的。许霆的“沦落”也有银行很大部分的过错。即使许霆有罪，11其主观危害性及社会危害性甚至比在一般的盗窃案盗窃500块钱要小。刑法的基本原则之一就是罪行相适应。将许霆推向无期徒刑的深渊，无疑是僵硬地运用法条进行法律推理的结果。在意识到了一审判决的荒谬性的情况下，二审法院通过一定的法律技术，将许霆改判5年，无疑是对法律推理结果的修正，体现了罪行相适应原则。

（三）法律原则的价值性指导法律推理

在不确定的法律概念和一般条款的适用中，法官所做的不仅仅是狭义上的法律解释（即文义解释），而属于一种新的创造性建构，是对发的目的或者价值观的“解释”，这边属于辩证推理的范畴。12

89葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用———一个比较的研究》，法学研究 2002年第2期。负责审理本案的四川省泸州市纳溪区法院肖大鸣法官的观点，参考文献同上。10http://baike.baidu.com/view/1434264.htm 11在国外类似许霆案的情况并不一定判刑，详见《英国ATM双倍吐现金多人排队取钱银行称自负损失》 http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html 12解兴权：《通往正义之路----法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第162页。案例简介13

原告张晓曦是第三人佛山市禅城区石湾陶瓷工业集团公司职工。2004年12月18日（星期

六、公司的非上班休息时间），盈达公司利用休息时间组织员工进行摘桔活动。当天上午，原告驾驶摩托车回盈达公司准备参加活动，在途中不慎跌倒受伤。经诊断，为右第一掌骨骨折等。2004年12月23日，第三人向被告佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定。2005年1月25日，被告作出工伤认定决定书，认定原告受伤不属工伤。原告不服，向佛山市人民政府申请行政复议，该府对被告作出的工伤认定结论予以维持。原告仍不服而提起诉讼。

原审法院从工伤保护的法律原则和立法精神来看，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益，最大可能地保障无恶意的劳动者在劳动中伤亡后能获得救济的权利，所以对于工伤，应尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解。所以，企业组织的集体活动与工作是存在关联性的。因此作出被告应在本判决生效后一个月内对原告张晓曦重新作出工伤性质认定的判决。二审法院驳回上诉，维持原判。

价值判断既是方法论中的重要内容，同时它对于小前提、大前提的确定，大小前提的有效连接，公正的裁判结论的作出，以及对裁判结论妥当性的验证，都具有重要意义。14显然，在此案例中，法院在法律没有明确规定的情况下，明确地根据保护弱势群体劳动者的合法权益所体现的立法精神和公平价值，作出了辩证推理。正是顺从着保护弱势群体的社会公平平衡价值理念，法官尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解，推导出了张晓曦的“出游”受伤是工伤。

四、结语

无论是法律原则本身还是法律原则所体现出来的价值,无疑对法律推理有一定的指导作用。法律原则对法律推理的作用是间接的，体现在代替法律规则充当法律推理的大前提和修正依法律规则进行法律推理的所得出不合理的结论上。这提示我们在实务工作中进行法律推理时，不要忘记了法律原则的存在。

参考文献：

[1] David M.Walker.The Oxford Companion to Law.[M].Oxford：Clarendon Press, 1980.[2]孙笑侠著.法理学.[M].杭州市：浙江大学出版社, 2011.[3]解兴权著.通往正义之路----法律推理的方法论研究.[M].北京市：中国政法大学出版社, 2000.[4]付子堂著.法理学.[M].北京市：法律出版社, 2013.[5]郑永流著.法律方法阶梯.[M].北京市：北京大学出版社, 2008.[6]张保生著.法律推理的理论与方法.[M].北京市：中国政法大学出版社, 2000.[7] 王利明著.法律方法论.[M].北京市：中国人民大学出版社, 2011.[8] 葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用———一个比较的研究[J].法学研究，2002，(第2期).[9]全国首例“二奶”持遗嘱争夺遗产案纪实.[OL].http://，最后访问日期：2014年5月24日.[10]英国ATM双倍吐现金多人排队取钱 银行称自负损失.[OL].http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html，最后访问日期：2014年5月24日.[11]佛山市劳动和社会保障局因张晓曦诉该局劳动行政确认上诉一案.[OL].http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html，最后访问日期：2014年5月24日.13佛山市劳动和社会保障局因张晓曦诉该局劳动行政确认上诉一案http://lawyer.9ask.com/zs-400-151176-1.html 14王利明：《法律方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第505页。

第二篇：论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义

——以法学方法论为视角

摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。

法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法

1律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。

一、什么是法律原则

对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则„区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则„是此等2“下位原则”。由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维3度。我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、4稳定性原理和准则。

由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。

二、法律原则的理论意义

（一）从与规则的关系的角度来分析 12葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

1.法律原则是法律规则赖以存在的基础

在法律规范中，法律规则占据了庞大的数量比例。规则是由前件、后件、归属关系组成的，而归属关系是指前后件之间的关系，它不是必然的，是人为选择的。因此，法律规则带有一定的主观色彩。既然这样，那么我们究竟以何标准来评判规则的正当性？在这里，原则即发挥了作用。由于原则带有价值至上性，而它又与规则一起组成法律体系，所以原则必然要为规则提供一定的价值导向，为法律规则正当与否提供依据。法律原则作为法律规则的基础性规范，同时也意味着立法者在制定法律的时候不能恣意妄为，他们要保证进入法律体系内部的任何一项规则必须经过原则的筛选，否则，法律会因为其正当性基础的缺失而不被人门所信仰，法律的权威性便会减弱，立法机关的权利来源也会受到质疑。关于法律原则的这一意义，英国著名学者麦考密克曾写道：“如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于能指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项原则。对于所有那些与之相关但更为具体的原则来说，这一原则起到解

1释和使之正当化的作用。”此处，麦考密克赋予原则以解释、证立作用，即说明规则若被包含于某项原则之中就表明它是一个好规则。我国著名学者郑永流则把法律原则与法律规则的2这一关系形象的比喻成“一月照万川，万川映一月”。

在具体的部门法中，我们也可以找到依据。比如，刑法第五条规定了罪刑法定原则，而在对每一个罪的规定中，分则根据犯罪的性质、情节、对社会的危害程度等，规定了相应的量刑幅度。又如，合同法第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，而第54条则具体体现了该原则：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的„”由此可见，在规则的背后总能找到相对应的原则，原则是规则赖以存在的基础。

2.法律原则是弥补法律规则缺陷的工具

由于规则具有明确的假设和结论，其文义较为封闭，适用范围较窄，因此，若法律规则缺失时或者含义不明确时，怎样才能得出正确的结论？这其实也是司法三段论经常遇见的难题，即作为法律规范的大前提模糊或没有时，就要用到法律解释、归纳、类推等多种方法。而此时，原则作为规则的替代物则充当了三段论的前提：由于原则是由不确定性的高度概括性的语言所组成的，其文义较为开放，适用范围较宽，因此规则缺失时则可在原则中寻找相应的内涵或者进行类推；而在规则模糊或者发生冲突进行解释时，解释应遵循合法性的根本原则，也应在原则的合理范围内进行适当的解释。所以，原则能有效地克服规则刚性的特点，使得司法三段论正常运作。

以诚实信用这一民法中的帝王原则为例，它曾在我国市场体制和法律体制均不健全的情况下发挥了很大作用。例如在李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案中，二审法院认定，朱晋华、李绍华在报纸上刊登的“寻包启事”为悬赏广告，且言明具体的酬金数额，应认定诉讼双方为债权债务关系。在悬赏广告的法律性质没有法律明文规定的情况下，法院

3可以依据《民法通则》第四条诚实信用原则做出判决。在这个案件中，由于没有相应的规则，因此法院直接适用诚实信用原则应当是没有质疑的。

（二）从与法律体系关系的角度来分析 1.法律原则对形成法律体系的意义

法律体系是由原则与规则构成的混合体系。若把这一体系比作一条珍珠项链的话，则珍珠无疑是构成这条项链的一个个具体要素，而原则则可以看作是这个项链中的若干锁扣。若 12 [英])麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第152页 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第222页 3《最高人民法院公报》1995年第2期 没有一个个的珍珠，则锁扣的意义永远不会彰显出来；反过来，若没有这些能松能紧、能开能合的锁扣，怎会有这么多的珍珠进入到这条项链中来？由此，原则对于形成法律体系的意义便显现出来了：原则在形成整个法律体系中占有主导地位，随着它的具体化过程，一些下位概念和一般法条才建立起来，而又凭借着后者，原则的主导思想才能显现出来。通过这种“交互澄清”的程序，原则把各个规则串联起来，浑然一体，内部体系也就建立起来了。正如拉伦次所说：“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此有一定的关系，1如是才能由之构建出‘体系’来。”

原则不仅是法律体系形成的源泉，另一方面，它也是一种法律体系性标准，是法律体系的评价基础。由于原则概括了立法机关制定法律的指导方针和总思想，体现了他们判断是非善恶的基本态度，体现着社会生活道德、公平与正义价值，因此可以以原则的内在价值来评定法律体系的性质。从这个意义上来说，原则是一国法律体系价值理念的标杆和旗帜。以我国现行法律中的一些具体原则为例，如诉讼法中的依靠群众、公开审判、以事实为根据和以法律为准绳原则，民法中的善良风俗、诚实信用、公平原则即体现了中国特色社会主义法律体系的基本法治理念。

2.法律原则能保持法律体系的开放性和一致性

法律应当具有稳定性和相对确定性，否则会给公众造成一种不安定的状态。但是，这并不意味着法条的含义是僵固的。由于抽象的法律与复杂多变的现实生活总存在一定差距，因此要不断赋予法条以新的涵义，保持法律体系的灵活性、开放性，以便能够应对层出不穷的新情况，为各种纠纷提供解决办法。而由于规则只能适用于具体的情景和后果之中，因此只有原则才能为法律体系注入新的血液。“法律原则并非规范，因此也不宜直接使用；为使其得以适用，必须一再加入新的、独立的评价。仅此以可得出，由法律原则构成的法律体系具2有开放性。而再看今天适用于民法以及诉讼法的诸多原则，如诚实信用、私法自治、当事人对等原则，它们从数百年来就已经是我国法秩序的组成部分，这说明虽时过境迁，但原则是与时俱进的，因此它就能够保持法律体系的开放性。

一致性也是法律体系的一个重要特征，它是指法律体系内部的各个规范之间要保持一致，不能有冲突。而法律原则对于法律一贯性的维护具有重要意义。在法的创制过程中，处于不同效力位阶的各项原则能够被各级立法机关可遵从，法制统一就有了基本的保障。如在税法中，为了防止曾经出现过的《个人所得税》与《个人收入调节税》的冲突，我国曾在1994年将个人收入调节税纳入到个人所得税当中，这里就用到了税法公平原则，作为促使税法内容协调统一的保障。

三、法律原则的实践意义

从法学方法论的角度来看，司法三段论的最大功能就在于承认法官有自由裁量权，但同时又限制自由裁量权。而笔者认为，作为司法三段论的一个重要组成部分，法律原则在实践中将这种功能演绎得淋漓尽致。它像是一把双刃剑，与自由裁量有着天然联系。下面笔者就从这个角度来阐述法律原则的实践意义。

（一）法律原则赋予法官自由裁量权，指导法官进行个案裁判

在司法三段论产生之初就有很大的非议。法律实证主义从捍卫司法三段论的角度出发，认为法律适用过程清楚，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题，故足以消3除法官恣意裁判。而以弗兰克、霍姆斯为代表的法律现实主义则对司法三段论展开猛烈攻击，认为它把法官判决当成了自动售货机，过于僵化。笔者认为，在经过不同派别的争论 12[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第355页

舒国滢：《法学方法论》，厦门大学出版社2013年版，第187页 3 焦宝乾：《当代法律方法论的转型》，载《法制与社会发展》，2004年第1期 后，当今的司法三段论已发展为形式与价值的统一，法律原则的运用就是最好的例证。法律原则不仅是一种形式意义上的规范，它还允许法官进行价值选择和判断，这既包括法官积极主动地运用原则去分析当事人的权利义务关系，也包括法官接受了系统的法学教育而形成一种潜移默化的原则意识。法官必须要发挥自己的主观能动性去依法裁判，从而在法律规则不明确的情况下实现个案争议。

（二）法律原则限制法官自由裁量权 首先，在运用法律解释和法律推理这两个关键性的环节时，法官的权力行使会受到原则的限制。在这个过程中，原则构成了正确理解法律的指南，尤其当法律的含义存在着作出重复解释的可能时，原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。同时，原则也构成推理的权威性出发点，从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。可见，法官不能依法条进行无限制的推理和解释，他们始终要受到原则的范围限制。

其次，法官原则会限制法官的思维模式。在作出一个判决时，仅仅援引原则是不足以支持结论的，他要作出充分的论证，这点在直接适用原则进行裁判的案件中尤为重要。比如，法官要充分说明原则在法律中的内涵、为什么不适用规则而适用原则，以及要结合案件的具体情况对原则与个案事实结合起来的过程进行分析、考察同类案件的处理情况等等。最后这一论证的过程及结论还要以文字的方式反映在判决书中。经过这一训练过程，法官头脑中已进行了一场“思想风暴”，形成了一种大致的思维模式，故其自由裁量权会受到这种思维模式的限制。

四、法律原则在我国的适用情况

通过以上论述，可见法律原则并非仅是一种法律基本精神的宣告，失去法律原则的司法三段论将会使其在理论和实践中的功能受损。此外，就我国目前司法裁判的实践来看，适用司法原则进行裁判的案例已占据了一部分比例，如在2007-2009年间《浙江省高级人民法院案例指导》刊登的117个案例中，直接或间接适用法律原则的有27个，占案例总数的23.08℅，其中疑难案件和新类型案件是法律原则适用的主要场所。而在对某基层法院问卷调查的结果显示，有48名法官认为有直接援引过法律原则对个案进行裁判。这充分说明了法律原则的适用在我国司法实践中已有了相当的发展。

但是，我们也应当看到，国内在法律原则的立法、司法方面仍存在许多问题。如法律体系的不健全导致原则与规则并非具有一致性，甚至原则作为规则之基础的情形也不是完全绝对的，法官借口原则拒绝受理案件或任意裁判，适用原则缺乏规范性和统一性等等。对此，结合我国目前的国情来说，一方面，我们应重视原则的作用，在立法中赋予原则一定的权重，以在目前立法经验不足的背景下加快法律制定的步伐、提高司法效率；但另一方面，我们也应对适用原则的前提、方式等加以具体化，以规范法官行为，使原则充分发挥其价值和意义。

第三篇：案例在法律教学中的作用

案例在法律教学中的作用

罗世荣

（重庆大学 法学院，重庆 400044）

摘要：虽然案例教学在中国起步较晚，我国仍有许多学者都在研究案例在法律教学中的作用，本文则是从对案例教学的概念和法理基础，国外案例教学的实践情况、及案例在我国法律教学中的适用现状分析出发，重点论述案例在我国法律教学的各环节中所起的作用，希望为完善案例教学法提供些许参考素材，以此促进法律教学，为推动实现法的现代化奠定扎实的教育基础。关键词：法律教学

案例

案例教学法

Functions of Case in Legal Teaching

LUO SHI-rong(College of Law, Chongqing University, Chongqing 400044, China)Abstract: Case teaching starts late in China, but still many Chinese scholars researches case’s functions in legal teaching.This thesis analyses the concept of case teaching, the base of legal principle, the practicing of case teaching in foreign countries and the application of case in legal teaching in our country, with an emphasis on discussing the function of case in every part of our country’s legal teaching.This thesis provides some referential materials to improve the method of case teaching, points to promote legal teaching and push forward to laying the steady foundation of education for realizing the modernization of law.Key words: legal teaching;case;method of case teaching 引言：提高法学教学质量，培养理论扎实又具备创新能力与实践能力的法律复合型人才一直是法律教学孜孜以求的目标。随着经济的发展，法律在社会中的作用越来越重要，法律教育方法面临许多新的问题。探索出一条科学、高效的教学方法已成为法学教育密切关注的问题。因此，以应试教育向素质教育的转变，由基础教育向高层教育转变，由知识型法律教育向综合型法律教育的转变是法律教育的发展过程中必须面对的现实。

传统的教育模式在很多地方难以适应法律教学目标模式的转换，所以在教学策略上应进行完善与更新，案例教学法的引进与实施，并与中国传统教育模式相结合，互为补充，成为了当今中国法律教育改革的一个突破口，也将因此对整个中国教育体制甚至法制建设产生巨大的推动作用。

一、案例教学概述

（一）案例教学的界定

“案例”也叫“范例”，来源于拉丁语“exemplum”，本为“好的例子”、“典型的例子”之义。在现代，案例则是指对现实生活中某个事件的记录与陈述。与“案例”这个词相关的术语有很多，如：案例报告、案例研究、案例教学等。案例的种类不同，用途也是多种多样，比如：医学案例、法律案例、管理案例等，本文中的案例是指法律案例，即对现实生活中法律事实的再现。法律案例（以下简称“案例”）又分为狭义的案例与广义的案例。狭义上而言，是指直接从司法实践中提取的事实和案例；广义上而言，除了真实的案例以外，还包括源于现实生活，但经过一些加工，对其中部分情节予以适当变更的虚拟案件。本文在案例教学研究过程中所提到的案例，是广义的概念。法律案例教学（以下简称“案例教学”）则是用法律事件提供的虚拟环境进行情景教学，通过案例将所描述的法律事件带入课堂，让学生在群体讨论中进入法律情景，通过归纳与演绎的方法掌握其中的法学理论并追寻解决问题的最佳方案的一种教学方法。案例教学的基本模式是“老师提出问题，学生参与讨论与解决问题”，即学生在讨论与发言中对所学的知识的各种逻辑关系进行大量的思维，在思考的过程中判断、分析、研究、论证并提出解决方案。与其他教学方式相比，案例教学法具有教学过程的互动性、教学内容的现实性、教学活动的创造性、教学目的明确性等特点。

（二）案例教学的法理基础——法的现代化

法的现代化是一种法的发展，指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应的由传统法制向现代法制转化的历史过程。在这一过程中，该国家和社会的法律制度以及法制运转机制都将发生重大的质的变化。其内容包括（1）普遍有效的法律成为了社会调控的有效手段和主要手段；（2）法律由义务本位转向权利本位；（3）法律程序更加完善、公正、合理；（4）司法机构及相关制度日益完善；（5）法律制度日益完善；（6）法学研究、法律教育的发展壮大。法的现代化的标志是法制更加适应发展着的和变化了的各种社会实践需要，并且能够充分体现现代社会的各种价值目标和价值需求。其中一个重要的指标就是法律教学要实现现代化的各种价值目标。法律教学是向学生传授法律知识，培养学生应用法律知识解决实际问题能力的教学互动的过程。法律教学的目的是通过法律理论教学与案例教学培养有创新能力的人才。其中，能掌握理论知识只是一个初级目标，而法律教学的高级目标则是学以至用。运用法律知识去解决社会矛盾与社会问题，并从中获得启发。而这一高级目标只有通过法律案例教学才能得以实现。所以，要使法律教学实现现代化的各种价值目标，要为法的现代化打下坚实的教育基础，必须进一步完善案例教学，将其作为传统教学方法的补充。

二、案例在我国法律教学中的现状分析

我国属于成文法国家，历来就有以成文法为主导，以判例为补充的传统。春秋战国时代的荀子曾经说过：“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”（见《荀子，君道》）；秦律中有供判案依据的各种案例的详细记载；汉朝有比照前例推理断案的“决事比”制度；唐朝法典中的“格”既指判例；宋朝以例代格，以例破律的现象十分普遍；明清时，律历并存；民国以后判例也仍有约束力；[1]在21世纪开端的时候，也有人预言：“判例制度应该在中国逐步建立与完善。作为法律体系中的一部分，判例与法典的有机结合，[2]将成为中国立法现代化的特色之一。”所以，在我国推行案例教学法是有一定社会基础的。80年代末，案例教学法开始被介绍到中国。1991年，由世界银行在国内举行了大规模的案例研究研习班，编印了一大批案例教材，旨在推广案例教学的方法和理念。但对于开展的案例教学仍然存在诸多问题。

（一）对案例教学法的认识不够深刻

在法学教育改革之初，许多学者主张照搬英美法系的判例教学法，甚至完全不顾我国作为制定法国家存在的特殊性。[3]后来，又走向另一个极端，在许多教学的过程中，教师有把案例作为实例说明，或者通过一些案例让其解析式的检验其对所学原理的掌握情况。事实上，此类简单的举例对学科内容进行说明的教学方法并不就等于案例教学法。案例教学法所做的是提供一个可以经历的环境，以使学生体验实际社会生活中所处环境的不确定性和所需要的智力思维及分析，通过一个用案例教学的过程，学员可以感觉到实际解决问题的经历。

（二）案例本身的问题

1、案例编撰的问题。案例编撰过程中没有一个合适的固定的组织来编写案例。且在编写过程中未考虑虚拟与现实的差距，可能虚拟案件会出现不具备普遍代表性，针对性，或难以使学生在决案过程中感受到与现实相同的压力。所以引不起他们的积极参与的兴趣，难以达到案例教学应有的效果。

2、案例选择的问题。案例选择存在任意性，经常会存在滥用案例的情况，缺乏明确的目的性与针对性。又将选取的案例事实简单化，对于案例的关键环节描述与分析不够，使学生难以有身临其境的感觉。缺少这种拟真实的训练，学生在今后的实践中面对现实 [1][2] 张晋藩.中国法律的传统与转型.[M].北京：法律出版社.1997.237.王利明.论中国判例制度的创建.[J].判例研究.2000（1）.28 [3] 唐楚东.法学本科教学应推广案例教学法.[J].长沙铁道学院报社会科学版.2001（2）118-120 中的案例所带来的压力急迫感就不一定能够从容面对。

（三）实施案例教学过程中的问题

1、未全面发挥教师的作用。教师是案例教学的指挥者与推动者，[4]除了应当具备准备与组织案例教学的能力以外，还应具备丰富的理论知识与较高的学术水平，具备一定的沟通能力，所以教师还应更加深入理论学习、扩大知识面、提高组织协调能力与语言表达能力等综合素质。

2、学生没有正确认识案例教学的意义。没有以一个当事人的角度主动去分析解决案例，而是跟随老师提示的思路思考问题，最后也是以老师的答案作为标准，很容易盲目否定自己得出的结论，缺乏应有的创造性和主观能动性，也很难以在独立的案例分析的过程中感悟到当事人所应具备的紧迫感、挫败感与成就感。

3、缺乏系统、合理、规范的案例教材。现在的教材往往是“案例——分析要点——点评”三步曲，[5]缺乏引导性，不能起到案例教学“温学旧识——强化新知——实际分析——提高能力”的作用，就很难引导学生按照科学的逻辑思维步骤去分析、解决问题。

4、案例教学手段落后。国外有比较先进的配套的硬件设备支持，学生通常也拥有计算机辅助操作能力。而在我国的法律教育过程中，难以借助计算机网络、多媒体等辅助设备进行教学，单纯以课堂讲授不能给学生造成生动形象的现场视觉与听觉的冲击，也难以适应信息时代的要求。

三、案例教学在我国法律教学中的作用

虽然案例教学仍存在着诸多不足，但自从引入案例教学法以来，案例在我国的法律教学中起到了不可估量的作用。在案例教学的过程中，通过老师的适当引导与学生亲自操练，学生不但提高了判断、分析、解决问题的能力，同时也提高了人际沟通，群体协调与综合决策的能力，使他们在将来的工作实践中能应对环境的变化，更新知识、开阔视野、改善并升级原有的知识结构、增大知识的新度系数，成为有创新意识的法律符合性人才。综合而言，案例教学大致有以下几个方面的内容：

（一）可以实现法律教学的职业培训与学术研究的两重目的

职业培训与学术研究是既对立又统一的，职业培训是学术研究的实践基础，而职业研究是职业培训的指航灯。一方面，案例教学法可以给学生提供一个真实的法律环境，通过大量案例教学，学习法律的学生可以更容易通过以案例题为主的“统一司法考试”，[4][5] 陈攀.从美国判例教学看我国案例教学的深层次改革.[J].煤炭高等教育.1997（4）.44-66.周汉华.法律教育的双重性与中国法律教育改革.[J].比较法研究.200.14（4）.399.也可以象律师或法官那样去分析、整理案件、进行辩论、起草法律文书、进行法庭审理，让学生体悟到法律职业独特的思维方式，让学生懂得“客观真实”与“法律真实”间的联系与差异，可以培养法律职业的“共同语言”。在毕业以后可以以最快的速度融入司法实践，为“法律职业共同体”内人才置换提供条件，[6]这样高素质的司法工作人员又为“法的现代化”起到了很大的推动作用。另一方面，法律案例教学有助于学生在分析案例的过程中系统灵活的掌握所学的法律原理知识，可以夯实法律基础，有助于培养清晰的调查力，使学生通过广泛的相互联系过程中熟悉概念和原理，了解各种假设的法律状态，从而可以较容易进行逻辑推理；在案例教学法的帮助下，学生的注意力较集中，效率较高。[7]有了以上前提，通过研究生博士生的入学考试相对比较容易，在深造过程中有了较扎实的理论基础与较高的逻辑推理能力，则更容易在学术研究中作出成果。所以，案例教学可以实现“职业培训”与“学术研究”的双重目的，[8]二者又相互促进，培养出理论和事务造诣都很高的人才就指目可待了。

（二）案例教学可以提高学生的综合素质

案例教学不仅可以巩固法律知识，还可以在信息交换过程中更新学生旧的知识结构，扩大知识面，学到许多有关的知识如：经济学、金融学、论理学、心理学、社会学等各方面的知识，与此同时还锻炼了学生归纳与分析的能力，提高学生思维的深刻性与流畅性，促进学生思维的成熟。另外，师生、同学之间的交流有利于提高学生的表达沟通能力与人际交往的能力。

（三）有效地发展学生团体合作的意识和能力

当今社会很多工作都需要人与人之间的协作才能完成，团结合作的意识与能力也成为了衡量人才的重要标准。而案例教学这种教学形式特别依赖与人与人之间的通力合作。首先，师生之间，学生与学生之间能够且必须交流信息，形成资源的共享、思想的交流；其次，大家都是为一个共同的目的而相互协作、分工。这样，在对案例的集体讨论中，各种观点与解释变的丰富起来，并共同努力寻求答案，在此过程中共同提高。在案例教学的学习环境中，学习者不仅学会了对他人负责，努力使自己成为一名真正的学习主体和积极的参与者。而且将学会与他人协作，努力为他人的学习做出贡献。无论从提高学生的理论水平、实践能力等综合素质，还是满足社会需求，案例教学都发挥着巨大的作用，是法学教学中不可缺少的环节。

[6][7] 刘武俊.解构中国语境中的律师角色.[J].书屋.2003（3）.59-63 王利明.合同法要义与案例分析（总则）.中国人民大学出版社.2001（序言）.1.[8] 王晨光.理论与实践：围绕法学教育的难题之一.北大法律信息网。

四、如何完善案例教学

在前面提到案例教学对中国法律教学起到了不可估量的作用，它从思维系统性的锻炼出发，以提高教学效率与效果为目的，这样的教学模式对法律教学而言不但具有理论研究意义，更具有实践意义。但我国案例教学又存在诸多不足，那么，在先在案例教学模式基础上，我们又该从那些方面对案例教学进行完善呢？笔者从以下几个方面提出建议：

（一）案例研究是进行案例教学的前提条件

在长期的法律教学过程中，虽不乏片段的情景个案，但绝非一个完整的案例，进行案例教学关键就是进行案例研究，编辑一批有体系的案例，只有这样在案例教学中才不至于教学资源贫乏。

案例研究是进行实证分析的重要方法，一个案例是对一个教育问题和教育决策的再现，也是对一个教育过程及复杂情景的刻画分析，因此，案例研究具有如下三个特征：一是它的情景教学实用型。案例教学可以真实，也可以虚构，但是绝不可以滥造。虚构的案例一般要与真实的情况相近，与学生所熟悉的法律环境相吻合，具有现实的可发生性，但又不强调案例的每个细节都必须忠于现实生活，是因为真实的案例往往相对复杂，牵涉的内容相对广泛，并不非常适应每一个教学内容的提出。所以，很多时候，为了培养学生会应用某个法律知识点采用假定的事实或被设计后的“半真实”事件，更有助于学生参与并进行正确的判断和分析，达到理论与现实的完美结合。二是经过设计后的案例应当是全面、系统、有背景、有来龙去脉、发展过程、人物情节的，最好在附录中还要有完整的图示和数据，让学生读完案例后，至少能掌握所述事情的基本事实以及充分的数据和资料，从而为进一步的研究奠定基础。三是一个好的案例必须是一个开放的体系，它所提供的事实场景有着矛盾和冲撞，让学生在自我思考和相互讨论中有所发现。而如果案例是一个封闭的体系，无法对事实的矛盾发展过程进行恰当的描述，也不符合现实社会的适时发展性。

案例研究理论工作者除了要明了案例研究的特征之外，还得注意在进行研究时，得多考虑案例研究应有多种类型，对说明型案例、政策型案例、决策型案例、理论发现型案例等都要有所概括。此外，也要慎重选择案例研究的主题，只有充满着内部矛盾，存在相互冲突的事件才能勾起参与者的兴趣。

（二）教师的主动教学，创造性的积极发挥时关键

在案例教学过程中，教师教学本身不但是一个知识传授的过程，也是一个技术处理的过程，更是一个演讲、表演的过程。所以教师必须将这三个过程相结合，将“法学系统观”贯彻到理论教学及其具体操作中来。

1、课前选择好案例。

设计好问题是前提，案例教学模式是以案例教学为主线，贯穿整个教学过程，案例选择的成败与否直接关系到案例教学模式的成败。因此，在选择案例时应遵循以下几条原则：一是针对性原则。案例的选择和设计应针对教学目的，有助于突破教学的重点和难点，有助于加深对基础概念、基础理论的理解和掌握。二是启发性原则。案例中应包含一些矛盾和冲突，可以引导和启发学生的思考。三是典型性原则。现实中的案例是多种多样的，只有选择典型的案例进行教学，才能使学生掌握有普遍意义的理论和方法，举一反三，不断提高认识问题、解决问题的能力。

2、在教学的编排上要分好层次，层层递进。

当介绍某一新知识时，可用情节简单的小案例，其目的时针对性的培养学生 对该知识点的应用能力；随着学习的不断深入，学生掌握的本学科的知识日渐丰富，教师可以起用较复杂的大案例，它涉及到本学科的多个知识点，可以检测出学生对该学科知识的综合应用能力，防止学生处理问题时思维过于单一；鉴于法学是一门系统性学科，任课教师可以根据学生掌握的其他学科的知识情况，利用学科与学科之间的联系，采用更复杂的案例来培养学生在复杂案情中兼顾各学科统筹管理和运用法律知识的高级能力。

3、在具体操作中做好教学准备。

首先，教师应在课前充分分析案例事实与所涉及的法律关系，并做好课前预 测与分析，注意复杂疑难案例可能产生的学科知识体系的冲突及歧义，并在学生的分析、讨论中予以适当的引导与协调；其次，教师应注意讨论的时间控制安排，合理地分配案例介绍、问题提出、学生讨论，教师引导、总结、点评，教师答疑的时间，并在整个过程中对教学的硬件设施，如多媒体等予以控制，以营造比较真实的案例教学环境。最后，在案例讨论过程中保护与鼓励学生各种积极思维得出的多种答案，同时引导学生如何协调法律冲突，如何站在最适当的法律角度，如何抓住主要法律问题，同时兼顾其它法律问题，最后得出最佳的解决途径。在讨论结束以后适当点评以达到举一反三的效果。

（三）学生的积极配合是保障

作为教学主体的学生，他们的积极配合是教学得以顺利进行的根本保证，他们必须以一个当事人的真实心态进入角色。[9]

1、在课前学生应认真查阅相关法条、专著和期刊，阅读案例资料，对相关法律知识予以复习，对以前学习中未涉及到的新的知识点进行预习，并准备发言提纲、辨词等。同时还应对案例分析中可能出现的突发性问题予以预测，并做好充分的准备，这样可以锻炼学生预测和应对突发事件的能力。

2、每个学生应在课堂上积极参与踊跃发言并提出起诉或抗辩的意见。学生可以分小组进行讨论，通过团队的相互协作，提高讨论的效率与质量，并获得协调人际关系的锻炼，以适应将来工作中协调人际关系的需要。

3、案例讨论以后，学生进行口头上或书面的总结互相交流经验对案例教学模式以及教师的教学方法提出完善的意见，并对自己在讨论过程中的要点、创新、疑点、难点进行记录、思考并最终形成书面报告，从而完成一个参与活动的全过程。

（四）案例教学应结合实际

1、案例教学与学生具体情况相结合。

首先，每个学生都有各自的特征，比如：有的学生口头表达能力较强，有的 学生写作能力较强，有的学生动手能力较强，而有的学生组织、协调、与人沟通的能力较强等等。每个人的优点可能正是他人的缺点，在案例教学实际操作的过程中大家可以相互学习，作为指导者的教师，在对学生进行分工的时候就应具备一定的科学性。可以让每个学生发挥自己的长处，让同学之间取长补短，每个学生都可以在实践中看到自己的优点，增强自信心；同样，也可以让学生从事不擅长的环节，可以让学生对自己所欠缺的能力予以锻炼，比如：让表达能力不强的学生担任辩护律师，学习如何整理发言思路，理清说话逻辑，沉着冷静、临危不乱。让总是单独行动的学生负责组织协调的工作等等。这样学生才不会总是回避自己的缺点。这就需要老师对学生有较深刻的了解，还要对学生多加鼓励，在分工的过程中多花心思，学生也要积极配合，正视自己的缺点和不足。[10]

其次，每个学生对将来都有不同的人生规划。有的学生想搞学术，进行深造，做一名理论研究者；而有的学生想从事实务工作，比如做律师工作。这样，在案例教学过程中，虽然理论与实际操作都应兼顾，但是应有不同的侧重点。这样才能实现“两点论”与“重点论”相结合。教师在分工过程中就应多给予希望从事实务工作的学生参加模拟审判的机会，并引导其进入司法实践的角色，让其理解客观真实与法律真实之间的差距。[9][10] 周宏.教学方法.[M].中央民族大学出版社.197.周宏.教学方法.[M].中央民族大学出版社.24.对于希望从事理论研究的学生，在其进行案例分析的过程中，教师应引导这类学生多角度、多思路、多学科地深入分析问题。

总之，不同学生有不同的特征与不同的职业规划，所以在案例教学中的侧重点也不同。

2、案例教学与考试相结合。

在课后和单元练习及考试时，引入典型案例，以培养和检测学生分析与解决 问题的能力。在具体操作中，可以引入面试，采用苏格拉底式的教学法，即提问式教学法。在不断向学生提问的过程中层层递进以启发学生思维，强迫学生不断地思考问题，不计较学生想什么，而计较学生怎么去想。这样的逼问式的考题可以磨练学生的意志，让她们在高度的压力与恶劣的对抗式环境下，仍能保持冷静的头脑，有条不紊，对答如流。同时教师也必须不断提高自己的综合素质与教学水平。经过这样长期、专业、系统的训练，学生应对以案例题为主要题型的全国统一司法考试就会显得游刃有余，也可以打破在司法考试中统招生考不过自考生，法学专业的学生考不过其他专业学生的尴尬。此外，经过这样的长期训练，相信学习法律的学生通过硕士、博士研究生考试也会容易很多。这样，就有很多高素质的学生继续进行深造。

3、案例教学与模拟审判相结合。

教师组织与司法实践中完全相同程序的庭审活动。模拟立案庭立案，然后由 学生扮演的当事人选择自己的委托代理人，并提交起诉状与答辩状，法庭送达起诉状副本，进行庭前证据交换，开庭时让学生模拟审判长、审判员，主持由学生扮演的原、被告双方当事人进行法庭审查、举证、质证、列出无争议事实、针对争议焦点进行辩论、进行最后陈述、法庭调解、合议庭合议、宣判等。整个程序都由学生来完成，书记员也由学生来担任，并由他作好询问笔录、证据交换笔录、开庭笔录、合议庭笔录、宣判笔录，帮助法官完成裁定书、调解书、判决书等法律文书。还可以进行上诉二审，再审，申诉等程序。教师在整个过程中扮演导演的角色，让尽量多的学生参与到庭审活动中，熟练地运用法律知识来维护当事人的权益，公正断案。

结语：

中国法学教育肩负着推动我国法治建设的重任，我国传统的法律教育模式固然有其自身的优势，但是在许多层面上，仍存在一些局限性。我国引入并推广案例教学法为中国法律教育的改革提供了新的手段和方法。虽然案例教学在我国的实践过程中仍有诸多尚待改进的地方，但是其对法律教育、法治建设所起的推动作用是不可估量的。各国案例教学法的成功经验，还有待深入研究。这就需要各位学者集思广益，多多研究国外案例教学这方面的内容，取其精华，去其糟粕，拿来为我所用。

参考文献：

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第四篇：论道德和法律在公共生活中的作用

论道德和法律在公共生活中的作用

摘要 我们生活在这个社会中，道德和法律也在公共生活中扮演着不可或缺的重要角色。通过本论文，能够清楚的了解道德和法律在公共生活中的作用。关键词： 道德、法律、作用、个人发展、社会、经济

道德在公共生活中的作用

一、道德的基本含义

道德，属于上层建筑的范畴，是一种特殊的社会意识形态。它通过社会舆论，传统习俗和人们的内心信念来维系，是对人们的行为进行善恶评价的心理意识、原则规范和行为活动的总和。

二、道德对个人发展的作用

道德对个人发展的作用，既提高人的精神境界、促进人的自我完善、推动人的全面发展。

从道德的认识功能而言，人总是在一定的社会环境中成长起来的，长期处于这样的环境中，便会潜移默化地被打上特定的道德烙印，从而形成认知上的行为准则。在历史发展的漫漫长河中，我们逐渐形成了如“尊老爱幼”、“恪守诚信”、“百善孝为先”等等这样的道德信念。由此可见，道德在人们的意识形态中发挥着巨大的作用，对人们的思维、行为等各方面有所引导。

从道德的调节功能而言，道德通过指导纠正人们的行为和实践活动，协调人的全面发展。这种调节是事后的调节，从而使个人道德修养得到完善，个人素质得到全面发展。

三、道德对社会发展的作用

现如今，我们党和国家在积极倡导建设中国特色社会主义社会，建设和谐社会。这而这一目标的达成需要借助道德的力量，积极引导，调整人与人之间的关系，维护社会的秩序和稳定。在中国的传统思想中，逐渐形成以道德为中心的思想体系，不断影响着社会的发展。所以，道德对促进人际和谐、社会和谐发展有所作用。

道德功能的发挥和实现所产生的社会影响及实际效果，就是道德的社会作用。道德的社会作用主要表现在：道德能够影响经济基础的形成、巩固和发展；道德是影响社会生产力发展的一种重要的精神力量；道德对其他社会意识形态的存在有着重大的影响；道德是提高人的精神境界、促进人的自我完善、推动人的全面发展的内在动力；在阶级社会中，道德是阶级斗争的重要工具。在看到道德具有重大的社会作用的同时，也必须看到道德发挥作用的性质并不都是一样的。总而言之，道德在我们的社会生活中扮演着十分重要的角色，对促进个人素质发展和社会进步有着十分重要的积极意义。因此，为了更好的发挥道德在社会生活中的作用，我们需要坚持和完善社会主义道德建设，确保把道德的作用最大化，从而促进个人的全面发展和社会的和谐发展与进步。法律在公共生活中的作用

有一位哲学家曾经这么说过：“这个世界唯有两样东西能让我们心灵感到深深地敬畏，一是我们头顶上的璀璨的星空；二是我们内心崇高的法则。”

在我们的理念中，法律是一个神圣的词语，是国家维护国家利益和公民利益的重要工具，是维护社会生活的利工具，是需要我们不断认识和运用的保护自身合法权益的有效武器，是生活中不可缺少的一部分。法律塑造了当代法治社会，而法制社会对公民的基本要求就是遵纪守法。没有法律所赋予的权利，人们寸步难行，而违背了法律的准则，必自食其果。没有人能逾法，没有人能不受法律的约束。

法律在现实生活中有以下作用：

一、法律法规具有明示作用。法律法规的明示作用，主要是以法律条文的形式明确告知人们什么可以做的，什么是不可以做的。哪些行为是合法的哪些行为是非法的。违法者将要受到怎样的制裁等。这一作用主要是通过立法和普法工作来实现的。法律所具有的明示作用是实现知法和守法的基本前提。

二、法律法规具有预防作用。对于法律法规的预防作用，主要是通过法律法规的明示作用和执法的效力以及对违法行为进行惩治力度的大小来实现的。法律的明示作用可以使人们知晓法律而明辨是非，即在人们的日常行为中什么是可以做的，什么是绝对禁止的。触犯了法律应受到的法律制裁是什么，违法后能不能变通变通的可能性有多少，等等。这样人们在日常的具体活动中，根据法律的规定来自觉地调节和控制自己的思想和行为，从而来达到有效避免违法和犯罪现象发生的目的。严格、及时有效的执法也可以警示人们，未违法，违法必受罚，受罚不可变通也。这样可以在每一个人的心底上建立起一道坚不可崔的思想行为防线。只有这样才能做到有令必行有禁必止。收到欲方则方欲圆则圆的良好的规范效果。

三、法律法规的校正作用。也称之为法律法规的规范作用。这一作用主要是通过法律的强制执行力来机械地校正社会行为中所出现的一些偏离了法律轨道的不法行为，使之回归到正常的法律轨道。像法律所对的一些触犯了法律的违法犯罪分子所进行的强制性的法律改造使之违法行为得到了强制性的校正。

四、法律法规具有扭转社会风气、净化人们的心灵、净化社会环境的社会性效益。理顺、改善和稳定人们之间的社会关系提高整个社会运行的效率和文明程度。作为一个真正的法制社会则是一个高度秩序、高度稳定、高度效率、高度文明的社会。这也是法制的最终目的和最根本性的作用。

参考文献：思修课本。

第五篇：以资源的有限性和市场的自发性为视角,分析竞争及对竞争的法律规制

以资源的有限性和市场的自发性为视角，分析竞争及对竞争的法律规制

云南大学滇池学院2012级法学一班苏**20122105007

摘要：随着我国社会主义现代化发展，对各种资源的需求越来大，然而，相对人类的需求来说，资源是有限的，市场通过竞争机制对资源进行合理配置，但是，由于市场自身调节具有自发性，表现为价值规律自发调节，导致市场主体自发追逐利益，最终导致各种不正当竞争行为和垄断行为的发生，破坏自由竞争、公平竞争的秩序和损害消费者的合法权益。为此，我们有必要通过竞争法对上述竞争行为进行法律规制。

关键词：资源有限性市场自发性竞争垄断反不正当竞争反垄断法律规制

一、资源有限性和市场自发性对竞争的影响

我国虽然是一个地大物博的国家，但是，再多的资源相对于人类需求的无限性来说，就明显地突出它的有限性，所以要实现资源的有效配置。这时候就必须就必须引入市场竞争机制来实现，而竞争机制是市场调节资源的一个外在表现形式之一。竞争机制在发挥积极作用的同时，各类不正当竞争行为也随之产生。

（一）资源有限性对竞争的影响

市场主体的经营活动都是具有趋利性的，因此，任何经营主体在市场活动中都是以实现创新和提高服务质量等方法以获得交易机会和生存空间以增强市场上的竞争优势，这时，这种竞争必然会促进社会生产率的提高，有利于促进技术进步、降低产品价格和服务质量的提高，最终使消费者获得更大的福利，因而更大地保护了消费者的合法权益。

然而，资源的有限性必然会限制某个行业的发展，在有限的资源中，不排除会出现各市场主体为了实现自身的利益而组建价格同盟、限制竞争，实现对整个行业的垄断，以减少竞争对他们利益的损害。甚至有的市场主体会为了自己的利益而生产假冒伪劣产品等等不正当竞争行为和垄断行为。这个既破坏了市场竞争的秩序，又损害了消费者的合法权益。

（二）市场的自发性对竞争的影响

自身利益最大化为目的的。产业资源的有限性和稀缺性，使得市场主体不得不通过进行技术创新和提高服务质量来获得竞争优势。

市场对资源的调节具有自发性，表现为市场主体对有利可图的行业一哄而上，对无利可图或者利润少的行业不感冒。一定时期内，这会导致由于某种产品的大量生产，供给严重大于需求，在价值规律的作用下，出现货多不值钱的情况，只能把不值钱的商品积压在仓库里。这就使得原本就有限的资源被浪费掉，加剧了资源的稀缺。

市场主体在市场的自发调节下，都会面临着优胜劣汰的压力，因此，他们就有可能通过各种不正当的竞争手段以寻求某种力量获得和保持在某种长久和稳定的竞争关系的强势地位，而这样的做法则会损害其他市场主体的竞争机会。权力寻租在这样的社会背景下应运而生。同时，市场调节的自发性就决定了市场主体以利益优先的特性。

在市场调节的自发性与竞争的相互作用下，就会产生信息经济学中所谓的逆

向选择，即所谓的价格决定质量，消费者愿意出的价格变低了，相应地，经营者

提供的产品的质量自然就会有所降低，它损害的就是诚信市场主体的公平竞争的机会和消费者的合法权益。例如，猪肉市场：

一般的消费者不具备准确判断猪肉质量的能力，和肉贩子相比双方对质量

信息的掌握是不对称的，在这种情况下肉贩子就有提供劣质猪肉的动力，最常见的就是给肉注水，以获得高利润。当我们知道在猪肉市场存在注水肉的时候，我们又无法鉴别具体的是那块肉被注了水，我们就只能假定市场上的肉都是注水

肉，所以我们只愿意付注水肉的价格去买肉。假如有个肉贩子是个敦厚之人，他

告诉我们他的肉没有注水，价格要高于市场的平均价格，我们肯定不会相信他，还会说只有傻逼才不会不给猪肉注水。这个敦厚的肉贩子因为自己没有注水的猪

肉无法卖出合理的价格，只好退出市场，当然他还有一条路，那就是也学其他的肉贩子一样给肉注水。接下来整个市场就只有注水猪肉了，到了这个阶段，一些

肉贩子为了获得高于平均水平的利润，开始钻研更新的注水技术，于是乎猪肉的平均质量进一步下降。如果没有政府的干预，这样的市场不堪设想。当然，商家

也可以通过签发质量保证书的方式抵消质量不确定性带来的影响，也可以通过建

立品牌或者连锁经营来确立自己的诚信经营。只要是买卖双方存在着信息不对

称，卖者为了获取更大的利益，就有欺诈买者的激励。

由此可见，市场调节的自发性和竞争的相互作用下，如果没有对竞争进行法

律规制，就会产生如上述所提到的破坏竞争秩序、损害消费者合法权益的不正当

竞争行为。

二、目前我国对竞争的法律规制现状概述

目前，关于对竞争的法律规制主要由反不正当竞争法、反垄断法、消费者权

益保护法以及其他相关法律、法规。它们对各种不正当竞争行为规定了各种处罚

方法，相辅相成，互为补充，共同构建起我国竞争法的基本内容。

反不正当竞争法和反垄断法中，对以下行为为不正当竞争行为进行法律规

制：欺诈性市场交易行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、引人误解的虚假

宣传行为、不正当地价格竞争行为、不正当有奖销售行为、诋毁竞争对手的行为、限制正常市场竞争的行为、串通投标、招标行为、附条件交易及搭售行为、滥用

市场支配地位行为。

另外，我国产品质量法、商标法、广告法、价格法、食品卫生法、药品管理

法、商业银行法、证券法、保险法、对外贸易法、刑法也对各种不正当竞争行为

进行了法律规制。

从以上立法来看，我国对各种竞争都进行了法律规制，但是，还不是很完善。

《反不正当竞争法》中具有明显的缺陷，其缺乏一条一般性的条款，是该法难以

对新出现的不正当竞争性行为进行规范，及时维持正当竞争的秩序。此外，该

法中的一些概念的规定不够具体，缺乏可操作性。《反垄断法》中，认定某一行

为是否构成非法垄断行为或图谋垄断行为，需要综合考虑多种因素，如相关市场、市场集中度、经营者的市场份额，某一行为对经营者、消费者、市场进入、技术

进步、国民经济发展、国家安全的影响等，这些都需要结合具体的技术指标加以

权衡，今后还需具体规定。一些重要的概念和规定也不够具体„„

三、对竞争进行法律规制的必要性

市场的自发性和盲目性、市场主体的趋利性以及民法规则的自主性决定了它

们不足以造就完整的市场体系，不足以消除市场体系内各种市场竞争的无序状

态，以实现其运转效率。这就需要这就需要国家制定竞争法来进行规制，最终来

实现市场竞争体系的健全和高效率。

市场配置资源的效率主要是通过竞争机制来实现的，但是，竞争本身有着向

垄断和不正当竞争发展的自然趋向。由竞争引起的垄断和不正当竞争，反过来又

必然妨碍、限制甚至消灭竞争，最终使市场机制遭到破坏。要使反垄断和反不正

当竞争切实落实到实处，就必须在民法之外制定和实施新的法律，这就是竞争法。

就目前我国的社会现状来说，假冒伪劣产品遍布全国而且涉及几乎所有名牌

产品；商业贿赂屡禁不止，商业诽谤、侵犯商业秘密行为层出不穷；公用企业滥

用独占地位限定交易的行为一时成为全社会关注的热点问题随着市场经济的发

展，许多经营者滥用市场支配地位通过相互之间达成价格联盟、划分市场、限制

产量等各种形式的垄断协议等，直接危害市场竞争。这些不正当竞争和限制竞争

行为，不仅直接损害其他经营者和消费者的合法权益，而且消除、窒息和限制

了竞争，破坏了市场竞争秩序，妨碍了全国统一、竞争有序的市场体系的建立。

随着世界经济的一体化和我国加入世界贸易组织，许多行业全面开放，许多

跨国企业已经开始进入我国市场，在市场调节具有自发性的情况下，如何防范这

些企业在我国滥用市场支配地位，或者才去协议行为非法垄断，或者采取经营者

集中形成图谋垄断，或者怂恿甚至买通一些行政机关和法律、法规授权的具有管

理公共事务职能的组织滥用行政权力对其提供有损公平竞争的特别保护，已成为

我国市场经济发展的的突出问题。因此，完善竞争法也是我国扩大国际经济合作

和对外开放的迫切要求。

四、关于我国对竞争的法律规制的意见不正当竞争行为形成的原因是多方面的，因此，应当全方位的进行法律规制，以建立健康、有序的市场竞争机制。

(一)加强立法

1、要提高《反不正当竞争法》的地位。我国《反不正当竞争法》是“为保

障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保

护经营者和消费者的合法权益”的法律。要真正实现立法宗旨，就要赋予其相应的地位。在我国，《反不正当竞争法》是一般性法律，其地位与其立法宗旨是极

不相称的。因此必须把反不正当竞争提高到足够的高度，将其上升为基本法律。

2、应增强《反不正当竞争法》可操作性。我国反不正当竞争法采取的是列

举式立法例，明文规定了11种不正当竞争行为。而市场交易中新的不正当竞争

行为层出不穷，随着市场的不断开放，不正当竞争行为的范围还将不断扩展。因

此，应重新界定不正当竞争行为的概念，在采用列举法列举不正当竞争行为的各

种表现形式的同时，用概括法明确规定关于“其它不正当竞争行为”的兜底条款，扩大其适用的范围，增强该法对市场竞争秩序的调控力度。

3、要进一步细化《反不正当竞争法》的规定。针对现有规定笼统化、原则

化的特征，通过拓宽概念范围，使用更加科学化的表述，明确内涵和外延的方法，便于执法部门有一个切实可行的执法尺度，以便及时、准确、有力地制止不正当

竞争行为，增强法律的确定性，避免不必要的偏差，避免因原则性与灵活性相冲

突而产生的法律漏洞。

4、健全竞争法律体系。每一部法律都是国家整个法律体系中的有机组成部

分，必然与相关联的其他法律间有密切的联系。《反不正当竞争法》与其他许多

法律，特别是与以市场经济活动为其全部或一部分调整对象的法律之间，如《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》存在着密切的联系。由于各部法律立法有先后，目的有差异，相互之间难免产生矛盾，造成法律规制的中空地带。在完善我国反不正当竞争法律体系时，要注意法与法之间的相互补充、协调配套，形成以《反不正当竞争法》为龙头，《金融法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等法律法规相配套，内容全面、结构严谨缜密的法律体系，综合发挥法律的调节作用，实现法律的整体效应。

(二)加大执法力度

加大对不正当竞争行为的查处力度，执法机关主要应从以下几个方面入手：

1、针对某些屡禁不止的不正当竞争行为，在处罚时应当动用重典。根据《反不正当竞争法》有关条款的规定从严、从快处罚，以遏制其不断蔓延的趋势，必要时还可以修订有关法律规定，加大处罚幅度。

2、改突击式、抽查式监督检查为经常性、制度化的监督检查，减少违法者漏网的可能性，加大违法者的违法机会成本。在对违法行为的处罚幅度不能无限度加大的情况下，这一措施不失为一种现实的选择。

3、市场管理机关可以尝试将有关市场管理、运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个必要条件，进而对那些构成法定情节，违反市场管理运行法律的经营者及其住要负责人取消或限制其再次进入市场的资格，这从实践上可以起到减少不正当竞争行为发生的作用。

4、加大对直接责任人的查处力度。只有通过对直接责任人的查处，把经济的、行政的甚至刑事的法律责任落实到直接责任人的身上，才能更加有效地预防不正当竞争行为的发生。

5、强化查处反不正当竞争行为手段，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权。目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。所以，完善《反不正当竞争法》时，应赋予工商行政管理机关更多执法手段以强化执法效果。

6、参照国外做法设立专门的法律地位中立的执法机构，强化查处反不正当竞争行为力度。如参照美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公正交易委员会的经验，设立专门的竞争法执行机构，并规定其专门职权及工作程序，以保证竞争法能够得到严格、统一的实施。这也是防范行政权力不正当介入竞争领域的有效措施。

(三)加强法律监督

对不正当竞争行为的进行法律规制还要加强法律监督。

要完善对不正当竞争行为的监督制约机制。列宁曾经指出:“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一对法律的实行加以监督。第二对不执行法律的加以惩办。”因此，为解决经常性、普遍性监督检查所导致的执法成本偏高的问题，有必要建立起全社会的监督制约体系，发动包括同业经营者在内的全社会的力量对不正当竞争行为进行监督制约，甚至实行有奖举报，以形成违法行为无处藏身、“过街老鼠，人人喊打”的氛围。国家通过完善监督立法，强化作为首要监督主体的工商行政管理部门的监督职能，或设立由专业人员组成的专门机构来负责监督查处不正当竞争行为。同时，以公民个人、新闻、社会团体等监督作补充形成一个以专门机构为中心、有民众参与的、覆盖市场经济全部领域的有效法律监督体系，减少在不正当竞争上的投机行为。

参考文献：

1、《竞争法》邵建东·方小敏·王炳·唐晋伟著中国人民大学出版社 2009年1月第一版

2、“猪肉市场”例子选自论文《运用<柠檬市场理论>对当前市场现象以及经济领域之外》博可可著 来自网络论文

3、《经济法学》李昌麟著 法律出版社2008年10月第二版

4、《经济法律教程》孙晓洁·杜波·梁平著 中国检察出版社 2002年3月第一版

5、论文《不正当竞争行为的成因及法律规制》彭华著来自中国论文下载中心