以马口法庭为视角的分析——陈红元-中国法律信息网[定稿]

第一篇：以马口法庭为视角的分析——陈红元-中国法律信息网[定稿]

以马口法庭为视角的分析——陈红元-中国法律信息网.txt恨一个人和爱一个人的区别是：

一个放在嘴边，一个藏在心里。人生三愿：一是吃得下饭，二是睡得着觉，三是笑得出来。关于正确调处社会矛盾纠纷的调研报告

—以马口法庭为视角的分析

陈红元

构建和谐社会已成为当前主导我国国家建设和人们生活的主旋律。其目标是要形成一种“诚信友爱，充满活力，安定有序，人与自然和谐发展的互动行为方式”的社会状态。而改革开放主导的社会急剧转型使我国社会主体间的关系正处在历史上最为复杂的状态之中，各种观念与利益正发生着激烈的碰撞，社会纠纷主体及其内容更加多样及复杂。如何恰当地化解人民内部矛盾解决社会纠纷，已成为构建和谐社会之关键一环。本文拟以汉川市人民法院马口法庭为调研对象,探讨当前社会矛盾纠纷的特点及主要原因,分析人民法庭在调处社会矛盾纠纷体系中的地位与作用,提出对策及建议。

一、马口法庭调处社会民事矛盾纠纷的基本情况

1999～2006年，汉川市人民法院马口法庭民事案件立案情况见表1。

表1 民事案件立案情况

单位：件，％

年度立案 案件类型 比重

债务 离婚 赔偿 债务 离婚 赔偿

1999 634 563 34 4 88.8％ 5.4％ 0.6％

2000 487 424 33 5 87.1％ 6.7％ 1％

2001 313 277 16 3 88.5％ 5.1％ 0.9％

2002 456 417 29 5 91.4％ 6.3％ 1％

2003 377 324 40 2 85.9％ 10.6％ 0.5％

2004 640 579 50 7 90.5％ 7.8％ 1％

2005 360 276 60 8 76.7％ 16.7％ 2.2％

2006 300 205 71 14 68.3％ 23.7％ 4.7％

合计 3567 3065 333 48 85.9％ 9.3％ 1.3％

资料来源：笔者根据汉川市法院马口人民法庭档案整理统计，下同。

备注：2006年法庭民事立案截止11月15日。

表1数据说明：①从立案数量上看，1999年以来总体上呈下降趋势，特别是2004年以后下降较快。它表明随着市场经济体制的不断完善，市场经济秩序逐步好转，传统的市场自身矛盾纠纷有所减少。②从立案类型上看，截止2005年，债务案件所占比重持续3／4以上，离婚、赔偿案件所占比重则不足1／4，表明当地经济交往总体上比较活跃，经济发展较快；但债务案件总体上稳中有降，而离婚、赔偿案件则呈上升趋势，2005年分别上升至23.7％和4.7％。它表明随着市场经济秩序的逐步好转，经济矛盾纠纷有所减少，但另一方面婚姻家庭矛盾纠纷、生产安全事故和交通安全事故人身损害赔偿纠纷等其他社会矛盾纠纷有所增加。

1999～2004年，马口法庭民事案件结案情况见表2。

表２ 民事案件结案情况

单位：件，％

年度 结案 结案方式

件数 调解 判决 撤诉

件数 比重 件数 比重 件数 比重

1999 593 446 75.2％ 61 10.2％ 82 13.8％

2000 482 400 82.9％ 55 11.4％ 27 5.6％

2001 311 209 67.2％ 34 10.9％ 68 21.8％

2002 419 79 18.8％ 68 15.2％ 282 67.3％

2003 369 94 25.4％ 175 47.4％ 100 27.1％

2004 616 80 12.9％ 374 60.7％ 162 26.3％

合计 2790 1308 46.9％ 767 27.5％ 721 25.8％

表2数据说明：判决结案比重较大,但案件调解结案比重逐步上升。撤诉比率2002年前呈上升趋势，以后呈下降趋势，2002年撤诉比率高达67.3％，创历史新高。表明对社会矛盾纠纷的解决方式呈现多样化，其结案方式逐步以调解为主(包括调解结案及通过调解达成的撤诉结案),体现了“能调则调，当判则判，判调结合，以调为主”的办案

原则要求，实现了矛盾纠纷解决的法律效果和社会效果的和谐统一。

二、马口法庭所辖地域社会矛盾纠纷的特点。

在社会主义市场经济逐步建立的过程中，经济体制改革、社会结构变动而引发的利益调整、观念冲突、社会震动，导致了矛盾主体的增加，社会矛盾纠纷内容更加广泛多样和复杂。一是婚姻家庭矛盾增加，其中离婚纠纷最为突出。家庭的不和谐成为影响社会稳定的重要因素。二是纠纷与群众切身经济利益紧密相关，并大多数为涉法矛盾。从受理纠纷情况看，现在纠纷主要集中在企业拖欠职工工资、养老金、医疗费以及损害赔偿，债权债务、集资收费等方面，均涉及群众的经济利益，而这些问题基本上都有相应的法律法规调整。三是群体性纠纷突出。在常见的矛盾纠纷中，往往是群众利益一致，要求相似，容易引发群体性纠纷。如拖欠职工工资、集资无法偿还、拆迁安置、征地补偿、企业改制等关系到一部分人的切身利益的事情。这些矛盾纠纷处理不好，调解难度增大，对社会的稳定危害也更大。

三、马口法庭在调处社会矛盾纠纷中的实际地位和作用

汉川市人民法院马口法庭与其他政府工作部门一起，共同担负着马口地区稳定与维护和谐社会秩序的神圣职责与艰巨任务。2005年4月上旬，法庭班子成员调整后，马口法庭目前管辖南河、马鞍、庙头、西江、杨林、湾潭和马口共７个乡镇的审判工作和任务，在汉川市法院占据举足轻重的地位与作用。在人手少、任务重、责任大的情况下，马口法庭在庭长周勇的带领下克难奋进，充分发挥民事审判调处社会矛盾纠纷职能的积极作用，大力配合汉川市马口社会秩序“百日行动”整治工作，加大执行和解与纠纷调解力度，清理了一批积案、疑案和“执行难”案件，将纠纷化解在基层，把矛盾消灭于萌芽状态；坚持公正司法，服务社会，对一些经济纠纷和人身损害赔偿中可能涉嫌违法犯罪的案件，主动移送有关主管部门，并提出相关司法建议，及时排查化解了社会矛盾纠纷隐患,减少了社会不和谐因素。同时，发挥人民法庭“桥头堡”作用，深入发动群众，加大法制宣传力度，建立了一套群策群力的社会矛盾纠纷调处机制。

（一）以民事审判、调解和执行为切入点和着力点，从源头上预防和减少社会不和谐不稳定因素，积极化解社会矛盾纠纷。社会社会矛盾纠纷调处工作是一项系统性的整体工程。任何环节细小工作的疏忽和矛盾的产生，都可能增加社会不安定因素，诱发新的矛盾与纠纷。针对这一特点，马口法庭加大力度清理了一批积案和执行难案，从审判和执行入手，在调解上做文章，实现了“两高一低”：即调解结案率高、执结率高和涉讼信访率低。据统计，仅2006年4至6月份，法庭新收案45件，调解结案44件，调解结案率达95％以上；案件执结率高，清理积案12件，执结9件，执结率达70%以上，同时，由于调处工作到位，案结事了，大量民商事纠纷案件得到及时有效解决，从源头上预防和减少了社会不和谐不安定因素，有效减少和及时制止了一批易诱发社会矛盾纠纷的案件，同期没有引发进京赴省和到市直机关投诉上访案件。

（二）延伸审判服务职能提出司法建议，配合相关部门共同开展社会矛盾纠纷调处大会战。在2006年受理的7件调解损害赔偿纠纷案件中，调结6件，调结率

达86%。由于马口法庭审理的民事案件大量集中在离婚、人身损害赔偿和借贷纠纷案件上，其中有一些可能涉嫌或牵连到违法甚至犯罪行为。针对这类案件，马口法庭及时提出了书面司法建议4条，主动及时移送有关部门调查处理，为及时发现、防止和打击违法犯罪活动赢得了时间，作出了贡献。如2006年3月1日，李某驾驶其实际所有并挂靠于武汉捷顺公司的鄂AR0803解放牌轻型厢式货车，由汉川市新河镇至该市庙头镇王家台村，在驶入王家台村路段超越同向骑自行车的纺织女工王某时，将王某擦伤，致王某倒地受伤，造成八级伤残,两次做开颅手术。为此，李某先后支付了2万余元的医疗费。7月13日，马口法庭从双方当事人的家庭实际情况出发，积极提出调解方案，耐心细致做调解工作，经过几次反复，终于协商一致：由保险公司赔偿王某5万元，李某与捷顺公司连带赔偿王某39185元。协议达成后，被告李某当庭及时支付全部兑现款。成功调处了纠纷，遏止了矛盾纠纷的激化，消除了不稳定因素。

（三）积极开展巡回办案、就地办案、就近办案等多种审判活动，建立群策群力的社会矛盾纠纷调处格局。调解劳资纠纷10件，调结9件，调结率达90%。调处其他纠纷5件，调结4件，调结率达80%。马口法庭充分利用法律资源优势，加强群众法制宣传，让法律进小区、进单位、进家庭，以案讲法，现场说法，增强了群众的法制观念，预防和制止了一批潜在社会矛盾纠纷的发生，收到了较好的效果。

四、从马口法庭的工作实际看社会矛盾纠纷产生的主要原因

一是外出务工人员夫妻长期两地分居,夫妻感情缺乏交流沟通,导致夫妻关系不和,是离婚率上升的一个重要原因。同时也表明城乡居民对婚姻质量要求日益提高，传统、凝固的婚姻关系与观念已经渐渐被打破。

二是外来务工人员到马口镇纺织厂打工，生产安全事故引发的劳资纠纷、损害赔偿纠纷增多；

三是不遵守道路交通安全法律法规，超速行驶、酒后驾驶、无证驾驶等违规行为引发的道路交通事故损害赔偿纠纷比较突出；

四是拖欠职工工资、集资无法偿还、征地、拆迁纠纷引发的上访事件呈现出人数多、有组织性和越级上访的现象。

五、做好社会矛盾纠纷调处工作的对策与建议。

在新的历史时期，社会矛盾纠纷呈现出主体多元化、内容复杂化的特点，涉及面广、突发性强、群体性高，是构建社会主义和谐社会的重要隐患。做好社会矛盾纠纷调处工作任务艰巨，意义重大，应采取以下对策：

1、当前社会矛盾纠纷的性质大多是人民内部矛盾，只能运用处理人民内部矛盾的方法加以解决。要坚持有的放矢、实事求是的原则，保持清醒的头脑，敢于正视存在的社会矛盾纠纷，不夸大，不缩小，积极探索，大胆创新社会矛盾纠纷调处解决机制，运用多元化的矛盾纠纷解决手段，做到有矛盾就解决，有纠纷就化解，达到“定纷止争，团结互助”的目的，实现“构建和谐社会，提高人民生活”的根本宗旨。

２、基层人民法庭要切实履行好自己的审判职责，多研究化解调处社会矛盾纠纷的方式方法，建立社会矛盾纠纷追踪排查制度，发挥好人民法庭的基层基础作用。加大纠纷调解力度，改变“重判决轻调解”解决问题的单一模式，努力追求案件处理的法律效果和社会效果的和谐统一，做到案结事了，不留后患。

3、要进一步加强基层基础建设和增强基层调委会的整体功能，不断加强基层组织建设，健全和加强居民委员会与村民委员会的职能。家庭是社会的细胞，要加强基层组织与社区、家庭的密切联系，关心和帮助外出务工者的家庭生活，为务工者创造良好的劳动条件和家庭环境，鼓励他们就近外出务工，保持与家庭的紧密联系，促进家庭成员的相互了解，加强交流，增进感情，做到照顾家庭和外出务工两不误。

4、大力推行电子政务，建立“阳光政府”，实现依法行政、按章办事，把各项工作纳入法制建设轨道。在我国的立法工作已经取得较大成绩的前提下，更应注重“执法必严，违法必究”。作为国家行政管理机关，要做好调处社会矛盾纠纷的表率，坚持依法行政，既不越位，也不缺位，既要加强管理、严格执法，又要防止和减少公务人员违法或不当行政造成对公民、法人合法权益的侵害，在化解社会矛盾纠纷的同时，更应预防和减少新的社会矛盾纠纷的产生。

5、要强化行政复议、仲裁和司法工作，把矛盾纠纷的调处引导向法制的轨道。在调处矛盾纠纷的过程中，对于因合同争议、债权债务、政府不当行政等引发的纠纷，在调解无效时，要积极引导当事人依法申请复议、仲裁或诉讼，司法机关和政府部门对符合条件的要及时受理。对一些涉及面广、社会影响大的群体性案件，要公开、公正审理并及时作出裁决，逐步在全社会形成一种信赖法律，服从法律，乐于用法律的手段解决矛盾纠纷的良好氛围。

6、要继续加强法制教育，切实增强广大干部群众依法办事的观念。要继续在全社会坚持不懈地开展全民普法教育，重点放在增强法制观点，养成依法办事的习惯上，这是预防和减少社会矛盾纠纷的根本措施和治本之策。

【作者介绍】湖北省孝感市中级人民法院

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200 以国际商务谈判为视角分析中西文化差异

第三篇：论法律原则的意义——以法学方法论为视角

论法律原则的意义

——以法学方法论为视角

摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。

法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法

1律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。

一、什么是法律原则

对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则„区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则„是此等2“下位原则”。由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维3度。我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、4稳定性原理和准则。

由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。

二、法律原则的理论意义

（一）从与规则的关系的角度来分析 12葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页

1.法律原则是法律规则赖以存在的基础

在法律规范中，法律规则占据了庞大的数量比例。规则是由前件、后件、归属关系组成的，而归属关系是指前后件之间的关系，它不是必然的，是人为选择的。因此，法律规则带有一定的主观色彩。既然这样，那么我们究竟以何标准来评判规则的正当性？在这里，原则即发挥了作用。由于原则带有价值至上性，而它又与规则一起组成法律体系，所以原则必然要为规则提供一定的价值导向，为法律规则正当与否提供依据。法律原则作为法律规则的基础性规范，同时也意味着立法者在制定法律的时候不能恣意妄为，他们要保证进入法律体系内部的任何一项规则必须经过原则的筛选，否则，法律会因为其正当性基础的缺失而不被人门所信仰，法律的权威性便会减弱，立法机关的权利来源也会受到质疑。关于法律原则的这一意义，英国著名学者麦考密克曾写道：“如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于能指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项原则。对于所有那些与之相关但更为具体的原则来说，这一原则起到解

1释和使之正当化的作用。”此处，麦考密克赋予原则以解释、证立作用，即说明规则若被包含于某项原则之中就表明它是一个好规则。我国著名学者郑永流则把法律原则与法律规则的2这一关系形象的比喻成“一月照万川，万川映一月”。

在具体的部门法中，我们也可以找到依据。比如，刑法第五条规定了罪刑法定原则，而在对每一个罪的规定中，分则根据犯罪的性质、情节、对社会的危害程度等，规定了相应的量刑幅度。又如，合同法第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，而第54条则具体体现了该原则：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的„”由此可见，在规则的背后总能找到相对应的原则，原则是规则赖以存在的基础。

2.法律原则是弥补法律规则缺陷的工具

由于规则具有明确的假设和结论，其文义较为封闭，适用范围较窄，因此，若法律规则缺失时或者含义不明确时，怎样才能得出正确的结论？这其实也是司法三段论经常遇见的难题，即作为法律规范的大前提模糊或没有时，就要用到法律解释、归纳、类推等多种方法。而此时，原则作为规则的替代物则充当了三段论的前提：由于原则是由不确定性的高度概括性的语言所组成的，其文义较为开放，适用范围较宽，因此规则缺失时则可在原则中寻找相应的内涵或者进行类推；而在规则模糊或者发生冲突进行解释时，解释应遵循合法性的根本原则，也应在原则的合理范围内进行适当的解释。所以，原则能有效地克服规则刚性的特点，使得司法三段论正常运作。

以诚实信用这一民法中的帝王原则为例，它曾在我国市场体制和法律体制均不健全的情况下发挥了很大作用。例如在李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案中，二审法院认定，朱晋华、李绍华在报纸上刊登的“寻包启事”为悬赏广告，且言明具体的酬金数额，应认定诉讼双方为债权债务关系。在悬赏广告的法律性质没有法律明文规定的情况下，法院

3可以依据《民法通则》第四条诚实信用原则做出判决。在这个案件中，由于没有相应的规则，因此法院直接适用诚实信用原则应当是没有质疑的。

（二）从与法律体系关系的角度来分析 1.法律原则对形成法律体系的意义

法律体系是由原则与规则构成的混合体系。若把这一体系比作一条珍珠项链的话，则珍珠无疑是构成这条项链的一个个具体要素，而原则则可以看作是这个项链中的若干锁扣。若 12 [英])麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第152页 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第222页 3《最高人民法院公报》1995年第2期 没有一个个的珍珠，则锁扣的意义永远不会彰显出来；反过来，若没有这些能松能紧、能开能合的锁扣，怎会有这么多的珍珠进入到这条项链中来？由此，原则对于形成法律体系的意义便显现出来了：原则在形成整个法律体系中占有主导地位，随着它的具体化过程，一些下位概念和一般法条才建立起来，而又凭借着后者，原则的主导思想才能显现出来。通过这种“交互澄清”的程序，原则把各个规则串联起来，浑然一体，内部体系也就建立起来了。正如拉伦次所说：“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此有一定的关系，1如是才能由之构建出‘体系’来。”

原则不仅是法律体系形成的源泉，另一方面，它也是一种法律体系性标准，是法律体系的评价基础。由于原则概括了立法机关制定法律的指导方针和总思想，体现了他们判断是非善恶的基本态度，体现着社会生活道德、公平与正义价值，因此可以以原则的内在价值来评定法律体系的性质。从这个意义上来说，原则是一国法律体系价值理念的标杆和旗帜。以我国现行法律中的一些具体原则为例，如诉讼法中的依靠群众、公开审判、以事实为根据和以法律为准绳原则，民法中的善良风俗、诚实信用、公平原则即体现了中国特色社会主义法律体系的基本法治理念。

2.法律原则能保持法律体系的开放性和一致性

法律应当具有稳定性和相对确定性，否则会给公众造成一种不安定的状态。但是，这并不意味着法条的含义是僵固的。由于抽象的法律与复杂多变的现实生活总存在一定差距，因此要不断赋予法条以新的涵义，保持法律体系的灵活性、开放性，以便能够应对层出不穷的新情况，为各种纠纷提供解决办法。而由于规则只能适用于具体的情景和后果之中，因此只有原则才能为法律体系注入新的血液。“法律原则并非规范，因此也不宜直接使用；为使其得以适用，必须一再加入新的、独立的评价。仅此以可得出，由法律原则构成的法律体系具2有开放性。而再看今天适用于民法以及诉讼法的诸多原则，如诚实信用、私法自治、当事人对等原则，它们从数百年来就已经是我国法秩序的组成部分，这说明虽时过境迁，但原则是与时俱进的，因此它就能够保持法律体系的开放性。

一致性也是法律体系的一个重要特征，它是指法律体系内部的各个规范之间要保持一致，不能有冲突。而法律原则对于法律一贯性的维护具有重要意义。在法的创制过程中，处于不同效力位阶的各项原则能够被各级立法机关可遵从，法制统一就有了基本的保障。如在税法中，为了防止曾经出现过的《个人所得税》与《个人收入调节税》的冲突，我国曾在1994年将个人收入调节税纳入到个人所得税当中，这里就用到了税法公平原则，作为促使税法内容协调统一的保障。

三、法律原则的实践意义

从法学方法论的角度来看，司法三段论的最大功能就在于承认法官有自由裁量权，但同时又限制自由裁量权。而笔者认为，作为司法三段论的一个重要组成部分，法律原则在实践中将这种功能演绎得淋漓尽致。它像是一把双刃剑，与自由裁量有着天然联系。下面笔者就从这个角度来阐述法律原则的实践意义。

（一）法律原则赋予法官自由裁量权，指导法官进行个案裁判

在司法三段论产生之初就有很大的非议。法律实证主义从捍卫司法三段论的角度出发，认为法律适用过程清楚，无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题，故足以消3除法官恣意裁判。而以弗兰克、霍姆斯为代表的法律现实主义则对司法三段论展开猛烈攻击，认为它把法官判决当成了自动售货机，过于僵化。笔者认为，在经过不同派别的争论 12[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第355页

舒国滢：《法学方法论》，厦门大学出版社2013年版，第187页 3 焦宝乾：《当代法律方法论的转型》，载《法制与社会发展》，2004年第1期 后，当今的司法三段论已发展为形式与价值的统一，法律原则的运用就是最好的例证。法律原则不仅是一种形式意义上的规范，它还允许法官进行价值选择和判断，这既包括法官积极主动地运用原则去分析当事人的权利义务关系，也包括法官接受了系统的法学教育而形成一种潜移默化的原则意识。法官必须要发挥自己的主观能动性去依法裁判，从而在法律规则不明确的情况下实现个案争议。

（二）法律原则限制法官自由裁量权 首先，在运用法律解释和法律推理这两个关键性的环节时，法官的权力行使会受到原则的限制。在这个过程中，原则构成了正确理解法律的指南，尤其当法律的含义存在着作出重复解释的可能时，原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。同时，原则也构成推理的权威性出发点，从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。可见，法官不能依法条进行无限制的推理和解释，他们始终要受到原则的范围限制。

其次，法官原则会限制法官的思维模式。在作出一个判决时，仅仅援引原则是不足以支持结论的，他要作出充分的论证，这点在直接适用原则进行裁判的案件中尤为重要。比如，法官要充分说明原则在法律中的内涵、为什么不适用规则而适用原则，以及要结合案件的具体情况对原则与个案事实结合起来的过程进行分析、考察同类案件的处理情况等等。最后这一论证的过程及结论还要以文字的方式反映在判决书中。经过这一训练过程，法官头脑中已进行了一场“思想风暴”，形成了一种大致的思维模式，故其自由裁量权会受到这种思维模式的限制。

四、法律原则在我国的适用情况

通过以上论述，可见法律原则并非仅是一种法律基本精神的宣告，失去法律原则的司法三段论将会使其在理论和实践中的功能受损。此外，就我国目前司法裁判的实践来看，适用司法原则进行裁判的案例已占据了一部分比例，如在2007-2009年间《浙江省高级人民法院案例指导》刊登的117个案例中，直接或间接适用法律原则的有27个，占案例总数的23.08℅，其中疑难案件和新类型案件是法律原则适用的主要场所。而在对某基层法院问卷调查的结果显示，有48名法官认为有直接援引过法律原则对个案进行裁判。这充分说明了法律原则的适用在我国司法实践中已有了相当的发展。

但是，我们也应当看到，国内在法律原则的立法、司法方面仍存在许多问题。如法律体系的不健全导致原则与规则并非具有一致性，甚至原则作为规则之基础的情形也不是完全绝对的，法官借口原则拒绝受理案件或任意裁判，适用原则缺乏规范性和统一性等等。对此，结合我国目前的国情来说，一方面，我们应重视原则的作用，在立法中赋予原则一定的权重，以在目前立法经验不足的背景下加快法律制定的步伐、提高司法效率；但另一方面，我们也应对适用原则的前提、方式等加以具体化，以规范法官行为，使原则充分发挥其价值和意义。

第四篇：以资源的有限性和市场的自发性为视角,分析竞争及对竞争的法律规制

以资源的有限性和市场的自发性为视角，分析竞争及对竞争的法律规制

云南大学滇池学院2012级法学一班苏**20122105007

摘要：随着我国社会主义现代化发展，对各种资源的需求越来大，然而，相对人类的需求来说，资源是有限的，市场通过竞争机制对资源进行合理配置，但是，由于市场自身调节具有自发性，表现为价值规律自发调节，导致市场主体自发追逐利益，最终导致各种不正当竞争行为和垄断行为的发生，破坏自由竞争、公平竞争的秩序和损害消费者的合法权益。为此，我们有必要通过竞争法对上述竞争行为进行法律规制。

关键词：资源有限性市场自发性竞争垄断反不正当竞争反垄断法律规制

一、资源有限性和市场自发性对竞争的影响

我国虽然是一个地大物博的国家，但是，再多的资源相对于人类需求的无限性来说，就明显地突出它的有限性，所以要实现资源的有效配置。这时候就必须就必须引入市场竞争机制来实现，而竞争机制是市场调节资源的一个外在表现形式之一。竞争机制在发挥积极作用的同时，各类不正当竞争行为也随之产生。

（一）资源有限性对竞争的影响

市场主体的经营活动都是具有趋利性的，因此，任何经营主体在市场活动中都是以实现创新和提高服务质量等方法以获得交易机会和生存空间以增强市场上的竞争优势，这时，这种竞争必然会促进社会生产率的提高，有利于促进技术进步、降低产品价格和服务质量的提高，最终使消费者获得更大的福利，因而更大地保护了消费者的合法权益。

然而，资源的有限性必然会限制某个行业的发展，在有限的资源中，不排除会出现各市场主体为了实现自身的利益而组建价格同盟、限制竞争，实现对整个行业的垄断，以减少竞争对他们利益的损害。甚至有的市场主体会为了自己的利益而生产假冒伪劣产品等等不正当竞争行为和垄断行为。这个既破坏了市场竞争的秩序，又损害了消费者的合法权益。

（二）市场的自发性对竞争的影响

自身利益最大化为目的的。产业资源的有限性和稀缺性，使得市场主体不得不通过进行技术创新和提高服务质量来获得竞争优势。

市场对资源的调节具有自发性，表现为市场主体对有利可图的行业一哄而上，对无利可图或者利润少的行业不感冒。一定时期内，这会导致由于某种产品的大量生产，供给严重大于需求，在价值规律的作用下，出现货多不值钱的情况，只能把不值钱的商品积压在仓库里。这就使得原本就有限的资源被浪费掉，加剧了资源的稀缺。

市场主体在市场的自发调节下，都会面临着优胜劣汰的压力，因此，他们就有可能通过各种不正当的竞争手段以寻求某种力量获得和保持在某种长久和稳定的竞争关系的强势地位，而这样的做法则会损害其他市场主体的竞争机会。权力寻租在这样的社会背景下应运而生。同时，市场调节的自发性就决定了市场主体以利益优先的特性。

在市场调节的自发性与竞争的相互作用下，就会产生信息经济学中所谓的逆

向选择，即所谓的价格决定质量，消费者愿意出的价格变低了，相应地，经营者

提供的产品的质量自然就会有所降低，它损害的就是诚信市场主体的公平竞争的机会和消费者的合法权益。例如，猪肉市场：

一般的消费者不具备准确判断猪肉质量的能力，和肉贩子相比双方对质量

信息的掌握是不对称的，在这种情况下肉贩子就有提供劣质猪肉的动力，最常见的就是给肉注水，以获得高利润。当我们知道在猪肉市场存在注水肉的时候，我们又无法鉴别具体的是那块肉被注了水，我们就只能假定市场上的肉都是注水

肉，所以我们只愿意付注水肉的价格去买肉。假如有个肉贩子是个敦厚之人，他

告诉我们他的肉没有注水，价格要高于市场的平均价格，我们肯定不会相信他，还会说只有傻逼才不会不给猪肉注水。这个敦厚的肉贩子因为自己没有注水的猪

肉无法卖出合理的价格，只好退出市场，当然他还有一条路，那就是也学其他的肉贩子一样给肉注水。接下来整个市场就只有注水猪肉了，到了这个阶段，一些

肉贩子为了获得高于平均水平的利润，开始钻研更新的注水技术，于是乎猪肉的平均质量进一步下降。如果没有政府的干预，这样的市场不堪设想。当然，商家

也可以通过签发质量保证书的方式抵消质量不确定性带来的影响，也可以通过建

立品牌或者连锁经营来确立自己的诚信经营。只要是买卖双方存在着信息不对

称，卖者为了获取更大的利益，就有欺诈买者的激励。

由此可见，市场调节的自发性和竞争的相互作用下，如果没有对竞争进行法

律规制，就会产生如上述所提到的破坏竞争秩序、损害消费者合法权益的不正当

竞争行为。

二、目前我国对竞争的法律规制现状概述

目前，关于对竞争的法律规制主要由反不正当竞争法、反垄断法、消费者权

益保护法以及其他相关法律、法规。它们对各种不正当竞争行为规定了各种处罚

方法，相辅相成，互为补充，共同构建起我国竞争法的基本内容。

反不正当竞争法和反垄断法中，对以下行为为不正当竞争行为进行法律规

制：欺诈性市场交易行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、引人误解的虚假

宣传行为、不正当地价格竞争行为、不正当有奖销售行为、诋毁竞争对手的行为、限制正常市场竞争的行为、串通投标、招标行为、附条件交易及搭售行为、滥用

市场支配地位行为。

另外，我国产品质量法、商标法、广告法、价格法、食品卫生法、药品管理

法、商业银行法、证券法、保险法、对外贸易法、刑法也对各种不正当竞争行为

进行了法律规制。

从以上立法来看，我国对各种竞争都进行了法律规制，但是，还不是很完善。

《反不正当竞争法》中具有明显的缺陷，其缺乏一条一般性的条款，是该法难以

对新出现的不正当竞争性行为进行规范，及时维持正当竞争的秩序。此外，该

法中的一些概念的规定不够具体，缺乏可操作性。《反垄断法》中，认定某一行

为是否构成非法垄断行为或图谋垄断行为，需要综合考虑多种因素，如相关市场、市场集中度、经营者的市场份额，某一行为对经营者、消费者、市场进入、技术

进步、国民经济发展、国家安全的影响等，这些都需要结合具体的技术指标加以

权衡，今后还需具体规定。一些重要的概念和规定也不够具体„„

三、对竞争进行法律规制的必要性

市场的自发性和盲目性、市场主体的趋利性以及民法规则的自主性决定了它

们不足以造就完整的市场体系，不足以消除市场体系内各种市场竞争的无序状

态，以实现其运转效率。这就需要这就需要国家制定竞争法来进行规制，最终来

实现市场竞争体系的健全和高效率。

市场配置资源的效率主要是通过竞争机制来实现的，但是，竞争本身有着向

垄断和不正当竞争发展的自然趋向。由竞争引起的垄断和不正当竞争，反过来又

必然妨碍、限制甚至消灭竞争，最终使市场机制遭到破坏。要使反垄断和反不正

当竞争切实落实到实处，就必须在民法之外制定和实施新的法律，这就是竞争法。

就目前我国的社会现状来说，假冒伪劣产品遍布全国而且涉及几乎所有名牌

产品；商业贿赂屡禁不止，商业诽谤、侵犯商业秘密行为层出不穷；公用企业滥

用独占地位限定交易的行为一时成为全社会关注的热点问题随着市场经济的发

展，许多经营者滥用市场支配地位通过相互之间达成价格联盟、划分市场、限制

产量等各种形式的垄断协议等，直接危害市场竞争。这些不正当竞争和限制竞争

行为，不仅直接损害其他经营者和消费者的合法权益，而且消除、窒息和限制

了竞争，破坏了市场竞争秩序，妨碍了全国统一、竞争有序的市场体系的建立。

随着世界经济的一体化和我国加入世界贸易组织，许多行业全面开放，许多

跨国企业已经开始进入我国市场，在市场调节具有自发性的情况下，如何防范这

些企业在我国滥用市场支配地位，或者才去协议行为非法垄断，或者采取经营者

集中形成图谋垄断，或者怂恿甚至买通一些行政机关和法律、法规授权的具有管

理公共事务职能的组织滥用行政权力对其提供有损公平竞争的特别保护，已成为

我国市场经济发展的的突出问题。因此，完善竞争法也是我国扩大国际经济合作

和对外开放的迫切要求。

四、关于我国对竞争的法律规制的意见不正当竞争行为形成的原因是多方面的，因此，应当全方位的进行法律规制，以建立健康、有序的市场竞争机制。

(一)加强立法

1、要提高《反不正当竞争法》的地位。我国《反不正当竞争法》是“为保

障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保

护经营者和消费者的合法权益”的法律。要真正实现立法宗旨，就要赋予其相应的地位。在我国，《反不正当竞争法》是一般性法律，其地位与其立法宗旨是极

不相称的。因此必须把反不正当竞争提高到足够的高度，将其上升为基本法律。

2、应增强《反不正当竞争法》可操作性。我国反不正当竞争法采取的是列

举式立法例，明文规定了11种不正当竞争行为。而市场交易中新的不正当竞争

行为层出不穷，随着市场的不断开放，不正当竞争行为的范围还将不断扩展。因

此，应重新界定不正当竞争行为的概念，在采用列举法列举不正当竞争行为的各

种表现形式的同时，用概括法明确规定关于“其它不正当竞争行为”的兜底条款，扩大其适用的范围，增强该法对市场竞争秩序的调控力度。

3、要进一步细化《反不正当竞争法》的规定。针对现有规定笼统化、原则

化的特征，通过拓宽概念范围，使用更加科学化的表述，明确内涵和外延的方法，便于执法部门有一个切实可行的执法尺度，以便及时、准确、有力地制止不正当

竞争行为，增强法律的确定性，避免不必要的偏差，避免因原则性与灵活性相冲

突而产生的法律漏洞。

4、健全竞争法律体系。每一部法律都是国家整个法律体系中的有机组成部

分，必然与相关联的其他法律间有密切的联系。《反不正当竞争法》与其他许多

法律，特别是与以市场经济活动为其全部或一部分调整对象的法律之间，如《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》存在着密切的联系。由于各部法律立法有先后，目的有差异，相互之间难免产生矛盾，造成法律规制的中空地带。在完善我国反不正当竞争法律体系时，要注意法与法之间的相互补充、协调配套，形成以《反不正当竞争法》为龙头，《金融法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等法律法规相配套，内容全面、结构严谨缜密的法律体系，综合发挥法律的调节作用，实现法律的整体效应。

(二)加大执法力度

加大对不正当竞争行为的查处力度，执法机关主要应从以下几个方面入手：

1、针对某些屡禁不止的不正当竞争行为，在处罚时应当动用重典。根据《反不正当竞争法》有关条款的规定从严、从快处罚，以遏制其不断蔓延的趋势，必要时还可以修订有关法律规定，加大处罚幅度。

2、改突击式、抽查式监督检查为经常性、制度化的监督检查，减少违法者漏网的可能性，加大违法者的违法机会成本。在对违法行为的处罚幅度不能无限度加大的情况下，这一措施不失为一种现实的选择。

3、市场管理机关可以尝试将有关市场管理、运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个必要条件，进而对那些构成法定情节，违反市场管理运行法律的经营者及其住要负责人取消或限制其再次进入市场的资格，这从实践上可以起到减少不正当竞争行为发生的作用。

4、加大对直接责任人的查处力度。只有通过对直接责任人的查处，把经济的、行政的甚至刑事的法律责任落实到直接责任人的身上，才能更加有效地预防不正当竞争行为的发生。

5、强化查处反不正当竞争行为手段，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权。目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。所以，完善《反不正当竞争法》时，应赋予工商行政管理机关更多执法手段以强化执法效果。

6、参照国外做法设立专门的法律地位中立的执法机构，强化查处反不正当竞争行为力度。如参照美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公正交易委员会的经验，设立专门的竞争法执行机构，并规定其专门职权及工作程序，以保证竞争法能够得到严格、统一的实施。这也是防范行政权力不正当介入竞争领域的有效措施。

(三)加强法律监督

对不正当竞争行为的进行法律规制还要加强法律监督。

要完善对不正当竞争行为的监督制约机制。列宁曾经指出:“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一对法律的实行加以监督。第二对不执行法律的加以惩办。”因此，为解决经常性、普遍性监督检查所导致的执法成本偏高的问题，有必要建立起全社会的监督制约体系，发动包括同业经营者在内的全社会的力量对不正当竞争行为进行监督制约，甚至实行有奖举报，以形成违法行为无处藏身、“过街老鼠，人人喊打”的氛围。国家通过完善监督立法，强化作为首要监督主体的工商行政管理部门的监督职能，或设立由专业人员组成的专门机构来负责监督查处不正当竞争行为。同时，以公民个人、新闻、社会团体等监督作补充形成一个以专门机构为中心、有民众参与的、覆盖市场经济全部领域的有效法律监督体系，减少在不正当竞争上的投机行为。

参考文献：

1、《竞争法》邵建东·方小敏·王炳·唐晋伟著中国人民大学出版社 2009年1月第一版

2、“猪肉市场”例子选自论文《运用<柠檬市场理论>对当前市场现象以及经济领域之外》博可可著 来自网络论文

3、《经济法学》李昌麟著 法律出版社2008年10月第二版

4、《经济法律教程》孙晓洁·杜波·梁平著 中国检察出版社 2002年3月第一版

5、论文《不正当竞争行为的成因及法律规制》彭华著来自中国论文下载中心

第五篇：论实务中法律原则对法律推理的作用——以几个典型案例为视角

论实务中法律原则对法律推理的作用----------以几个典型案例为视角

摘 要：一直以来，当谈到法律原则的适用时，人们想到更多的是法院原则对法律规则的作用。而法律原则对法律推理的作用似乎少有提及。本文通过几个典型案例，试图探究实务中法律原则对法律推理的作用。

关键词：法律原则法律推理案例分析

一、法律原则与法律推理

（一）法律原则

法律原则是指用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是更高层次法律推论的权威性出发点。1按照不同的分类标准，法律原则可分为政策性原则和公理性原则、宪法原则和部门法原则、实体性原则和程序性原则、基本原则和具体原则。从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在指导着法律解释和法律推理；补充法律漏洞，强化法律的调控能力以及确定法官行使自由裁量权合理范围。法律原则的特点在于法律原则不预先确定具体的事实状态，没有设定具体的权利和义务，也没有规定明确的法律后果，因此具有不确定性。法律原则是一个衡平性的规定，根源于社会的政治、经济、文化现实中，是法律价值的基本承担者法律原则具有强制的作用。对于法律原则的适用上，法官有较大的自由裁量余地。

（二）法律推理

法律推理是指对法律命题进行的一般逻辑推演，借以获得正确结论的过程。2法律推理在法律领域的功能有以下几项：

一、逻辑推导功能，通过逻辑推理得出结论；

二、辩论说理功能，论证法律决定的合理性；

三、法律推理为我们提供了何为法律的明证，为他人学习、了解一个社会起作用的法律提供了可能；

四、法律推理可以作为协调社会与法律稳定性之间的关系工具。3

在我国司法实践当中，法律推理的主要形式是演绎推理。其中，三段论推理是最为常见的演绎推理方法，也是实践当中最常用的推理。它包含两个性质判断构成的前提（一个为法律规则的大前提，一个为案件事实的小前提），和一个性质判断构成的结论（推理结论）。如：

故意杀人应当判死刑（大前提即法律规则）张三故意杀人（小前提即案件事实）所以张三应当判死刑（推理结论）

由于大前提所指的是法律规范，小前提所指的是案件事实。因此，法律推理的重要依据包括另方面的内容：一是法律事实，二是法律规范。4

二、法律原则与法律推理的关系

1David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.739 载孙笑侠：《法理学》浙江大学出版社2011年版，第37页。2David M.Walker: The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, P.1039载孙笑侠：《法理学》浙江大学出版社2011年版，第142页。3解兴权：《通往正义之路----法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第40-44页。4付子堂主编：《法理学进阶》（第四版），法律出版社2013年版，第172页。

（一）法律原则指导法律推理

为了寻求法律推理的合理性、正当性，法官在进行法律推理时，就必须在正确的法律价值观念下进行。而法律价值一般并不在法律中直接规定，往往是体现在法律所确定的法律原则上。原则不仅是人们应该如何行动的价值判断，而且是价值的最高体现，像正义、平等、公正、自由、效率等价值，同时也是法律原则。原则是判断一切行为和法律是否合法的最高依据，反映出了正义的尺度，还是权威的本源所在。5正是因为法律原则所拥有的价值性，法律原则无论是在确定法律推理的大前提上，还是检验推理结论的正确与否上都有很强的导向作用。

（二）法律原则对法律推理的作用往往是间接的

法律推理具有决策思维的特点，它贯穿于整个审判过程之中，需要同时面向法律规则、案件事实和辩论对手等客体，完成认定事实和适用法律两项任务后才6能得出判断结论。法律推理的大前提直接依据的是法律规则，而不是法律原则。换而言之，法律推理不是直接运用法律原则确定大前提。如果说法律原则对法律推理有所作用，那也只能在以下两个方面产生：第一、在法律推理中，法律规则的空缺和不足时，法律原则直接弥补；第二、法律推理并不直接依靠法律原则弥补规则的空缺和不足，而是在法律原则所反映出来的法律价值观念上的指导下进行自身的逻辑推理。因此，法律原则对法律推理的作用是间接的，甚至是间间接的。

（三）法律原则只在特定时候对法律推理发生作用

正如前文所述，实践当中法律推理的形式往往是三段论的演绎推理形式，从已知中的大前提结合小前提推导出结论。在绝大部分情况下，当我们对一个案件事实进行定性分析，发现已有确定的法律规则规制案件事实时，我们就可以自然而然地得出推理的结论。由此看来在我们进行法律推理的过程中似乎不涉及到运用法律原则的问题。换而言之，在一般情况下，法律原则对法律推理起不到作用。但是，如果在已知案件事实而找不到运用的法律规则的情况下，或者在现有的法律规则的推理出来的结果显得荒谬时，就会产生法律原则的使用问题。在一定法律规则的导向下，重新分析确定大前提，弥补法律空缺，或修正推理结论。法律原则正是在此时对法律推理产生作用。

三、法律原则对法律推理的作用的具体分析

（一）法律原则对法律推理的作用体现在推理的大前提上 案例简介7

1996年，年近六旬的黄永彬与比他小近30岁的爱姑相识后，便一直在外租房公开非法同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，爱姑在医院照顾黄永彬直至其去世。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖所获款的一半及自己所用的手机，总计6万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱进行了公证。2001年4月22日，黄永彬因病去世。因黄永彬之妻蒋伦芳拒绝履行遗嘱，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。

法院经审理认为遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害 56郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第222页。张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第307页。7赵兴军友东鸿张晓东：《全国首例“二奶”持遗嘱争夺遗产案纪实》 http:// 了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立。据此，纳溪区法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，于是一审判决驳回原告爱姑的诉讼请求。

法官在法律推理的过程中, 在有法律规则的情况下, 必须适用法律规则, 一般不能适用法律原则, 除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的, 违反了法治的基本精神。8遗赠系一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利、处分自己权益的自治行为。只要当事人的意思表示真实，一旦做出就成立，并不需要形式上的东西和条件。这是我们的一般理解。但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定，这点必须明确。9换句话说，适用遗嘱规定则违反了法律规定和法治精神。在此情况下，法官就必须运用法律原则代替法规规则作为判决的大前提。据继承的法律规则，爱姑将会毫无疑问地继承黄永彬的合法财产。在此荒谬结论的情形下，法官根据公序良俗原则，判定遗嘱无效。泸州遗产案是法律原则作为法律推理大前提的典型例子，体现出了法律原则代替作为法律推理大前提的法律规则作用。

（二）法律原则对法律推理的作用体现在对推理的结论的修正上 案例简介10

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，广州中院认定许霆犯盗窃罪，许霆被判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。

对于同样的一个事实，同样的推理，缘何一审和二审的判决结果如此之大？在本案中，在现有盗窃罪的规定下，法官依据盗窃罪的法律规则，结合案件事实，进行推理，从而的处无期徒刑的结论。很显然，一审法院无期徒刑的判决结论无疑是荒谬的。许霆的“沦落”也有银行很大部分的过错。即使许霆有罪，11其主观危害性及社会危害性甚至比在一般的盗窃案盗窃500块钱要小。刑法的基本原则之一就是罪行相适应。将许霆推向无期徒刑的深渊，无疑是僵硬地运用法条进行法律推理的结果。在意识到了一审判决的荒谬性的情况下，二审法院通过一定的法律技术，将许霆改判5年，无疑是对法律推理结果的修正，体现了罪行相适应原则。

（三）法律原则的价值性指导法律推理

在不确定的法律概念和一般条款的适用中，法官所做的不仅仅是狭义上的法律解释（即文义解释），而属于一种新的创造性建构，是对发的目的或者价值观的“解释”，这边属于辩证推理的范畴。12

89葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用———一个比较的研究》，法学研究 2002年第2期。负责审理本案的四川省泸州市纳溪区法院肖大鸣法官的观点，参考文献同上。10http://baike.baidu.com/view/1434264.htm 11在国外类似许霆案的情况并不一定判刑，详见《英国ATM双倍吐现金多人排队取钱银行称自负损失》 http://bank.hexun.com/2012-05-21/141625519.html 12解兴权：《通往正义之路----法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第162页。案例简介13

原告张晓曦是第三人佛山市禅城区石湾陶瓷工业集团公司职工。2004年12月18日（星期

六、公司的非上班休息时间），盈达公司利用休息时间组织员工进行摘桔活动。当天上午，原告驾驶摩托车回盈达公司准备参加活动，在途中不慎跌倒受伤。经诊断，为右第一掌骨骨折等。2004年12月23日，第三人向被告佛山市劳动和社会保障局申请工伤认定。2005年1月25日，被告作出工伤认定决定书，认定原告受伤不属工伤。原告不服，向佛山市人民政府申请行政复议，该府对被告作出的工伤认定结论予以维持。原告仍不服而提起诉讼。

原审法院从工伤保护的法律原则和立法精神来看，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益，最大可能地保障无恶意的劳动者在劳动中伤亡后能获得救济的权利，所以对于工伤，应尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解。所以，企业组织的集体活动与工作是存在关联性的。因此作出被告应在本判决生效后一个月内对原告张晓曦重新作出工伤性质认定的判决。二审法院驳回上诉，维持原判。

价值判断既是方法论中的重要内容，同时它对于小前提、大前提的确定，大小前提的有效连接，公正的裁判结论的作出，以及对裁判结论妥当性的验证，都具有重要意义。14显然，在此案例中，法院在法律没有明确规定的情况下，明确地根据保护弱势群体劳动者的合法权益所体现的立法精神和公平价值，作出了辩证推理。正是顺从着保护弱势群体的社会公平平衡价值理念，法官尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解，推导出了张晓曦的“出游”受伤是工伤。

四、结语

无论是法律原则本身还是法律原则所体现出来的价值,无疑对法律推理有一定的指导作用。法律原则对法律推理的作用是间接的，体现在代替法律规则充当法律推理的大前提和修正依法律规则进行法律推理的所得出不合理的结论上。这提示我们在实务工作中进行法律推理时，不要忘记了法律原则的存在。

参考文献：

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