张文显法理学笔记

第一篇：张文显法理学笔记

张文显法理学笔记 第一章 绪论

第一节 法学

一、法学的含义

法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。

法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

二、法学的产生和发展

法学的产生是有条件的:首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

三、马克思主义法学

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。

马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下: 1.指导思想不同。

2.阶级基础不同。

3.法学的阶级性与科学性的关系不同。

4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。

第二节 法理学

一、法理学的含义

（一）法理学的概念和研究对象

法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。

法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。

其具体内容包括:第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

（二）法理学在法学体系中的地位

法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。

法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。

法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。

二、法理学的研究方法及意义

（一）法学和法理学研究的方法论原则

（二）法学和法理学研究的基本方法

1.阶级分析方法。

2.价值分析方法。

3.实证分析方法。

（1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。

除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题:

第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。

第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。

第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。

第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

（三）研究法理学的意义 1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。

2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。

3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。

4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。

第二章 法的本质与特征

第一节 法、法律的含义

一、汉语中“法”与“法律”的词义

二、西语中“法”与“法律”的含义

三、当代中国“法”与“法律”的使用

第二节 法的本质

一、非马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

（1）神意论。（2）理性论。（3）规范论。（4）意志论。（5）自由论。（6）事物性质论。（7）民族精神论。（8）利益论。（9）社会控制论。

二、马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”；若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

第三节 法律的特征

法律的特征是法律在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。

一、法律是调整人们行为的规范，具有规范性

法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在:法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种:（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。

二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性

法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容:（1）法律的效力对象的广泛性。（2）法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关:正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。

三、法律是以权利和义务为内容的社会规范

四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三章 法律的起源与演进

第一节 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的经济因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律产生的一般规律

（一）法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程

（二）法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程

（三）法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程

第二节 法律的演进

一、古代法

（一）奴隶制法

奴隶制法具有这样一些共同特征:（1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。（2）公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。

（二）封建制法

封建制法具有以下共同特征:（1）维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。（2）确认和维护封建等级特权，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

二、资本主义法

（一）资本主义法的产生

带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证:（1）商法的兴起。（2）罗马法的复兴。（3）资本原始积累的法律出现。

资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。

（二）资本主义法的本质与特征

资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。

与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。

1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制

2.维护资产阶级代议制政府

3.维护资产阶级自由、平等和人权

（三）法系

1、法系的概念和类别

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。

2.英美法系和大陆法系的概念

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。

英美法系的特点:（1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。

大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。

大陆法系的特点:（1）全面继承罗马法。（2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。

3.两大法系的区别

大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别:（1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

（3）法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

（4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。

三、社会主义法

社会主义法具有如下特点。1.阶级性和人民性的统一

2.国家意志性和客观规律性的统一

3.公民权利和义务的统一

4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一

第四章 法律作用

第一节 法律作用的含义

一、法律作用的含义

法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法律的作用的实质可以从两方面来认识:（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

二、法律的规范作用与社会作用

社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于:（1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。

第二节 法律的规范作用

根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。

法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。

1.确定的指引和有选择的指引

这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。

2.羁束的指引和非羁束的指引

这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。

3.原则的指引和具体的指引

这是根据法律的构成要素所作的分类。

二、法律的评价作用

评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、衡量他人行为的作用。

法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。

三、法律的预测作用

预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。

五、法律的强制作用

法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。第三节 法律的社会作用

一、法律维护阶级统治的作用

法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面:（1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。（2）调整统治阶级内部的关系。（3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

二、法律执行社会公共事务的作用

法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面:（1）维护人类社会的基本生活条件。（2）维护生产和交换条件。（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产。（4）确认和执行技术规范。（5）促进教育、科学和文化事业的发展。

第四节 法律在建构和谐社会中的作用

一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位

无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。

二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用

（一）法律对于社会主义民主的实现具有重要作用

（二）法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义

（三）法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境

（四）法律为激发主体的活力创造制度条件

（五）法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障

（六）法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持

第五节 法律作用的局限性

在认识法律的作用时，必须注意“两点论”:对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。

法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面:

一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的二、法律自身特点产生的局限性

三、法律的制定和实施受人的因素的影响

四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响 第五章 法律制定

第一节 法律制定的含义

一、法律制定的概念

法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。

在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。

法律制定有如下特征:

（1）法律制定是国家的一项专有活动。

（2）法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。

（3）法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

（4）法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。

二、立法权与立法体制

立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、认可或废止法律的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。

我国独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制。所谓“一元”是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系。所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。所谓“多层次”是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。

第二节 法律制定的原则

法律制定的指导思想，是指贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。

法律制定的原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。

一、合宪性与法制统一原则

（一）合宪性原则

合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体（或权限）的合宪性、内容（或依据）的合宪性和程序的合宪性等。

立法主体的合宪性，是指在所有法律的制定过程中，法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力，或经过特别授权，且其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为.均属于无效行为。

内容的合宪性，是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。

程序的合宪性，是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。

（二）法制统一原则

法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。这就要求:（1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方法规不能与中央法规相抵触。（2）应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合，但又要防止重复。（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾，或同一类法律规范之间的矛盾。

二、科学性原则

制定法律必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。

（1）立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的客观需要，正确反映客观规律的要求。

（2）立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验。

（3）科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。

三、民主性原则

立法中的民主性原则应该包括两个方面:一是立法内容的民主性；二是立法过程和立法程序的民主性。

立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。

立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主。其次是立法主体的活动要民主。最后是立法过程要公开。

第三节 法律制定的程序

一、法律制定程序的概念

法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。

根据宪法和有关法律的规定及我国的立法实践，我国的立法大致有以下几个基本程序即法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。

二、法律案的提出

法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。

人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。

三、法律案的审议

法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论。

四、法律草案的表决

表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度:赞成、反对或弃权。

五、法律的公布

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。

第四节 法律的效力

一、法律效力的概念

“法律效力”，是指法律规范的效力或称法的效力，即法律规范作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

法律的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题，二是效力范围问题。法的适用范围，即法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。

二、法律对人的效力

（一）法律对自然人的效力

（二）我国法律对中国人的效力

（三）我国法律对外国人和无国籍人的效力

三、法律的空间效力

（一）法律的域内效力

1.在全国范围内生效

2.在局部地区生效

（二）法律的域外效力

四、法律的时间效力

法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

（一）法律生效的时间

（二）法律效力终止的时间

（三）法律的溯及力

法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

第六章 法律体系

第一节 法律体系与法律部门

一、法律体系的概念

（一）法律体系的概念

法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。

1.法律体系是指一国本国法律规范构成的体系

2.法律体系是指一国现行国内法所构成的体系

3.法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法（或称法律部门）所构成的体系 4.法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系

（二）法律体系与相关概念的比较

法制体系与法律体系。

立法体系与法律体系。

法律体系与法系。

法律体系与法学体系。（1）二者性质不同，法学体系属于思想范畴，法律体系属于规范体系。（2）二者的范围不同，法学体系的范围比法律体系大得多，法律体系以一国的现行法为限，而法学体系则可以包容对全部法律现象的理论、历史、比较分析等研究的结果。（3）法律体系与国家主权密切联系，是国家主权的一种表现形式，而法学体系虽然总是以本国现行法律的理论和实践为重点，与本国的法律体系联系紧密，对应性强，但是它具有跨国性，与多个国家的法学体系之间具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流借鉴。法学体系与法律体系之间也有密切的联系:（1）法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。（2）法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。（3）法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。

二、法律部门

（一）法律部门的概念

所谓法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

法律制度与法律部门是两个既有联系又有区别的概念。

法律部门与规范性法律文件也是两个相互联系又相互区别的概念。

（二）法律部门的划分标准

1.法律调整的对象，即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准

2.法律调整的方法是划分法律部门的补充标准

（三）法律部门的划分原则

1.客观原则

2.目的原则

3.平衡原则

4.发展原则

5.主次原则

第二节 当代中国的法律体系

根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。

1.宪法；2.行政法；3.民商法；4.经济法；5.劳动与社会保障法；6.科教文卫法；7.自然资源与环境保护法；8.刑法；9.诉讼法；10.军事法

第七章 法律要素

第一节 法律规则

一、法律规则的含义

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

二、法律规则的种类

1.授权性规则和义务性规则

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体（如公民和法人）行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。

义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。

3.强行性规则和任意性规则

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。

三、法律规则的结构

（一）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。

假定（条件），指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:（1）法律规则的适用条件。（2）行为主体的行为条件。

行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:（1）可为模式。（2）应为模式。（3）从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。

法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。完整的法律规则就是行为规则和裁判规则（保护规则）的结合。

（二）法律规则与法律条文

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条**直接规定法律规则的，也不是每一个条**完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。

在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形: 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述

3.一个条文表述不同法律规则及其要素

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素

第二节 法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。

法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。

1.在内容上

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

2.在适用范围上

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

3.在适用方式上

法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同。

4.在作用上

法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过在法律运行中引入 “自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

二、法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则

按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。

2.基本原则和具体原则

按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

3.实体性原则和程序性原则

按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。程序性原则是直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则。第三节 法律概念

一、法律概念的含义

法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

二、法律概念的种类

按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类:（1）主体概念。（2）关系概念。（3）客体概念。（4）事实概念。

第八章 法律渊源与法律分类

第一节 法律渊源

一、法律渊源的含义

法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二、法律渊源的分类

法律渊源可以从不同的角度作不同的分类:（1）根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。（2）从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法律条文直撩相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（4）根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。一般说来，法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等。

三、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。根据宪法和相关法律规定，当代中国制定法主要包括: 1.宪法。

2.法律。

3.行政法规。

4.地方性法规。

5.自治条例和单行条例。

6.规章。

7.军事法规和规章。

8.特别行政区基本法及特别行政区的法律。

9.国际条约。

第二节 法律分类 法律分类，也称法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。

一、法律的一般分类

法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类，它们主要有下列几种类型。

（一）成文法和不成文法

这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例。

（二）实体法和程序法

这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。

（三）根本法和普通法

这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。这种分类通常只适用于成文宪法制国家。

（四）一般法和特别法

这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。—般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。

（五）国内法和国际法

这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。

二、法律的特殊分类

法律的特殊分类是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。

（一）公法和私法

凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法律即为私法。

（二）普通法和衡平法

这是普通法法系国家的一种法律分类方法。普通法专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。

（三）联邦法和联邦成员法

这是实行联邦制国家的一种法律分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。第九章 法律实施

第一节 法律实施与法律实现

一、法律实施

法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。

以实施法律的主体和法的内容为标准，法律实施的方式可以分为三种:法律的遵守、法律的执行和法律的适用。法律实施是实现法的作用与目的的条件。

二、法律实现

法律实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法律实施进行评价主要有以下标准:（1）人们按照法律规定的行为模式、行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况；（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度；（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究；（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

第二节 执法

一、执法的含义

狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。

与司法等比较，执法主要有以下特征:

（1）执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。

（2）执法内容具有广泛性。

（3）执法活动具有单方面性。

（4）执法活动具有主动性。

二、执法的原则

（一）依法行政原则

亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是:国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。第二，执法的内容合法。第三，执法的程序必须合法。

坚持这一原则的理由在于:首先，指导国家行政机关正确实施管理。其次，有利于防止行政权力的滥用。

（二）合理性原则

合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。

（三）效率原则

坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。

第三节 司法

一、司法的含义

司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。司法不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动，它的主要特点是:

（一）司法的被动性

行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。

（二）司法的中立性

行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。

（三）司法的形式性

行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性。相对于国家权力的目标，行政权结果的实质性是指行政主体期望和追求百分之百地符合这些目标，而司法权并不直接以这些实质目标为自己的目的，它是以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断，以接近上述那些目标。

（四）司法的专属性

行政权具有可转授性，司法权具有专属性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理。司法权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。

（五）司法的终极性

行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。行政权是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政权只有在少数场合才具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。

二、司法的原则

司法的原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。这些基本原则主要有下列几项:

（一）公民在适用法律上一律平等原则

公民在适用法律上一律平等原则是法律平等原则在司法过程中的具体体现。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。

（二）司法机关依法独立行使职权原则

司法机关依法独立行使职权原则，也称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本性原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。

该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。

坚持司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。对司法权的监督表现在以下几个方面:其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法权要接受国家权力机关的监督。其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。

（三）以事实为根据，以法律为准绳原则

以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。

以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度。

第四节 守法

一、守法的含义

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

二、守法的构成要素

守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。

（一）守法主体

守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。

1、一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织。

2.中华人民共和国公民。

3.在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。

（二）守法范围

守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。在我国，守法的范围主要是各种制定法。

（三）守法内容

守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。

1.履行法律义务。履行法律义务是指人们按照法的要求作出或不作出一定的行为，以保障权利人的合法利益。

2.行使法律权利。行使法律权利是指人们通过自己作出一定的行为或者要求他人作出或不作出一定的行为来保证自己的合法权利得以实现。

（四）守法状态

守法状态是指守法主体行为的合法程度。

1.守法的最低状态。守法的最低状态是不违法犯罪。

2.守法的中层状态。守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序。

3.守法的高级状态。守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。

第五节 法律监督

一、法律监督的含义

（一）法律监督的概念

狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

法律监督概念涉及三个方面的问题，即谁监督（监督的主体）、监督谁（监督的客体）和监督什么（监督的内容），这三个方面的统一构成了完整的法律监督。

（二）法律监督的主体

法律监督的主体可以概括为三类:（1）国家机关。（2）社会组织。（3）公民。

（三）法律监督的客体

法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。

（四）法律监督的内容

法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。包括两个方面:行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括:对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督。

（五）法律监督的意义

现代国家的法制是由立法、执法、司法、守法和法律监督等环节和活动构成的完整概念，法律监督是法制不可缺少的特殊组成部分，是法制的重要保障。法律监督贯穿于法律运行的全过程，其意义从根本上说就是维护法律尊严和统一。具体表现为以下三个方面:（1）保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威。

（2）保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。

（3）法律监督是对公权力进行有效制约，确保国家机关、公职人员依法办事的重要手段。

二、当代中国的法律监督

法律监督体系是由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统。依据监督主体的不同，我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。

（一）国家监督

国家监督是以国家机关及其公职人员为主体、以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。

1.国家权力机关的监督。

国家权力机关的监督包括两个方面的内容:立法监督和对宪法和法律实施的监督；立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等等。对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、弹劾、提出不信任案、质询、调查等。

2.国家行政机关的监督。其监督的客体和内容包括两个方面:对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。

对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系进行的、由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。监督的方式有改变或撤销不适当的规章、决定、命令和指示，以及日常的工作检查。专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。

3.国家司法机关的监督。在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。

检察机关的监督被称为检察监督，人民检察院是我国的专门法律监督机关，其监督的范围很广，包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督。

审判机关的监督称为审判监督，包括两个方面:一方面，审判机关系统内部的自我监督，即依审判监督权限和程序对具体审判活动及其裁决的合法性所进行的监督。另一方面，对外监督，是依诉讼程序对本系统外的其他国家机关行为的合法性所进行的监督。

（二）社会监督

社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。

1.社会组织的监督。社会组织的监督在我国包括中国共产党的监督、人民政协的监督和民主党派、社会团体的监督。

2.社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。

3.人民群众的直接监督。人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。第十章 法律解释与法律推理

第一节 法律解释

一、法律解释的含义

（一）法律解释的概念

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。

法律解释的特点主要表现为:

1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

2.法律解释与具体案件密切相关。

3.法律解释具有一定的价值取向性。

（二）法律解释的必要性

法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。

首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。

再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

二、法律解释的分类

（一）正式解释与非正式解释

法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。

正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

（二）字面解释、限制解释与扩充解释

根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种。

（1）限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

（2）扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

（3）字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

三、法律解释的方法

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

（一）文法解释

文法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。

（二）逻辑解释

逻辑解释是指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。

（三）系统解释

系统解释是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。

（四）历史解释

历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。

（五）目的解释

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。

上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

四、当代中国的法律解释

法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。

我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基本含义是，在法律解释的权限上，全国人大常委会行使立法解释权，其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释，行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题；在三种解释的关系上，立法解释是行政解释和司法解释的基础；在法律解释的效力上，立法解释的效力最高，其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。

（一）立法解释

立法解释有广义和狭义两种理解，区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。

在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

（二）行政解释

行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

（三）司法解释

司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。

加强法律解释工作，完善法律解释制度，对于维护国家法制的统一，实现依法治国，具有十分重要的意义。

第二节 法律推理

一、法律推理的含义

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是: 1.它是法律适用中的一种思维活动。

2.以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。

3.运用多种科学的方法和规则进行。

4.法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。

二、法律推理的方法

法律推理的方法有两大类:一是形式逻辑方法；一是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、实质推理（辩证推理）两大类。

（一）形式推理

形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。

演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。演绎推理的典型表现为三段论推理。

归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。

根据两个或两类对象的某些相同属性，推出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理，将它运用到法律适用中，就是类推推理。

（二）实质推理

实质推理又称辩证推理，它是指这样一种情形:当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。法律适用中的辩证推理具有以下特点:

1.辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。

2.辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。

3.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。

4.辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。

第十一章 法律关系

第一节 法律关系的含义与分类

一、法律关系的含义

法律关系是依法建立的社会关系，是以法律上的权利义务为内容的社会关系，即在规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

第一，法律规范是法律关系产生的前提。

第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到的具体贯彻。

（二）法律关系是体现意志性的特殊社会关系

（三）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系

二、法律关系的分类

（一）基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系

这是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。基本法律关系是由宪法或宪法性法律所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。普通法律关系是依据宪法以外的法律而形成的，存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。

（二）平权型法律关系与隶属型法律关系

这是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类。平权型法律关系又称横向法律关系，是存在于法律地位平等的当事人之间的法律关系。隶属型法律关系又称纵向法律关系，是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。

（三）绝对法律关系与相对法律关系

这是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。

法律关系还可按部门法为标准进行分类。如民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。

第二节 法律关系的构成要素

法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。

一、法律关系的主体

法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。

法律关系主体参加法律关系还有资格的限制，这在法学上被称为权利能力和行为能力。

权利能力，就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。

行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。

二、法律关系的内容

法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。

（一）法律权利和法律义务的概念

权利，就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务则是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

（二）法律权利和法律义务的相互关系

1.从人类不同的发展阶段看，权利与义务有过离合关系。

2.从逻辑结构上看，权利和义务是对立统一的关系。

3.从整体数量上看，权利与义务具有量上的等值关系。

4.从价值功能上看，权利与义务具有互补关系。

5.从法律运行的角度看，权利与义务之间具有制约关系。

6、从法律调整的价值取向上看，权利与义务具有主从关系。

三、法律关系的客体

（一）法律关系客体的概念

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体与权利客体既有区别又有联系。法律关系客体是一定利益的法律形式。

（二）法律关系客体的种类

1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件:第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；第四，须具有独立性。

2.行为。

3.精神产品（非物质财富）。精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。

4.人身利益。

第三节 法律关系的产生、变更与消灭

一、法律关系产生、变更与消灭的条件

法律关系的产生指的是在主体之间出现了权利、义务关系；法律关系的变更指的是法律关系的主体、客体或内容中的任何一项发生了变化；法律关系的消灭指的是主体间权利、义务关系完全终止。

法律关系的产生、变更与消灭必须符合两方面的条件。第一方面的条件是抽象的条件，即法律规范的存在；第二方面的条件是具体的条件，即法律事实的存在。

二、法律事实

法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

1.法律事实是一种规范**实。

2.法律事实是一种能用证据证明的事实。

3.法律事实是一种具有法律意义的事实。

根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类，以下是几种最常见的划分方法。

1.法律事件和法律行为。按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为。2.单一的法律事实和事实构成。按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式，可把它们划分为单一的法律事实和事实构成。

单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。

事实构成是法律事实的复数形式，是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。

第十二章 法律责任与法律制裁

第一节 法律责任

一、法律责任的含义与分类

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。

法律责任的特点在于:（1）法律责任首先表示一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的。（2）法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果。（3）法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。（4）法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任。

1.民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。

2.刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

3.行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

4.违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点，我们把法律责任的构成要件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

1.主体。法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

2.过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

3.违法行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称，一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

4.损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、对财产、对精神（或者三方面兼有的）的损失和伤害。

5.因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

三、归责与免责

法律责任的认定和归结简称“归责”，它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

（一）归责原则

归责原则体现了立法者的价值取向，是责任立法的指导方针，也是指导法律适用的基本准则。归责一般必须遵循以下法律原则:

1.责任法定原则。其含义包括:（1）违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任；作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定。（2）排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”。（3）在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

2.因果联系原则。其含义包括:（1）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，这是认定法律责任的重要事实依据。（2）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。（3）在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。

3.责任相称原则。其含义包括:（1）法律责任的性质与违法行为性质相适应。（2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。（3）法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

4.责任自负原则。其含义包括:（1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；（2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；（3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

（二）免责

免责是指行为人实施了违法行为，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任，即不实际承担法律责任。

免责的条件和方式可以分为: 1.时效免责。

2.不诉免责。

3.自首、立功免责。

4.有效补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。

5.协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责，即所谓“私了”。

6.自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。

7.人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。

第二节 法律制裁

一、法律制裁的含义

法律制裁是由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施。

二、法律制裁的种类

根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。

（一）民事制裁

民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事违法者或应该承担责任的其他组织和个人，依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。

（二）刑事制裁

刑事制裁或称刑罚，它是人民法院对于犯罪行为者根据其所应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。

（三）行政制裁

行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。

（四）违宪制裁

违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。

第二篇：张文显法理学笔记全重点

第一节 法学

一、法学的含义

法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。

二、法学与相邻学科

1.法学吸收其他学科的认识成果，推动其他学科发展 2.法学于其他学科双边问题或多边问题 3.法律人才是知识复合人才

三、法学方法论的基本原则

以马克思主义理论为指导的法理学理论研究要坚持一条路线、三个观点。1.必须坚持实事求是的思想路线 2.必须坚持社会存在决定社会意识的观点

3.必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 4.必须坚持社会历史的发展观点

（二）法学和法理学研究的基本方法 P8

1.阶级分析方法。2.价值分析方法。3.实证分析方法。

(三)现代公民基本素质

1.主体意识 2.权力意识 3.参与意识 4.平等意识 5.宽容态度 6.法治观念 7.义务观念 8.理性精神 9.人本观念 10。全球意识

（四）法律人才的素质

1.基础素质：思想素质，文化素质，身体心理素质

2.法律素质：法律思维能力，法律表达能力，探知法律事实的能力 第二节 法理学

一、法理学的含义

（一）1.法理学性质：法理学即法学基础理论的简称，法理学是关于法律现象的一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论，意识形态。

2.法理学的研究对象：研究法的一般理论，特别是我国社会主义法的基本理论。

（二）法理学在法学体系中的地位：

1.法理学是法学的一般理论 2.法理学是法学的基础理论

3.法理学是法学的方法论 4.法理学是法学的意识形态

其具体内容包括:第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

（二）法理学研究的基本方法

第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

第六：注意将理论法学与部门法学的学习结合。

（三）研究法理学的意义

.学习法理学是树立马克思主义法律观的需要.学习法理学是进行社会主义法治理念教育的需要。.学习法理学是培养法律思维方式，法律理论素质以及实际工作能力的需要。

（四）中国法理学的未来

（1）科学形象的确立（2）实践指向的增强（3）学术流派的多样化（4）科际互动更加深入（5）国际化趋势更为明显（6）自主创新能力不断增强

第三章：马克思主义法学



（一）马克思主义法学的本体论意义

 这是基本出发点，三个层面：



1、把法的现象放置到整个社会大系统中来加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。不是国家和法决定市民社会，而是市民社会决定国家和法。



2、对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。



3、准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

（二）马克思主义法学的价值论意义



1、致力于分析法的现象功能状态

①法律要发挥特殊政治职能，即维护掌握国家政权的统治阶级的利益。（法相对独立性）②法律又要发挥一般的社会职能，即调整社会生活关系，建立和发展社会实际需要的秩序。



2、把握法权关系发展的社会人类学向度 

3、深入探求法的现象的基础价值

马克思既强调人是社会的人，又强调社会本身则是人的社会，从而奠定了科学的法学价值论基础

三、马克思法学的方法论意义P29 四．列宁对马克思主义法学的发展



（一）丰富和深化了历史唯物主义法学的理论内容 

（二）系统地阐述了马克思主义国家学说



（三）创造性地提出了社会主义法制的基本理论。

五，马克思主义中国化P46

第四章 法的本质与特征

一，法的概念和本质是法学的核心问题

二、马克思主义法学关于法的本质的学说

1.揭示了法与统治阶级的内在关系；

2.揭示了法与国家之间的必然联系； 3.揭示了法与社会生产方式的因果关系（意义）由此引起了法学理论的根本变革。

3.法的阶级本质

（1）法是意志的体现

（2）法是统治阶级意志的体现。（初级本质）（3）法是统治“阶级”的意志的反映。

（1）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。

四，法的基本特征

一、法律是调整社会关系的行为规范，具有规范性，一般性，概括性

1.法是调整社会关系的规范，它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的

2.他只调整它认为重要并且适合由法律进行调整的社会关系。P46

二、法律是由国家制定或认可的行为规范，具有国家意志统一性和权威性

三、法是规定权利和义务的社会规范（因此法律的内容表现为权力和义务）

四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

法律作用

一、法律作用的含义

法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。法律的作用的实质:（1）法的作用的是统治阶级（在阶级对立社会中）或人民（社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现（法的本质的外在表现）（2）法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（3）法的作用是社会生产方式自身力量的体现。

第五节 法律作用的局限性

1.法只是许多社会调整方法中的一种。

2.法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。

3.法对千姿百态，不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定的局限。

4.法作用的充分发挥依赖于一系列社会条件。

第五章 法律渊源与法律分类

第一节 法律渊源

一、法的渊源的含义

法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二，法的渊源的分类

1.理论渊源：法律原则或法律制度的理论基础 2.历史渊源：形成法律的历史材料

3.文献渊源：特质有关法律的百科全书，教材，专著及法学参考资料 4.本质渊源：法的本质根源

5：效力渊源：法的形式渊源或直接渊源

三、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源以宪法为核心，以制定法为主的表现形式。（这是由中国国情，文化和传统决定的）

当代中国法的正式渊源：

1.宪法。2.法律。3.行政法规。4.地方性法规。5.自治条例 6.经济特区的经济法规 7.特别行政区的法律，法规 8.国际条约与协定

当代中国法的非正式渊源

1.习惯 2.政策 3.判例

第二节 法的分类

（1）国内法和国际法（2）公法与私法

（3）成文法和不成文法（4）实体法和程序法（5）根本法和普通法（6）一般法和特别法

第3节 法律的效力

一、法律效力的概念

把法作为一个整体来看，认为发的效力是指由适用对象，适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。

二，法的效力范围

1.时间效力（主要体现在法的溯及力），原则：1.从旧原则

2.从新原则 3.从轻原则

4.从新并从轻原则 5.从旧兼从轻原则

2.空间效力 1.在全国范围内生效

2.在局部地区生效

3.由全国人大通过的各特别行政区基本法中涉及全国的，全国有效

3.对人效力 1.对我国公民的行为效力

2.我国法对外国公民或无国籍的人的行为的效力 对人效力的原则：属人主义原则

属地主义原则

保护主义原则

以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则

四，法的效力冲突及其解决的原则

1.根本法（我国宪法）由于普通法 2.上位法优于下位法 3.新法优于旧法 4.特别法优于一般法

（常用解决方法：依法裁决，由法定机关改变或撤销，进行备案与审查）

第六章 法律要素

一、法律要素的含义 ：法的基本成分，即构成法律的基本元素

特征：1.个别性和局部性 2.多样性和差别性 3.整体性和不可分割性

判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常由 1.法律要素含义的明确性与确定性程度 2.法律要素联系的紧密型及协调性程度 3.法律要素的专门化，技术化程度

法的要素的分类（法要素的模式问题）

1.命令模式 2.规则模式

3.规则，政策，原则模式 4.律令，技术，理想模式

（我国认为法律概念，法律规则，法律原则为三要素）第2节 法律概念

一、法律概念的含义

法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

二、法律概念的种类

按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类:（1）主体概念。（2）关系概念。（3）客体概念。（4）事实概念。

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

二、法律规则的种类 1.授权性规则和义务性规则

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体（如公民和法人）行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。

义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。3.强行性规则和任意性规则

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。

三、法律规则的结构

（一）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。

假定（条件），指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:（1）法律规则的适用条件。（2）行为主体的行为条件。行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:（1）可为模式。（2）应为模式。（3）从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。完整的法律规则就是行为规则和裁判规则（保护规则）的结合。

（二）法律规则与法律条文

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。

在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形: 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述 3.一个条文表述不同法律规则及其要素

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 第二节 法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。

法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。1.在内容上

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。2.在适用范围上

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。3.在适用方式上

法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同。4.在作用上

法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过在法律运行中引入 “自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

二、法律原则的种类 1.公理性原则和政策性原则

按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。

2.基本原则和具体原则

按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。3.实体性原则和程序性原则

按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。程序性原则是直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则。

第三篇：张文显法理学笔记全重点

张文显法理学笔记全重点

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、下列不属于行政复议参加人的是（）A．申请人 B．被申请人 C．第三人 D．人民法院

2、行政机关审理行政复议案件，应以规范性文件为依据，下列规范性文件错误的是?()A．上级行政机关对案件处理的意见 B．地方性法规．规章 C．法律．行政法规

D．上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定．命令

3、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

4、被申请人应当自收到行政复议申请书副本或申请笔录复印件之日起（）内日，提出书面答复，并依法提交有关材料。A．5日 B．7日 C．10日 D．15日

5、当事人对县土地管理局的具体行政行为不服，可对下列（）具体行政行为的依据提出申请？ A．《土地管理法》

B．国土资源部的有关文件

C．国务院有关土地管理的行政法规 D．省人民政府制定的规章

6、某市交通局发布文件，规定对高速公路过往车辆征收过路费。徐某驾车路过被征收过路费，他认为这属于乱收费，欲提起复议申请。下列选项中错误的是：（）A．徐某可以直接对该征收行为提起行政诉讼 B．徐某可以针对该规范性文件要求复议审查

C．徐某可以在申请复议征收行为时要求审查该规范性文件 D．徐某不必经过复议，可以直接向人民法院提起行政诉讼

7、某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售，小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请，本案的行政复议机关应当是（）。A．市国有资产管理局 B．市经济贸易局 C．市人民政府 D．区人民政府

8、不属于《行政复议法》第九条第二款所称的不可抗力的是（）A．地震 B．水灾 C．重病 D．战争

9、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请复议，（）。A．由该部门的本级政府决定

B．由该部门的上一级主管部门决定 C．由申请人自由选择

D．由本级政府与上一级主管部门协商决定

10、对复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的，申请人可以依法（）。

A．向上级机关申诉 B．向上级行政机关申请复议 C．向人民法院提起行政诉讼

D．无法提起行政诉讼

11、不属于《行政复议法》第九条第二款所称的不可抗力的是（）A．地震 B．水灾 C．重病 D．战争

12、某村村民吴某因家里人口多，住房紧张，向乡政府提出建房申请。经乡人民政府土地员刘某批准后，即开始划线动工。周围左邻申某与右邻崔某发现吴某占用了自己使用多年的宅基地，即同吴某交涉。吴某申辩说建房是按批准文件划线动工，不同意改变施工计划。如申某与崔某申请复议，应当向下列什么机关提出？()A．乡政府作为复议机关 B．县政府作为复议机关

C．县政府土地管理局作为复议机关 D．县政府法制局作为复议机关

13、某市交通局发布文件，规定对高速公路过往车辆征收过路费。徐某驾车路过被征收过路费，他认为这属于乱收费，欲提起复议申请。下列选项中错误的是：（）A．徐某可以直接对该征收行为提起行政诉讼 B．徐某可以针对该规范性文件要求复议审查

C．徐某可以在申请复议征收行为时要求审查该规范性文件 D．徐某不必经过复议，可以直接向人民法院提起行政诉讼

14、县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此对乙处以200元罚款。甲认为该处罚决定过轻。下列哪种说法是正确的？（）A．甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼 B．甲可以对乙提起民事诉讼

C．对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议但不能提起行政诉讼

D．对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼

15、李某在行政复议决定作出前，要求撤回行政复议申请，则（）A．可以暂时终止诉讼

B．由行政复议机关决定是否准许

C．可以撤回行政复议申请，行政复议终止 D．经说明理由可以撤回

16、某村村民吴某因家里人口多，住房紧张，向乡政府提出建房申请。经乡人民政府土地员刘某批准后，即开始划线动工。周围左邻申某与右邻崔某发现吴某占用了自己使用多年的宅基地，即同吴某交涉。吴某申辩说建房是按批准文件划线动工，不同意改变施工计划。如申某与崔某申请复议，应当向下列什么机关提出？()A．乡政府作为复议机关 B．县政府作为复议机关

C．县政府土地管理局作为复议机关 D．县政府法制局作为复议机关

17、公民．法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政机关无正当理由不予受理。在这种情形下，下列选项中那个说法是正确的？（）A．复议申请人可以依法提起行政诉讼

B．复议申请人可以申请本级人民政府责令其受理 C．复议申请人可以申请上级行政机关直接受理 D．上级行政机关只能责令复议机关受理

18、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民．法人或者其他组织，可以作为（）参加行政复议。A．第三人 B．共同申请人 C．知情人 D．原告

19、对行政机关依法委托的组织作出的具体行政行为不服的，以（）作为被申请人。A．委托的组织 B．委托的行政机关

C．委托的行政机关的上一级主管机关

D．由申请人选择由委托的行政机关或由被委托的组织

20、按照《行政复议法》的规定，管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，可以（）向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A．一并 B．单独 C．事后 D．事先

21、公民．法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政机关无正当理由不予受理。在这种情形下，下列选项中那个说法是正确的？（）A．复议申请人可以依法提起行政诉讼

B．复议申请人可以申请本级人民政府责令其受理 C．复议申请人可以申请上级行政机关直接受理 D．上级行政机关只能责令复议机关受理

22、行政复议的被申请人应当自收到行政复议机关负责法制工作的机构发送的申请书副本或申请笔录复印件之日起（）内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据．依据和其他有关材料。A．5日内

B．7日内 C．10日内 D．15日内

23、行政复议机关负责（）的机构具体办理行政复议事项。A．机关内部管理工作 B．法制工作 C．监察工作 D．人事工作

24、某市化工厂排放污染物，致当地一养鱼专业户王某的鱼大部分死亡。某市环保局对化工厂作出行政处罚，王某要求化工厂赔偿损失。环保局在处理王某与化工厂赔偿责任纠纷时，作出了调解，但化工厂不服。下列哪些选项是化工厂不能做的？（）A．依法申请仲裁

B．向人民法院提起诉讼 C．向环保局申请复议 D．可以和王某协商

25、县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤，公安局认定乙的行为构成妨碍公务，据此对乙处以200元罚款。甲认为该处罚决定过轻。下列哪种说法是正确的？（）A．甲既不能申请复议，也不能提起行政诉讼 B．甲可以对乙提起民事诉讼

C．对乙受到的处罚决定，甲可以申请复议但不能提起行政诉讼

D．对乙受到的处罚决定，甲应当先申请复议，对复议决定不服可提起行政诉讼

26、公民．法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政机关无正当理由不予受理。在这种情形下，下列选项中那个说法是正确的？（）A．复议申请人可以依法提起行政诉讼

B．复议申请人可以申请本级人民政府责令其受理 C．复议申请人可以申请上级行政机关直接受理 D．上级行政机关只能责令复议机关受理

27、行政机关审理行政复议案件，应以规范性文件为依据，下列规范性文件错误的是?()A．上级行政机关对案件处理的意见 B．地方性法规．规章 C．法律．行政法规

D．上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定．命令

第四篇：张文显法理学名词解释

法理学

1、法学：是指以法律现象为研究对象的各种学科活动及其认识成果的总称。

2、理论法学：是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。

3、应用法学：是指主要研究国内法和国际法的结果和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。

4、法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。

5、价值分析方法：是指通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。

6、实证分析方法：又称实证研究方法，是指在价值中立的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法总称。

7、毛泽东的法律思想是毛泽东思想的重要组成部分之一,是中国无产阶级运用马克思主义法律观的一般原理来解决中国革命和建设过程中的法律问题的具体产物,是马克思主义法学中国化进程的第一个重大理论成果。它不仅揭开了中国法律思想发展史的崭新篇章,而且为新民主主义和社会主义的法制建设奠定了重要的理论基础。

8、法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

9、自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。

10、单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方

面事项的规范性法律文件。

11、规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。

12、法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。

13、法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。

14、法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类

法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中统一、系统的法。

15、实体法，是规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。

16、程序法，一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称。

17、根本法，指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法。

18、属人主义原则。以人的国籍和组织的国别为标准，本国的人和组织，无论在国内还是在国外，都受本国法的保护和约束。

19、属地主义原则。这是依领士来确定法的适用范围。即凡属一国管辖范围的所有人，无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人，都接受该国法律的调整。

20、保护主义原则。以保护本国利益为标准，主张只要有碍本国或本国公民利益，则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人，一律受该国法律约束。

21、法律概念是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

22、法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。

23、授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。

24、义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。

25、权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

26、规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则。

27、标准性规则指法律规则的部分内容或全面内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

28、调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为。

29、构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则,从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。

30、强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。

31、指导性规则指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事,规则只具有指导意义而不具有强行性,是一种命令性较弱的义务性规则。

32、法律原则是法律的基础性真理、原则,或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的,也可以是很具体的。

33、行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。

34、法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。

35、政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略,通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

36、公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则,这是严格意义上的法律原则。

37、法律体系,法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

38、法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系(或法制系统)包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等

39、法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性;

40、法律部门：它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

41、法律权利可解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

42、法律义务可理解为设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

43、应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。

44、应有义务是指虽未被法律明文规定、但根据社会关系的本质和法律精神应当由主体承担履行义务,通常以“道德义务”的形式存在,但不是纯粹的道德义务。

45、习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会中传承下来的,表现为为群体性、重复性自由行动的一种权利。

46、法定权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。

47、法定义务是根据国家制定的法律所规定的必须做出一定行为或不得做出一定行为的约束。

48、现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实义务或实有义务是由主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化。现实义务和法定义务的关系实际上就是法律的实效与法律的效力的关系。

49、一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得做出一

定的行为。

50、一般义务亦称“对世义务”，其特点是无例外地适用于每个人，每个义务主体无特定的权利人与之相对。

51、“对人权利”又称特殊权利，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一一定行为。

与之相对的是特殊义务，又称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求i作出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。

52、第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。

53、第一性义务与第一一性权利相对，由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而做出一定行为的义务。

54、第二性权利亦称“补救权利”(或救济权利)，补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。

55、第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任。违约责任、侵权责任、行政赔偿责任。

56、所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。

57、法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

58、法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

59、权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律

资格。

60、行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

61、法律关系客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。

62、法律规范：是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范，就不会有相应的法律关系。

63、法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

64、法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

65、法律行为：可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。

66、法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

67、责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。

68、损害结果是指由违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。

69、免责：是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除(即不实际承担)法律责任。

70、“无责任”或“不负责任”则是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，故没有(即不承担)法律责任。

71、时效免责，即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

72、法律程序，就其本体而言是这样一种普遍形态，即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

73、自然公正原则的内容大致包括两项最基本的程序规则:

(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。(2)任何一方的诉词都要被听取，即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

74、习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。

75、大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，依照《法国民法典》和<德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。

76、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。

77、法律发展：它指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。

78、所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般

表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。

79、法律移植：是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。

80、法制改革指的是一个国家或社

会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度和基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。

81、立法是由特定主体，依据一定职权和程度，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

82、立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

83、立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤和方法。

84、立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

85、授权立法：又称委任立法，是指立法机关通过法定形式将某些立法权委托行政机关行使的制度。

86、守法是指国家机关，社会组织和个人依照法律规定，行使权利(权力)和履行义务(职责》的活动。

87、法的执行简称执法，有狭义和广义之分:广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

88、法律职业(狭义)是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。

89、法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。

90、法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式，是法律方法的一个重要的具体体现。它贯穿于法律的整个实施过程。

91、辩证推理又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。

92、法律解释是指对法律内容和含义所做的说明。从性质上看它是一种创造性的活动，是立法活动的继续。

93、立法解释：泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或者其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。

94、司法解释：指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题作出的解释。

95、行政解释：指国家行政机关在依法行使职权时，对有关法律、法规如何具体应用法律、法规的问题作出的解释。

96、语法解释，又称文法、文义、文理解释。是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

97、逻辑解释，指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的解释方法。

98、系统解释，指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面人手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容。

99、历史解释，指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。

100、目的解释，指从法律的目的出发对法律所做的说明。

101、当然解释，指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某~行为当然应该纳人该规定的适用范围内，对适用该规定的说明。

102、字面解释，指对法律所作的忠于法律文字含义的解释。这种解释不扩大，也不缩小法律的字面含义。

103、扩充解释，指当法律条文的字面含义过于狭窄，不足以表现立法意图、体现社会需要时，对法律条文所做的宽于其文字含义的解释。

104、限制解释，指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时，的窄于其文字含义的解释。

105、狭义解释，指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释。

106、广义解释，指不物泥于法律

条文的文字含义，对法律的比较自由的解释

107、法律论证是通过语言的形式，主要是书面语言，根据-定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。

108、法的价值有以下三层涵义:第一，指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，又称之为法的“目的价值”。第二，指称法律所包含的价值评价标准。第三，指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性，又称之为法的“形式价值”。

109、法律资源是一切可以由法律界定和配置，并具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序等，其中权利和权力是最重要的法律资源。

110、社会正义：指一个社会基本制度及其所合规则和原则的合理性和公正性。

111、实体正义“是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题，可以说是法律创制中的正义。

112、“形式正义”是怎样实施实体正义中的各种原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题，可说是法律执行和适用中的正义。

113、马克思主义认为，政治属于历史的范畴，它是人类社会发展到一定阶段的产物，随着阶级的产生而产生，并将随着阶级的消作而消亡。马克思主义还认为，政治是一个广

泛的社会范畴，它在不同的社会条件下，有着不同的具体内容。政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益需求而形成的，以政治强制力量和权利分配为特征的社会关系。政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。

114、法律文化是在一定社

会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所

创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

115、法治即法律的统治，是指任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。如果从实质意义来看，法治即“法的统治”，它是以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

第五篇：张文显《法理学》考试大纲

张文显版《法理学》专接本考试要点

讲课思路及过程设置：先大后小；先素质后考试；核心是准备考试→先讲编与编之间的关系，再讲编内各章之间的关系；重点讲解基本概念、基本原理，特别是难点；划出考试重点，引导学员在理解的基础上记忆；讲授备考方法和时间安排。

第一编 法学导论

本编包括三章内容，即法学、法理学概述、马克思主义法学的产生与发展。本编不属于考试重点。

需掌握的要点主要有：

1、法学的概念；

2、法学的分类（重点了解第二种分类）；

3、法学的历史（这是本编相对重要的部分，但一般只考小的知识点）；

4法学与相邻学科（重点了解法学与哲学、社会学的关系中的小知识点）；

5、法学的研究方法（这部分有两个把握角度：一个是小知识点，一个是简答）；

6、现代公民的基本素质；

7、法律人才的基本素质（相对重要一些，特别是法律素质）；

8、法理学的性质与地位（要求理解）；马克思主义法学（需要掌握一些小知识点，另一些点为以防万一，建议从简答的角度来掌握）。

第二编 法的本体

本编共计九章，在本书中所占比例最大，也是考试重点部分，需认真掌握。

需要掌握的要点主要有：

第四章 法的概念

1、“法律”的广狭二义（要求会用）；

2、法的本质（重点，要理解）；法的四点基本特征（重点，简答、选择、辨析均可出题）；

3、法的定义（名词）；

4、法的作用（法的作用的马克思主义解读要从简答角度掌握、法的作用的分类要从选择、辨析等角度掌握、法的局限性从简答和论述角度掌握）。

第五章 法的渊源、分类和效力

1、法的渊源（名词，P53）；

2、法的渊源的重大意义（选择）；

3、法的渊源的类别（重点掌握，多角度，课上讲）；

4、当代中国法的正式和非正式渊源（重点掌握）；

5、法的分类（每年必考，重点掌握）；

6、法的效力（法的效力和法的实效从名词的角度掌握、法的效力范围注意理解和运用）。

第六章 法的要素

1、法的要素（法的要素从名词角度掌握、法的要素的特征以及意义从选择的角度掌握、法的要素的分类中掌握西方的四种模式和中国的三要素说）；

2、法律概念（法律概念和日常概念的关系、法律概念的功能、法律概念的分类）；

3、法律规则（法律规则的概念、法律规则二要素说、法律规则的特点、重点掌握法律规则的分类（每年必考，重点分类课上详细讲解））；

4、法律原则（法律原则的概念、作用、与法律规则的区别、分类及适用）。

第七章 法律体系

1、法律体系的概念与特征；

2、法律体系与法制体系、立法体系、法学体系及法系（注意它们的区别与联系）；

3、法律部门（名词）；

4、划分部门法的标准和原则（选择）；

5、当代中国的法律体系（各部门法及其涵括的法律，掌握细一些，要会用）。

第八章 权利和义务

1、权利和义务概念（为什么说权利和义务是法学的核心范畴？中西方关于权利的八种定义从辨析的角度把握、本书关于权利和义务的概念要求理解）；

2、权利和义务的分类（多角度把握，课上具体讲）；

3、权利和义务的关系（简答、论述）。

第九章 法律行为

1、法律行为（名词，P102）；

2、法律行为的特点（理解）；

3、法律行为的结构（整体掌握）；

4、法律行为的分类（掌握其中的重点分类，要求会用）。

第十章 法律关系

1、法律关系的概念、特点；

2、法律关系的分类（重点掌握第二、五种）；

3、法律关系的要素（主要是主体和客体，掌握其概念外延以及一些名词）；

4、法律事实（理解法律事件和法律行为的区别，课上讲，要会用）。

第十一章 法律责任

1、法律责任（名词）；

2、法律责任的本质（辨析）；

3、法律责任的构成（简答或论述）；

4、法律责任的种类（理解，要会用）；

5、法律责任的认定、归结（名词、简答）；

6、法律责任的承担（掌握承担的方式，要会用）；

7、法律责任的减轻和免除（理解，要会用）。

第十二章 法律程序

1、法律程序（名词，理解）；

2、正当法律程序（名词，掌握一些小知识点）；

3、正当程序的构成要件（论述）；

4、正当法律程序的价值（简答）。

第三编 法的起源与发展

本编共包括三章内容，即法的历史、法律演进、法律全球化与法律发展。其中，法律演进这一章为重点章节。

需掌握的要点主要有：

1、原始社会的规则形式；

2、法的起源的一般规律（理解）；

3、法和原始习惯的区别（简答）；

4、法的历史类型（名词）；

5、中西封建法的区别；

6、资本主义法的原则（理解）；

7、两大法系（几乎每年必考，重点掌握）；

8、当代中国法律制度的本质（理解）；

9、当代中国法律制度的基本特征（简答或论述）；

10、法律演进（名词）；

11、法律演进的模式（理解，课上详解）；

12、法律继承（名词）；

13、法律继承的原因、内容（简答或论述）；

14、法律移植（名词）；

15、西方学者的“法律移植”理论（了解）；

16、法律移植的必然性（简答或论述）；

17、法制改革（重点掌握，课上重点讲）；

18、法律现代化（名词、其表现从选择角度掌握）；

19、法律国际化的表现（三方面）； 20、法律全球化的标志和内容（三方面）；

21、法律区域化（注意其中的例子）；

22、法律本土化的表现（三个方面）。

第四编 法的运行

本编共包括四章内容，即法的制定、法的实施、法律职业、法律方法。本编属考试重点部分，需重点掌握。

需掌握的要点主要有：

第十六章 法的制定

1、立法（名词，P189）；

2、立法的特征（简答，内容要理解，会用）；

3、立法体制（名词）

4、中国现行立法体制及其国情根据（简答）；

5、立法过程（分几个阶段、每个阶段有哪些工作，注意小知识点）；

6、立法程序（名词、小知识点、有些需要理解）；

7、立法原则（名词、简答、论述）。

第十七章 法的实施

1、守法（名词）；

2、守法的要素（注意小知识点）；

3、守法的根据和理由（论述）；

4、守法的条件（论述）；

5、执法（狭义的，名词）；

6、执法的特征（简答，要理解什么是执法）；

7、执法的类别（抠细些，注意准确性）；

8、执法的原则（简答、论述）；

9、司法（名词）；

10、司法特征（简答、理解）；

11、司法体系（注意小知识点）；

12、司法的原则（简答、论述）。

第十八章 法律职业

1、法律职业（名词）；

2、法律职业的特征（简答）；

3、法律职业技能与伦理（注意小知识点）；

4、法律职业制度（注意小知识点）。

第十九章 法律方法

1、法律方法（名词）；

2、法律方法特征（简答）；

3、法律方法的内容（注意小知识点）；

4、法律推理（注意小知识点）；

5、司法过程中的辩证推理产生的原因（简答）；

6、法律解释（名词）；

7、法律解释必要性（简答）；

8、法律解释权限（注意小知识点）；

9、法律解释的原则（简答）；

10、法律解释方法（名词、小知识点）；

11、法律论证（名词）；

12、法律论证的方法（简答）。

第五编 法的价值

本编共包括三章内容，即法的价值概述、法的基本价值、法与人权。属重点章节。

需掌握的要点主要有：

1、法的价值三重含义（理解）；

2、法的价值体系的特征（简答）；

3、法的价值体系的三个组成部分（注意小知识点）；

4、法的价值冲突原因（选择）；

5、法的价值整合的原则（简答）；

6、历史唯物主义秩序观（简答）；

7、法对秩序的维护作用（简答、论述）；

8、法对自由的确认和保障（简答、论述）；

9、法对效率的促进作用（简答、论述）；

10、法对正义的实现作用（简答、论述）；

11、人权（名词、理解）；

12、基本权利的属性（简答、论述，另注意小知识点）；

13、人权的价值（简答）；

14、中国的社会主义人权纲领（简答、论述）；

15、法对人权的保护（论述）。

第六编 法与社会

本编共包括四章内容，即法与政治、法与经济、法与文化、法治与社会建设。属重点章节。

需掌握的要点主要有：

1、法对政治的功能（简答、论述）；

2、法与国家的关系（简答、论述）；

3、执政党政策与法律的关系（简答、论述）；

4、民主与法治的关系（简答、论述）；

5、法与生产关系（简答、理解）；

6、法的本质和任务归根结底在于保护、解放和发展社会生产力（论述）；

7、市场经济必然是法治经济（论述）；

8、法在经济体制改革中的作用（简答、论述）；

9、法与经济发展方式转变（论述）；

10、文化对法的决定作用（简答）；

11、法对文化的作用（简答）；

12、法与道德的联系与区别（简答、论述）；

13、社会主义法与道德的相互作用（简答、选择）；

14、法律对宗教信仰自由的保护（简答）；

15、法律文化（名词）；

16、法律文化的作用（选择、简答）；

17、社会主义先进法律文化及其培育（简答、论述）；

18、法治与人治（辨析、简答）；

19、法治与法制（选择、简答）； 20、法治与德治（辨析）；

21、中国特色社会主义法治的本质和基本标志（论述）；

22、法治与和谐社会（简答、论述）。另请注意上述内容中的小知识点。