2018年法律硕士考试法理学笔记（共5篇）

第一篇：2018年法律硕士考试法理学笔记

2018年法律硕士考试法理学笔记

1.法的本质特征

（1）法是统治阶级国家意志的体现。（第一层，统治阶级意志性）

法是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现；法所体现的是统治阶级的整体利益、共同意志或根本意志，而非个别意志或个别意志的简单相加。（2）法所体现的意志由一定的物质生活条件所决定的。（第二层，物质制约性）

统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定。从根本上说，法决定于一定的阶级关系（经济基础）。（3）法所体现的一直也受经济以为诸多因素的影响（第三层）

经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等。

2.法的基本特征（形式特征）

（1）法是调整人们行为的规范，具有规范性。

法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型，标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为，人们不得怎样行为，人们应当或必须怎样行为。

（2）法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性。

法律由国家制定或认可意味着体现国家意志的法律具有统一性、权威性和普遍性。（3）法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性。

法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因为法律的内容主要表现为权利和义务。（4）法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性。

法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。法律程序是保证法律公正的重要手段。

3.法起源的一般规律

（1）由个别调整逐步发展为规范性调整。

由个别到一般，由自发到自觉，是人类认识发展的一条基本规律。

（2）由习惯发展为习惯法再发展为制定法。

（3）由与道德规范、宗教规范混为一体发展到相对独立。

法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果。4.古代法

（1）奴隶制法：严格保护奴隶主所有制（核心）；公开确认奴隶主贵族的等级特权； 刑罚手段极其残酷；长期保留着原始社会的某些行为规范残余。

（2）封建制法：地主阶级意志的体现，严格保护封建地主所有制；确认农民对封建地主的依附关系；维护专制王权。

5.资本主义法

带有资本主义因素的法的出现：

海商法的兴起；罗马法的复兴；资本原始积累的法律出现。特征：

（1）维护以剥雇佣劳动为基础的资本主义私有制。维护资本主义私有制即资产阶级财产权是资本主义法律的核心。（2）维护资产阶级专政和代议制政府。

（3）维护资产阶级自由、平等和人权。具有巨大的历史进步作用，但是不彻底的，受到阶级利益的局限。

6.法系

概念：具有共性或共同历史传统的法律的总称。

英美法系：以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系：以罗马法，特别是19世纪初《法民典》为基础而发展起来法律的总称。

7.英美法系vs大陆法系

（1）法律渊源不同：大陆法系国家正式的法源主要是制定法，判例不是正式意义的法源；普通法系国家，制定法和判例都是正式的法源，判例法在整个法律体系中占有重要的地位。

（2）法律分类的不同：公法和私法；普通法和衡平法。

（3）法典编纂的不同：基本法律一般采用系统的法典形式；制定法往往是单行法规，不倾向于法典形式。

（4）诉讼程序和判决程式不同：以法官为重心，奉行职权主义；奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者角色。讯问制，抗辩制。（5）哲学倾向的不同：理性主义；经验主义。

8.法的作用

概念：又称法的功能，是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系产生的影响。分类：

（1）法的规范作用是指法作为行为规范，对人们的意志、行为发生的直接影响，对人的行为所起到的保障和约束作用。

（2）法的社会作用是指法的社会、政治功能，即法作为社会关系的调整器，服务于一定的社会政治目的、目标，承担着一定的社会政治使命，形成、维护、实现一定的社会秩序。

（3）两种作用相辅相成，具有手段和目的的关系。

9.法的规范作用

（1）指引作用：法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用。（确定性和不确定性指引）（2）评价作用：法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。（用法的规范性，统一性，强制性，普遍性和综合性的标准来评判，核心是合法或不合法，违法还是不违法。）

（3）预测作用：人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。（因为法具有规范性、确定性的特点。）（4）教育作用：通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。（惩罚，警示、警戒；保护、赞许或奖励，表率、示范）（5）强制作用：法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。（强制功能是法存在的最后屏障）

10．法的社会作用

（1）维护阶级统治的功能：调整统治阶级与被统治阶级的关系；调整统治阶级与同盟者之间的关系；调整统治阶级内部的关系。（2）法律执行社会公共事务的关系：维护人类社会基本生活条件；维护生产和交换条件；促进教育、科学、文化的发展

10.法的作用的局限性

（1）法调整的是人的行为，法调整的范围不是无限的。

（2）法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在矛盾。（3）法的制定和实施受人的因素的影响。（徒善不足以为政，徒法不足以自行）（4）法的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响。

11.法在构建和谐社会中的地位

（1）河蟹基本特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。

（2）河蟹社会的构建必须借助于法律制度的推动与保障。法律是整个社会关系调节器的重心，在构建和谐社会的进程中居于支配地位，起着关键作用。

12.法在构建和谐社会中的作用

（1）就其本质而言，河蟹社会应当是一个法治社会，构建社会主义和谐社会的过程就是建设社会主义法治国家的过程。法治可以而且应该成为社会河蟹发展的保障和基石，社会主义河蟹社会的本质应该就是一个法治社会。

（2）立法：有法可依是实行社会主义法制的前提。健全完备的法律体系。

执法：建立服务型政府，严格依法行政，有助于贯彻以保证人权为核心的法治原则和精神，促进社会和谐发展。司法：公正、高效的司法是构建河蟹社会的有力保障。

守法：社会成员遵纪守法，政府严格依法办事，是构建和谐社会的内在要求。成员和政府法律意识的不断提高，是构建河蟹的必要条件。

法律监督：通过对立法、执法、司法、守法等方面的作用来间接保障和促进构建河蟹的进程。

13.法律制定（立法）

概念：具有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改、或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。（广义的立法：有关国家机关；狭义的立法：国家最高权力机关及其常设机关）特征：

（1）立法是国家的一项专门活动。（2）立法的主体是特定的国家机关。

（3）立法是专门机关依照法定的程序进行的活动（4）立法是特定国家机关运用专门技术的活动。

（5）立法是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动。

（6）立法的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统阶的意志上升为国家意志。

14.法律制定的原则

（1）合宪性与法制统一原则

（2）科学性原则:立法必须从实际出发，尊重客观规律；总结借鉴与科学预见相结合。（3）民主性原则：立法必须从最大多数人的最根本利益出发（内容的民主性）；立法过程和立法程序具有民主性（立法主体的组成+立法主体的活动民主，立法过程要公开）。

15.法律体系与法律部门

（1）法律体系：指一国的部门法体系。将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分为不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。

（2）法律部门：一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。

（3）法律部门的划分标准：法律调整的社会关系+法律调整的方法法律部门的划分原则：客观原则；合目的性原则；适当平衡原则；辩证发展原则；相对稳定原则（前瞻性）；主次原则。6个原则

16.当代中国法律体系

（1）宪法及其相关法：法官法，检察官法，立法法，授权法

（2）行政法：城市居委会组织法，村委会组织法，国家赔偿法，高等教育法，食品卫生法（3）民商法：公司，破产，证券，期货，保险，票据，海商（4）经济法：银行法，企业法，审计法，税法

（5）社会法：未成年人，劳动法，社保法，教师法，义务教育法，教育法，卫生法（6）刑法

（7）程序法：刑诉法，民诉法，行诉法，律师法，仲裁法，公证法，调解法

17.法律规则（法律规范）

概念：采取一定的结构形式，具体规定人们的法律权利、义务以及相应的法律后果的行为规范。特征：

一，与法律的其他要素相比：具有微观指导性、可操作性强、确定性程度高、可预测性等特征。二，与其他社会规范相比

（1）法律规则是一种一般的行为规则。适用同一标准，对出于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。（2）法律规范规定了一定的行为模式。是一种命令式的必须遵守的行为规则

（3）法律规范是由国家制定或认可的行为规范。具有强烈的国家意志性，最基本特征。

（4）法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反时的法律责任和制裁措施。（5）法律规范有明确、肯定的行为模式，有特殊的要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。

18.法律规则的结构

法律规则的逻辑结构括假定（条件）、行为模式和法律后果三个要素。

（1）假定是法律规则中适用该规则的条件和情况的部分，即规定在什么时间、空间、对什么人以及在什么情况下对人的行为有约束力的问题。（2）行为模式试着法律规则中规定人们具体行为的方式的分，包括可为的模式，应该为的模式和不得为的模式。（3）法律后果是指法律规则中对遵守或违反规则的行为予以肯定或否定的评价部分。

19.法律原则

概念：可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。作用：

（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则具有指导意义。（2）法律原则又是可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。与法律规则的区别：

（1）内容上，法律规则明确具体，法律原则的要求比较笼统、模糊。

（2）适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，法原具有宏观的指导性，范围比法律规则宽。

（3）使用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，而法原则不然，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

（4）作用上，法律规则具有比法原强度大的显示性特征，形成法律制度中坚硬的部分。法原是法规的本源和基础，可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法规的不足与局限，甚至可以直接作为法官断案的法律依据。

20.法律概念

概念：对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴（明确性，规范性，统一性）作用：

（1）表达功能：法律概念及概念间的连接使法律得以表达。（2）认识功能：使人们得以认识和理解法律。

（3）改进法律、提高法律科学化程度的功能：丰富的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具、独立的职业。

21.法律渊源

（1）法的实质意义上的渊源：根源，发源，法产生的一定生产方式下的物质生活条件。（2）法的形式意义上的渊源：法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。

分类：

直接渊源（正式，法定渊源）+ 间接渊源（非正式，非法定）

22.当代中国的法源

（1）宪法：基本渊源

（2）法律：基本法律+基本法律以外的法律（国家和社会生活某一方面具体问题）（3）行政法规：国务院，决定、命令

（4）地方性法规：省级+省级人民政府所在市、经国务院批准的较大的市的人大及其常委会（5）自治条例和单行条例：民族自治地方的人民代表大会（6）特别行政区的法律：基本法属于基本法律

（7）行政规章：部门规章+地方政府规章（省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府）（8）国际条约和国际惯例（9）军事法规和规章

23.法律分类

（1）成文法与不成文法：法律创制方式和表达形式的不同（2）实体法与程序法：法律规定内容的不同

（3）根本法与普通法：法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同（4）一般法与特别法：法律适用范围、调整范围的不同（5）国内法与国际法：法律创制主体和适用主体的不同

24.法律实施与法律实现

（1）法律实施：法在社会生活中被人们实际施行，即在社会生活中通过人们的执法、司法、守法、法律监督等方式对法律的实际施行。（法律从应然到实然状态的过程、活动）

（2）法律实现：法律的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。（法律实施活动的直接目的）（3）法的实效：法律被人们实际施行的状态和程度。25.执法

概念：国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理职权，履行职责、实施法律的活动。执法的特点：

执法的主动性；执法的单方面想；执法内容具有广泛性；主体法定性；国家权威性；强制性；灵活性 执法原则：

（1）依法行政：行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。包括执法的主体合法，执法的内容合法，执法的程序必须合法。（2）讲求效率原则：行政机关应当在依法行政的前提下，讲求效率，主动有效的行使其职能，以尽可能低的成本取得最大的行政执法效益。建立在行政合法性的基础之上。

（3）合理性原则：执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会常理相一致。

（4）正当程序原则：执法机关在实施行政执法行为的过程中，必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限。

26.司法（法的适用）

概念：国家司法机关依照法定职权和程序，具体应用法律处理各种案件的专门活动。特征：被动型；中立性；终极性；形式性；专属性。原则：

（1）公民在适用法律上一律平等原则 含义：

一，首先，在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。

二，其次，任何权利受到侵犯的公民一律平等的受到法律的保护，不能歧视任何公民。

三，再次，在民诉和行诉中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒一方当事人；在刑诉中，要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。四，最后，对任何公民的违法犯罪行为，都必须追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许 任何人有超越宪法和法律的特权。（2）司法机关依法独立行使职权原则 含义：

一，司法权（行使国家司法权力的职责和权力）的专属性。国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利。

二，行使职权的独立性。人民法院、检察院依法独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。三，行使职权的合法性。司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权、枉法裁判。对司法权的监督：

一、司法机关要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。

二、司法机关要接受国家权力机关的监督，司法权由国权机关产生，并对其负责。

三、司法机关的上、下级之间以及同级之间存在监督和约束。

四、司法机关接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，以及舆论的监督。（3）以事实为根据，以法律为准绳原则 含义：

一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的事实作为依据，而不能以主观臆断作依据。“事实”包括合法证据证明了的事实+依法推定的事实。前者属于客观事实的范畴，后者是案件客观事实真相无法查明的情况下，依照法律中有关举证原则和法律原则推定的事实。二，以法律为准绳，指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。要求：

一，在司法工作中坚持实事求是。从实际出发的思想路线，重证据，重 调查研究，不轻信口供。

二，坚持维护社会主义法律的权威和尊严，不仅要严格遵守实体法的规定，而且要严格执行程序法的各项规定。

三，正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。

27.守法

概念：公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。积极守法+消极手法（不违法）构成要素：守法主体，守法范围，守法内容，守法状态

守法原因：社会契约论、功利主义论、暴力威慑论、法律正当论

（1）习惯（2）对合法性的认识（3）畏惧（4）社会压力（5）对个人利益的考虑（6）道德上的要求

守法的态度：人们对法律的遵守程度和状态。

最低状态（不违法犯罪）——>中层状态（依法办事，形成统一的法律秩序）

——>高级状态（守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的）

28.法律监督

概念：所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。意义：

（1）社会主义民主政治的保障和重要组成部分。（2）依法治国、建设社会主义法治国家的保证。（3）建立和完善社会主义市场经济的需要。当代中国的法律监督： 一，国家监督

（1）国家权力机关的监督：各级人大及其常委会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。（核心，主导）法律上的监督+工作监督/ 立法监督+行政监督+司法监督+人事监督+宪法监督（2）国家司法机关的监督:以国家司法机关为主体进行的监督。

检查监督（一种专门监督，包括刑诉监督+民诉监督+行诉监督）

+ 审判机关的监督（人民法院内部的监督+人民法院对检察机关的监督+人民法院对行政机关的监督）（3）国家行政机关的监督：以行政机关为主体进行的监督。

国家行政系统内部上下级之间的监督+行政机关内部设立的专门机关的法律监督+行政机关对行政相对人的监督。

四类：一般行政监督，专门行政监督，行政复议，行政监管。+审计监督。

二，社会监督

各政党、各社会组织和人民群众依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。

（1）政党的监督：本质上也是一种社会组织的监督。中共作为执政党在监督宪法、法律的实施，维护国家法制统一方面，具有极为重要的作用。（2）社会组织的监督：人民政协，民主党派，社会团体的监督。

（3）社会舆论的监督：借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。最能体现社会监督的广泛性、公开性和民主性，具有其他监督性形式无可替代的作用。（4）人民群众的监督：由人民群众直接进行的法律监督。

29.法律解释

概念：一定的人或组织对法律规定的含义的说明 特点：

（1）法律解释的对象是法律规定及其附随情况。（2）法律解释与具体案件密切相关。（3）法律解释具有一定的价值取向性。（4）法律解释受解释学循环的制约。必要性：

（1）法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

（2）由于人们的认识能力、水平以及利益与动机的差别，会对同一法律规定有不同的理解，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。（3）法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

（4）法律解释是调解法律的稳定性与社会发展变化之关系的媒介。（5）通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。

30.法律关系 概念：根据法律规范产生、以主体间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系。特征：

（1）法律关系是依法建立的社会关系，具有合法性。

（2）法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系。从实质上看，法律关系作为一种社会关系的特殊形式，正在与它体现了国家意志。法律关系参加者的意志对法律关系的建立和实现也有重要作用。

（3）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。分类：

（1）基本法律关系，普通法律关系，诉讼法律关系（所体现的社会内容的性质）（2）平权型法律关系，隶属型法律关系（主体的法律地位是否平等）（3）绝对法律关系，相对法律关系（主体是否完全特定化）

31.法律关系的内容 权利和义务的关系：

（1）权利——作为法律关系的主体即权利主体或享有权利人，依法具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样或不这样行为的能力和资格。（2）义务——作为法律关系的主体即义务主体或承担义务人，依法应这样或不这样行为的限制和约束。（3）法律权利和义务是一堆表征关系和状态的范畴，是法学体系中最基本的范畴。

（4）义务是权利的关联词或对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。二者互为目的，互为手段。

32.法律关系的客体

概念：法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。物，行为，精神产品（非物质财富），人身利益。

33.法律关系产生、变更与消灭的条件（法律关系的演变的条件）

（1）抽象条件：法律规范的存在，这是法律关系产生、变更与消灭的前提和基础。

（2）具体条件：法律事实的存在，它是法律规范中假定部分所规定的各种情形。一旦其出现，法律规范中有关权利和义务的规定以及有关法律后果的规定就会发挥作用，从而使一定的法律关系产生、变更或者消灭。

34.法律事实

概念：能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。特征：

（1）法律事实是一种规范性事实。没有法律规范就不会有法律事实。（2）法律事实是一种能用证据证明的事实。（3）法律事实是一种具有法律意义的事实。

35.法律责任

概念：行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。（与其他社会责任的区别：最终依据是法律，具有国家强制性）

产生原因：违法行为；违约行为；法律规定。

目的：保障法律上的权利、义务、权利得以生效，在它们受到阻碍，从而使法律所保护的利益受到侵害时，通过适当的救济，使对侵害发生有责任的人承担责任，消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。

实现途径：通过其惩罚、救济和预防三个功能的发挥来实现的。

类型：刑事责任；民事责任；行政责任；违宪责任。

法律责任的构成：责任主体+违法行为+损害结果+因果关系+主观过错

36.归责

概念：由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。原则：

（1）责任法定原则：法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构中。

（2）因果联系原则：认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害结果之间的因果联系；确认意志、思想等主观因素与外部行为间的因果联系，区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。

（3）责任与处罚相称原则：法律公正精神在归责上的具体体现。法律责任的性质与违法行为的性质相适应；法律责任的轻重和种类与违法行为的危害或者损害相适应；法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

（4）责任自负原则：违法行为人应当对自己的违法行为负责；不能让没有违法行为的人承担法律责任；保证责任人受到法律追究，也要保证无责任这不收追究，即不枉不纵。

免责的条件：

实效免责，不诉免责，自首立功免责，有效补救免责，自助免责等 5个

37.法律制裁 概念：由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其应当承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。（1）刑事制裁：最严厉。

（2）民事制裁：以财产关系为核心，最广泛。（3）行政制裁：行政处分，行政处罚，劳动教养。（4）违宪制裁：国家机关及其领导干部。

撤销同宪法相抵触的法律，行政法规，地方性法规，罢免违宪的国家机关领导成员。

38.法治的内涵

(1)法治是一种治国方略，是依法办事的原则，是将国家权力的行使和社会成员的活动纳入完备的法律规则系统。(2)首先意指一种治国方略或社会调控方式，在这个意义上，法治是相对人治而言的。

(3)其次，法治意指依法办事的原则，法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本的意思是依法办事。

(4)法治意指良好的法律秩序，无论是作为治国方略，还是依法办的原则，法治最终要表现为一种良好的法律秩序。

(5)最后，法治代表某种包涵特定价值规定性的社会生活，法治不是单纯的法律秩序，而是有特定价值基础和价值目标的法律秩序。

39．法制和法治

法制一种一种是静态意义上的法制，即法律和制度；另一种是动态意义上的法制，即指立法，执法，司法，守法和法律监督的活动和过程 二者区别：

（1）法治不仅包括形式意义上的法律制度及其实施，更强调实质意义上的法律至上，权利保障的内涵；而法制侧重于形式意义上的法律制度及其实施。

（2）法治关注法律制度的内容，讲究“法”之治，强调法律的至高权威，强调法律的公正性、稳定性、普遍性、公开性和平等性，以及对权力的制约与对人权的保障；而法制则侧重于关注法的有效性，规范性，要求严格依法办事，对法律本身的内容和价值取向并无特殊的规定性。

（3）法治与人治是相对立的；而法制和人治并不截然对立，历史上的专制君主和法西斯独裁统治者为了建立有利于他们的统治秩序，也可以在一定时期建立或推行法制。

（4）法治的政治基础是民主政府，其根本意义在于制约国家权力以确认和保障公民的权利和自由，实现公民对国家和社会事务的管理。在没有民主和宪政的时代，不可能有真正的法治；法制的问世则先于法治，在没有民主和宪政的时代就已存在。

40、法治与人治

（1）法治是民主政治，人治一般是君主或贵族政治。

（2）法治依据的是反映众人意志的法律，人治依据的是统治者个人或者少数人的意志。

（3）当法律与当权者的个人意志发生冲突时，法治国家中的法律高于个人意志，而人治国家则相反。

41.法治与德治

（1）法治与德治是两种不同的治国理念。德治主张国家通过对社会成员进行道德教化来治理。（2）中国古代法治不排斥德治的作用，德治也承认法治的作用，礼法结合成为中国封建社会统治的独特模式。

（3）现代，法治与德治作为社会控制的两种手段，具有各自独特的优势和局限，并且这种优势和局限往往呈现一种互补的关系。（4）当代中国，法治与德治有着目标的一致性，在终极目标上都是为了要营造一个协调河蟹、健康有序、持续发展的氛围。

41．法治与民主

（1）民主作为一种制度，最大的特点在于以公民的意志作为其政治合法性的基础。作为政治制度，民主不仅指国家的组织形式，即政体，而且也指国家的本质，及国体，即什么阶级在国家中占有支配地位。

（2）民主与法治是现代文明制度的主要支柱。但二者并不是天然统一的，也存在这矛盾。法治的前提是国家里没有一个最高的权威和力量，如果有，只有作为妥协的法律是最高的权威；而民主的前提是国家中有一个最高权威：公意或多数，而公益是可以随时变化的，如果法律沦为工具，法治就不可能真正实现。这是二者的根本区别。

（3）民主与法治的区别不等于它们的必然对立。相反，民主与法治是人类文明进步一直追求的价值目标。

（4）一方面，法治是一种以民主宪政为核心的政治法律制度，法治与民主息息相关，没有民主就没有法治，主化是法治的先决条件。另一方面，民主理念要在法治中得到实现，离不开法治。法治用程序保障了民主制的正常运行，没有法治，民主政治就无法立根，甚至会走向对反面。

（5）在法治社会中，民主是法治不可分割的一部分，法治支持民主，民主也兼容法治。既不能抛开民主片面强调法治，也不能脱离法治的轨道片面强调民主。

42.社会主义法治与民主的关系

（1）社会主义民主是社会主义法治的前提和基础，社民对社法的积极作用表现在：

一，从民主作为一种国家制度来说，社民是社法的政治前提和基础。

二，从民主作为一种公共决策方法和机制来看，社民决定着法的创制的质量。三，社民是社法的力量源泉。四，社民在促进社法发展方面也有重大作用。

（2）社法是社会主义民主的保障，社民内在的需要社法，要求法治原则贯穿于民主发展的全过程。没有社法就没有真的社民，应当通过法治来积极推进民主。一，社法确认人民群众当家的地位，确认国家的基本民主体制及其活动原则的合法性。

二，社法确认和保障广大人民群众享有广泛的民主权利和自由，为政治参与提供畅通的渠道。三，社法确认和过规范社民的范围以及实现社民的程序和方式。四，社法是保卫社民的重要武器。

我国显现阶段的民主和法治还是不完善的，但不是静止不变的，而是在不断发展的。

43.法律与国家

（1）国家是法律存在和发展的政治基础：

法律是由国家创制和认可的；法的实现以国家政权的运行为必要；国家的政权组织形式和结构形式影响着法的形式。（3）法律保障国家职能的实现：

法律确认和宣称国家职能的合法性，组织和完善国家权利机构体系；法律促进国家职能的实现；法律制约和监督国家权力的运行。

44.法治的基本原则 一，法律至上原则

首要原则，最基本的，其中宪法至上是法律至上原则的核心，二，权利保障原则

内容主要包括尊重和保障人权、法律面前人人平等和权利与义务相一致。

法律的所有价值目标都可以归结为充分尊重和保障人权，促进公民自由意识和能力的提高。法律至上的最终目的也是为人的权利和自由发展而服务的。可以说，充分尊重和扩展人权是法治的终极性的目的价值。

（1）法律面前人人平等是民主和法治的基本要求。

（2）法律面前人人平等还要求在立法上平等分配各种社会资源。

（3）平等还意味着尊重社会主体的多元价值观和生活方式，消除歧视和偏见。（4）法治原则要求在法的制定和实施中贯彻主体的权利和义务相一致原则。

一方面，确认和保障主体的权利和自由是法治的根本目的；另一方面，权利和义务又具有一致性，这是平等原则的必然要求。三，权力制约原则

法治内在的要求对国家权力进行合理的分工和制约。

法治原则特别强调对国家行政权力的制约，要求严格依法行政。

四，正当程序原则

包含不能作自己的法官和听取当事人的意见两项具体的内容。理论根据主要是自然公正原则。

45.法治国家的基本标志

（1）完备而良善的法律体系。（2）健全而高效的法律运行体制。（3）高素质的法律职业队伍。（4）较高的全民法律意识。（5）（最终表现为）良好的法律秩序。

46.建设社会主义法治国家的前提条件（1）完善的的市场经济体制。（2）高度的民主政治体制。（3）全民较高的文化素养。

47．社会主义法治理念的基本内容

（1）依法治国是社会主义法治的核心内容。（2）执法为民是社法的本质要求。（3）公平正义是社法的价值追求。（4）服务大局是社法的重要使命（5）党的领导是社法的根本保证。

48.依法治国的必要性

（1）依法治国有利于加强和改善党的领导，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党的领导核心作用。（2）依法治国是建设社民政治，实现人民当家作主的基本保证。（3）依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要。（4）依法治国是社会主义文明的重要标志。

（5）依法治国是维护社会稳定和国家长治久安的重要保障。

49.依法治国方略的实施

（1）维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等。

（2）逐步建立和完善我国的社会主义法律体系。加强立法工作，提高立法质量。（3）改革和完善行政执法体制，严格依法行政。（4）改革和完善司法制度，公正司法。

（5）完善我国的法律监督体制，尤其是各级人大的法律法律监督，加强对执法，司法活动的监督。（6）大力开展普法教育，不断提高公民的法律意识和法制观念。

50.法与经济基础

法律是上层建筑的组成部分，它与经济基础之间的关系是一种形式与内容的关系。经济基础决定法（决定法的性质，基本内容，发展变化）

法反作用于经济基础（选择和确认，加速或延缓其发展，保障和促进，否定、阻碍或限制）

51.法与生产力

法始终受生产力发展水平的影响。法对生产力具有促进或阻碍作用。生产关系是二者的中介。法律影响生产力的途径：

（1）法律通过调整人与人之间的关系，充分调动生产力要素之一——劳动者的积极性和创造性。（2）通过调整人与自然的关系，实现人与自然的河蟹。

（3）通过保护知识产权，确立科学的经济管理规则，使科学技术在生产力中发挥更为重要的作用。

52.法与市场经济

法是伴随着商品经济的出现而产生的，是商品交换必然产物，又是商品交换乃至整个商品经济不可或缺的调整机制。法的产生和发展与商品经济的发展密不可分。法律对社会主义市场经济的作用：

（1）社经是主体独立的经济，市场主体的行为需要法律来规范，市场主体的地位需要法律来确认和保障。

（2）市场经济关系是契约关系，现代市场经济运行过程中的各种活动，几乎都是通过契约实现的。契约关系是一种法的关系，具有法律约束力，需要法律来确认和保障。

（3）市场经济是自由竞争，平等竞争的经济，法律就是竞争的规则。

（4）市场经济的运行需要有正常的秩序，需要有正常的市场进入，市场交易秩序，需要法。

（5）市场经济还是开放性经济，要求主权国家不仅要完善国内法律体系，而且要善于运用国际法律，规则，和惯例等。（6）法律在社经宏观调控发面还发挥着重要的作用，主要变现在对市场经济的引导，促进，保障和必要的制约方面。

53.法与政治：

政治对法具有影响和制约作用；法对政治具有确认、调整和影响作用。法与政策的关系：

政策对法具有指导作用；法对政策实施具有保障作用。

54.法律意识

概念：是社会意识的一种特殊形式，泛指人们对法律，特别是本国现行法律的思想、观点、心理或态度等的总称。

法律意识的作用：。。。。。。。。。。

55.法与道德的区别

道德是人们在社会生活中形成的关于善与恶，美与丑，正义与非正义，公正与偏私，诚实与虚伪等伦理观念、思想、原则、标准的总和。（1）产生发生不同。法律是自觉的，有形的。道德是自发的，有时是无形的，在时间上具有先在性。

（2）表现形式不同。法律作为一种规范形式，是由国家制定、认可、或者解释的，具有普遍性，规范性，确定性，一般性的特点，通常是以成文方式表现出来。道德则不同，它主要体现在人们的意识，信念和心理中，通过人们的言论，行为，社会舆论，风俗习惯等形式而表现出来。

（3）实现方式不同。法律具有较强的约束性，具有国家的强制性，法律主要是一种外在的强制力。道德主要靠内在的强制力，人们的内在的自觉。

（4）调整范围不完全相同。法律所调整的主要是人们的行为，与建立和维护正常的社会秩序息息相关的人的行为和社会关系。道德所调整的范围远比法律广泛，几乎涉及人们在社会生产生活交往中的一切领域活动和人际关系。

（5）评价的尺度不同：法律是合法与不合法，有效与无效。道德是正当的，合理的。法律远比道德标准明确和规范。

（6）权利义务的特点不同：道德和法律都是以权利和义务为内容的，都是通过权利和义务的设置而实现社会调控的。但法律主要是以权利为本位，道德主要是以义务为本位。

56.法与道德的关系

道德是法律的基础和评价标准（1）道德是法律的理论基础。

（2）道德是法律的价值基础，是判断、评价法律的价值尺度。（3）道德是法律运作的社会基础。

（4）道德是法律的补充，具有弥补法律漏洞的作用 法律是传播道德，保障道德实施的有效手段

（1）法律通过立法，将社会中的道德理念、信念、基本原则和基本要求法律化，制度化，规范化，赋予社会的道德价值观念以法律的强制力，进一步强化、维护、实现道德规范。

（2）法律是道德的承载者，它弘扬、发展一定社会的道德理念、信条和原则，促进社会道德的更新和变革。（3）法律是形成新的道德风貌、新的精神文明的强大力量。

总之，法律与道德是人类生存的两大支柱，人类社会和文明要求法律与道德并举，相互配合，相互协调。只有法律与道德互助共生，才能真正形成和保持河蟹稳定的社会秩序。

57．社会主义法与社会主义道德的关系

同为上层建筑组成部分。二者相互渗透，相互作用，相互促进。社道德对社法的作用：

（1）社会主义道德是社法制定的价值指导。（2）社道对社法的实施起促进作用。

（3）社道可以弥补社法在调整社会关系发面的不足。社法对社道的作用：

（1）社法以法律规范的形式把社道的某些原则和要求加以确认，使之具有法的属性。（2）社法是进行社道教育的重要方式。总之，社道是法律的评价标准和推动力量，社法是传播社道，保障道德要求实现的有效手段。

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第二篇：法律硕士法理学考试注意事项

一、大纲变化

与2009年相比，今年综合科的大纲变化不是很大，但是这些变化之处尤其是新增的知识点仍然应当作为我们考生复习备考的重中之重。考生应当永远记住：大纲变动之处，必有可考之处！如果没什么可考性，也就没必要对其做任何变动。

2010年大纲中法理学的变化情况如下：

第二章第一节中删除了对第二、第三两个知识点的简述，看起来是一个变化，但其知识点在实质上并无变化；

第五章第一节中，在我国的立法体制中，大纲将“我国现行的立法体制是一元制多层次的立法体制”改为了“我国现行的立法体制”，作为一个考点，也并无实质性变化；

第九章第二节执法的原则增加了合理性原则与正当程序原则两个知识点。

二、法理学在法硕联考中的地位

法理学作为法律的理论根基，其重要性不言而喻，这从综合科的分值便可看出：法理学占60分，中国宪法学占50分，中国法制史占40分。这就要求我们在复习过程中向法理学倾斜。

法理攻略：任何一场考试，都要以大纲为准，这是复习备考的一个原则。下面我们就以大纲为依据，来分析一下今年法理的应试攻略。大纲中第九章第二节执法的原则增加了合理性原则与正当程序原则两个知识点。这无疑是在暗示我们：这个15分的论述题极有可能出现在这里！因为对往年试题的研究发现：每年考试中法理学的论述题大部分出自第十三章法治和十四章法与社会，但是这两个部分的知识点几乎已被考尽，很难找出可以担当论述题这一重任的知识点。所以随着考试次数的增加，论述题的出题点可能会有所转移，而大纲新增加的合理性原则与正当程序原则两个知识点又具备论述题的可考性。所以，笔者强烈建议考生把这两个知识点作为论述题来准备，笔者认为，2010年的法硕联考入学考试题中，这两个知识点出一道论述或者简答题的可能性极高！提醒大家予以高度重视。此外，学有余力的同学可以适当留意下司法考试中对这两个知识点的考查，作为一种知识储备。

由于法理学的理论性较强，将纯理论知识作为主要考查点的情况应该会有所减少，更多地是结合现实事件尤其是近期的法律事件来考查，这要求我们以现实中的法律事件为参考，力争对法理学的出题方向有一个大体把握。比如今年提得较响的“社会主义法治理念”以及“三个至上”，虽然这并非指南或者分析中明文列出的内容，但实际上也是法理学的内容，这两个概念在近年的司法考试中曾多次出过论述题，而法硕联考的考核方式比较近于司法考试，所以笔者提醒考生们对此应予以密切关注。

很多同学会觉得法理学非常之枯燥，实质上，法理也是来源于生活之理，用生活之理来阐释法学之理，就不会再觉得法理枯燥、乏味、难懂，反而会觉得法理学原来还是比较生动有趣的。只要能理清思路，把握知识线索，法理学的理解和学习便会势如破竹。笔者认为，可以如此来把握法理学的知识线索：概念(学习任何一个学科，首要的就是搞清概念，明确

其内涵和外延)——本质和特征(要了解法律，就要知道它的特征，这样才有助于进一步认识)——来源与演进(知道法是怎么来的)——作用及局限(知道法有什么作用以及它的缺点和不足)——立法——执法——司法——守法——法律监督——法律解释与推理——法与社会。这实际上暗含很强的逻辑关系及先后顺序，把握这一规律，就能在梳理法理知识时做到头脑清晰，思路正确，不至于蒙乱。

三、考点梳理：(括号中为备考题型，考生可讲该题以此题型准备)

第一章 绪论

掌握法学的概念、分类；法学产生的条件、发展的历史：源于古希腊——古罗马独立——中世纪西欧成为神学分支——意大利注释法学派——资产阶级法学派马克思法学；马克思法学的特点(简答题)。

理解法理学的含义、研究对象及地位；法理学的几种研究方法。

第二章 法的本质与特征

掌握法的本质的几种学说(选择必考)；马克思主义关于法的本质的学说(重点)；法的基本特征(简答)。

第三章 法的起源与演进

注意理解掌握以下知识点：法的起源：经济因素＋政治因素；法起源的规律：自发——自觉、个别——规范、氏族习惯——习惯法——制定法、与道德宗教混为一体——相对独立；三大阶级社会中法的演进；两大法系的区别(简答)； 掌握和再现社会主义法的特点。

第四章 法的作用

法的作用：规范作用(5个)+社会作用(2个)(简答)；两种作用的区别(简答)；中国法律在构建社会主义和谐社会中的作用(论述)；法的局限性(简答)。

第五章 法律制定

法律制定的概念(简答)；我国的立法体制；法律制定的原则(简答)；法律制定的程序：法律案的提出——法律案的审议——法律草案的表决——法律的公布(注意法律案与法律草案的区别，别写错了，简答题型)；法律效力：对人效力、空间效力、时间效力。

第六章 法律体系

法律体系的特征(简答)；法律部门的划分标准与原则(5大原则)；中国的法律体系(了解)。

第七章 法律要素

法律规则的概念与种类(三对，选择题焦点区)；法律规则的逻辑结构(简答、法条分析)；法律原则的概念与种类(三对原则)；法律原则与法律规则的区别(简答)。

第八章 法律渊源与法律分类

法律渊源的分类(选择)；中国的法律渊源(分类)；法律分类(分类)。

第九章 法律实施

法律实施与法律实现的区别：法律实施是将纸上的法律变为现实中的法律的过程，而法律实现是法律实施后的效果。执法的特点(简答)；执法原则，(四大原则，尤其注意大纲新增的两大原则：合理性原则与正当程序原则，此四大原则含义为简答重点对象，论述备选)；司法特点、原则(简答)；守法了解；中国法律监督(国家监督和社会监督，简答)。

第十章 法律解释与法律推理

法律解释的特点(简答)；法律解释的必要性(简答重点)；法律解释的分类(选择重点区域)；中国法律解释(三大解释)；法律推理中实质推理的特点(简答)。

第十一章 法律关系

法律关系的特征(简答)；法律关系的分类(选择重点区域)；法律关系的构成要素：主体、内容、客体；权利和义务的相互关系(简答)；法律事实的特点(简答)；法律事实的分类(选择重点区域)。

第十二章 法律责任与法律制裁

法律责任的分类；法律责任的构成(5大要件)；归责与免责(尤其注意几种免责情况的判断)；法律制裁。

第十三章 法治

法治的含义(简答)；法治与法制的区别；法治与人治的区别；社会主义法治与民主的关系(简答)；法与国家的关系(简答)；法治的基本原则(尤其注意法律至上原则与正当程序原则，宪法法律至上是近期提得较响的“三个至上”中的一个；正当程序则是今年大纲中新增加的知识点，考生应给予高度重视(15分的论述题极有可能出现在这里)；法治国家的标志以及条件(简答)依法治国，建设社会主义法治国家的任务和要求(简答)；社会主义法治理念(高度重视，该知识点进几年来一直是司法考试的重头戏，今年司法考试又就该点出了一道论述题，而且，党和国家领导人最近也一直强调社会主义法治理念，所以其重要性不言而喻)(该章出简答题的可能性不大，但建议考生以简答题的形式备考，这样一方面可以减轻记忆量，另一方面，万一碰到有关的论述题，也能将以简答题形式记忆的内容转化为论述题的形式作答)。

第十四章 法与社会

法与经济的关系：经济基础对法的决定作用+法对经济基础的反作用；法与政治的关系；社会主义法与执政党政策的关系(简答)；法与文化的关系；法律意识的分类以及作用了解；法与道德的区别和联系(简答)社会主义法与社会主义道德的关系(简答)注：该章的知识点仍然建议考生们以简答形式记忆。

四、备考建议

鉴于法理学在法学中的基础性地位，建议大家不但要能在法理学中考高分，更要力争将这些法理知识灌输到脑海中，这样在复习刑法、民法、宪法和法制史时也会有所帮助，同时对于以后学习其他部门法也有一定的好处。

在复习上，建议大家首先要通过对《指南》和《配套练习》的使用掌握法理学的基本知识，这个掌握不仅仅是指背诵，须知法理学是一个理论性比较强的学科，一定要在理解的基础上识记。不但要知其然，还要知其所以然。在掌握了基本知识之后，学有余力的同学可以尝试用法理学的基本知识去解释宪法、刑法和民法中的一些现象，把相关的知识点予以对照。在最后的阶段可以《考试分析》为核心将上述知识点一遍又一遍地反复梳理，力争将其一网打尽。具体的复习阶段建议可以参见其他相关文章。

第三篇：2017法律硕士联考法理学考点总结

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2017法律硕士联考法理学考点总结

法理学是法硕联考的一大版块，那么法理学在历年试卷上呈现什么样的规律呢?为更好帮助考生应对法理学的考查内容，下面凯程法律硕士培训班根据历届考题情况，总结法理学以下三个主要特点：

一，题目较小。在法学综合试卷中，涉及的科目较多，考题又多为一般性的法学知识，分析性、论述性的题目较少，多为2分-6分的小题目。

二，概念性的题目较多。由于考题较小，所以一般题目多为概念性题目，或者要求考生次不同的概念区分开来，如不同的法律规范之区别;或者要求圪生掌握某个概念的内涵与外延，劭法律事实的概念与种类，题目类型也多为判断与选择题。

三，记忆性的题目多于分析的题目。从历届考题看，法理部分主要要求考生掌握一些基本的概念、知识，而运用原理分析问题的题目不多见。因此，考生在复习时应力求熟记每一个概念和每一个基本问题。根据以上特点及大纲的要求，考生应主要从以下几个方面复习：

(一)法的一般的原理这一部分的内容考生应从两个方面去复习。即(1)法的概念与基本特征;(2)法的渊源与法的基本分类。法的概念与基本特征不仅有助于理解法的概念本身的内容，而且有助于我们理解法与基本社会规范、社会道德的关系。如法与民族习惯、法与道德、政策，法与经济基础、科技等各方面的关系。同进考生还可将这些知识的复习结合社会主义法与社会主义道德、与党的政策等有关问题来理解。法的渊源与法的基本分类属于一般的知识性问题。考生应掌握法的渊源概念的含义及其法的渊源与法的分类的具体内容。

(二)资本主义法这一部分的内容考生应对资本主义法产生与发展的基本特征与一般规律有所了解，并掌握大陆法系与英美法系的概念与主要区别。

(三)社会主义法这一部分的内容较多，也是考生应重点复习的部分。考生一方面要对一些基本理论如社会主义法的特征、功能、社会主义与党的政策、社会主义法与社会主义道德、社会主义民主与法制的关系等问题有所理解。如社会主义法的功能分为规范功能和社会功能。而规范功能包括指引、评价、教育、预测、强制等方面。另一方面考生应掌握一些基本的概念及特征、要素、分类等问题，如社会主义法律渊源与分类，法律编纂、法规汇编及其区别，法律规范的概念及其逻辑结构(假定、处理、制裁)、法律规范的不同种类，考生应弄清问题中的权利性规范与义务性规范的区别，并掌握强制性、任意性、禁止性、义务性、授权性、确定性与非确定性、委任性、准用性等规范的不同特征，法律关系的概念及其要素(主体、内容、客体)、法律解释及其种类、法的适用、遵守等。对于法律关系中关于客体的分类，法律的解释的分类考生都应明确其具体内容。

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第四篇：2013年在职联考法律硕士法理学复习资料

2013年在职联考法律硕士法理学复习资料

简答:

1法律渊源的概 大陆法系和英美法系的联系和区别;

3.法律制定的概念和特征和制定的程序;

4.法律部门的概念和特征;

5.法律解释的概念和特点;

6.法律原则和法律规则(法律规范)的区别。

7.法律解释的必要性;

8.司法解释的基本作用;

9.法律权利和法律义务的相互关系;

10.法律制裁的种类;

11.法治与法制的联系和区别;

12.社会主义法治与民主的关系;

13.法律意识的分类及作用;

14.法与道德的的概念及二者的冲突;

15.简述法制的基本原则

16.简述当代中国法律体系的特征(色)简述法的作用(或规范作用)及局限性(的表现)

18.社会主义法治理念的基本内容

19立法权和立法体制(新增)

20法律体系和法律部门的区别

分析题

注重：第六章、第十章、第十一章内容

1.当代中国的法律解释及其必要性

2.当代中国监督体系的完善

3.法律推理定义、特征、方式

4.司法解释的基本作用

5.社会主义法治理念

6.法律关系的概念和特征

论述题

1.当代中国监督体系的特色和完善;

2.从立法、司法、执法角度论述和谐社会与法治的关系;

3.执法的原则;

4.司法的原则;

5.民主和法治的关系及其对推动依法治国的意义;

6.从立法、司法、执法角度论述法律至上的法治理念;

7.论述法律原则;

8.论述程序正当性原则;

9.法治国家的标志和条件;

10.建设社会主义法治国家的必要性和重要意义;

11、社会主义法治理念与法治的中国特色

第五篇：张文显法理学笔记

张文显法理学笔记 第一章 绪论

第一节 法学

一、法学的含义

法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。

法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

二、法学的产生和发展

法学的产生是有条件的:首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。

三、马克思主义法学

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。

马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下: 1.指导思想不同。

2.阶级基础不同。

3.法学的阶级性与科学性的关系不同。

4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。

第二节 法理学

一、法理学的含义

（一）法理学的概念和研究对象

法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。

法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。

其具体内容包括:第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

（二）法理学在法学体系中的地位

法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。

法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。

法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。

二、法理学的研究方法及意义

（一）法学和法理学研究的方法论原则

（二）法学和法理学研究的基本方法

1.阶级分析方法。

2.价值分析方法。

3.实证分析方法。

（1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。

除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题:

第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。

第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。

第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。

第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。

第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。

（三）研究法理学的意义 1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。

2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。

3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。

4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。

第二章 法的本质与特征

第一节 法、法律的含义

一、汉语中“法”与“法律”的词义

二、西语中“法”与“法律”的含义

三、当代中国“法”与“法律”的使用

第二节 法的本质

一、非马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

（1）神意论。（2）理性论。（3）规范论。（4）意志论。（5）自由论。（6）事物性质论。（7）民族精神论。（8）利益论。（9）社会控制论。

二、马克思主义法学关于法的本质的学说

法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。

法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”；若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。

第三节 法律的特征

法律的特征是法律在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。

一、法律是调整人们行为的规范，具有规范性

法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在:法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种:（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。

二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性

法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容:（1）法律的效力对象的广泛性。（2）法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关:正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。

三、法律是以权利和义务为内容的社会规范

四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性

法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三章 法律的起源与演进

第一节 法律的起源

一、法律起源的原因

（一）法律起源的经济因素

（二）法律起源的政治因素

二、法律产生的一般规律

（一）法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程

（二）法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程

（三）法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程

第二节 法律的演进

一、古代法

（一）奴隶制法

奴隶制法具有这样一些共同特征:（1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。（2）公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。

（二）封建制法

封建制法具有以下共同特征:（1）维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。（2）确认和维护封建等级特权，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。

二、资本主义法

（一）资本主义法的产生

带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证:（1）商法的兴起。（2）罗马法的复兴。（3）资本原始积累的法律出现。

资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。

（二）资本主义法的本质与特征

资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。

与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。

1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制

2.维护资产阶级代议制政府

3.维护资产阶级自由、平等和人权

（三）法系

1、法系的概念和类别

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。

2.英美法系和大陆法系的概念

英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。

英美法系的特点:（1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。

大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。

大陆法系的特点:（1）全面继承罗马法。（2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。

3.两大法系的区别

大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别:（1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

（2）法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。

（3）法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。

（4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。

需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。

三、社会主义法

社会主义法具有如下特点。1.阶级性和人民性的统一

2.国家意志性和客观规律性的统一

3.公民权利和义务的统一

4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一

第四章 法律作用

第一节 法律作用的含义

一、法律作用的含义

法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法律的作用的实质可以从两方面来认识:（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。

二、法律的规范作用与社会作用

社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于:（1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。

第二节 法律的规范作用

根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。

一、法律的指引作用

指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。

法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。

1.确定的指引和有选择的指引

这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。

2.羁束的指引和非羁束的指引

这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。

3.原则的指引和具体的指引

这是根据法律的构成要素所作的分类。

二、法律的评价作用

评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、衡量他人行为的作用。

法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。

三、法律的预测作用

预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。

四、法律的教育作用

法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。

五、法律的强制作用

法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。第三节 法律的社会作用

一、法律维护阶级统治的作用

法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面:（1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。（2）调整统治阶级内部的关系。（3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。

二、法律执行社会公共事务的作用

法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面:（1）维护人类社会的基本生活条件。（2）维护生产和交换条件。（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产。（4）确认和执行技术规范。（5）促进教育、科学和文化事业的发展。

第四节 法律在建构和谐社会中的作用

一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位

无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。

二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用

（一）法律对于社会主义民主的实现具有重要作用

（二）法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义

（三）法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境

（四）法律为激发主体的活力创造制度条件

（五）法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障

（六）法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持

第五节 法律作用的局限性

在认识法律的作用时，必须注意“两点论”:对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。

法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面:

一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的二、法律自身特点产生的局限性

三、法律的制定和实施受人的因素的影响

四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响 第五章 法律制定

第一节 法律制定的含义

一、法律制定的概念

法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。

在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。

法律制定有如下特征:

（1）法律制定是国家的一项专有活动。

（2）法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。

（3）法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。

（4）法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。

二、立法权与立法体制

立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、认可或废止法律的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。

我国独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制。所谓“一元”是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系。所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。所谓“多层次”是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。

第二节 法律制定的原则

法律制定的指导思想，是指贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。

法律制定的原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。

一、合宪性与法制统一原则

（一）合宪性原则

合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体（或权限）的合宪性、内容（或依据）的合宪性和程序的合宪性等。

立法主体的合宪性，是指在所有法律的制定过程中，法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力，或经过特别授权，且其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为.均属于无效行为。

内容的合宪性，是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。

程序的合宪性，是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。

（二）法制统一原则

法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。这就要求:（1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方法规不能与中央法规相抵触。（2）应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合，但又要防止重复。（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾，或同一类法律规范之间的矛盾。

二、科学性原则

制定法律必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。

（1）立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的客观需要，正确反映客观规律的要求。

（2）立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验。

（3）科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。

三、民主性原则

立法中的民主性原则应该包括两个方面:一是立法内容的民主性；二是立法过程和立法程序的民主性。

立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。

立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主。其次是立法主体的活动要民主。最后是立法过程要公开。

第三节 法律制定的程序

一、法律制定程序的概念

法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。

根据宪法和有关法律的规定及我国的立法实践，我国的立法大致有以下几个基本程序即法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。

二、法律案的提出

法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。

人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。

三、法律案的审议

法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论。

四、法律草案的表决

表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度:赞成、反对或弃权。

五、法律的公布

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。

第四节 法律的效力

一、法律效力的概念

“法律效力”，是指法律规范的效力或称法的效力，即法律规范作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。

法律的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题，二是效力范围问题。法的适用范围，即法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。

二、法律对人的效力

（一）法律对自然人的效力

（二）我国法律对中国人的效力

（三）我国法律对外国人和无国籍人的效力

三、法律的空间效力

（一）法律的域内效力

1.在全国范围内生效

2.在局部地区生效

（二）法律的域外效力

四、法律的时间效力

法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

（一）法律生效的时间

（二）法律效力终止的时间

（三）法律的溯及力

法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

第六章 法律体系

第一节 法律体系与法律部门

一、法律体系的概念

（一）法律体系的概念

法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。

1.法律体系是指一国本国法律规范构成的体系

2.法律体系是指一国现行国内法所构成的体系

3.法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法（或称法律部门）所构成的体系 4.法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系

（二）法律体系与相关概念的比较

法制体系与法律体系。

立法体系与法律体系。

法律体系与法系。

法律体系与法学体系。（1）二者性质不同，法学体系属于思想范畴，法律体系属于规范体系。（2）二者的范围不同，法学体系的范围比法律体系大得多，法律体系以一国的现行法为限，而法学体系则可以包容对全部法律现象的理论、历史、比较分析等研究的结果。（3）法律体系与国家主权密切联系，是国家主权的一种表现形式，而法学体系虽然总是以本国现行法律的理论和实践为重点，与本国的法律体系联系紧密，对应性强，但是它具有跨国性，与多个国家的法学体系之间具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流借鉴。法学体系与法律体系之间也有密切的联系:（1）法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。（2）法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。（3）法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。

二、法律部门

（一）法律部门的概念

所谓法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

法律制度与法律部门是两个既有联系又有区别的概念。

法律部门与规范性法律文件也是两个相互联系又相互区别的概念。

（二）法律部门的划分标准

1.法律调整的对象，即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准

2.法律调整的方法是划分法律部门的补充标准

（三）法律部门的划分原则

1.客观原则

2.目的原则

3.平衡原则

4.发展原则

5.主次原则

第二节 当代中国的法律体系

根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。

1.宪法；2.行政法；3.民商法；4.经济法；5.劳动与社会保障法；6.科教文卫法；7.自然资源与环境保护法；8.刑法；9.诉讼法；10.军事法

第七章 法律要素

第一节 法律规则

一、法律规则的含义

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。

二、法律规则的种类

1.授权性规则和义务性规则

按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。

授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体（如公民和法人）行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。

义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种:（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则

按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。

3.强行性规则和任意性规则

按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。

三、法律规则的结构

（一）法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。

新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。

假定（条件），指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面:（1）法律规则的适用条件。（2）行为主体的行为条件。

行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:（1）可为模式。（2）应为模式。（3）从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。

法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。完整的法律规则就是行为规则和裁判规则（保护规则）的结合。

（二）法律规则与法律条文

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条**直接规定法律规则的，也不是每一个条**完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。

在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形: 1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述

2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述

3.一个条文表述不同法律规则及其要素

4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素

第二节 法律原则

一、法律原则的含义

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。

法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。

1.在内容上

法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

2.在适用范围上

法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

3.在适用方式上

法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同。

4.在作用上

法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过在法律运行中引入 “自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

二、法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则

按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。

2.基本原则和具体原则

按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。

3.实体性原则和程序性原则

按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。程序性原则是直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则。第三节 法律概念

一、法律概念的含义

法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。

二、法律概念的种类

按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类:（1）主体概念。（2）关系概念。（3）客体概念。（4）事实概念。

第八章 法律渊源与法律分类

第一节 法律渊源

一、法律渊源的含义

法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。

二、法律渊源的分类

法律渊源可以从不同的角度作不同的分类:（1）根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。（2）从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法律条文直撩相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（4）根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。一般说来，法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。

法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等。

三、当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。根据宪法和相关法律规定，当代中国制定法主要包括: 1.宪法。

2.法律。

3.行政法规。

4.地方性法规。

5.自治条例和单行条例。

6.规章。

7.军事法规和规章。

8.特别行政区基本法及特别行政区的法律。

9.国际条约。

第二节 法律分类 法律分类，也称法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。

一、法律的一般分类

法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类，它们主要有下列几种类型。

（一）成文法和不成文法

这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例。

（二）实体法和程序法

这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。

（三）根本法和普通法

这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。这种分类通常只适用于成文宪法制国家。

（四）一般法和特别法

这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。—般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。

（五）国内法和国际法

这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。

二、法律的特殊分类

法律的特殊分类是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。

（一）公法和私法

凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法律即为私法。

（二）普通法和衡平法

这是普通法法系国家的一种法律分类方法。普通法专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。

（三）联邦法和联邦成员法

这是实行联邦制国家的一种法律分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。第九章 法律实施

第一节 法律实施与法律实现

一、法律实施

法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。

以实施法律的主体和法的内容为标准，法律实施的方式可以分为三种:法律的遵守、法律的执行和法律的适用。法律实施是实现法的作用与目的的条件。

二、法律实现

法律实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。

综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法律实施进行评价主要有以下标准:（1）人们按照法律规定的行为模式、行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况；（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度；（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究；（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

第二节 执法

一、执法的含义

狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。

与司法等比较，执法主要有以下特征:

（1）执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。

（2）执法内容具有广泛性。

（3）执法活动具有单方面性。

（4）执法活动具有主动性。

二、执法的原则

（一）依法行政原则

亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是:国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。第二，执法的内容合法。第三，执法的程序必须合法。

坚持这一原则的理由在于:首先，指导国家行政机关正确实施管理。其次，有利于防止行政权力的滥用。

（二）合理性原则

合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。

（三）效率原则

坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。

第三节 司法

一、司法的含义

司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。司法不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动，它的主要特点是:

（一）司法的被动性

行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。

（二）司法的中立性

行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。

（三）司法的形式性

行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性。相对于国家权力的目标，行政权结果的实质性是指行政主体期望和追求百分之百地符合这些目标，而司法权并不直接以这些实质目标为自己的目的，它是以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断，以接近上述那些目标。

（四）司法的专属性

行政权具有可转授性，司法权具有专属性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理。司法权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。

（五）司法的终极性

行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。行政权是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政权只有在少数场合才具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。

二、司法的原则

司法的原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。这些基本原则主要有下列几项:

（一）公民在适用法律上一律平等原则

公民在适用法律上一律平等原则是法律平等原则在司法过程中的具体体现。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。

（二）司法机关依法独立行使职权原则

司法机关依法独立行使职权原则，也称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本性原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。

该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。

坚持司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。对司法权的监督表现在以下几个方面:其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法权要接受国家权力机关的监督。其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。

（三）以事实为根据，以法律为准绳原则

以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。

以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度。

第四节 守法

一、守法的含义

守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。

二、守法的构成要素

守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。

（一）守法主体

守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。

1、一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织。

2.中华人民共和国公民。

3.在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。

（二）守法范围

守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。在我国，守法的范围主要是各种制定法。

（三）守法内容

守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。

1.履行法律义务。履行法律义务是指人们按照法的要求作出或不作出一定的行为，以保障权利人的合法利益。

2.行使法律权利。行使法律权利是指人们通过自己作出一定的行为或者要求他人作出或不作出一定的行为来保证自己的合法权利得以实现。

（四）守法状态

守法状态是指守法主体行为的合法程度。

1.守法的最低状态。守法的最低状态是不违法犯罪。

2.守法的中层状态。守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序。

3.守法的高级状态。守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。

第五节 法律监督

一、法律监督的含义

（一）法律监督的概念

狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。

法律监督概念涉及三个方面的问题，即谁监督（监督的主体）、监督谁（监督的客体）和监督什么（监督的内容），这三个方面的统一构成了完整的法律监督。

（二）法律监督的主体

法律监督的主体可以概括为三类:（1）国家机关。（2）社会组织。（3）公民。

（三）法律监督的客体

法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。

（四）法律监督的内容

法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。包括两个方面:行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括:对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督。

（五）法律监督的意义

现代国家的法制是由立法、执法、司法、守法和法律监督等环节和活动构成的完整概念，法律监督是法制不可缺少的特殊组成部分，是法制的重要保障。法律监督贯穿于法律运行的全过程，其意义从根本上说就是维护法律尊严和统一。具体表现为以下三个方面:（1）保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威。

（2）保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。

（3）法律监督是对公权力进行有效制约，确保国家机关、公职人员依法办事的重要手段。

二、当代中国的法律监督

法律监督体系是由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统。依据监督主体的不同，我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。

（一）国家监督

国家监督是以国家机关及其公职人员为主体、以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。

1.国家权力机关的监督。

国家权力机关的监督包括两个方面的内容:立法监督和对宪法和法律实施的监督；立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等等。对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、弹劾、提出不信任案、质询、调查等。

2.国家行政机关的监督。其监督的客体和内容包括两个方面:对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。

对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系进行的、由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。监督的方式有改变或撤销不适当的规章、决定、命令和指示，以及日常的工作检查。专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。

3.国家司法机关的监督。在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。

检察机关的监督被称为检察监督，人民检察院是我国的专门法律监督机关，其监督的范围很广，包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督和监所监督。

审判机关的监督称为审判监督，包括两个方面:一方面，审判机关系统内部的自我监督，即依审判监督权限和程序对具体审判活动及其裁决的合法性所进行的监督。另一方面，对外监督，是依诉讼程序对本系统外的其他国家机关行为的合法性所进行的监督。

（二）社会监督

社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。

1.社会组织的监督。社会组织的监督在我国包括中国共产党的监督、人民政协的监督和民主党派、社会团体的监督。

2.社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。

3.人民群众的直接监督。人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。第十章 法律解释与法律推理

第一节 法律解释

一、法律解释的含义

（一）法律解释的概念

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。

法律解释的特点主要表现为:

1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

2.法律解释与具体案件密切相关。

3.法律解释具有一定的价值取向性。

（二）法律解释的必要性

法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。

首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。

再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

二、法律解释的分类

（一）正式解释与非正式解释

法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。

正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。

（二）字面解释、限制解释与扩充解释

根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种。

（1）限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

（2）扩充解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

（3）字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

三、法律解释的方法

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。

（一）文法解释

文法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。

（二）逻辑解释

逻辑解释是指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。

（三）系统解释

系统解释是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。

（四）历史解释

历史解释是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。

（五）目的解释

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。

上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

四、当代中国的法律解释

法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。

我国的以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制的基本含义是，在法律解释的权限上，全国人大常委会行使立法解释权，其目的和任务是对“需要进一步明确具体含义”以及“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的法律规范进行解释，行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题；在三种解释的关系上，立法解释是行政解释和司法解释的基础；在法律解释的效力上，立法解释的效力最高，其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。

（一）立法解释

立法解释有广义和狭义两种理解，区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。

在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

（二）行政解释

行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。

（三）司法解释

司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。

加强法律解释工作，完善法律解释制度，对于维护国家法制的统一，实现依法治国，具有十分重要的意义。

第二节 法律推理

一、法律推理的含义

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特征是: 1.它是法律适用中的一种思维活动。

2.以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。

3.运用多种科学的方法和规则进行。

4.法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。

二、法律推理的方法

法律推理的方法有两大类:一是形式逻辑方法；一是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、实质推理（辩证推理）两大类。

（一）形式推理

形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。

演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。演绎推理的典型表现为三段论推理。

归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。

根据两个或两类对象的某些相同属性，推出它们在另一些属性方面也存在相同点的推理，将它运用到法律适用中，就是类推推理。

（二）实质推理

实质推理又称辩证推理，它是指这样一种情形:当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。法律适用中的辩证推理具有以下特点:

1.辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。

2.辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。

3.辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上。

4.辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。

第十一章 法律关系

第一节 法律关系的含义与分类

一、法律关系的含义

法律关系是依法建立的社会关系，是以法律上的权利义务为内容的社会关系，即在规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

第一，法律规范是法律关系产生的前提。

第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到的具体贯彻。

（二）法律关系是体现意志性的特殊社会关系

（三）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系

二、法律关系的分类

（一）基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系

这是按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类。基本法律关系是由宪法或宪法性法律所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。普通法律关系是依据宪法以外的法律而形成的，存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。

（二）平权型法律关系与隶属型法律关系

这是按照法律关系主体的法律地位是否平等所作的分类。平权型法律关系又称横向法律关系，是存在于法律地位平等的当事人之间的法律关系。隶属型法律关系又称纵向法律关系，是一方当事人可依据职权而直接要求他方当事人为或不为一定行为的法律关系。

（三）绝对法律关系与相对法律关系

这是按法律关系主体是否完全特定化所作的分类。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。

法律关系还可按部门法为标准进行分类。如民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。

第二节 法律关系的构成要素

法律关系是由主体、内容和客体三个要素构成。

一、法律关系的主体

法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。

法律关系主体参加法律关系还有资格的限制，这在法学上被称为权利能力和行为能力。

权利能力，就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。

行为能力是法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。

二、法律关系的内容

法律关系的内容，是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务，是人们之间利益的获取或付出的状态。

（一）法律权利和法律义务的概念

权利，就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务则是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

（二）法律权利和法律义务的相互关系

1.从人类不同的发展阶段看，权利与义务有过离合关系。

2.从逻辑结构上看，权利和义务是对立统一的关系。

3.从整体数量上看，权利与义务具有量上的等值关系。

4.从价值功能上看，权利与义务具有互补关系。

5.从法律运行的角度看，权利与义务之间具有制约关系。

6、从法律调整的价值取向上看，权利与义务具有主从关系。

三、法律关系的客体

（一）法律关系客体的概念

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体与权利客体既有区别又有联系。法律关系客体是一定利益的法律形式。

（二）法律关系客体的种类

1.物。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件:第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；第四，须具有独立性。

2.行为。

3.精神产品（非物质财富）。精神产品是人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。

4.人身利益。

第三节 法律关系的产生、变更与消灭

一、法律关系产生、变更与消灭的条件

法律关系的产生指的是在主体之间出现了权利、义务关系；法律关系的变更指的是法律关系的主体、客体或内容中的任何一项发生了变化；法律关系的消灭指的是主体间权利、义务关系完全终止。

法律关系的产生、变更与消灭必须符合两方面的条件。第一方面的条件是抽象的条件，即法律规范的存在；第二方面的条件是具体的条件，即法律事实的存在。

二、法律事实

法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。

1.法律事实是一种规范**实。

2.法律事实是一种能用证据证明的事实。

3.法律事实是一种具有法律意义的事实。

根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类，以下是几种最常见的划分方法。

1.法律事件和法律行为。按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为。2.单一的法律事实和事实构成。按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式，可把它们划分为单一的法律事实和事实构成。

单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。

事实构成是法律事实的复数形式，是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。

第十二章 法律责任与法律制裁

第一节 法律责任

一、法律责任的含义与分类

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。

法律责任的特点在于:（1）法律责任首先表示一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的。（2）法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果。（3）法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。（4）法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任。

1.民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。

2.刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

3.行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

4.违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

二、法律责任的构成

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准，它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点，我们把法律责任的构成要件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

1.主体。法律责任主体，是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

2.过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

3.违法行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称，一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

4.损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实，包括对人身、对财产、对精神（或者三方面兼有的）的损失和伤害。

5.因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

三、归责与免责

法律责任的认定和归结简称“归责”，它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

（一）归责原则

归责原则体现了立法者的价值取向，是责任立法的指导方针，也是指导法律适用的基本准则。归责一般必须遵循以下法律原则:

1.责任法定原则。其含义包括:（1）违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任；作为一种否定性法律后果，它应当由法律规范预先规定。（2）排除无法律依据的责任，即责任擅断和“非法责罚”。（3）在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

2.因果联系原则。其含义包括:（1）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，这是认定法律责任的重要事实依据。（2）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。（3）在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。

3.责任相称原则。其含义包括:（1）法律责任的性质与违法行为性质相适应。（2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。（3）法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

4.责任自负原则。其含义包括:（1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；（2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；（3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。

（二）免责

免责是指行为人实施了违法行为，应当承担法律责任，但由于法律的特别规定，可以部分或全部免除其法律责任，即不实际承担法律责任。

免责的条件和方式可以分为: 1.时效免责。

2.不诉免责。

3.自首、立功免责。

4.有效补救免责。即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。

5.协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责，即所谓“私了”。

6.自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或公共道德所认可的行为。

7.人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑，免除或部分免除有责主体的法律责任。

第二节 法律制裁

一、法律制裁的含义

法律制裁是由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其所应承担的法律责任而实施的强制惩罚措施。

二、法律制裁的种类

根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。

（一）民事制裁

民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事违法者或应该承担责任的其他组织和个人，依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。

（二）刑事制裁

刑事制裁或称刑罚，它是人民法院对于犯罪行为者根据其所应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。

（三）行政制裁

行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为行政处分、行政处罚、劳动教养三种。

（四）违宪制裁

违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。