法理学考试复习资料

第一篇：法理学考试复习资料

法的形式特征:法是调整人们关系行为的规范、法具有普遍性、法具有国家意志性、法具有国家强制性、法具有程序性

英美法系特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的“诉讼中心主义”。大陆法系的特点：(1)全面继承罗马法;(2)实行法典化，法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。两大法系之比较：第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。二，法律适用不同。前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。第三，判例地位不同。前者不是正式渊源，后者是法.第四，法律分类不同 前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法.第五，法律编纂不同前者倾向法典形式，后者倾向单行法;第六，诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。

法律规则的逻辑结构:

1、二要素说：法律规则由行为模式和法律后果两要素构成2、三要素说：法律规则由假定、处理和制裁三要素构成。(二)新三要素说新的三要素说，认为任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。

法律渊源就是指由国家机关制定和认可并具有不同法律效力的法律的各种表现形式。正式的法律渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式的法律渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

当代中国法律渊源:宪法；法律；行政法规；军事法规和军事规章(五)地方性法规和自治条例、单行条例

1、地方性法规

2、民族自治地方的自治条例和单行条例

3、经济特区法规；)部门规章；地方规章；国际条约和国际惯例

1、国际条约

2、国际惯例；特别行政区基本法及特别行政区法律；

当代中国非正式法律渊源:1政策：中国共产党的政策是我国法的非正式渊源之一。2习惯：作为法的非正式渊源的习惯只能是社会习惯，它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的。3判例：第一，判例是法官将一般和抽象的制定法规范具体化的结果，它弥补制定法的不足，使制定法含义更加明确，为将来法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导；第二，最高人民法院的判决书具有最高的司法效力，对各级法院的审判工作有指导作用。

法律的时间效力

一、生效时间：自法律公布之日起生效；具体规定本法的生效时间；比照其他法律以确定本法律的生效时间；自法律试行之日起生效；自法律文件到达之日起生效

二、失效时间：新法律公布后，原有的法律即丧失效力；新法律取代原有法律，同时宣布旧法作废；法律本身规定的有效期届满；由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律；法律己完成其历史任务而自行失效;

三、法律溯及力也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法律溯及力的原则：从新原则、从旧原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则。通行标准：法不溯既往已成为大多数国家所采用的一个原则。当今多数国家采用有条件地否定法律不溯既往原则，即采用“从旧兼从轻”的原则。我国的规定：从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。

法律关系：法律关系是指法律在调整人们行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务

关系。它由法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体三种要素构成。法律关系的种类:(一)隶属型法律关系和平权型法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)(二)单向法律关系和双向法律关系(按照法律主体的权利义务是否一致)(三)绝对法律关系和相对法律关系(按法律关系主体是否完全特定化)(四)第一性法律关系和第二性法律关系(按照相关的法律关系作用和地位的不同)法律关系客体的种类:物,人身利益,智力成果,行为

法律事实的种类:(一)法律事件和法律行为（根据法律事实是否以人们的意志为转移，）(二)确认式法律事实和排除式法律事实（这是按事实的存在形式而做的划分）(三)单一的法律事实和事实构成（按照引起法律后果所需的法律事实具有单数形式还是复数形式）

归责：归结法律责任应当遵循以下原则：1.责任法定原则

2.公正原则

3.效益原则

4.责任自负原则;免责主要存在以下几种免责形式：1.时效免责

2.不诉及协议免责

3.自首、立功免责4.有效补救免责

5.人道主义免责或因履行不能而免责

法的规范作用：在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。(一)指引作用其对象是每个人自己的行为。法的指引的种类按不同的标准可以有以下几种：第一，确定的指引和有选择的指引。这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。第二，羁束的指引和非羁束的指引。这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。第三，原则的指引和具体的指引。这是根据法律的构成要素所作的分类。

(二)评价作用：其作用对象是他人的行为。(三)预测作用：其作用对象是人们的相互行为。(四)教育作用：作用的对象是社会成员的一般行为。(五)强制作用：作用的对象是违法犯罪者的行为。法的社会作用：(一)维护社会秩序与和平

(二)推进社会变迁或变化(三)保障社会整合或融合(四)控制和解决社会纠纷和争端(五)促进社会价值和目标的实现

法的价值冲突的解决方式：价值位阶原则；个案平衡原则；比例原则。

法律汇编：法律汇编与法典编纂的不同。联系就是两者都是法律的系统化。区别就是法律编簨是立法活动，要求是有立法权的主体。法律汇编不是立法活动，任何主题都可以进行汇编。是否有立法权决定了两者是否具有法律效力，汇编不具有法律效力，编撰具有法律效力。目的、机构、性质（即是否属于国家立法（只能由国家立法机关进行）等方面有着明显的区别。

守法：指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利履行义务的活动；主体：指国家机关、社会组织和公民个人。范围：在我国，主要是各种制定法等规范性法律文件，及某些非规范性文件，如判决书；守法内容：①行使权利②履行义务；守法的条件：(一)良好的法律存在(二)守法主体良好的法律意识(三)良好的法律环境

执法的特点(一)执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性(二)执法的主体是国家行政机关及其公职人员，以及依法被授权的组织(三)执法具有国家强制性(四)执法具有主动性和单向性；执法的原则(一)依法行政原则；主体、内容、程序合法(二)公平合理原则：行使自由裁量权时必须合理工作(三)效率原则(四)应急性原则

司法与执法的区别；1.主体不同：司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动;执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。2.内容不同司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理;执法是以国家的名义对社会进行全面管理，执法的内容远比司法广泛。3.程序性要求不同司法活动有严格的程序性要求，违反程序，将导致司法行为的无效和不合法;执法活动也有程序规定，但由于本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。4.主动性不同司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实

施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动;执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。

司法的基本原则：这些基本原则主要有：合法原则、平等原则，司法独立原则，司法责任原则。

法律解释的分类(一)正式解释与非正式解释：正式解释，通常也叫法定解释、有权解释，根据解释的国家机关的不同，正式解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。

非正式解释，又称学理解释、无权解释，通常又分为学理解释和任意解释。(二)字面解释、扩大解释与限制解释（根据解释尺度的不同）(三)狭义解释和广义解释（根据解释的自由度）

法律解释的方法：一般包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释和当然解释等几种方法。

法律推理：法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。法律推理的特征：1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。2.法律推理要受现行法律的约束。3.法律推理是一种实践理性。法律推理种类：法律推理可以分为形式推理、实质推理（辩证推理）两大类。(一)形式推理

1、演绎推理

2、归纳推理

3、类比推理(二)实质推理（辩证推理）法律解释和法律推理的区别：1.法律解释（对法律规定的涵义进行说明）和法律推理（在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人）所要完成的任务和对象不同。2.法律解释和法律推理与法律职业、法律思维之间有联系。通过法律解释和法律推理，能够深化法律思维，从而保持法律职业的独特性。

法的继承：法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的，其根据为：1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；2）法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。法律 教育网这种相对的独立性，决定了法的发展过程的延续性和继承性；3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。内容主要有：1）法律术语、技术、形式；2）有关社会公共事务的法律规定（包括技术规范）；3）反映市场经济规律的法律原则和规范；

4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。

法的移植：是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植必要性：（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；法律 教育网（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；（4）法的移植是对外开放的应有内容。法的移植的类型：第一类：经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至于融合和趋同。第二类：落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。第三类：法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

法律意识是人们关于法律的思想、观点、知识和心理的总称。它包括人们对法律的基本看法，对现行法律的态度和要求，对各种法律和人们行为的合法性的评价,还包括人们关于法律的知识、心理和修养等。法律意识的结构：(一)两层次法律意识划分为法律心理和法律思想体系。(二)三层次把法律意识划分为法律心理、法律观念和法律思想体系三个相互依存的有序结构。

法治的概念：(一)法治是一种治国方略或社会调控方式(二)法治是一种民主的政治实践模式，一种依法办事而形成的法律秩序(三)法治是一种法律价值、法律精神，代表一种理想的道德价值观(四)法治是一种社会理想；法治的标志

1、完备而良善的法律体系。

2、公正的司法制度和严格的行政执法制度。

3、健全的民主监

第二篇：法理学考试复习资料

一 名词解释1 衡平法：英国14C后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。2 法律义务：设定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。3 法律行为：合法的表易行为/一切有法律意义和属性的行为。社会性、法律性、可控性、价值性。4归纳推理：从个别事物或现象的只是退出该类食物或现象的一般原则的推理。5 立法:有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。6 法系：由一国现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。7 立法技术：在法的创制活动中应体现和遵循的有观法的创制知识、经验、规则、方法&操作技巧等的总称。8 部门法：即法律部门，指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。9 准用性规则：明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。10 法律权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。二 简答题1罗马法在中世纪复兴的原因：

1、学校对于罗马法学的传承起到了至关重要的作用。

2、世纪初，西欧各国先后出现的一个研究和采用罗马法的热潮。

3、法学流派对罗马法的复兴起到了关键性作用——注释法学派的产生。4中世纪后期，日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。5世俗的君主们需要从法律上为自己证明于是出现了法学教育和法学研究。2 人治和法治的区别：

1、人治论者认为国家主要应有道德高尚的圣君、贤人通过道德教化来治理。法治论者则认为主要应由掌握国家政权的人通过强制性的法律来治理。

2、人治论强调具体规则的指引，而法治论者则强调一般性指引。

3、法治论者主张民主共和政体，人治论者主张君主制、君主专制或寡头政治。3 司解作用： 1）、对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体的内容。2）、通过法律解释使法律适应变化了的新的社会情况。3）、对适用法律中的疑问进行统一解释。4）、对各级各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。5）、通过解释活动，弥补立法的不足。4 国家行政机关的监督包括：1一般行政监督：指行政隶属关系中上级行政机关对下级行政机关所进行的监督。2专门行政监督：专门行政监督是指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法律监督。包括行政监察、审计监督两种。3行政复议：是指由行政复议机关根据公民、法人或者其他组织的申请，对被申请的行政机关的具体行政行为进行复查并作出决定的一种活动。4行政监管：是指行政机关以法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行的监督。三 论述题1大调解”：近年由四川地方提出的一种纠纷解决理念，作为对诉讼等传统意义上的纠纷解决机制的补充，它主要包括人民调解、行政调解、司法调解等形式。大调解要求运用尽可能多的方式，尽可能快、尽可能彻底、尽可能好地解决纠纷。大调解可能出现的问题——调解可能使人们规则观念淡化、习惯性地给寻求救济的当事人的权利打折扣、损害法官形象甚至权力寻租等等。大调解是一种解决矛盾和纠纷的手段，但不应由法院来一力倡导。法院调解具有其一定的意义，配套以相应的制度也一定能更好地解决许多纠纷，但法院最重要的职能是审判，舍本逐末是要不得的。法学界面对实务界的时候，需要更多地审视自己，并谋求一种独立和稳定，进一步去影响和引导社会、法律实务的发展。法治应当坚持，即使面对强大的行政权力，法学界、实务界通过对社会公众的法律知识和法治理念的宣传，对舆论进行恰当的引导，再由下而上最终一定能实现社会的法治。法治究竟是规则之治，而且现代法律有自我克制的特性。在相当多的情况下，基于程序正义的要求，法律认定的只是法律事实，远非自然事实。这时当事人的权益将被大打折扣。法律是最终的、底线的手段，远非最好的追求。在社会法制的建设和法治推进的过程中，伦理、道德、习惯，和为贵的传统理念等等都是必须予以相应的重视和培养的。2 司法能动：高院所倡导的能动司法，要求法官尊重立法的宗旨和精神，遵循法律解释及法律推理的基本要求进行审判工作。审判要处理好个案公正与社会公正的关系、具体权益与群众根本权益关系，要注重社会效果和政治效果。法官应运用司法解释、司法建议、调查研究、普法宣传、参与综治等手段进行司法工作。“能动司法”能够带来其一定的好处，可更好地解决一些矛盾纠纷。但能动司法应当有其一定的限度，在法官远远不能保证必要的中立的国情下，对法官解释法律的权力，仅以立法的宗旨和精神做为限制显然是不足的。坚持能动司法的正当性：一，把握好严格司法与能动司法的界限。二，把握好能动司法与被动司法的界限。第三，把握好法律效果与社会效果的关系。

第三篇：法理学考试复习资料

2014-2015学年第一学期法理学期中考试复习资料 名词解释 第二章

法律规则：在具体条件下为法律主体设定具体权利义务的行为准则（P29 法律原则：对法律之目的、精神、价值等所作的纲领性规定，是指导具体法律规则的规范原理和价值准则（P35 法律概念：将能够产生法律意义和法律效果的事物或现象，以特有的法律术语表达出来。（P27 第三章

法的渊源（实质和形式）：1.法的实质渊源指法律根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社会的物质生活条件。

2.法的形式渊源：指法定的国家机关制定或认可的具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式（P40-41)法律体系：一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体（P52 法律部门：又称部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同，以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。（P54 第四章：

法律关系：根据法律规范所产生的以法律上的权利义务关系为内容的特殊的社会关系。（P67）法律权利：法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段（P77）

法律义务：法律义务是指设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段（P78）

法律事实：指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象或客观事实。（P81）法律事件：与法律关系主体的意志无关的客观现象，是不依法律关系主体的意志为转移的能够引起法律关系产生、变更或者消灭的法律事实（P82）法律行为：指由于主体的某种实际行为引起法律关系产生、变更或者消灭的法律事实。（P82）第六章： 法律责任：指行为人因其违法行为、违约行为或因其他法律规定的事实的出现而应当承受的某种不利后果。（P98-99）归责：即法律责任的归结，是指特定的国家机关或获得国家授权的其他社会组织根据法律的规定，依照法定程序判断、认定、归结和追究法律责任的活动。是一种行使国家权力的专门活动。（P107）

法律制裁：指国家专门机关对责任主体依其所应当承担的法律责任而实施的强制性惩治措施。（P109）第十四章

法律实施：指法律在社会生活中得到贯彻施行的过程和活动，分为法律执行（执法）、法律适用（司法）、法律遵守（守法）和法律监督（P272）执法：广义上指一切国家机关贯彻和实施法律的活动。狭义的执法指行政机关及其公职人员，按照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动(P273)司法：指司法机关及其司法人员依照法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。（P283）审判制度：是关于国家审判机关的性质、组织、职权和审判活动等方面的法律制度。检察制度：是关于国家检察机关的性质、组织、职权和审判活动等方面的法律制度。

法律监督：有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促（P294）法律解释：通常是指司法者在具体适用法律时对法律规定所进行的旨在使法律文本与案件事实产生明确指向与关联的司法作业，以及由此而形成的一系列原则、规则、技术和方法（P321）

法律推理：是人们从一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程（P330）

文义解释：按照法律条文所使用的文字词句的文义对法律条文进行解释的方法（P334）原意解释：指对一个法律条文作解释时，依据法律起草制定过程中的有关资料，包括立法理由书、草案、审议记录等，分析立法者制定法律时所作的价值判断和所要实现的目的，以推知法律条文立法者意思的解释方法（P335）

目的解释：以立法目的作为根据，以解释法律的一种解释方法（P336）

合宪性解释：以宪法及位阶较高的法律规范解释位阶较低的法律规范的一种法律解释方法(P336)

论述题：

1.法律的特征及其本质：法律具有国家创制性，行为规范性，普遍适用性和国家强制性的特征。法律的本质指法律的内部联系，是法律区别于其他一切事物的根本属性，主要有神意论，理性论，公意论和民族精神论。

2.法律规则的结构：法律规则主要有三个内部要素：适用条件、行为模式和法律后果。适用条件是指法律规则中规定的适用该规则的前提性条件。行为模式是指法律规则中有关行为本身的规定，是法律规则中的核心构成要素。法律后果是指法律规则中对行为人的行为赋予法律评价和处理的部分，通常包括否定性法律后果和肯定性法律后果。

3.法律原则的适用原理：其一，顺位限制原则：穷尽规则，方可援引法律原则。其二，目的限制原则：非为个案正义不得抛弃法律规则。其三，优势理由原则：面对原则冲突，当择优而取。

4.法律的构成要素：法律的要素，是指构成法律的主要元素或各个组成部分，目前认为法律的要素主要有三类：法律概念，法律规则和法律原则。法律要素理论为人们辨识法律提供了一种分析模式

5.法律概念的确定性：法律概念是使用自然语言表达的，语言本身具有一定的模糊性，然而不能因为语言的天然模糊性就否认法律概念的确定性，没有确定性甚至无法建构一个概念。因而，大多数学者坚持认为明确性是法律概念的固有特征之一。大多数法律概念都属于确定的法律概念。所谓不确定的概念，是指在有的情况下，有些法律概念的含义具有一定的开放性。

6.法的渊源：1.法的历史渊源：引起法律产生的历史上的行为或事件

2.法的理论渊源：在法的创制和法律变革中起指导作用的理论或者学说

3.法的文件渊源：指对于法律规范作权威性解释的文件和公文

4.法的文献渊源：指没有权威性的，法官没有义务加以采纳的关于法律问题的各种文献资料

5.法的实质渊源：指法律根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社会的物质生活条件

6.法的形式渊源：指法定的国家机关制定或认可的具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式

7.法规的种类：1.行政法规 2.地方法规 3.军事法规 4.司法法规

（解释见P49 8.协调法律冲突的原则：1.差序原则：根据制定机关的不同来明确不同法律规范的位阶等级的规则。2.特别法优于一般法：必须是同一机关制定的规范性法律文件之间的或是同等效力的法律渊源之间才能适用。3.新法优于旧法：同一主题制定且属于同一位阶为前提。4.国际法优先原则：加入或承认国际条约之后，该国家不得以国内法律规范为理由拒绝适用国际法。9.法律与道德的差异：首先，道德是法律的基础，法律是道德的保障，两者表现为基础与保障的不同。其次，道德和法律自觉实施的方式不同。再次，法律在内容上是义务和权利的统一。最后，法律和道德调整的社会关系的范围有所不同，它们各有各自己的界限。

10.法律与政策的差异：首先，它们所体现的意志属性不同。其次，两者的规范形式不同。再次，两者的实施方式不同。最后，两者的稳定程度不同。（解释见P198，自行斟酌 11.法律与人权的相互作用：首先，法律以人权为基础。其次，人权需要法律的保障。人权和法律的关系也体现出权利和义务的对应性。（P215）12.两大法系的基本特征：

民法法系：1.全面继承罗马法。2.实行法典化。3.立法与司法明确分工。4.法学在法律发展中的作用突出。5.法律规范的抽象化和概括化。

普通法法系：1.以英国为单一传播中心。2.以判例法为主要渊源。3.变革缓慢，富于保守色彩。4.法官在法律发展中的作用突出。5.体系庞杂，缺乏系统化。6.程序中心主义。7.重视经验和实际应用。

13.法律关系的特征：1.法律关系是以法律规范为存在前提的社社会关系。2.法律关系是体现国家意志性的社会关系。3.法律关系是特定主体之间法律上的权利和义务关系。4.法律关系是有国家强制力保障的社会关系。（P67-69）14.法律责任的构成要件：

责任主体：指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人，法人和其他社会组织。

违法行为或违约行为。

损害结果：指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括人身的、财产的、精神的损失和伤害。

因果关系：指违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。

主观过错：指行为主体对行为与损害结果之间的因果联系在主观上有明确认知或推断应该有明确认知。

15.归责的基本原则：1.责任法定原则：指应当依照法律事先规定的性质、范围、程度、方式来认定和归结相关人的法律责任。2.责任相称原则：法律责任应当与相关行为对应，应当与行为的损害结果程度相适应。3.责任自负原则：指行为人为自己的行为承担法律责任。4.责任平等原则：指在归责时，不能因责任人的民族、种族、性别等方面的不同而区别对待。16.法制国家的社会基础：1.社会与国家的适当平衡，要求确立法律的至上权威。2.公民权利的纵向分解指向，扼制了国家权力的专断膨胀空间。3.社会组织的多元自主化发展，形成了自由和权利的保障机制。4.多元社会的差异性追求和多样价值评判，决定着国家权力的合法性。5.多元社会的利益冲突与合作，促进了民间自律秩序。6.多元社会孕育的公民意识，构成了法制的文化支撑。

17.建设法治国家的现实基础条件：1.市场经济是法治国家的经济基础。2.民主政治是法治国家的政治基础。3.理性文化是法治国家的文化基础。4.多元社会是法治国家的社会基础。（P168-177 18.法律对社会经济规则及秩序的作用：

法律对经济秩序的作用：第一，法律保护财产所有权。第二，对经济主体资格加以必要的限制。第三，调控经济活动。第四，保障劳动者的生存条件。

法律对社会秩序的作用：第一，确定权利义务。第二，解决法律纠纷。第三，维护社会安全。

19.执法的特征和基本原则：原则：1.合法性原则。2.合理性原则。3.效率性原则（P279-282）

特征：1.执法主体的特定性2.执法内容的广泛性3.执法活动的主动性和单方性4.执法活动的灵活性（P274-275）20.司法的特征和基本原则：原则：1.司法公正原则2.司法机关依法独立行使职权原则3.公民在适用法律上一律平等原则4.以事实为根据，以法律为准绳原则（P289-290）

特征：1.中立性2.被动性3.专属性4.程序性5.终局性

PS1：论述题中执法与司法基本特征的比较未写出，请同学们自行整理。

PS2：本资料绝大部分来源于书本，如有错漏，同学们可自行校对，还请谅解。PS3：本资料只用于华东政法大学法律学院内部学习交流，请勿随意在网上传播。PSP：靠着附言拖到了4000字的我真是太机智了。

整理人：胡子昕

2014年12月19日于灯下 法系。

剩下的实在是忘了。

第四篇：复习资料《法理学》

法理学

一、法学的研究对象与科学体系：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。作为一种系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，既要对法进行历史性研究----考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究----比较研究各种不的法律制度，他们的性质、特点以及他们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其互相作用；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素，又要研究法的实效能力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究范围之内。根据我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常是从以下俩个角度划分法学体系：1从法律部门的角度划分。由于法被分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。2从认识角度划分，法学可以分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等；应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及他们的制定、解释和适用。

二、法的基本特征：法的特征是法的本质的外化，是法与其他现象或事物的基本关系表现。法是由国家制订和认可，通过人们的权利与义务调整各种社会关系，并由国家强制力保证实施的社

会规范。1法是调节人的行为或社会关系的规范。2法是出自国家的社会规范。3法是规定权利和义务的社会规范。4法是由国家保障实施的社会规范。

三、法的要素：法的要素是与法的系统相当而言的。1它具有个别性、局部性，表现为一个个元素或个体。2具有多样性和差别性。3任何一个法律要素若被违反，同时也是法律系统被违反，会招致法律系统作为整体的反应。4具有不可分割性。法律规则的含义与分类：规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定额具体后果的各种指标和规定。分类1法律规则从内容上可以分为义务性规则、授权性规定和权义复合规则。（1）义务性规则是直接要求或不从事某种行为的规则。（2）授权性规则是指示人们可以做出或要求别人做出一定行为的规则。（3）权义复合性规则指兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则。2法律规则从形式特征上可分为规范性规则和标准性规则。3规则按其功能可以分为挑战性规则和构成性规则。4还有义务性规则和授权性规则。

概念及分类：概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念以其涉及内容，大体分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

四

现代中国法的渊源：当代中国法的渊源采用的是以各种制定法为主的正式的法的渊源。它们有各种不同的层次和范畴。1宪法是国

家的根本大法，是国家组织及其活动的总章程，是当代中国最重要的法的渊源。2法律在当代中国法的渊源中，法律是仅次于宪法的主要的法的渊源。3行政法规和规章。在当代中国法的渊源中，行政法规也是一种主要的法的渊源。4军事法规和军事规章。在当代中国法的渊源中，军事法规和军事规章是法的特殊渊源之一。5地方性法规和政府规章是一种数量最大的法的渊源。6名族自治地方的自治条例和单行条例。7特别行政区基本法及特别行政区法律。8经济特区的单行经济法规、经济特区法规和经济特区规章9国际条例和国际惯例是指我国同外国缔交的双边和多边的合约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。

五

1、法产生得基本标志及其与氏族习惯的区别？（比较名词）基本标志为：

1、国家的产生

2、诉讼与审判的出现

3、权利与义务的分离。与氏族习惯的区别：

1、两者体现意志的不同。

2、两者产生的方式不同。

3、两者实施的方式不同。

4、两者适用的范围不同。

5、两者的根本目的不同。氏族习惯：原始社会各个氏族的人们在长期的生活生产中逐步形成的并且氏族成员共同遵守的行为规范。

六

1法制与法治的主要区别：法制：法律制度。法治：用法律来治理国家统治国家的思想，原则和动态的活动过程。

区别：

1、词性：法制是一个名词，是一个静态的概念，而法治是一个动态的概念。

2、相对形态：前者相对与制度，后者相对与人。

3、产生的历史时代：前者产生于阶级社会，后者是资本

主义的产物。

4、依法治国与依法行政的表现： 依法治国，建设社会主义法治国家理论和方略的形象，经历了半个多时间的探索。它包含着对百年来中国坎坷的法治历程的回顾和反思，对建国以来社会注意法制建设德经验与教训的分析和反思，对新时期依法治国实践经验的科学概括。依法治国，建设社会主义法治国家是历史的必然，现实的抉择，民主和理性的胜利，表明中国共产党和中国人名将彻底摒弃人治，实行法治，政治和和会生活纳入法制轨道，实现经济繁荣有序，政治民主昌明，人民安居乐业，社会稳定发展。

建设社会主义法治国家的基本目标和任务是：1到2001年形成有中国特色的社会主义法律体系。2维护宪法和法律的尊严，消除特权，保障公民权，建立执法责任制。3推进司法政策，追求司法公正，在制度上保证审判权与检查权的独立行使，建立司法责任追究制度。4加强执法与司法队伍建设，提高法律职业工作者的政治与业务素质，使其权利能力与行为能力达到统一。5增强全民法律意识，采取措施着重提高领导干部的法制观念和依法办事能力。

5、权利和义务在法律中的地位和分类：1地位：首先权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系得各个环节的构成要素。其次权利和义务贯穿于法的一切部门。再次权利和义务通贯发的运行和操作的整个过程。最后权利和义务全面地表现和实现法的价值。从权利的法律功能和社会价值得角度，可以把权利解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主题以相对自由的作

为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。2分类：法律权利和以为，可以从不同角度、按照不同标准进行分类：1根据权利义务的存在形态。可以将权利和义务划分为应有权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务。2根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，亦即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值、可将权利和义务划分为基本权利和义务与普通权利和义务。3根据权利和义务对人们的效力范围，可将权利和义务划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。4根据权利之间、义务之间的因果关系，可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。5根据权利主体依法实现其意志和利益的方式，可将权利和义务划分为行动权利和消极义务、接受权利和积极义务。6根据权利和义务主体的不同，可将权利和义务划分为个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。

6、法律行为的分类（选择题）：1个人行为、集体行为与国家行为。2角色行为与非角色行为。3单方法律行为与双方法或多方法律行为。4自为行为与代理行为。5积极行为与消极行为。6抽象行为与具体行为。7要式行为与非要式行为。8意志行为与事实行为。9合法行为与违法行为。10有效行为与无效行为。

七、⑴法律关系的含义、特征、分类（案例）：含义：法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们

之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的同一。特征：1法律关系是由法或依法形式的社会关系。2法律关系是人际互换关系。3法律关系是人们之间的权利和义务关系。4法律关系是社会内容与法律形式的统一。5法律关系是由国家强制力保障的社会秩序。分类：1按照法律关系由以形成的法律部门，亦即按照法律关系表现的社会生活内容，可以分为宪法法律关系、行政法律关系、民事法律关系、经济法律关系、劳动法律关系、婚姻法律关系、军事法律关系、文化法律关系、刑事法律关系、诉讼法律关系等。2安装法律关系的存在形式。可以分为抽象（一般）法律关系与具体（特殊）法律关系。3按照法律关系主体数量，可以分为双边法律关系与多变法律关系。4按照法律关系主体的地位及其权利和义务关系，可以分为对等法律关系与不对等法律关系。5按照法律关系发生的方式，可以分为确认的（生成的）法律关系与创立的（参与的）法律关系。6按照法律关系之间的因果联系，可以分为第一性法律关系与第二性法律关系，第一性法律关系是法律规范在发挥其指引作用过程中，在人们合法行为的基础上形成的法律关系。7按照构成法律关系内容的社会关系在整个社会关系中的性质、等级和相应的法律关系的重要程度，可以分为基本法律关系和普通法律关系。

⑵ 法律关系的主体和客体：一，主体：权利的拥有者和义务的承担者。权利的主体才是真正意义上的法律关系的主体。凡是法律关系的主体，都应具有能够依法享有权利和履行义务的法律资格，即权利义务能力，简称“权利能力”。权利能力分为一般权利能力和特殊权利

能力。一般权利能力指主体自出生（成立）到死亡（解散）时止都能享有权利能力或资格。特殊权利能力指主体在特定条件下具有的权利能力或资格。我国社会主义初级阶段法律关系主体包括：1人民2阶段3民族4国家和国家机关5自然人6法人。二，客体：法律关系主体权利与义务所指向的对象。从语义上，客体与主体相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。作为法律关系的客体的一切东西都具有两个最低限度的特征：一，它必须是对主体的有用之物，而且围绕着、针对着它可能发生利益冲突。因此需要对之做出权利义务的分界，明确其所属所归。二，它必须是人类能够控制或部分控制的。只有人类能够控制的东西才适宜由法律调整，才可以成为主体的权利和义务作用的对象。法律关系的客体是无限多样的，把它们抽象化，可以概括以下几类：1国家权力2人身、人格3行为4法人5物6精神产品7信息。（此题给一个案例说出有多少种法律关系，主体和客体）

（3）法律事实的含义与种类：法律事实是能够引起法律关系发生、变更、消失的客观原因和条件，包括法律事件和法律行为。1法律事件分为社会事件和自然事件。社会事件是不以法律关系主体的意志为转移的社会变迁或社会变革，即社会关系的根本变革和重大变化。自然事件是不以法律关系主体的意志为转移的水灾、震灾、风灾等自然灾害，偶然事件以及人的生老病死。2法律行为是法律关系主体有意识的活动。法律行为分为国家行为和当事人行为两类。国家行为包括立法、执法、司法等。当事人行为包括积极行为和消极行为，合法行

为和不合法行为。

八、法律责任的构成和种类：构成：法律责任的构成是指在具备了哪些条件之后才产生法律责任。1行为的社会危害性。2行为的违法性3行为人的过错。种类：依据责任的法律性质所做的分类是最基本的分类，包括：1刑事责任2民事责任3行政法律责任4违宪责任。

九、（1）法的规范作用：1指引作用：法所既有的能够为人们的行为提供一个既定模式，从而引导人们在法律允许的范围从事社会事务的公用和效能。2评价作用：能够衡量，评价人们的行为的法律意义的功用和效能。3预测作用：根据法对人们某种行为的肯定或否定的评价及必然导致的法律后果，人们可以预先估计到自己行为的后果，从而决定行为的取舍和方向的功用和效能。4教育作用：指法具有的通过其规定和实施，培养和提高人们的法律意识、权利意识、义务观念、责任感、遵守法律和纪律的自觉性的功用和效能。5强制作用：指法能运用强制力保证人们权利得以充分实现的功用和效能。

（2）法的局限性：1法只是去多社会调整方法的一种。2法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的3法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度4在实施法律所需的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

十、（1）立法、立法体制和我国立法权的划分：立法，有侠义和广义两种含义：1侠义的理发是指国家最高权利机关制定法律的专门活动。2广义的立法是指一定国家机关根据法定职权并通过法定程序创制法

律规范的活动。立法体制是关于立法权限划分的制度，它既涉及中央和地方立法权限的划分，也包括同级别国家机关之间立法权限的划分。受中国国情因素的决定，我国实行的是“一元多级”的立法体制“一元”体现了单一制国家立法体制的共性，即在全国范围内，立法体系是统一的；“多级”则是中国特色，即我国的立法体制分为中央立法和地方立法多个立法等级。从立法的内容上也有立法权限的划分。涉及国家基本经济制度、政治制度和民事刑事制度的事项只能有全国人大及其常委会制定法律。

十一、司法的含义和原则：含义：司法是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。具有以下特点：1司法是享有司法权的各级人民法院依照法定职权和程序运用法律处理案件的活动，具有法定专有性，其他任何国家机关，组织和个人都不具有此项权力。2程序的法定性3裁决的权威性4形式的严格性。原则：1法治原则。即依法司法，这是社会主义法治原则在司法领域的具体体现。2平等原则。平等的适用法律；平等的保护权利；平等的追究法律责任。3司法独立原则。国家司法权只能有国家各级司法机关统一行使。其他机关、团体和个人都无权行使此项权利；人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；司法机关审理案件必须阉割依照法律规定，正确适用法律。4司法责任原则。指司法工作人员在执行职务时，因故意或过失性错误，侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担一定责任的原则。

十二、（1）法律体系，法律部门的含义以及法律部门划分的标准：法律体系，有时也称“法的体系”或简称“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。特点：1法律体系是一个国家的全部现行法律规范构成的整体。2法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。3法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。法律部门：就是指调整同一种类或统一基本方面的社会关系的法律规范的总称。划分：法律部门的划分不是随心所欲的，而是有其一定的标准。1根据法律调整对象，即法律所调整的社会关系来划分法律部门。2根据法律的调整方法来划分法律部门。（2）当代中国的法律体系：根据现行法律规范所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。1宪法法律部门2行政法法律部门3民法法律部门4经济法法律部门5劳动和社会保障法律部门6科教文卫法法律部门7资源环境保护法法律部门8刑法法律部门9诉讼法法律部门10军事法法律部门（3）法的分类(一)根据社会心态和国家的历史类型，可将法律划分为奴隶制社会法、封建制社会法、资本主义社会法、社会主义社会法

（二）根据法律的形式特征，可将法律分为国内法和国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法和不成文法、公法和私法。

十三、（1）法律解释的与分类：法律解释是通过对法律、法规等法律文件或其他部分条文、概念、术语的说明，揭示其中表达的立法者的

意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务及其界限或补充现行法律的规定的一种国家活动，是立法的继续。分类：包括立法解释、司法解释、行政解释和联合解释。

（2）法律推理的含义与分类：法律推理是人们从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的过程。种类：1演绎推理：根据一般性的知识和特殊的知识，即由一般到个别，典型的三段论。2归纳推理：从两个或更多种类特殊命题中获取一般性命题的推理。3辩证推理：指两个或两个以上的互相矛盾的命题时借助辩证思维，从中选出最佳命题，以解决法律问题。

十四、（1）法与经济基础的关系（选择题）a法对经济基础的能动作用b经济基础对法的决定作用

（2）法与市场经济的关系：

（一）建立社会主义市场经济体制，离不开法律。在建立社会主义市场经济体制的过程中必须构建社会主义市场经济的法律体系。这事因为市场经济内在的需要法律，没有法律就没有市场经济，市场经济必然是、也必须是法治经济。

（二）法在市场经济中的作用：1保障作用2引导作用3服务作用4规制作用。

十五、（1）依法治国与党的领导（论述）：

（一）依法治国必须坚持党的领导。依法治国与坚持党的领导本质上是一致的。其一致性主要体现在以下两个方面：1党的领导最本质之处是执政，而共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权利，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。2党的领导作用和党员的先锋

模仿作用还突出表现为党组织和党员带头执行和遵守法律。依法治国建设社会主义法治国家，必须在党的领导下有目的、有步骤、有秩序地进行。这是因为：1法治是全体人民通过立法、执法、司法。法制监督、法治教育、守法等活动所建立起来的社会主义法律秩序。2社会主义民主是法治的基础和前提，没有民主就不会有真正的法治。3法律的制定过程是把党的意志转化为国家意志，把党的路线、方针和政策转化为法律原则和规则的过程，是党领导立法机关了解民意、集中智慧、统一认识、协调利益的过程。4法律的实施经常遇到区域性乃至全国性的全局问题，触及经济、政治、文化、民族、宗教。外交等方面热点问题，牵涉到诸多政法机关以及其他国家机关的关系。5共产党是执政党，执政党的法治观念如何，有无依法治国的坚定信仰和坚强意志，能否自觉地在宪法和法律范围内活动，是实行法治决定性因素。

（二）依法治国应当改善党的领导：为了实施依法治国，建设社会主义法治国家，在坚持党的领导的前提下，还要不断改善党的领导。改善党的领导的一个十分重要的方面是在党和国家政治生活中切实有效的贯彻民主集中制原则，而依法治国正是民主集中制的时代精神和基本保证。在党和国家的政治生活中，既有贯彻民主集中制的成功经验，也有民主集中制遭受严重破坏、给党和国家造成巨大灾难的沉痛教训。总之，无论是从坚持党的领导角度，还是从改善党的领导角度，都必须防止和纠正以党代法的弊端。

（2）法律和政策的关系：区别：1制定的主体；政策是由党的组织

来制定，法律由国家立法机关制定。2意志的属性不同：党的政策是全党意志的体现，法律是国家意志的体现。3内容和表现形式不同，政策的内容比较原则，比较抽象，主要表现为纲领、路线类而法律比较具体明确，表现为规范性的法律文件。4调整的范围不同：政策调整的是党组织，而法律调整的国家所有的人，所有的事。5实施的方式不同：党政策对党组织有强制力，靠路线，方针和党的先锋模仿作用，而法律靠国家强制力保证实施。6稳定性的程度：政策具有灵活性，法律具有较高的稳定性。

十六、法律与道德的联系和区别（比较名词 论述）：道德：关于人们思想和行为的善与恶，美与丑，正义与非正义，公正与偏私等观念和原则，规范和标准的总和。

道德对法律的作用：1道德对法律的创制有指导作用。2道德对法律的实施具有保障作用。3道德对法律的漏洞和滞后具有弥补作用。4道德对法律具有评价作用。

法律对道德的作用：1法对道德的基本原则的实现具有保障作用。2法律对道德标准的提高具促进作用。

区别：1产生的历史条件不同。道德与人类社会共始终。

2形成的方式不同：法律是由国家立法机关有意识的创立，而道德是人们在长期的社会实践过程中自发创立的。

3表现形式不同：道德存在于人们的思想意识，而法律为规范性的法律文件。

第五篇：法理学复习资料

法理学复习资料（3）

疑难解析 第一章

1.法学的研究对象

法学是一门社会科学，它是以法律现象为研究对象。法律现象是一个抽象的概念，如果具体地说，•法学的研究对象和范围主要包括：第一，法学首先以法律为研究对象，其中包括一国现行的所有法律规范和法律制度，包括外国的法律规范和制度，也包括本国或外国历史上的法律规范和法律制度，如中国现行《民法通则》、中国古代的《唐律疏议》、法国的《拿破仑民法典》等。第二，法学也研究与法律这一特定社会现象相关的其他社会现象，它包括与法律有关的人的行为、心理和观念，如立法、合同的签订、财产所有权、违约行为、讨债、民间协商调解、民事诉讼、当事人对诉讼法典的态度和期望、法官审判心理、社会普遍的正义观念等等。第三，法学还研究法律及法律现象的规律，包括法律产生、发展和变化的规律，比如法律决定于经济基础，法律的继承，法律的民族性、法律的移植和本土化，法律现代化；也包括法律自身运行的规律，如公正的判决必然“以事实为根据”、法治依赖于民主，“徒法不足以自行”，等等。

2.法学分科与法学教育课程设臵

法学分科与法学教育的课程设臵有所不同。法学课程不可能包括法学所有的分支学科，而是根据培养目标、教学目的以及专业知识结构的不同而设定的。

3．按法律部门对法学体系进行划分的利弊

这种划分比较明确实用，但是这种划分存在的问题是，并非出现一个法律部门就会有一个法学分支。而且根据法律部门划分会有许多遗漏，如法理学、比较法学、法史学等理论法学都无法被穷尽。

第二章、1．法学方法论、法律方法、法律学方法论

法学方法论是法理学研究的重要组成部分。现行教材指称的“法学方法论”事实上德国法学流派所使用的名称，在英美法学流派中更多地使用“法律方法”。当然两者的侧重不同。

“法律方法”侧重于法律的适用和法律解释的方法；“法学方法论”不但包括法律的适用和法律解释的方法，而且还对这种法律方法进行哲学的反思。

日本学者对两者进行了统合，将其称为“法律学方法论”。2．西方三大法学流派

从法学研究所运用的不同方法出发，西方形成了三大法学流派，即自然法学、分析法学和社会法学（相对应的法学研究方法是价值分析方法、实证分析方法中的规范分析方法和社会实证方法）。其法所提出的基本问题分别是“法律应当是什么”、“法律是什么”、“法律实际上是什么”。这三种方法各有自己的优点，也都存在各自的缺陷。在当代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。

第三章

1．法学世界观经历了从唯心史观到唯物史观的变革

从法学产生到马克思主义法学的出现，人类的法律思想经历了数千年的历史。马克思主义以前的法学基本上属于唯心主义的法学，因而它们的学说或思想的科学性是极为有限的。

在法学史上曾经有过神学统治法学的时代，比如中世纪欧洲的神学法学。这个时期的法学虽然也受到古希腊法律思想影响，但由于基督教神学的兴起，神学家奥古斯丁和托马斯〃阿奎那所主张的神意法支配着整个欧洲法学。到中世纪中后期，由于商品经济的发展需要统一的、并能适应商品经济需要的法律，于是在复兴罗马法的过程中出现了法学教育和研究的世俗化。罗马法复兴与文艺复兴和宗教改革一起被史学称为“三Ｒ运动”，它们促使西方法学朝着世俗化方向发展。１７、１８世纪的资产阶级革命既需要法学，也解放了法学。１９世纪初开始，由于资产阶级国家立法的加强，法学才最终摆脱神学，并从哲学和政治学中分化出来成为真正独立的学科。但是此前的法学一般都在不同程度上以唯心史观为基础，它们中有的认为法与经济无关，甚至法是决定经济的，有的虽然承认法与经济有关，但却否认经济对法的最终决定作用。１９世纪中叶马克思主义法学的出现标志着法学领域的根本性变革，它以唯物史观为基础，科学地阐明了法律的本质和发展规律。

2．“以法治国”与“依法治国”

春秋战国时期，法家把法治推崇为立国和治国之本，提出了“以法治国”的主张。要注意的是法家所倡导的“以法治国”并不等同于我国十五大报告中提出的“依法治国”，法家所推崇的“法治”也并不是西方历史上的“法治”，更不是我国正在推行的现代意义上的“法治”。至于两者的区别，可参见第十六章《法治国家》的相关内容。

第四章

1.广义的与狭义的法律

在我国现代法律制度中，理解法律必须区分广义和狭义两层含义。因为有时我们所说的“法律”是指称广义的含义，有时却是指称狭义的含义。广义的法律是指法的整体，包括宪法、行政法规在内的一切规范性文件。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，包括基本法律和基本法律以外的法律。

2．法的阶级性与共同性

法是阶级统治和社会管理的手段。无可否认，法律作为统治阶级意志的反映，必然具有一定的阶级性。同时，法律也具有共同性或称为社会性，作为社会公共管理的手段。我们必须要明白的是，在现代各国法律制度中，法律的共同性体现得更为明显和突出，而阶级性则由单一化转化为多色彩。

3．通过与道德的比较理解法律的特征（优点）

①法律规范人的行为，不管人的思想和意志。这样具有更强的针对性，并能体现法律的客观性。而道德则通过思想控制来调整和控制社会关系，具有很大的不确定性。

②法律具有规范性。法律规范具有严密的逻辑结构，往往包含着法律后果（鼓励或制裁）。而道德则没有这样的结构。

③法律的制定和执行是统一的。而道德则缺乏一定的统一性。

④在内容上法律有利导性，通过权利和义务进行双向引导。而道德则仅仅强调义务，只是单向义务引导，而不强调权利。

⑤在管理功能上，法律的效率性强于道德的作用。

⑥法律具有强制性。一旦人们违反法律规定，法律的强制性会发挥作用。而道德则缺乏这样的强制力，当人们有违道德时，并不能给予强制作用。

第五章

1.法律规则和法律条文的区别

法律规则与法律条文是内容和形式的关系。法律规则要通过法律条文来加以表达，完整地表达某一具体的法律规则是法律条文所追求的目的。但是，法律规则与法律条文不是一一对应的关系。一个法律条文可能包含两个以上的法律规则，法律规则的不同逻辑结构要素也可能分布在不同的法律条文中。并且并不是所有条文都是直接表述法律规则的，法律条文被大量用来规定法律原则，解释法律概念或者规则中某个逻辑结构要素的含义。所以，必须要理解两者的区别和联系。

2.处理（行为模式）在法律规定上的表现形式

行为模式从法律规定上看，主要是规定允许做什么、必须做什么和禁止做什么三种基本情况。即授权性行为模式、命令性行为模式和禁止性行为模式。授权性行为模式是法律授予可以为一定行为的权利，相应的术语或表达往往是“可以”、“有权”、“有……的自由”等；命令性行为模式法律要求必须做什么，就是设定必须为一定行为的义务，相应的术语或表达往往是“应当”、“必须”等；禁止性行为模式是法律禁止做什么，就是设定不得为一定行为的义务，相应的术语或表达往往是“不得”、“禁止”等。因此，只要具体考察法律条文的规定，就可以区分理解不同的行为模式形态。

3．法律概念与法学概念的区别

我们这里指的法律概念是体现在法律规则中的具有法律正式含义的概念，而法学概念则是指研究法律和法律现象时使用的专业术语，它不一定会在法律规定中使用。我们法理学课程中许多概念都只是法学概念而不是法律概念，如，法律渊源、法典编纂、权利能力等等，而有些概念既属于法律概念也属于法学概念，如权利、义务、法律效力、法律责任。学习法学概念和法律概念对于学习法律和法学都非常重要。

这种划分比较明确实用，但是这种划分存在的问题是，并非出现一个法律部门就会有一个法学分支。而且根据法律部门划分会有许多遗漏，如法理学、比较法学、法史学等理论法学都无法被穷尽。

第六章

1.法律编纂与法律汇编的关系

法律编纂与法律汇编既有区别又有联系。两者的区别体现在：首先，前者属于法律创制活动，而后者属于一项技术性整理和归类活动，这是两者最主要的区别；其次，前者的主体仅限于依法有权制定法律的国家机关，后者的主体具有非限定性；再次，前者是对同样内容性质的某一类的或某一部分法的全部规范性法律文件进行的系统化活动，后者仅以特定的主题特征，如时间效力、空间效力，而对规范性法律文件进行外部系统化。两者的联系主要体现在，法律汇编有助于法律编纂活动的进行，往往成为法律编纂的前奏。

2.关于实体法与程序法的划分

理解实体法和程序法的分类应注意以下两点：首先，实体法和程序法关系只是相对而言的，实体法规定权利和义务，程序法也规定权利和义务，但是前者一般直接规定涉及人身、财产和精神财富等方面的“实体性”权利和义务，如人身权、物权、债权、知识产权；而后者相对于前者是一种为实现前者服务的“程序性”权利，如诉权、辩护权、申诉权。其次，实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言，它们之间也有许多交叉规定，实体法中也可能涉及到一些程序规定，程序法中也可能有一些涉及到权利、义务、职权、职责等内容的规定。如公司法既规定公司的权利和义务，也同时规定公司成立和解散的程序，各个诉讼法都有规定法院诉讼方面职权和职责的规定。实际上许多规范性法律文件往往既是实体法又是程序法，如行政处罚法，立法法，专利法等等。

3．公法、私法与社会法

公法和私法作为罗马法以来就有的古老分类，它们已经发生了一些变化。这主要是所谓“社会法”的出现。社会法是现代在公法和私法分类的基础上针对一些新的法律类型而作的新的法律种类。它是指既调整国家与个人又调整个人之间的、兼具公法和私法两种调整方法的法律部门的总称，主要包括经济法、环境资源保护法、社会保障法。它是适应现代社会以市场经济自主调节为主导和以国家宏观调控为保证的现代社会经济模式而产生的。这种类型的法律不再单纯可以归入公法或私法。

4．法的效力层次

在掌握法律效力层次的特殊规则时要注意以下两点：

第一，这些规则都有一个前提条件，即无论是“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”还是“法律文本优于法律解释”，它们都必须是在同一法律创制机关制定的情况下才能适用；并且一般规则的适用优于特殊规则的适用。比如，国家《矿产资源管理法》与《浙江省矿产资源管理法》，不能因为许多方面后者比前者具体就认为适用“特别法优于一般法”，如果法律冲突，应该适用前者，因为前者是属于更高位阶的法。

第二，同性质的法律渊源之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。如行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决。

第七章

1.法律体系与法系的区别

这两个概念十分相似，但却存在着截然不同的含义，在学习中往往容易混淆。法系并是不法律体系的简称，而是法学中的一个特定概念，它是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型。具有相同的历史传统或在法律形式上存在某种共同特点的若干国家的法律构成一个法系，比如大陆法系、英美法系等。两者的区别主要有：（1）法系的范围可以超越国界；而法律体系只限于一国之内有效的法律。（2）法系强调历史传统或法律形式上的特点；而法律体系强调的是法律的内部结构和层次。（3）法系可以指历史上的法律；而法律体系只能指当代的现行法律。所以，在学习过程中，一定要将两者区分开来。2.法律部门与法典

法律部门是构成法律体系的基本要素。任何一个国家的不同的法律部门不仅仅只有一部法律或一部法典，还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此，有的法律部门和子部门是以一部法律或法典为轴心，包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成，如民法法律部门，其轴心法律就是《民法通则》，刑法法律部门的轴心法律是《中华人民共和国刑法》；但有的法律部门和子部门则没有一部轴心法律或法典，而是由若干部性质相同或相近的规范性法律文件组合而成的，如行政法法律部门，就没有所谓的《中华人民共和国行政法》，经济法法律部门中，也没有《中华人民共和国经济法》。因此，学习是要注意这个问题。

3．划分行政法法律部门和经济法法律部门

在法律部门划分问题上，行政法与经济法的关系是十分复杂的，两者的调整对象有交叉和重叠，调整方式也存在共同之处。过去理论上认为两者调整对象不同，其实两者的调整对象有较多交叉和重叠。因此划分行政法与经济法，应当从双方的调整方式来进行。行政法主要是以强行性干预为调整方式的，而经济法则是结合了私法的自行调节和公法的强行干预，形成政策平衡的独特调整方式。其特点在于：第一，表现在法律内容上则是政策成份的增加或对公理成份的修正；第二，更多地运用法律上的政策性平衡来协调社会各种利益关系；第三，它是通过“权利←法→权力”关系来完成的，即法律既对权利进行约束又对权力进行限制；第四，政策平衡不是以简单的主张为特点的，而是以折衷和妥协的平衡态度为特征的。现代经济法正符合上述特点。

第八章

1.权利的要素及其局限性

权利与义务的概念是法学中的核心概念，法律规范的重心就是权利的分配和义务的设定。对于权利的理解可以从多个角度入手，如教材中列举了八种要素。当然，也有其他关于权利要素的概括的，如六要素、五要素等等。可以说，上述种种权利的定义或释义说明权利现象确实包含多种属性、多种要素，每个定义或释义都揭示出了权利的某个或某些要素，包含对权利的正确认识。但同时，由于它们忽略了权利属性的多样细腻感以及这些属性的内在统一性，以致割裂了各种属性之间的有机联系，割裂了对象的整体性，过于强调某一要素，致使其他要素成为盲区。因此，我们在理解权利（和义务）的内涵时，既要看到其包含着多种属性及各自的侧重点，又要看到单从一个角度分析的局限性。

2.一般权利和义务与特殊权利和义务

对于这种分类，我们可以从分析权利的角度入手。一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体没有特定的义务人与之相对，而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。如你享有房屋所有权，那么这时与你的权利相对应的义务人的是谁呢？我们说，所有权就是一种“对世权”，它意味着除了你本人外，任何人都不能侵犯你的所有权。这时，义务人就是世界上、社会上的每个人，而不是特定某个人。

特殊权利亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人作出一定行为或抑制一定行为。如你跟对方签定的合同中，有要求对方交付货物的权利，那么这时对方就是义务人，你的权利是相对于合同另一方来说的，故是“相对权利”，此时，义务人也是确定的、特定的。

3．第一性权利和第二性权利

在第一性权利和第二性权利的划分中，需要说明的是，这种划分是相对的。总的来说，法律会规定一条权利的链条来保证权利的最终实现。如公民可以享有债权，当债权人的请求权不能得到实现时，债权人可以行使诉权，法院判决债权人胜诉后，债务人拒不履行判决时，债权人可以向人民法院申请强制执行，债务人有能力执行判决而拒不执行法院判决的，人民检察院就有权以拒不执行法院判决裁定罪对债务人提出公诉。由此可见，权利的层层第进关系，诉权相对于债权是第二性权利，但是相对于强制执行申请权又是第一性权利。

4．人权、基本权利、宪法权利的用语

“宪法权利”是宪法学意义上的用词，是法学研究中的用语。同时，有关“宪法权利”，在各国宪法学上也有不同的用语。一般而言，英美学者倾向于将之称为“人权”（human rights），而德国宪法学者则习惯“基本权利”或“基本权”(Grundrechte)的称呼；不少日本学者似乎取其平衡，将其定名为“基本人权”；至于我国宪法学者，大多均根据现行《宪法》上的用语，称之为“公民的基本权利”。但基本上这些用语所包含的内涵是一致的。

第九章

1.法律行为的构成要件

对于法律行为的构成要件，在违法行为的构成或者犯罪构成中体现的比较明显。一般的违法行为的构成要件往往包括四个方面：即主体、主观方面、客体、客观方面。其中的主观方面和客观方面就是本章节中所讲的法律行为的内在方面和外在方面。因此，作为一般理论的法理学中关于法律行为的理解，必须与具体性质的行为相结合。

2.单方法律行为与双方法律行为

这是法律行为的一种基本分类。所谓单方法律行为，就是只要有一方当事人的意思表示或一方的行动就可以成立的法律行为。如订立遗嘱，只要求立遗嘱的人单方面作出决定，这个遗嘱就能成立，而不需要继承人作出任何意思表示。而双方法律行为则不同，它必须要求双方当事人的意思表示一致才能成立。最明显的是订立合同，它必须由合同双方协商一致后，这份合同才能成立。只有一方当事人的意思表示，就不可能成立一个合同。

3．积极行为与消极行为

需要说明的是，在法学中，所谓的“积极”与“消极”跟我们平常理解的含义不同。它并不含有任何价值的褒贬或正负，而是指称“作为”与“不作为”两种行为方式。所谓积极行为，就是主动的去做；而消极行为就是不去做。

第十章

1.法律责任的构成要件

按照一般的原理，我们把法律责任的构成要件概括为五个方面：主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系。但需要说明的是，在很多情况下，并不是这五个方面一定要全部具备。如在过错责任中，通常注重损害事实、因果关系和过错三个要件来认定，而在公平责任和无过错责任中，通常注重损害事实和因果关系两个要件，并不需要以过错为要件。所以在分析实际的案例中，必须结合相关的具体法律来确认法律责任。

第十一章

1.法律关系的概念

我们可以这样简单地来理解法律关系：在社会中存在着许多社会关系，其中某些社会关系为法律所调整。这样，经过法律调整的社会关系即成为了法律关系。如一个简单的买卖关系，在没有法律对其进行调整时，就是一般的社会关系。但当法律对这种买卖关系进行规范和调整后，买方和卖方之间形成的就是一种买卖法律关系。此时，法律关系的参加者之间只存在具有法律意义的关系，而排除其他另外的关系，如亲戚关系、朋友关系、债务关系等等。

2.平权型法律关系与隶属性法律关系

这是根据法律关系各主体之间的法律地位是否平等所做的分类。平权型法律关系就是各方当事人的法律地位是平等的，不存在什么上下级关系、隶属关系。如在民事法律关系中，民法就是调整平等主体之间的财产关系与人身关系。因此，参加民事活动的各方当事人之间的法律地位是平等的。例如一个货物买卖合同，买卖双方均为公司，那么这两个公司之间不存在服从与命令的关系，在法律上地位是平等的。

隶属型法律关系是当事人的法律地位是不平等的，存在着上下级关系或者管理与被管理。明显地体现在行政法律关系中。例如有一司机违章驾车，公安机关的交警对其进行处罚。此时，司机与公安机关之间的法律地位是不平等的，两者是被管理与管理的关系。

3．不同法律关系的分析

通过以下例子，具体来分析不同的法律关系。例子：A公司向B公司借了10万元，B公司向C公司借了10万元，问这里存在几个法律关系？这种法律关系的性质是什么？C公司能否直接向A公司要求还钱？

我们必须要清楚不同当事人之间形成的不同法律关系。在上例中，A与B存在债权债务法律关系，B与C也存在债权债务法律关系。在此，存在着两个不同的法律关系，因为其有各自不同的主体、客体和权利与义务。A可以向B主张债权，B有权向C行使债权，但是C却没有权利直接向A要钱，因为A与C之间根本没有形成法律关系，没有法律上的债权和债务关系。

所以，我们在分析法律关系时，必须要围绕着法律关系的构成要素，即主体、客体和权利与义务进行把握，以避免不同法律关系的混淆。

第十三章

1.法的历史类型、法系、法律体系的辨析

这三个相近的概念在学习过程中往往容易混淆，因此有必要对其进行辨析，把握各自的含义。法的历史类型是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。它与社会形态有着紧密的联系，它是历史地考察法在不同社会形态下的性质与特征。按社会类型的更替，曾出现过原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会。相应地，法律的发展也曾产生过四种历史类型，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。（因原始社会的社会规范是习惯，而不是法律，因此也就没有相应的法的历史类型。）

法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。它是针对世界上许多不同国家或地区的法律，为了便于研究它们的共性和个性，而使用了“法系”的概念加以合理地分类，用它来涵盖同类具有相同或相似的传统、实践和意识的法律体系。

法律体系，法学中有时也称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。它仅仅着眼于本国的、现行的法律，而不是全世界的法律。

第十六章

1、理解“法治”具有多方面的含义，并不仅仅局限于依法治国的范围。

具体包含了五方面的含义：一种宏观的治国方略；一种理性的办事原则；一种民主的法制模式；一种文明的法律精神；人类文明的标志之一；一种理想的社会状态。（详见本课件第一节部分的说明与教材）

第十七章

1、原则的指引和具体的指引区别于个别指引 这是本章第二节的内容。

原则的指引和具体的指引都属于法的规范作用中的指引作用，因而，它们都是规范指引，从而区别与个别指引。

尤其注意：不要将具体的指引与个别指引混淆。具体指引首先是一种规范指引，所谓“具体”只是相对于原则的指引而言的，但它不是个别指引，相对于个别指引的个别程度，它要笼统的多，因为它毕竟是规范指引。这一点请学员在学习过程中加以注意，以免合上书本后从字面理解概念而混淆了两者。

第十八章

1、利益是个客观范畴

本章第一节在阐述利益的属性时，提到利益是个客观范畴，而不是主客体的统一体，更不是主体范畴。根据马克思主义的观点，对利益的认识过程要通过人，但这并不意味着利益是主客体的统一体。任何社会活动以及反映它们的范畴都有人的意识参与，但它们并不因此而失去其客观性。利益可以形成客观意识，但她是意识以外的客观存在。

本章中的其他难点，如：

2、市场经济中的利益问题；

3、权利义务机制的利导性；

4、利益调整中的一些基本原则。这些在课件中已有一定的说明，请参照。

另外，本课各章中所列的疑难问题，是比较难以理解的问题，并不意味着是重要问题；重要问题请参见第1页的“教学要求”。

第十九章

1、对价值的理解

日常生活中的用法，例如，说一样东西有没有价值是指这个商品有没有用，一件事情有没有价值是指这件事值得不值得去做。但是一般意义上的价值，尤其是哲学意义上的价值，应当与日常生活中的提法有所区别，应从课件中提到的两方面。理解是应注意两点：第一，价值存在于且仅仅存在于主体与客体的关系之中，离开了主体，客体就无所谓有无价值，可见，主体是价值的原点和标准，价值反映着主体的态度和评价；第二，事物的客观属性是主体进行价值评价的参照。因此，价值既反映着主体的主观情感和意向，又反映着客体呈现出来的客观属性，单纯把价值归结为主观现象或客观现象都是不正确的。

第二十三章

1、对正义多样性的理解

和前面几章提到的秩序、自由、效率等词一样，在生活中，正义概念的含义是不确定的。“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌。”

每个人都有自己的价值观念，不同的价值观有关于正义的理解就会不同。因此，正义的含义、关于什么是正义的标准问题、实质正义和形式正义如何划分，都存在不同的理解。读者首先应该认识到这种多样性，而不能抱着寻找一个确定不变的定义的观点来学习。

有了这种观念，才可以入手理解八种正义论（客观正义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论、法规正义论、相对正义论、社会正义论和形式正义论）虽然从各不相同的角度来阐述正义的含义，但都有其合理的一面，不能因为支持一种观点就否定另一种说法。

正义有形式正义和实质正义之分。正义含义的多样性，也就必然使形式正义和实质正义的划分具有不绝对性。也就是说一种正义的形式在一种分类方法里可能属于实质正义的范畴，而在另一种分类方法中，则可能属于形式正义。在各种正义中，实质色彩最浓厚的是社会基本结构的正义，一般来说，无论在哪种正义分类中，它都属于实质正义的范畴。在比利时法学家佩雷尔曼归纳的六种最流行的正义概念（对每个人同样的对待；对每个人根据优点对待；对每个人根据工作对待；对每个人根据需要对待；对每个人根据身份对待；对每个人根据法律权利对待）中，“对每个人同样的对待”的形式色彩最浓，与其他五种概念相比，它都属于形式正义。

2、“法律上一律平等”与“法律面前一律平等”的差别

这两种提法在字面上只有一字之差，但所反映的意思是很不同的，应加以区别。

所谓“法律上一律平等”，是指在法律制定时的平等，法律的规定是不是平等地反映了社会各成员的利益要求。相对后者而言，它是一种实质正义。

所谓“法律面前一律平等”是一种形式正义，是指法律制定后的执行问题，即在执行法律时是否一视同仁地对待每个人。相对于前者而言，它是一种形式正义。

“法律上一律平等”是不可能做到的，因为法律是一定的阶级意志的体现，在立法时，统治者与被统治者在法律上不可能平等。“法律面前一律平等”却是可以做到的，这就是严格依照法律办事，不承认任何人有法外特权；但是，做到这一点也是相当困难的，我们的许多传统观念阻碍着我们。

第24章 法的创制

1、关于我国现行的立法体制

我国现行的立法体制，既不同于联邦制国家的二元立法体制，也不同于单一制国家的一元立法体制。是集中了两种立法体制的特点，并结合我国实际的一种“一元、两级、多层次”的立法体制。对此的展开论述请参见课件与课本。

第25章 法的实施

1、关于法的适用中的“及时”要求的理解

本章第三节中谈到及时是法的适用的三个要求之一。

在司法当中，“及时”和“效率”（关于效率的理解，参见本课件第二十二章的叙述）等概念的理解，是不同于一般意义上的理解。

第一，司法的第一要义是：公正。只有在达到公正的前提下，才可以谈及“及时”和“效率”。第二，这里的“及时”的标准以诉讼法上的诉讼时效。意指严格按照司法程序的各个环节及诉讼时限的要求办案，不能任意拖延；而不是指不顾公正地尽快结案。

第26章 法律解释与法律推理 各种分类汇总

本章内容，对法律解释进行了各种标准的分类，分类是有助于理解概念的，但首先必须区别各概念之间的相互关系。

1、在谈到法律解释体制，根据法律解释的效力，我们区分了

法定解释和学理解释

2、容易混淆的是字义解释和目的解释的分类方法，同文理解释和论理解释的分类。（1）字义解释和目的解释是在第一节中谈法律解释的概念的时候谈到的。

由于可以从两个层次上对法律进行解释：若单从字面含义的层面上进行解释，就是字义解释，它否定法律解释的创造性，它以立法材料和立法机关为本位；若从制定法的目的的层面上进行解释，就是目的解释，它肯定法律解释的创造性，它以社会因素和司法机关为本位。

（2）文理解释和论理解释的分类是在第二节谈法律解释的方法的时候谈到的。

根据法律文字和法律理由在解释中的作用和地位不同，把法律解释分为两大类，一曰文理解释，二曰论理解释。

由此可见，第一种分类方法强调的是法律解释的两个层面；第二种分类方法强调的是两中不同的分类方法。应当从这两个方面对两种分类进行区别。当然，两种分类是存在联系的，两中解释方法就是从法律解释的两个层面上延伸出来的：字义解释演变成为文理解释，目的解释演变成为论理解释，两者成为当代法律解释的两种主要方法和观念。

第27章 法律程序

1、文中谈到法律程序的作用较粗浅的，现作一定的解释和深化。

程序存在正当程序与非正当程序之分。现代国家都把正当程序作为法律原则确定下来。正当程序有什么作用呢？

1．正当程序是对Power的一种约束机制。实体法的控权功能有所减弱，程序控权的功能大大增强。表现在：

（1）正当程序通过抑制（权力的随意性与任意性）、分工（诉讼程序中，法官、陪审员、原告、被告、辩护人、公诉人等各种角色分工，他们各司其职，相互配合相互牵制）等功能对Power进行制约。

（2）正当程序是进行理性选择的有效措施。正当程序能加强法官的理性思考，为法官开阔视野、打开思路，从而避免单一思维的局限性。兼听则明、理性推演有助于判决的理性化。

（3）正当程序还是判决结论成立的前提。正当程序下作出的判决结论，对原被告有一种强烈的感染作用。

2．正当程序是对权利的重要保障。权利保障主要依靠正当程序。它是促使权利义务实现的必要条件，通过对权力的约束和控制来保障人权。

3．正当程序能弥补实体规则的不足。实体法随着社会复杂程度的加深，日益变得模糊化，自由裁量权扩大。

4．正当程序是制度设计的基石。在现代政治、法律系统中，程序问题占据重要的枢纽地位。立法、执法、司法以及法律权威的树立，都需要正当程序的保障。缺乏程序的法律或制度，无异于道德或政策。法律固然需要国家强制力来作保证，但这种强制力必须遵守法定程序，以人们可以预见的程序展开。把价值问题转换成程序问题来处理，是明智的选择。

中国为什么没有走上法治的道路？法治文明或政治文明的关键在于两点：一是作为制度因素的程序，一是作为人事因素的法律职业共同体。但，人的因素若是在没有程序制度的条件下会是什么情形？中国历史对此早已作出了回答：廉洁奉公、克尽职守的司法官在法律道德化的环境下，不是根据法律程序办案，因此，清官判案仍然属于人治范畴。没有正当程序的制度性保障，中国必然摆脱不了人治的传统，即使有成千上万的包拯、海瑞，中国也不会发展到民主与法治的社会。

2、在第一节中分析了古进程序的区别，下对现代程序的形式要素作一概括。具体包括：

第一，程序合法性。遵循程序法规则，不仅对公权力机关的自由裁量权是个限制，也是人们预见过程和未来结果的依据，可预测性增强。

第二，程序合理性。古代的神明裁判、决斗、鳄鱼裁判以及清代死刑核准的八道手续等，皆为非理性的程序。现代文明社会，通过不合理、不合法的程序获得的的证据无效。通过刑讯逼供这个非理性程序可能会取得有效证据，这对查明案件具有充分的“结果有效性”，将凶手绳之以法，但此种非人道的程序是不能接受的。“毒树果理论”，通过不法行为获得的证据（哪怕是有效的证据）都应排除而不被采纳。

第三，平等对待与中立。对立的双方平等参与、对话沟通，充分交流相关信息和证据。回避是民诉、刑诉、行政诉讼中普遍确认的程序原则。

第四，公开（透明）。一切肮脏的事情都是在阴暗的角落里完成的，害怕阳光。相反，正义的事业需要阳光的照耀。秘密审判是反人道的程序，暗箱操作被现代程序法所抛弃。

第五，对立面的设臵与听政程序。听取各方当事人的意见是正当程序的一个重要形式要件。它来源于英国古老的“自然公正原则”，据说，这一原则可以追溯到伊甸园，上帝在对偷吃禁果的亚当、夏娃作处理前，还征询过他们的意见。

第六，程序的“不可逆性”与判决结果的确定性。在程序中根据事实和正当理由作出的最终决定，具有权威性。“一事不再理”就是指程序的不可逆性。除非进入少数再审或上诉程序，否则这个结果是不能变更的。连法官也不能宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来。

第28章 法与经济

本章学习要回答一个“党大，还是法大”的问题，在法治社会，必然是法大，但这与现实有一定的距离。在学习中，注意不要把存在的现象当作真理，把已有的观念当成合理的。

法治国家模式的比较

在本章第二节中提到了法治国家的个性差异问题，特提供此项材料。

由于历史与文化传统的原因，法治国家在不同的国度有不同的表现，因而，几乎每个国家都有自己的模式。英国模式与德国模式存在显著差异，而美国模式与英国模式也有区别，法国模式与德国模式也存在差异，现代日本的法治模式有自己独特的个性。我们主要从以下三个方面来进行比较：

第一，法治原则表述与内涵的差异。

在英国，法治原则表述为”法的统治“（Rule of law），意即除法律外，•任何人不受其他统治，即使最高统治者也必须服从法律。法的统治与议会主权原则并列成为英国宪法的两大原则。由于它是反对国王权力专横斗争的产物，所以英国人对法治原则的理解具有较强烈的自由主义色彩。英国人所理解的法治原则是实质意义上的，最典型的是戴西关于法治的表述，所以被称为“实质意义上的法治”。其特点表现在：对政府行为的要求不局限于合法性原则，还要求法律本身符合一定标准，具备一定内容。否则专制主义是典型的法治国家。因为专制政府也可以任意制定法律，但公民的人格和价值却被忽视。借助于习惯法的传统以及私法规则适用于公法领域的特点[25]。英国法治得以有效的实行。英国模式的法治也同样受英国法治原则的影响，具有实质的含义。

在德国，法治原则没有“法的统治”这一思想基础和传统，到十八世纪末开始的宪政运动中形成了“法治国”思想，十九世纪后半叶才真正确定了重视国家活动合法性的“法治国”，意思是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，即国家依法实行统治，所以也称“依法行政”或“法治政府”（government by law）。•它只是从形式上要求行政的合法性，基本上不问法律的内容如何，因此被称为“形式意义上的法治”。日本明治宪法（大日本帝国宪法）下的法治原则与德国相同，也是形式意义上的[26]。

第二，权力分立原则与制度的差异。

由于各国对分权理论的理解不同直接影响着它们的政治体制和法治模式。

在英国，权力分立原则被概括为“议会主权”，它是英国法治模式重要组成部分，也是英国法治模式的基本政治结构。其内容是，议会的立法权不受限制，可以对任何事情制定、废除或修改法律；议会制定的法律是最高的法律，其他机关制定的都是从属性的立法，如委任立法；法院对议会的法律必须执行，法院不享有审查法律的权力。现代实行君主立宪制与议会共和制的国家一般都采用英国式的分权原则。作为君方立宪制国家的日本，也采用英国式的分权原则，但也有一些差异，比如日本最高法院有权决定一切法律、命令、规则是否符合宪法。作为议会共和制国家的德国，其宪法规定主权通过有立法权、行政权和司法权的专门机构行使，立法权受宪法限制，行政权和司法权受法律和立法权限制。德国也吸收了美国三权制衡的制度，如联邦议院有权对联邦总理表示不信任，联邦总理有权提议联邦总统解散议院等。

在美国，权力分立原则被概括为“三权分立”，联邦宪法规定，“全部立法权力属于参议院和众议院组成的合众国国会”、“行政权属于美利坚合众国总统”、“司法权属于最高法院及国会随时规定并设立的下级法院”。美国宪法除规定分权外，还规定制约措施，防止任何部门具有压倒一切的力量，同时保证每一部门不受其他部门的侵犯，目的在于保障各部门权力的平衡。美国法治最大的特点是法院不仅可以审查行政机关行为的合法性，而且可以审查国会所制定的法律的合宪性。

法国历来是一个行政权十分强大的国家，因此权力分立原则表现为独特的体制，即以行政为重点的宪政制度。现行宪法以前的法国也是一个议会共和制国家，实行分权与制衡的形式与德国、意大利等国基本相同。现行宪法改变了原来体制，加强了总统的权力，削弱了议会的权力，从而把分权从制衡的权力重心由立法转移到行政，总统以仲裁人和保证人的地位行使国家权力。

第三，行政权力控制方式的差异。法治国家均实行对行政权力的控制，即行政法治，但各国控制方式不同。可大致分为两种模式，即以法国为代表的大陆法系行政法治与以英美两国为代表的英美法系行政法治。大陆法系对行政权力的控制特点是：政府以立法机关的法律授权为依据行使权力，通过行政实体规则限制行政权力；着重于行政行为结果的控制；行政的依据是公法性质的行政法，不适用私法规则；通过行政法院进行行政审判和行政救济。略有区别的是，法国的行政法院属于行政系统，而德国的行政法院属于司法系统，日本在二战后不再设立行政法院，而是由司法法院（即普通法院）按照民事诉讼程序审理行政诉讼案件。另外，当代大陆法系行政法的控权方式也在发生变化，多数国家开始注重行政程序的控权作用，除法国外的多数国家都制定行政程序法典。