法理学2010考试复习提纲

第一篇：法理学2010考试复习提纲

法理学2010考试复习提纲

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法理学2010考试复习提纲

一． 名词解释

1.立法、执法与司法

一、立法的概念（课本P209）

立法指有权的国家机关(主体)，依照法定的职权和程序（前提），制定、修改、废止和认可（V）法律规范的活动。

（立法体制的概念 ：指关于国家机关立法权限划分所形成的结构和制度。）

二、执法的概念（课本P232）

执法，又称法的执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。

三、司法的概念（课本P236）

司法，又称为法的适用，通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

现代意义的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对权力所作的划分。

2.比较法学和法系

一、比较法学的含义

是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。

二、法系的概念（课本P59）

依据法的历史传统和某些形式上的特点作为标准对法所作的分类，是若干个国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。

PS：

1.大陆法系：又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和德国民法典的样式而建立起来的各种法律制度的总称。

2.英美法系：又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。

3.英美法系的衡平法：以公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而出现和发展起来的一种法律。（参见教材p87)3.法律关系

一、法律关系的涵义（课本P183）

所谓法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

PS：

1.法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。2.法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。

3.法律事实，就是具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

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4.权利和义务（包括法律责任）

一、法律权利

就是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

二、法律义务

就是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

三、法律责任

就是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。

PS：法律权利和法律义务的关系

1.结构上的相关关系

2.功能上的互补关系

3.数量上的等值关系

4.价值意义上的主次关系

二． 简答题

1.近现代资本主义法律制度

两大法系之比较（课本P 59）：大陆法系和英美法系的比较

（一）相似：

本质、功能、历史类型相同，根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面一致，都崇尚法治，崇尚法律至上。



（二）差异（区别）（课本P 59）：

1.法律渊源

2.法典编纂

3.法律的分类

4.诉讼程序

5.法官权限

（三）两大法系的融合：（课本P60）2.法律行为

一、法律行为的概念

就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。（包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）等等。）

二、法律行为的特征

1.法律行为是具有社会意义的行为

2.法律行为具有法律关联性

3.法律行为是能够为法律和人们的意志所控制的行为

4.法律行为具有价值性

三、法律行为的结构

1.客观要件：法律行为外在表现的一切方面。

它包括外在的行动（行为）、行为方式（手段）和结果等要素。

2.主观要件：是法律行为内在表现的一切方面。

它包括行为意思（意志）、行为认知。（行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。）

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四、法律行为的分类（略）3.法与其他社会因素

一、法与经济

1.法与经济基础

（一）经济基础对法具有决定作用

（二）法对经济基础具有反作用

2.法与市场经济

（1）法治是约束政府对经济活动的任意干预。

（2）法治是为了约束个人（企业）的经济行为并创造环境

二、法与道德

1.法与道德的联系和区别（课本P426—428）

（一）法与道德的联系

1.存在的目的相同

2.基本内容是一致的3.在功能上相辅相成 4.相互依存、相互作用 5.在某些情况下相互转化

（二）法与道德的区别

1.产生方式不同 2.表现形式不同 3.内容结构不同 4.调整范围不同 5.实施方式不同

三． 论述题

(一)权利、义务和责任

法律责任与法定权利、义务有着密切联系： a)法律责任规范了法律关系主体行使权利的界限，以否定性的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；

b)在权利受到妨害或义务被违反时，责任成为救济的依据；

c)法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。（PS：要求联系材料，逐项分析以上3点在材料中的体现。）

四． 材料分析题

(一)法治国家的一般理论和第一章法

法治的相关内容：

法治是与民主密切相关的，它是一种贯彻法律至上、严格依法办事的治国原则和方式。

首先，法治包含着一系列原则。这些原则主要是：法律至上，法律确认和保障人权，法律面前人人平等，法律不得溯及既往，法律应当公布、确定和具有一般性，司法独立和律师自由，有限政府的原则，通过民主程序产生法律，等等。

其次，法治意味着围绕上述原则建立起来的一系列制度，一种人们能够据以规划其长久生活、因而使人们的生活可以预见和控制的制度框架。

最后，法治意味着一种依赖上述原则和制度体系建立起来的社会公共生活秩序。

归纳而言，其包含两方面的内容，一方面要有良好的法律，另一方面这种良好的法律要有至高无上的权威，要得到普遍的服从和遵守，核心是依法办事。

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A.法治国家的一般理论

一、法治的理论基础

法治是在与人治这种治国主张相对的前提下提出的治国主张。

（一）法治的主体观念——个体的自然独立和平等

（二）法治的认知观念——群体智慧优于个人

（三）法治的伦理观念——群体道德优于个人

二、法治的原则

（一）良好的法

（二）普遍地依从法律

（三）有确保国家机关守法的权力机制

B.法制和法治的区别

首先，法治确立了法律在国家和社会事务的管理中具有最高权威性。法制也重视法律的约束力，但是，法律是否具有最终的和最高的权威，则法制无法回答。

其次，法治显示法律介入社会生活的广泛性。法制无法确定法律在社会生活中的介入程度。

最后，法治意味着法律治理的正当性和正义性，具有明显的目的性和价值色彩。而法制则没有这样的含义，且往往使法律沦为统治的工具。

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第二篇：法理学复习提纲

《法理学》复习提纲

课程的地位、性质和任务

法理学是法学专业的核心和主干课程，是法学专业的理论基础课程和入门课程，也是思想政治专业本科的主干课程。法理学以整体法律现象为研究对象，所关涉的是整体法律现象中的普遍问题和根本问题，因而在法学体系中具有特殊地位，是法学的一般理论、基础理论和方法论。开设法理学课程，意在帮助学生建立科学的法律观和分析法律现象的理论框架，熟悉并掌握法学思维方式，从而为他们有效地学习其他法学课程奠定理论和方法论基础。

第一章 绪论

一、法学的研究对象

1、法学的研究对象

2、法学产生的条件

二、法学的产生和发展

1、西方法学的历史发展

2、中国法学的历史发展

3、马克主义法学的产生

三、法学的体系

四、法理学的研究对象及其在法学体系中的地位

1、法理学概念的由来

2、法理学的研究对象

3、法理学在法学中的地位

4、法理学的方法：关于法律的思考和根据法律思考的区别

五、学习法学、法理学的意义 思考题：

（1）法学的研究对象和范围怎样?（2）简述法学产生的条件（3）试论法理学的定义及意义（4）试论法理学方法的特殊性（5）法理学的基本问题是什么？

第二章 法的概念和本质

一、自然法学、实证分析法学、社会学法学的法律观

二、法的词源和词义

三、法的特征

四、法的本质

五、法的概念 思考题：

（1）如何正确认识法的概念？（2）如何理解法的本质?（3）法的特征有哪些?应如何理解?（4）中西法词源含义有何区别？

（5）中国古代，法和律、刑的关系如何？（6）法作为意志必须受哪些因素的制约？

第三章 法的价值

一、法价值的概念

二、法的基本价值（秩序、正义、人权）

三、法的价值的冲突 思考题：

（1）为什么说秩序是法律的最基本的价值？

（2）为什么说正义是法的核心价值？人权是法的终极价值？（3）简述亚里士多德的正义观

（4）什么是实质正义？什么是形式正义？

第四章 法的作用

一、法作用的概念

二、法作用的分类（规范作用和社会作用的划分及两者的区别）

三、法作用的历史演进

四、法的规范作用（指引、评价、预测、教育、强制作用）

五、法的社会作用

1、维护统治阶级的阶级统治

2、执行社会公共事物作用

3、关于执行社会公共事物的法律性质

六、法作用的局限性

1、法的调整范围的局限性。法并不是调整社会关系的唯一手段，法因具有国家强制性，它的调整范围是有限的。

2、法律运行的困难。“徒善不足以为政，徒法不足于自行”，法律运行受制于很多因素。

3、与法律规范自身特点相伴生的局限性。首先，法律具有稳定性从而使法律具有滞后 性。其次，法律的普遍性、明确性使法律具有僵化性。

4、人类理性和语言的局限性，法律存在漏洞。

5、执法的成本问题。覆盖社会生活方方面面的完善的法律是施行法治的前提，而力求全面、完备、清晰、明确的法律又不可避免地给社会带来了繁文缛节和庞大的社会运作成本。

认识法的局限性，其意义在于使我们更全面、更理智地了解和掌握法地特性，从而在运行法律的时候能够注重对其弊端的克服。

思考题:(1)如何理解法的规范作用的体现?(2)如何理解法的社会作用?(3)什么是法的作用的局限性?其原因是什么?

第五章 法与社会

第三节 法和政策

一、政策的概念

二、法与共产党政策的异同

三、法和共产党政策的相互作用

（一）政策对法律的影响作用

1从法的制定来看，党的政策是制定法律的依据

2、从法的实施来看，党的政策对法律的贯彻执行有指导作用

（二）法都共产党政策的制约作用

1、政策的出台必须符合宪法和法律的规定

2、贯彻执行政策的活动必须符合宪法和法律的规定

3、两者相矛盾时，应从法律

第四节 法和道德

一、道德的概念

二、道德和法的关系

1、在价值层面上，法律必须反映社会最基本的伦理价值取向，法是最低限度的道德

2、在规范层面上，两者属于性质不同的行为规范（道德和法律的区别）

3、在功能作用上，两者是并立互补的

4、法和道德的冲突及其解决办法 思考题：

（1）如何理解政策对法的影响作用和法对政策的制约作用?（4）法和道德的联系和区别表现在哪些方面?（3）在法和道德关系上，自然法学和实证分析法学分歧点在哪里？

第六章 法的分类

一、法分类的意义和原子

二、法的一般分类

1、国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体划分

2、根本法和普通法。根据法的内容、法律效力和制定程序划分。

3、一般法和特别法。根据法的调整范围划分。

4、实体法和程序法。根据法所规定的内用不同划分。

5、成文法和习惯法。根据法创制和表达的形式不同划分 三少数国家适用的分类

1、公法和私法

2、普通法和衡平法

3、联邦法和联邦成员法

思考题：

（1）法的一般分类和特殊分类各包括哪些类型?(2)如何理解公法、私法和社会法的区别？

第七章 法的要素

一、法律规范

1、法律规范的概念（法律规则和法的关系）

2、法律规范的逻辑结构（法律规范和法律条文的关系）

3、法律规范的种类

二、法律原则

1、法律原则的概念

2、法律原则的作用

法律原则没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解法律或适用法律过程中，它们是必可少的。不仅可以指引人们如何正确地适用规则，而且在没有相应法律规则时，可以代替规则来作出裁决，即较有把握地应付没有现成规则可适用地新情况。

1）立法时必须以法律的基本原则为指导，并通过法律原则将不同种类、不同等级的规则组织起来，使之相互联系、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用

2）在法的实施过程中，法律原则的功能首先表现在它可以为法律解释和法律推理提供基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序。

3）当出现法律空白或漏洞时，法律原则往往可以直接成为适用法的根据。

3、法律原则的分类

三、法律概念（了解法律概念的含义，分类及作用）

法律概念的作用：法律概念是正确理解和适用法律规则或原则的必不可少的因素，而且在 法律实践中，它们往往具有直接的、独立的意义，如在某些案件中，对某个法律概念的正确理解可以成为该案件的关键问题。思考题：

（1）法律规范的含义和特点是什么?（2）法律规范的逻辑结构怎样?（3）法律规范与法律条文关系如何？（4）法律规范的种类有哪些?（5）法律原则有哪些作用？

第八章 法律体系

一、法律体系的概念

二、法律体系的结构

如果把法律体系整体看成宏观结构，那么法律体系的宏观结构是又公法、私法和社会法三个方面构成的；而公法、私法和社会法三方面各自又都有自己的结构，它们就是各法律部门。所以法律体系的中观结构要素是法律部门，而法律规范则是法律体系的微观结构要素。由此可见，法律体系、法律部门和法律规范三者之间是层次从属的关系。

1、公法与私法

2、社会的出现

3、公法、私法、社会法的区别

（1）调整的对象不同。私法的主要对象是个人（法人）与个人（法人）的利益关系；公法的调整对象主要是国家与个人（法人）的利益关系；社会法的调整对象主要是社会经济生活中的市场主体与社会之间的关系（2）调整方式不同。私法的方式是“意思自治”，个人自行调节，公法以国家强行干预为主；社会法则结合了上述两种调整方式，以社会性平衡为特征形成了“政策平衡”的独特方式。（3）法的本位不同。公法一般以国家为本位，私法一般以个人为本位，社会法以社会利益为本位。（4）价值目标不同。公法偏重于秩序和公平，私法偏重于自由、效益；社会法比较周全地体现社会的整体利益和要求。

三、法律部门的划分

1、法律部门的概念（部门法的概念）

法律部门，也称部门法，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和。法律部门与法律规范的关系是从属关系，因为我们是根据一定标准和原则把同类法律规范组合在一起，形成法律部门。非同类法律规范不可能组合成法律部门。另外，法律部门与法律制度的关系是怎样的呢？每一个法律部门中包含了许多法律制度，比如民法这个法律部门，包括所有权制度、合同制度、债权制度，等等。法律制度由若干个法律规范组成的，一般来说，法律部门与法典不同，法典是系统化的规范性文件，如民法典、刑法典等，但它们不等于民法部门、刑法部门。一个部门由众多的规范性文件组成，如民法部门是由民法典加上其他民事法律规范性文件组成，刑法部门是由刑法典加上其他刑事法律规范行文件组成。

2、我国法律部门划分的标准

法律体系内部除了划分为公法、私法和社会法之外，还可以进行更细的划分。这就是将法 律体系按照社会关系与调整方式两项标准分为不同的法律部门。

四、中国社会主义法的体系

思考题:（1）如何理解法律体系的概念和特征？（2）法律部门划分的标准有哪些？

(3)当代中国法律体系所包括的法律部门有哪些?

第九章 法的程序

一、法的程序

1、法程序的概念

2、法程序的特征

二、法程序的类别

三、正当法律程序

1、自然公正原则

2、正当法律程序的特征

3、正当法律程序的构成要素及意义

意义：现代法治，程序不仅具有工具性价值，而且具有独立的作为目的内在价值。就是说，程序不仅能够促进正义、安全、秩序等外在实体价值目标的实现，而且它本身就蕴涵着符合正义要求的内在优秀品质，是一种具有独立底价值实体。正当的法程序被看作是现代法治底基石。正当的法程序在法治中的意义如下：

（1）能够有效地控制国家权力并实现人权。（2）能够保障人的选择符合理性要求。（3）能够实现形式合理或形式正义。思考题：

（1）法律程序构成要素有哪些？（2）自然公正原则包含哪些内容？（3）正当法律程序有哪些特征？（4）正当法律程序有哪些意义？

第六章 法的制定

一、法制定的含义和特点

二、法制定的形式

三、立法的意义

四、立法体制的概念和分类（一国的立法体制受哪些因素影响）

五、当代中国的立法体制（一元、两级、多层次）

（一）立法的主体（谁有权立法）

（二）立法的权限（有权在哪些领域立法）

1、全国人大及其常委会专属的立法权限范围。根据宪法的规定，立法法列举了十各方面的事项只能由全国人大及其常委会制定法律：详见立法法第8条。（对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。由法律规定）

2、制定行政法规的权限范围。国务院制定行政法规的权限范围有多大？宪法规定，国务院制定行政法规必须根据宪法和法律。立法法根据国务院的性质和行政管理的实际需要，规定行政法规可以就以下两个方面的事项作出规定：

（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。

（2）宪法89条规定的国务院行政管理职权的事项。这是指全国人大及其常委会在某方面还没有制定出相应的法律，而国务院出于行政管理的需要，可以制定相应的行政法规。凡不属于行政管理而属于应当制定法律的事项，国务院不能制定行政法规，应当提请全国人大及其常委会制定法律。一般来说，凡涉及宪法规定的公民权利的限制或剥夺或者扩大公民基本义务的，不属于行政管理的事项，属于应当制定法律的事项。

3、制定地方性法规的权限范围。

赋予地方立法权，是十一届三中全会以来我国立法体制的一项重要改革，实际上也是我国政治体制的一项重要改革。在1979年以前，地方是没有立法权限的。1979年以来，地方立法发展很快。地方性法规的权限范围，主要是三个方面：

1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项。据统计，各省、自治区、直辖市制定或者批准的地方性法规，属于实施国家法律、行政法规方面的，约占到30％或者40％。

2）属于地方性事物需要制定地方性法规的事项。我们地国家很大，国家立法只能管大的、基本的、具有共性的方面，不可能涵盖社会生活的所有方面，对一些具有较强的地方特点、共性不突出的事务，如果也由国家统一立法，往往因为缺乏针对性而难以适应各地的实际情况。而将纯属于地方性方面的事项，如具体的城市建设规划、本地方特定区域的管理、禁止或限制燃放烟花爆竹、禁止或限制养狗、禁止或限制在公共场所吸烟等，交由地方自主地作出立法进行规范，对于地方事务的管理，更能发挥有效的作用。

3）对全国人大及其常委会专属立法权以外的事项，在国家未制定法律、行政法规时，地方可以先制定地方性法规。在这方面，地方有非常广阔的立法空间，但在国家制定的法律或行政法规生效后，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

4、制定自治条例和单行条例权限范围。自治条例和单行条例的范围，主要是两个方面：一是国家已有法律、行政法规的，民族自治地方根据当地的实际情况制定有关变通规定。自治条例和单行条例享有变通权，必须由人民代表大会制定，不能由常委会制定。二是国家尚未制定或不可能制定的法律、行政法规的，民族自治地方可以根据当地实际需要制定单行条例。自治地方制定的单行条例，大部分属于这方面的内容。但自治条例和单行条例对国家法律、行政法规作变通规定，必须依法进行，并不是毫无限制的。立法法根据宪法和民族区域自治法，总结实践经验，对不能变通的范围作出了规定：

1）宪法的规定不能变通。2）民族区域自治法不能变通。3）法律、行政法规的基本原则不能变通。4）法律、和行政法规专门就民族自治事务所作的规定，不能变通。法律、行政法规专门就民族自治事务作出规定时，已经充分考虑了自治地方的特殊情况，不应当 再对这部分作出变通规定。

5、制定规章的权限范围。规章主要是执行性的，原则上没有创制权。规章所规定的事项应当是为执行法律、法规的规定需要制定规章的事项，没有法律、法规依据的，原则上规章不能自行作出规定。

6、关于授权立法。宪法规定，法律由全国人大及其常委会制定。因此，凡属于应当制定法律的事项，只能由全国人大及其常委会立法，如果需要国务院先制定行政法规，就必须由全国人大及其常委会授权。

六、立法的程序

（一）立法程序的概念、特点、意义

（二）我国的立法程序

根据宪法和法律的规定，我国最高国家权力机关的立法程序是：

1、立法议案的提出。

立法议案不同于法律草案。立法议案指有关立法的动议，内容一般比较原则、概括，但也可以比较具体。可以只提出立法主旨和理由，也可以附有法律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整，是立法机关审议的法律原型。所以提出立法议案并不等于提出法律草案。提出法律议案时是否附带草案由提案人自主决定。立法议案也不同于一般的立法建议。立法议案只有法定的机关和人员才能提出，而立法建议的提出不须经法律授权，也不属于正式的立法程序，它泛指任何机关、组织或公民提出的立法意见和设想。

提出法律议案的关键是谁由立法议案的提案权。在我国，下列组织和个人享有提案权： 人大代表30人以上或一个代表团、常委会委员10人以上、全国人大主席团、全国人大各专门委员、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委

2、法律草案的审议。法律草案审议的结果：一是提付表决；二是修改后提付表决；三是搁置；四是否定。

3、法律草案的表决和通过。通过立法草案是立法机关对法律草案表示正式同意，使之成为法律，它是立法的预期目的，但并非每一交付表决的法律草案都能获得通过，有的需要修改再复议，有的则可能不通过，即否定了法律草案。法律草案的通过是全部立法程序中最具有决定意义的步骤。

实行两院制的国家，通过法律草案有三种情况：（1）两院同时通过，如前苏联；（2）两院先后通过，如美国；（3）通过法律草案的权力属于下院，上院无权否决下院的意见，但能在一定时间内拖延一般法律的生效，如英国。

在我国，法律要由全国人大全体代表的过半数通过，宪法要由全体代表的2/3以上通过。与大多数国家不同的是，我国强调的是全体成员的过半数，而不是出席会议的成员的过半数。

4、法律的公布。将正式通过的法律，以一定的形式正式公告社会，以便全社会遵照执行。是法律生效的关键步骤。只有正式公布的法律，才具有法律效力，才能在社会生活中发挥作用。那种未正式公布的“法律”，人们无法遵照执行，国家也不能据此追究人们的法律责任，也就不会有普遍的约束力。

我国公布法律：国家主席

七、立法技术

1、概念和意义

2、立法的技术的分类（着重掌握立法的表达技术）

八、立法的基本原则

1合宪性和法制统一原则：合宪性原则是一切立法必须以宪法为依据，符合宪法的精神合规定，包括立法主体的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性。法制统一原则是立法合宪性原则的继续，要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一。

2、科学性和民主性原则

3、稳定性、连续性和适时性原则 思考题：

（1）立法体制有哪些类型？受何因素影响？（2）我国立法体制是怎样的？

（3）在我国谁有权立法？行政法规的权限范围如何？

第十一章 法的实施

一、法实施的概念和意义

二、法实施的基本形式

以法律规范是否需要国家机关的干预才能实施和实现为标准，法的实施分为法的遵守、法的执行、法的适用。

法的遵守，简称守法，是指国家机关及其工作人员、政党、武装力量、社会团体、企事业单位和全体公民，自觉遵守法律的规定，将法律的要求转会化为自己的行为，从而使法律得以实现的活动。守法是法的实现的一种最基本形式。它包括社会关系主体积极行使权利和认真履行义务两个方面。权利的享用、积极义务的履行和禁令的遵守都是守法的具体形式。

法的执行和法的适用是指国家机关和国家授权的特定单位依照法定的职权与程序，将法律适用于具体的人或组织的活动。它是在需要国家机关的干预才能将法律规范予以实施或实现的情况下产生的。它在法的实施中具有特别重要的意义。

法的执行，简称执法，顾名思义，是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。有广义和狭义两种理解，广义：是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义：专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行指责、实施法律的活动。这里所讲的法的执行，是狭义的法的执行。国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行、付诸实现。

法的适用，简称司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序适用法律及其他规范性法律文件处理案件的活动。司法是法实现的一种基本形式，也是一种特殊形式。其特殊性就在于，守法和执法是有关主体主动实现法律和其他规范性法律文件的活动，而司法则是被动的、中立的，是守法和执法的正常状态遭到破坏或无法继续时产生的法的实现形式，也是法的实现的一种最终的制度性保证，是国家强制力的终局性的直接介入。

思考题：

（1）法的实效与法的实现、法的效果有何区别？（2）简述法的实效的产生条件？

第十二章 法律关系

一、法律关系的概念及特征。

法律关系是法在调整人们行为过程重形成的权利和义务关系。有三个特征：

1、法律关系是以法律规范为前提而产生的社会关系。

2、是以法律上的权利和义务为内容而形成的社会关系。

3、是以国家的强制力作为保障手段的社会关系。

二、法律关系的的种类

三、法律关系的构成因素

四、法律权利和法律义务

（一）权利、义务、权力的概念

（二）权利、义务的分类

（三）权利和义务的相互关系

权利和义务是一对表征关系和状态的范畴，是法学范畴体系中最基本的范畴，权利义务是法律调整的特有机制，是法律行为区别道德行为的最明显标志，也是法律和法律关系内容的核心。

法律上的权利和义务是统一的，但从法律调整的价值取向上看，权利义务具有主从关系，权利处于主导地位，权利是目的，义务是手段，义务的设定以保障和实现权利作为出发点和归宿。

五、法律事实

（一）概念和特点

（二）分类（法律事件和法律行为的区别）思考题：

（1）法律关系有哪些特点？

（2）绝对法律关系和相对法律关系有何特点？

（3）平权型的法律关系和隶属型的法律关系有何特点？（4）法律权利和法律义务有何特征？二者关系如何？（5）法律关系产生、变更和消灭的条件有哪些？（6）法律事件和法律行为有何区别？

十四章 法的适用

一、司法权的性质

二、司法权的特征

三、法适用的原则

四、司法独立原则

司法独立的理由：1701年，英国《王位继承法》确立了法院独立原则，并规定了法官终身制，这是最早确立司法权独立制度的萌芽。为什么没有人提出“立法权独立”或“行政权独立”，恰恰是“司法独立”却被不厌其烦地加以提倡、不惜代价地付诸实践？

既然司法权是一种判断权，那么它要求法院排除不利于进行准确、公正判断的因素。为此，法院应当做到不主动处理社会事务和干涉社会矛盾，对社会问题的态度只以法律为准则保持中立，严格依法办事，不因特殊情况而对法律作特殊的解释，法院上下之间没有指令与接受指令的关系。然而法院凭自已的力量是无法从根本上排除所有的影响判断活动的不利因素的，只有国家在政治体制或宪政制度方面保正司法机关的独立，才能使司法独立、审判独立等原则和制度得以落实。

司法独立最终归结为一条根本的内在理由，这就是：司法权是判断权——司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事。试想，在是与非、真与假、对与错、曲与直、有与无等问题的判断上，如果判断者有外来干扰，有自身杂念，那么势必导致判断失察、失真、失误和最终的失败。

司法独立的体制保障

司法权是判断性的权力，要实现判断的公正和准确，只能通过机构设置及其法律地位的独立性才能确保。司法独立与司法中立不同，前者是机构、权力和地位问题，后者是态度、倾向问题。但没有“独立”的地位，也就没有“中立”的态度。所以司法应当在人事、财政等方面独立于政府，这是最基础的、最现实的、也是最深刻的。立法机关对司法机关的监督只能是事后的，而不是事中的，司法机关向立法机关只负责报告执行法律的情况，而不负责报告具体案件的“判断”问题。（我国司法权至今仍是严重的行政化。司法公正要求有独立的司法，关键是独立于行政）

西方的司法独立原则与我国的司法机关依法独立行使职权原则区别：

1、宪政制度上，资产阶级的司法独立原则建立在三权分立，相互制衡的基础上，我国的司法独立原则，建立在民主集中制基础上的人民代表大会基础上。

2、司法独立的内部机制上，资产阶级的司法独立不仅指司法权独立，还指法庭独立、法官独立。而我国的司法独立是法院独立，而不是法官独立。对于重大疑难案件和合议庭意见不一致的案件，应当提交审判庭直至审判委员会作出判断，然后有合议庭裁判。

思考题

（1）如何理解司法权的性质和特征？（2）司法独立的根本理由是什么？（3）如何理解司法独立的体制保障？

第十五章 违法和法律责任

第一节 违法

一、违法行为的概念

二、违法的构成

三、违法的种类

第二节 法律责任和法律制裁

一、法律责任的概念和特点

二、法律责任的构成要件

三、法律责任的分类

四、法律责任的免责条件

1、私法的免责条件（法定免责、意定免责）

2、公法的免责条件：法定免责

六、法律制裁

1、法律制裁的概念（法律制裁和纪律制裁的区别）

2、法律制裁的种类 思考题：

（1）违法的构成要件有哪些？（2）违法有哪些种类？（3）法律责任有哪些特点？

（4）违法行为和法律责任有何关系？（5）法律责任的免责条件有哪些？

第十六章 法律监督

一、法律监督的概念

二、法律监督的原则

三、法律监督的构成

四、我国法律监督体系

（一）国家监督

1、权力监督

2、行政监督

3、司法监督（检察监督、审判监督）

（二）社会监督

1、政党的法律监督

2、群众监督

3、社会团体监督

4、新闻媒体的监督 思考题:（1）法律监督有何意义？（2）法律监督有哪些原则？

（3）我国法律监督体制存在哪些问题？

第十七章 法律的方法与法的渊源

一、法律方法和法律思维

法理学的重要任务之一就是培养学生的法律思维能力。法律思维的形成是法制进化的标志，因为它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。具有如下特点：

1、是一种规范性的思维方式。

2、站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。强调人们思考一切问题应从“坏人”的角度着眼，但这样思考问题并不是期盼有害的结果的出现，而主要是为了防止坏结果的出现。用法律思维方式看待人和物，应考虑到可能出现的各种不利情况，不能仅从友善的角度考虑问题。

3、求实的思维方式。强调认识任何事物都必须有证据，应以证据证明事物的客观存在。法官断案必须以证据证明的事实作为判案的依据。

二、法的渊源的含义，二、法渊源的分类

三、我国法的渊源（规范性文件与非规范性文件的区别、我国法的基本渊源）

四、规范性文件的系统化

五、法效力的概念（广义的、狭义的）

六、法效力的等级（法律规范适用的规则）

法的效力等级也称法的效力层次或法的效力位阶。是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。影响法的效力层次的因素主要有法的制定主体、制定时间和法的适用范围。正式由于这诸多因素的影响，形成了不同效力的法，并进而形成法的效力等级或效力层次。

法的效力层次遵循一定的原则（从法律适用的角度来说就是法律规范适用的规则，即在法律规范之间发生冲突时正确适用法律规范所应当遵循的原则）主要包括：

（一）上位法优于下位法

法律规范的效力等级首先取决于制定机关在国家机关体系中的地位，由不同机关制定的法律规范，效力等级也不同。除特别授权的场合以外，一般说来，制定机关的地位越高，法律规范的效力等级越高。效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高的法律规范，也就是“上位法优于下位法”这是解决法律规范冲突的一般原则。根据制定机关不同，立法法明确了不同的法律规范的效力等级。

（二）同位阶的法律规范具有同等法律效力，在各自权限范围内实施。

同位阶的法律规范是指法律规范的效力是相同的，没有上下高低之分。如同级地方人大及其常委会制定的地方性法规之间、自治条例之间、单行条例之间、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们在各自的权限范围内实施。不同地方性的法规、自治条例、单行条例，由于实施的地域不同，在各自管辖的地域范围内发生效力，一般不会发生冲突。在实践中容易引起冲突的主要是部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间。立法法规定部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等的法律效力，在各自的权限范围内施行。如果规章之间发生冲突，应根据该事项属谁权限范围来确定适用哪个规章。如果是国务院部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，则应根据该事项是属于中央管理的事项还是属于地方管理的事项来确定如何适用。由于目前我国各部门之间、中央与地方之间的权限范围还很不清晰，一旦规章发生冲突，往往很难确定如何适用，在这种情况下，只能通过裁决机制来解决如何适用的问题。

（三）特别法优于一般法

这项规则适用于同一机关制定的规范性文件不一致的情形。所谓一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法；特别法是针对特定的人群或特别的事项，在特定区域有效的法。如合同法调整所有的民事合同法律关系，合同法的规定就是一般规定，除了合同法对合同有规定外，海商法、铁路法航空法等分别对海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同作了规定，相对合同法的规定来说，这些规定是特别规定。确立特别法优先的原则，是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的，更符合它所调整的社会关系的特点，所以具有优先适用的效力。

（四）新法优于旧法。

（五）国际法优先的原则。

（六）法不溯及既往原则

七、法的效力范围

（一）法的空间效力

法的空间效力基于国家主权而产生，它意味着一国法律的效力可以及于该国主权管辖的全部领域。包括领水、领陆、领空。此外，还包括延伸意义的领域，即驻外使馆和领域外的本国飞机和船舶。当一国的立法体制规定中央和地方均享有一定立法权时，域内效力原则又被进一步延伸为法律规范的效力及于其制定机关管辖的领域。包括三种情况：第一，在全国范围内有效的，即全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规等在全国范围内有效。第二，地方的，即地方国家机关在宪法和法律授权范围内制定的地方性法规。规章等在其管辖范围内有效。第三，特定范围的，有些法律或法规是最高权力机关或最高行政机关制定的，但法律、法规本身规定生效的特定。范围，如《香港特别行政区基本法》，只在香港特别行政区有效。

（二）法的时间效力

（三）法对人的效力

思考题：

（1）法律思维有何特点？

（2）什么是法的渊源？法的正式渊源和非正式渊源分别包括哪些？（3）当代中国法的正式渊源和非正式渊源分别包括哪些？（4）在什么情况下，应当适用法的非正式渊源?（5）法律汇编、法律编纂、法律清理有何区别？（6）什么是法的不溯及既往原则？

（7）简述我国法律的空间效力、时间效力及对人的效力（8）规范性文件和非规范性文件法律效力有何区别（9）简述我国法律的效力层级

第十八章 法律推理

一、法律推理的含义与特征

二、形式推理的三种类型及其局限

三、辩证推理的含义与特征

四、法律推定的含义

思考题：

（1）法律推理有何特征？

（2）形式推理有哪几种形式？每种形式的有点和缺点分别是什么？（3）什么是三段论？如何认识三段论推理的局限性？

（4）什么是辩证推理？在什么情况下需要运用辩证推理方法？（5）什么是法律推定？有哪些作用？（6）类比推理有何特点？

第十九章 法律的解释

一、法律解释的概念

二、法律解释的意义

三、法律解释的种类

四、我国的法律解释体制

五、法律解释的方法

思考题：

（1）法律解释有何意义？

（2）正式法律解释和非正式法律解释有何区别？（3）法律解释有哪些方法？（4）文理解释有何特点？（5）论理解释有何特点？（6）什么是目的解释？

（7）应该如何正确运用各种法律解释的方法？

20－24章 法的起源与发展

第一节法的演进 第二节 法的起源

一、社会和社会调整

（一）社会的概念

（二）社会调整

1、社会调整的分类

2、社会调整的产生和发展具有内在规律性

二、原始社会的社会调整

1、原始社会的社会组织

2、原始社会的行为规则：习惯

三、法的产生过程

1、法产生的社会经济根源

2、法产生的社会组织根源

3、法产生的社会根源

4、法产生的标志和规律 规律：（1）法的起源是一个长期的、渐进的发展过程。（2）法的起源是一个从自发到自觉、由个别到一般的发展过程。（3）法的起源是一个由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到成文法的发展过程。（4）法的起源与国家的起源是密不可分地联系在一起的，它们是由于同样的原因，同时发生、同时发展和同时完成的。（5）法的起源过程是社会调整从多种手段的浑然一体到它们相对独立的过程。

四、原始社会的氏族习惯和法的联系及区别

第三节 法的历史发展

一、法的历史类型

二、奴隶制法和风建制法

三、资产阶级的法

1、资本主义法的产生

2、资本主义法的本质和特点

1、资产阶级的两大法系 两大法系的区别：（1）在法律思维方式的特点方面，大陆法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维和类比推理。普通法系的法官在处理具体案件时首先要探讨以前类似案件的判决，并从中抽出适用于要处理的案件的一般原则。而大陆法系的法官，则首先考虑制定法所规定的一般法律准则。然后按这些准则来处理各个案件。（2）在法律的渊源方面，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被看作为正式的法律 渊源（除行政案件外），对法院的审判无约束力，而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源。（3）在法律的分类方面，大陆法系一般将公法和私法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法和衡平法为法的基本分类。（4）在诉讼程序方面，英美法系采用对抗制，即在民事案件中，由双方律师，在刑事案件中则由公诉人和被告律师担当主要的角色，证据在当事人在场时提出，当事人可以同对方证人进行对质，这种程序也称当事人主义程序，大陆法系属于纠问式诉讼，在诉讼中法官占主导地位，证据可以在当事人不在场时提出。法官通过主动讯问当事人，查清事实，作出判决。也叫职权主义程序。（5）法的表现形式上的差别，大陆法系的国家根据罗马法和《法国民法典》的传统，采取法典的形式，英美法系不倾向这种形式。

四、社会主义的法

（一）社会主义法产生的规律

1、无产阶级夺取政权是社会主义法产生的基本前提

2、摧毁旧法体系是社会主义法产生的必然要求

3、批判地继承旧法是社会主义法产生的必要条件

（二）新中国法产生的历史特点

1、新中国法是革命根据地法的继承和发展

2、是迅速彻底废除国民党旧法的基础上创立的。

3、新中国法的产生经历了从新民主主义法向社会主义法的过渡

（三）社会主义法的本质和特点

第四节 法的现代化

思考题：

（1）试述法的起源和规律。

（2）怎样理解资本主义法的本质和特征？（3）资本主义主义两大法系有那些重要差别？（4）法的现代化的含义是什么？（5）什么是法的现代性因素？

第25章 法治国家论

一、法治的概念（了解和握法治.人治.和法制的涵义和区别）1作为一种治国方略或社会调控方式，法治和人治相对立

2、法治意指依法办事的原则（现代法治的精髓是官吏依法办事）3法治意指良好的法律秩序

2、法治代表某种具有价值规定的生活方式。

法治之法的价值基础和取向至少应包括：（1）确认和维护公民的基本人权为出发点，（2）法律必须有效地约束国家权力，防止国家权力滥用，（3）在权力和权利的关系方面，公民的权利是国家权力配置和运作的根本目的和界限。

二、资本主义法治的内容和特点

三、法治国家的概念、依法治国的主体、客体和标准

法治社会通行两个基本原则：对公民来说，法不禁止即权利，只要法律不明文禁止的，都可以作为，对国家和政府来讲：法不规定即无权，只有法律明文规定或允许的，才可以作为。

第二节 法治的条件

一、法治的形式要件

二、法治的实体要件

三、法治的精神要件

思考题：

（1）什么是法治?法治与法制的关系怎样?（2）法治的价值取向是什么？

（3）法治社会的法应具有什么样的品质？

第三篇：法理学复习提纲

一、法理学的知识结构

二、简述学习法理学的意义

（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要。法理学是法学的基础理论和一般理论，研究的内容是法律的一般性、普遍性问题，提供的是法律基本概念、基本知识和基本原则。这些基本概念、基本知识和基本原理是从其他法学科学中概括出来，又用以指导其他法学学科的。

（2）学习法理学是培养法律思维方式的需要。法理学的一个重要功能是培养人们的法律思维方式。法律职业者只有用法律思维方式来思考和分析法律问题，才能得出合乎法律精神和逻辑的结论。法律思维方式的养成离不开法理学的学习。

（3）学习法理学是培养法律理论素质的需要。通过学习法理学而培养良好的法律理论素质和理性思维能力，能够帮助人们超越自身的法律偏见和法律经验的局限性，对现行法律制度保持反思和批判的能力。

（4）学习法理学是培养实际工作能力的需要。要想成为一名合格的、出色的法律实务工作者，学习法理学，掌握法的精神是相当重要的。

三、法的作用

法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。

 法律的规范作用是指法作为特殊的行为规则本身所具有作用。法的规范作用又分为以下几个部分。

1、指引作用，指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。

2、评价作用，法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。

3、预测作用，指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。

4、强制作用，指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。

5、教育作用，法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。

 法的社会作用是指从法的本质和目的这一角度出发来分析，指维护有利于特定人群的社会关系和社会秩序。

1、维护阶级统治（核心）

2、执行社会公共事务

3、分配社会利益

4、解决社会纠纷

5、实施社会管理

 法的局限性

1、法并不是调整社会关系的唯一手段。

2、“徒善不足以为政，徒法不足以自行” 即使制定得很好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用，需要绝大多数社会成员的支持，要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。

3、法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。

4、法律所要适用的事实无法确定。 所以我们应该避免走向两种极端，即法律万能论和法律无用论。我们应以对法的局限性的认识为基础。把法与其他社会调整机制相结合，建成良性社会秩序，造福于民。

四、法与政治

1．简述法与政治的关系

法是国家意志的体现，无疑与政治有密切的联系。（1）法受政治的影响与制约。政治关系的变化和发展对法的变化与发展有重大影响。特别是一个国家制定和修改宪法与基本法律，往往是国内各种政治力量对比关系发生变化的结果。政治体制改革制约法的内容的变化。政治活动的内容对法的内容也有影响。（2）法对政治也有影响，法为政治服务。首先，在阶级对立社会里，法调整各种社会关系，其中主要是调整统治阶级与被统治阶级的关系；其次，法要制裁、打击各种违法犯罪活动，特别是制裁危害国家安全的犯罪活动，往往明显反映政治；再次，法通过调整关系，维护公共秩序，在发挥政治职能的同时发挥社会职能。

2．简述执政党政策和法律的关系。在我们社会主义国家，共产党的政策和国家的法律是两种最重要的社会调整机制。政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。但二者也有明显的区别。（1）党的政策是党的意志的体现，表现为党的文件；而法律则是国家意志的体现，表现为由立法机关依照法定职权和程序制定的规则，是公开的，面向社会公布的。（2）政策可以主要由或完全由原则性的规定组成，可以只规定行动的方向而不规定行为的具体规则；法律则以规则为主，不能仅限于原则性规定，否则，权利和义务界限不明，难以对各种利益关系和社会关系加以有效调整。（3）政策主要靠宣传教育和党纪保证实施，但党纪只能适用于党内；而法律则是以国家强制力保证实施的，法律可以对任何违反者实施制裁，具有普遍的适用性。（4）政策具有较大的灵活性，虽然党的根本政策具有较高的稳定性，但大量的具体政策往往随着形势的变化而随时调整；而法律则有较高的稳定性，一般在较长时期内保持不变。

3、法与民主的关系。（299）

近现代的法制发展史已表明，法制与民主有内在的联系和共生性，法治生存、发展和真正实现的政治条件和政治框架，只能是民主政治。

民主是法制的基础，没有民主就没有法治。民主也是法治原则确立的前提。民主的性质和内容决定了法治的性质和内容。同时民主也是立法及法律适用的有效保障。因此社会主义法治必须坚持民主立法，坚持执政为民。离开了民主，法治就可能演变为依法实施的专政。同时，法制是民主的保障。民主的制度化、法律化，既是民主的存在形式，也是民主的存在条件。社会主义民主的成果必须经由法治来加以确认和巩固，只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度。总之，制度化、法律化的民主才是有保障的民主。民主的原则必须经过具体的立法，规定人们广泛的民主权利，严格的民主程序和方法才能予以实现。没有社会主义法治保障，社会主义民主就只能是抽象的理论原则。

五、法与经济

1、经济方式转变对法提出的要求（311）

（一）经济发展方式转变对立法提出新要求和新期待。创新发展和可持续发展对加强环境资源法制建设提出了现实需求，新的发展方式还对知识产权立法、社会保障立法、土地承包、身份户籍、行政法规等提出了新的立改废需求，推动了立法的科学化、民主化、规范化，使社会主义法律体系不断地健全和完善。

（二）经济发展方式转变对行政执法提出新要求和新期待。第一，政府要强化服务意识和责任意识，加快建立公共服务体制。第二政府要转变经济管理职能，由市场参与者淡出，参与到市场顾及不到的领域中去。第三，要完善政府绩效考核体系。第四，要建立地方政府的绩效评估和问责制度。

（三）经济发展方式转变对司法提出新要求和新期待。思维上变被动为主动。实践上需要建立新的司法模式，改革司法机制。对法官则要求积极参与，掌握新知识，新技能。

六、法与文化

1、法与文化的相互作用（315）

法与文化的相互作用涉及文化对法的作用和法对文化的作用两个方面。

（一）文化对法的决定作用。文化对法的决定作用是任何立法者所不能抗拒的，若要超越文化条件，若要超越文化条件特别是主文化去立法，其法律与整个社会的价值及规制体系冲突，这种法律不仅难以产生实效，而且通常还会造成社会的混乱。

（二）法对文化的作用。法对文化的作用首先表现在对主文化的加强，这是法对文化的主要作用。法对文化的次要作用表现在对亚文化的影响上。

2、法律文化的构成（324）（简答）法律文化的基本结构分为两层：其一是制度性的法律文化，它由法律规范、法律制度构成；其二是观念形态的法律文化，它由法律学说、人们的法律价值观、法律信念、法律心理、法律习惯等构成。观念形态的法律结构还可以将其划分为认知结构，评价结构，心态结构和行模结构等。

3、如何培育和发展社会主义先进法律文化

社会主义先进法律文化的建设不是可以一蹴而就的，它是一个复杂的系统工程，要经过较长时间的努力。

首先，社会主义先进法律文化的形成需要吸收人类优秀的法律文化成果。其次，要培养和发展社会主义先进法律文化，必须全面加强社会主义文化建设。再次，还必须加强职业法律文化的建设。此外，社会主义先进法律文化建设还需要在大众中进行法律文化的宣传普及，使之为大众所接受。由此，这种法律文化才具有生命力。

七、法制现代化的内容

（一）概念与特征

法制现代化是一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由传统型法制向现代化法制转化的历史过程。

其特征：第一、法制现代化是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程。

第二、法制现代化是一个世界性的历史进程，又是一个国度型的历史进程。

第三、法制现代化是一个从理想目标转化为现实目标的历史过程。

（一）法律现代化的含义

法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。

（二）法律现代化的特征

第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。

第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。

第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。

第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。

八、中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志（335）

中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志可以概括为以下几个主要方面：

（一）党的领导、人民民主、依法治国的有机统一

（二）依法治国与依法执政的有机统一

（三）建设法制国家与建设法制社会的有机统一

（四）继承中华传统法律文化优秀基因与借鉴人类社会法制文明成果的有机统一

九、法治与和谐社会（大题，论述）（338）

和谐社会与法制社会是互为表征的，和谐社会必然是法治社会，法制社会当然是和谐社会；只有在一个崇信民主，奉行法治的社会，构建和谐社会的其他要素才能得到真正的实现；和谐社会的其他要素特征都包含着对法治的需求和依赖，人与社会，人与自然的许多问题，最终都归结于法治问题，需要通过法治来解决。法律在构建社会主义和谐社会中具有至关重要的作用，因而必须依靠法律来推动和谐社会的构建，依靠法律来引导社会，和谐的发展，依靠法律来保障和和谐社会的实现。人与人和睦相处，人与自然和谐相处，国家与国家之间和平共处，都需要法治加以规范和维护。因此，必须完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础。社会主义和谐社会主要是由人与人的和谐，人与社会的和谐，人与自然的和谐，中国与世界的和谐构成的。我们应当围绕这四个方面的和谐而发挥法律的引导和维护作用。

（一）引导和维护人与人和谐的法律机制

人是社会的细胞，人与人的和谐是社会和谐的根基。没有人与人的和谐，就不可能存在作为人之集合的社会的和谐。

（二）引导和维护人与社会和谐的法律机制

人与社会的和谐包括公民与国家的和谐，集体与个体的和谐，居民与社区的和谐，群体（阶层）与群体（阶层）的和谐等

（三）引导和维护人与自然和谐的法律机制 和谐社会必须建立在人与自然和谐的基础之上，构建和谐社会的法律机制必须包括人与自然和谐的法律机制。人与自然的和谐与人与人，人与社会的和谐是相得益彰的。

（四）引导和维护中国与世界和谐的法律机制

我们的和谐社会是与和谐世界融为一体的。没有世界的和谐，难以有中国的持续和谐。在全球化时代，国际社会的矛盾必然转为国内社会的矛盾。一国内部的和谐有利于世界和谐，世界的和谐也会加强和巩固国内的和谐。中国共产党和中国政府以“和谐外交”为主体，致力于世界的和谐。

十、中国立法的基本原则（199）

当前中国立法制度的一个特色，是以《立法法》这种专门规制立法活动的宪法性法律，集中系统地确立立法应遵循的若干基本原则：

其一，宪法原则。立法应遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。

其二，法治原则。立法应依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。

其三，民主原则。立法应体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。

其四，科学原则。立法应从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。

十一、正当法律程序（127）

（一）正当法律程序的含义和历史

1．含义。正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。2．历史。正当法律程序最早起源于英国的程序正义的理念。受英国普通法传统的影响，美国宪法确立了正当法律程序的原则。

（二）正当程序的特征

1、角色的分化

2、程序外因素的阻隔

3、直观的公正

4、对立意见的交涉

（三）正当法律程序的功能

1、限制恣意，约束权力。

2、保障作决定者充分接纳各种信息，作出正确的或最好的判断。

3、通过和平的程序保障充分、平等的发言机会，疏导矛盾冲突。

4、稳定实现确定的程序运行结果。

5、可以导致人们对程序运行的结果有效服从，并有利于法律信仰的形成。

（四）正当程序的意义

1、权利平等的前提

2、权力制衡的机制

3、解决纠纷效率的保证

4、权利实现的手段

5、法律权威的保障

十二、人权的法律保护

人权的实现要依靠法律的确认和保护。对人权的法律保护可以分为两个层次：

其一是对人权的国内法保护。其二是对人权的国际法保护。

1、人权与国内法的关系

在当今世界的大多数国家里，国内法对人权的保护主要通过以下几种方式：

第一，立法保护。

第二，司法保护。

第三，个人保护。

国际人权法大体包括四类：第一，人权宪章类。第二，防止和反对种族歧视类。第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类。第四，战时国际人道主义保护类。例如，《关于战俘待遇的日内瓦公约》。

到2004年，中国已加入21项国际人权公约，并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施，促进这些国际公约所规定的内容在我国实现。

十三、权利的存在形态

任何权利，它都具有“正当性”或“合法性”或“现实性”。权利的这三种特征相应地就构成了“应有权利”、“法定权利”、“现实权利”的存在形态。应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。

法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。

现实权利，即主体实际享有与行使的权利。

十四、司法过程中的辨证推理产生于哪种情况

1、法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由。

2、法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，以至于可以根据同一种规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择。

3、法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择。

4、法律虽然有规定，但是，由于新的情况出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题，等等。

第四篇：法理学考试复习资料

法的形式特征:法是调整人们关系行为的规范、法具有普遍性、法具有国家意志性、法具有国家强制性、法具有程序性

英美法系特点：(1)以英国为中心，英国普通法为基础；(2)以判例法为主要表现形式，遵循先例；(3)变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；(4)在法律发展中，法官具有突出作用；(5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的“诉讼中心主义”。大陆法系的特点：(1)全面继承罗马法;(2)实行法典化，法律规范的抽象化概括化。(3)明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。(4)法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。两大法系之比较：第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。二，法律适用不同。前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。第三，判例地位不同。前者不是正式渊源，后者是法.第四，法律分类不同 前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法.第五，法律编纂不同前者倾向法典形式，后者倾向单行法;第六，诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。

法律规则的逻辑结构:

1、二要素说：法律规则由行为模式和法律后果两要素构成2、三要素说：法律规则由假定、处理和制裁三要素构成。(二)新三要素说新的三要素说，认为任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。

法律渊源就是指由国家机关制定和认可并具有不同法律效力的法律的各种表现形式。正式的法律渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式的法律渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

当代中国法律渊源:宪法；法律；行政法规；军事法规和军事规章(五)地方性法规和自治条例、单行条例

1、地方性法规

2、民族自治地方的自治条例和单行条例

3、经济特区法规；)部门规章；地方规章；国际条约和国际惯例

1、国际条约

2、国际惯例；特别行政区基本法及特别行政区法律；

当代中国非正式法律渊源:1政策：中国共产党的政策是我国法的非正式渊源之一。2习惯：作为法的非正式渊源的习惯只能是社会习惯，它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的。3判例：第一，判例是法官将一般和抽象的制定法规范具体化的结果，它弥补制定法的不足，使制定法含义更加明确，为将来法官运用该制定法解决具体案件提供了思路、经验和指导；第二，最高人民法院的判决书具有最高的司法效力，对各级法院的审判工作有指导作用。

法律的时间效力

一、生效时间：自法律公布之日起生效；具体规定本法的生效时间；比照其他法律以确定本法律的生效时间；自法律试行之日起生效；自法律文件到达之日起生效

二、失效时间：新法律公布后，原有的法律即丧失效力；新法律取代原有法律，同时宣布旧法作废；法律本身规定的有效期届满；由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律；法律己完成其历史任务而自行失效;

三、法律溯及力也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法律溯及力的原则：从新原则、从旧原则、从新兼从轻原则、从旧兼从轻原则。通行标准：法不溯既往已成为大多数国家所采用的一个原则。当今多数国家采用有条件地否定法律不溯既往原则，即采用“从旧兼从轻”的原则。我国的规定：从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。

法律关系：法律关系是指法律在调整人们行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务

关系。它由法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体三种要素构成。法律关系的种类:(一)隶属型法律关系和平权型法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)(二)单向法律关系和双向法律关系(按照法律主体的权利义务是否一致)(三)绝对法律关系和相对法律关系(按法律关系主体是否完全特定化)(四)第一性法律关系和第二性法律关系(按照相关的法律关系作用和地位的不同)法律关系客体的种类:物,人身利益,智力成果,行为

法律事实的种类:(一)法律事件和法律行为（根据法律事实是否以人们的意志为转移，）(二)确认式法律事实和排除式法律事实（这是按事实的存在形式而做的划分）(三)单一的法律事实和事实构成（按照引起法律后果所需的法律事实具有单数形式还是复数形式）

归责：归结法律责任应当遵循以下原则：1.责任法定原则

2.公正原则

3.效益原则

4.责任自负原则;免责主要存在以下几种免责形式：1.时效免责

2.不诉及协议免责

3.自首、立功免责4.有效补救免责

5.人道主义免责或因履行不能而免责

法的规范作用：在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。(一)指引作用其对象是每个人自己的行为。法的指引的种类按不同的标准可以有以下几种：第一，确定的指引和有选择的指引。这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。第二，羁束的指引和非羁束的指引。这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。第三，原则的指引和具体的指引。这是根据法律的构成要素所作的分类。

(二)评价作用：其作用对象是他人的行为。(三)预测作用：其作用对象是人们的相互行为。(四)教育作用：作用的对象是社会成员的一般行为。(五)强制作用：作用的对象是违法犯罪者的行为。法的社会作用：(一)维护社会秩序与和平

(二)推进社会变迁或变化(三)保障社会整合或融合(四)控制和解决社会纠纷和争端(五)促进社会价值和目标的实现

法的价值冲突的解决方式：价值位阶原则；个案平衡原则；比例原则。

法律汇编：法律汇编与法典编纂的不同。联系就是两者都是法律的系统化。区别就是法律编簨是立法活动，要求是有立法权的主体。法律汇编不是立法活动，任何主题都可以进行汇编。是否有立法权决定了两者是否具有法律效力，汇编不具有法律效力，编撰具有法律效力。目的、机构、性质（即是否属于国家立法（只能由国家立法机关进行）等方面有着明显的区别。

守法：指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利履行义务的活动；主体：指国家机关、社会组织和公民个人。范围：在我国，主要是各种制定法等规范性法律文件，及某些非规范性文件，如判决书；守法内容：①行使权利②履行义务；守法的条件：(一)良好的法律存在(二)守法主体良好的法律意识(三)良好的法律环境

执法的特点(一)执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性(二)执法的主体是国家行政机关及其公职人员，以及依法被授权的组织(三)执法具有国家强制性(四)执法具有主动性和单向性；执法的原则(一)依法行政原则；主体、内容、程序合法(二)公平合理原则：行使自由裁量权时必须合理工作(三)效率原则(四)应急性原则

司法与执法的区别；1.主体不同：司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动;执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。2.内容不同司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理;执法是以国家的名义对社会进行全面管理，执法的内容远比司法广泛。3.程序性要求不同司法活动有严格的程序性要求，违反程序，将导致司法行为的无效和不合法;执法活动也有程序规定，但由于本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。4.主动性不同司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实

施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动;执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。

司法的基本原则：这些基本原则主要有：合法原则、平等原则，司法独立原则，司法责任原则。

法律解释的分类(一)正式解释与非正式解释：正式解释，通常也叫法定解释、有权解释，根据解释的国家机关的不同，正式解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。

非正式解释，又称学理解释、无权解释，通常又分为学理解释和任意解释。(二)字面解释、扩大解释与限制解释（根据解释尺度的不同）(三)狭义解释和广义解释（根据解释的自由度）

法律解释的方法：一般包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释和当然解释等几种方法。

法律推理：法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。法律推理的特征：1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。2.法律推理要受现行法律的约束。3.法律推理是一种实践理性。法律推理种类：法律推理可以分为形式推理、实质推理（辩证推理）两大类。(一)形式推理

1、演绎推理

2、归纳推理

3、类比推理(二)实质推理（辩证推理）法律解释和法律推理的区别：1.法律解释（对法律规定的涵义进行说明）和法律推理（在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人）所要完成的任务和对象不同。2.法律解释和法律推理与法律职业、法律思维之间有联系。通过法律解释和法律推理，能够深化法律思维，从而保持法律职业的独特性。

法的继承：法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的，其根据为：1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；2）法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。法律 教育网这种相对的独立性，决定了法的发展过程的延续性和继承性；3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。内容主要有：1）法律术语、技术、形式；2）有关社会公共事务的法律规定（包括技术规范）；3）反映市场经济规律的法律原则和规范；

4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。

法的移植：是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植必要性：（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；法律 教育网（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；（4）法的移植是对外开放的应有内容。法的移植的类型：第一类：经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至于融合和趋同。第二类：落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。第三类：法律移植的最高形式，即区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

法律意识是人们关于法律的思想、观点、知识和心理的总称。它包括人们对法律的基本看法，对现行法律的态度和要求，对各种法律和人们行为的合法性的评价,还包括人们关于法律的知识、心理和修养等。法律意识的结构：(一)两层次法律意识划分为法律心理和法律思想体系。(二)三层次把法律意识划分为法律心理、法律观念和法律思想体系三个相互依存的有序结构。

法治的概念：(一)法治是一种治国方略或社会调控方式(二)法治是一种民主的政治实践模式，一种依法办事而形成的法律秩序(三)法治是一种法律价值、法律精神，代表一种理想的道德价值观(四)法治是一种社会理想；法治的标志

1、完备而良善的法律体系。

2、公正的司法制度和严格的行政执法制度。

3、健全的民主监

第五篇：法理学考试复习资料

一 名词解释1 衡平法：英国14C后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。2 法律义务：设定或隐含在法律规范中，实现与法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。3 法律行为：合法的表易行为/一切有法律意义和属性的行为。社会性、法律性、可控性、价值性。4归纳推理：从个别事物或现象的只是退出该类食物或现象的一般原则的推理。5 立法:有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。6 法系：由一国现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。7 立法技术：在法的创制活动中应体现和遵循的有观法的创制知识、经验、规则、方法&操作技巧等的总称。8 部门法：即法律部门，指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。9 准用性规则：明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。10 法律权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。二 简答题1罗马法在中世纪复兴的原因：

1、学校对于罗马法学的传承起到了至关重要的作用。

2、世纪初，西欧各国先后出现的一个研究和采用罗马法的热潮。

3、法学流派对罗马法的复兴起到了关键性作用——注释法学派的产生。4中世纪后期，日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。5世俗的君主们需要从法律上为自己证明于是出现了法学教育和法学研究。2 人治和法治的区别：

1、人治论者认为国家主要应有道德高尚的圣君、贤人通过道德教化来治理。法治论者则认为主要应由掌握国家政权的人通过强制性的法律来治理。

2、人治论强调具体规则的指引，而法治论者则强调一般性指引。

3、法治论者主张民主共和政体，人治论者主张君主制、君主专制或寡头政治。3 司解作用： 1）、对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体的内容。2）、通过法律解释使法律适应变化了的新的社会情况。3）、对适用法律中的疑问进行统一解释。4）、对各级各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。5）、通过解释活动，弥补立法的不足。4 国家行政机关的监督包括：1一般行政监督：指行政隶属关系中上级行政机关对下级行政机关所进行的监督。2专门行政监督：专门行政监督是指行政系统内部设立的专门监督机关实施的法律监督。包括行政监察、审计监督两种。3行政复议：是指由行政复议机关根据公民、法人或者其他组织的申请，对被申请的行政机关的具体行政行为进行复查并作出决定的一种活动。4行政监管：是指行政机关以法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行的监督。三 论述题1大调解”：近年由四川地方提出的一种纠纷解决理念，作为对诉讼等传统意义上的纠纷解决机制的补充，它主要包括人民调解、行政调解、司法调解等形式。大调解要求运用尽可能多的方式，尽可能快、尽可能彻底、尽可能好地解决纠纷。大调解可能出现的问题——调解可能使人们规则观念淡化、习惯性地给寻求救济的当事人的权利打折扣、损害法官形象甚至权力寻租等等。大调解是一种解决矛盾和纠纷的手段，但不应由法院来一力倡导。法院调解具有其一定的意义，配套以相应的制度也一定能更好地解决许多纠纷，但法院最重要的职能是审判，舍本逐末是要不得的。法学界面对实务界的时候，需要更多地审视自己，并谋求一种独立和稳定，进一步去影响和引导社会、法律实务的发展。法治应当坚持，即使面对强大的行政权力，法学界、实务界通过对社会公众的法律知识和法治理念的宣传，对舆论进行恰当的引导，再由下而上最终一定能实现社会的法治。法治究竟是规则之治，而且现代法律有自我克制的特性。在相当多的情况下，基于程序正义的要求，法律认定的只是法律事实，远非自然事实。这时当事人的权益将被大打折扣。法律是最终的、底线的手段，远非最好的追求。在社会法制的建设和法治推进的过程中，伦理、道德、习惯，和为贵的传统理念等等都是必须予以相应的重视和培养的。2 司法能动：高院所倡导的能动司法，要求法官尊重立法的宗旨和精神，遵循法律解释及法律推理的基本要求进行审判工作。审判要处理好个案公正与社会公正的关系、具体权益与群众根本权益关系，要注重社会效果和政治效果。法官应运用司法解释、司法建议、调查研究、普法宣传、参与综治等手段进行司法工作。“能动司法”能够带来其一定的好处，可更好地解决一些矛盾纠纷。但能动司法应当有其一定的限度，在法官远远不能保证必要的中立的国情下，对法官解释法律的权力，仅以立法的宗旨和精神做为限制显然是不足的。坚持能动司法的正当性：一，把握好严格司法与能动司法的界限。二，把握好能动司法与被动司法的界限。第三，把握好法律效果与社会效果的关系。