第一篇:考研法律硕士冲刺总结:法理学可能会考的几个重点
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2016考研QQ群:248600511 法律硕士冲刺总结:法理学可能会考的几个重点
法硕法理学论述题最可能考的几个重点: 1,法的形式特征 2,法律制定的基本原则 3,试述法律责任 4,司法的特征 5,法律职业伦理的原则
6,试述法治观念、原则、条件(或试述中国如何走法治之路)7,法律的作用
(注意,法理学的论述题大多是一节或一章标题,我所举的7个为2001年可能考的重点,论述题在指南中多以作用、原则、特征为主。大家可以举一反三,那些专家学者也许对法律很精通,但对指导考试则不一定,大家要相信自己。当然其中也必有两者兼之者。)答论述题,要全、细。但要用不同符号标出层次。法理可能考简答题的地方 1,法的本质特征
2,简述法律法律发展的一般规律 3,试述中西法律传统的差异 4,简述法律的规范作用
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5,简述法律制定的指导思想 6,试述法律制定的程序 7,简述三大结构要素的区别 8,简述法的一般分类和特殊分类 9,试述法律责任的分类 简述法律渊源的主要表现形式
10,法治与人治的区别。(答简答题时,在写出条目后,要适当阐述,要全。名词解释要全面掌握,因为词条很多,出题的随机性很强,当然最重要和基本的还是有的:法律、法的规范作用、法律制定、法律原则、法律概念、法律部门、法律事实、法律行为、法律关系、法律责任、法律制裁、法律意识、法治法律解释等,不要报侥幸心理,要全面。(要答的精确)宪法学、刑法学、民法学一定要注重法条的背诵(重点法条一般是指南中的所写的),2001年大家拉分的地方最可能就是案例和法条分析部分。这方面大家可以参考市面上的律考书(当然只看与大纲规定的法条所涉及的),这样再去做法硕题,那简直是小菜。
法制史部分,要善于归纳,例如,历代法制指导思想归纳,这样比较容易记忆和理解。对于指南中所写的某某第一的则容易考,例如,中国历史上第一部刊版印行的封建法典是——《宋刑统》。法制史中的有关民事、经济的章节一般不会考大题,可只做一般准备。另外对于某些内容不需去记,如为了说明某罪名而举的历代例子。
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第二篇:2017法律硕士联考法理学考点总结
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2017法律硕士联考法理学考点总结
法理学是法硕联考的一大版块,那么法理学在历年试卷上呈现什么样的规律呢?为更好帮助考生应对法理学的考查内容,下面凯程法律硕士培训班根据历届考题情况,总结法理学以下三个主要特点:
一,题目较小。在法学综合试卷中,涉及的科目较多,考题又多为一般性的法学知识,分析性、论述性的题目较少,多为2分-6分的小题目。
二,概念性的题目较多。由于考题较小,所以一般题目多为概念性题目,或者要求考生次不同的概念区分开来,如不同的法律规范之区别;或者要求圪生掌握某个概念的内涵与外延,劭法律事实的概念与种类,题目类型也多为判断与选择题。
三,记忆性的题目多于分析的题目。从历届考题看,法理部分主要要求考生掌握一些基本的概念、知识,而运用原理分析问题的题目不多见。因此,考生在复习时应力求熟记每一个概念和每一个基本问题。根据以上特点及大纲的要求,考生应主要从以下几个方面复习:
(一)法的一般的原理这一部分的内容考生应从两个方面去复习。即(1)法的概念与基本特征;(2)法的渊源与法的基本分类。法的概念与基本特征不仅有助于理解法的概念本身的内容,而且有助于我们理解法与基本社会规范、社会道德的关系。如法与民族习惯、法与道德、政策,法与经济基础、科技等各方面的关系。同进考生还可将这些知识的复习结合社会主义法与社会主义道德、与党的政策等有关问题来理解。法的渊源与法的基本分类属于一般的知识性问题。考生应掌握法的渊源概念的含义及其法的渊源与法的分类的具体内容。
(二)资本主义法这一部分的内容考生应对资本主义法产生与发展的基本特征与一般规律有所了解,并掌握大陆法系与英美法系的概念与主要区别。
(三)社会主义法这一部分的内容较多,也是考生应重点复习的部分。考生一方面要对一些基本理论如社会主义法的特征、功能、社会主义与党的政策、社会主义法与社会主义道德、社会主义民主与法制的关系等问题有所理解。如社会主义法的功能分为规范功能和社会功能。而规范功能包括指引、评价、教育、预测、强制等方面。另一方面考生应掌握一些基本的概念及特征、要素、分类等问题,如社会主义法律渊源与分类,法律编纂、法规汇编及其区别,法律规范的概念及其逻辑结构(假定、处理、制裁)、法律规范的不同种类,考生应弄清问题中的权利性规范与义务性规范的区别,并掌握强制性、任意性、禁止性、义务性、授权性、确定性与非确定性、委任性、准用性等规范的不同特征,法律关系的概念及其要素(主体、内容、客体)、法律解释及其种类、法的适用、遵守等。对于法律关系中关于客体的分类,法律的解释的分类考生都应明确其具体内容。
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第三篇:2018法律硕士考研法理学重难点详解(十九)
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2018法律硕士考研法理学重难点详
解(十九)
法律程序
1、文中谈到法律程序的作用较粗浅的,现作一定的解释和深化。
程序存在正当程序与非正当程序之分。现代国家都把正当程序作为法律原则确定下来。正当程序有什么作用呢?
1.正当程序是对Power的一种约束机制。实体法的控权功能有所减弱,程序控权的功能大大增强。表现在:
(1)正当程序通过抑制(权力的随意性与任意性)、分工(诉讼程序中,法官、陪审员、原告、被告、辩护人、公诉人等各种角色分工,他们各司其职,相互配合相互牵制)等功能对Power进行制约。
(2)正当程序是进行理性选择的有效措施。正当程序能加强法官的理性思考,为法官开阔视野、打开思路,从而避免单一思维的局限性。兼听则明、理性推演有助于判决的理性化。
(3)正当程序还是判决结论成立的前提。正当程序下作出的判决结论,对原被告有一种强烈的感染作用。
2.正当程序是对权利的重要保障。权利保障主要依靠正当程序。它是促使权利义务实现的必要条件,通过对权力的约束和控制来保障人权。
3.正当程序能弥补实体规则的不足。实体法随着社会复杂程度的加深,日益变得模糊化,自由裁量权扩大。
4.正当程序是制度设计的基石。在现代政治、法律系统中,程序问题占据重要的枢纽地位。立法、执法、司法以及法律权威的树立,都需要正当程序的保障。缺乏程序的法律或制度,无异于道德或政策。法律固然需要国家强制力来作保证,但这种强制力必须遵守法定程序,以人们可以预见的程序展开。把价值问题转换成程序问题来处理,是明智的选择。
中国为什么没有走上法治的道路?法治文明或政治文明的关键在于两点:一是作为制度因素的程序,一是作为人事因素的法律职业共同体。但,人的因素若是在没有程序制度的条件下会是什么情形?中国历史对此早已作出了回答:廉洁奉公、克尽职守的司法官在法律道德化的环境下,不是根据法律程序办案,因此,清官判案仍然属于人治范畴。没有正当程序的制度性保障,中国必然摆脱不了人治的传统,即使有成千上万的包拯、海瑞,中国也不会发展到民主与法治的社会。
2、在
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通过刑讯逼供这个非理性程序可能会取得有效证据,这对查明案件具有充分的“结果有效性”,将凶手绳之以法,但此种非人道的程序是不能接受的。“毒树果理论”,通过不法行为获得的证据(哪怕是有效的证据)都应排除而不被采纳。
第三,平等对待与中立。对立的双方平等参与、对话沟通,充分交流相关信息和证据。回避是民诉、刑诉、行政诉讼中普遍确认的程序原则。
第四,公开(透明)。一切肮脏的事情都是在阴暗的角落里完成的,害怕阳光。相反,正义的事业需要阳光的照耀。秘密审判是反人道的程序,暗箱操作被现代程序法所抛弃。
第五,对立面的设置与听政程序。听取各方当事人的意见是正当程序的一个重要形式要件。它来源于英国古老的“自然公正原则”,据说,这一原则可以追溯到伊甸园,上帝在对偷吃禁果的亚当、夏娃作处理前,还征询过他们的意见。
第六,程序的“不可逆性”与判决结果的确定性。在程序中根据事实和正当理由作出的最终决定,具有权威性。“一事不再理”就是指程序的不可逆性。除非进入少数再审或上诉程序,否则这个结果是不能变更的。连法官也不能宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来。
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朱虎,中国人民大学法学院副教授,具有丰富的教学辅导经验,讲课生动而富有激情,善于把握法硕考研的重点、难点,被称为民法领域里的青年才俊。
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马志冰:中国政法大学法学院法律史研究所所长,中国政法大学监狱史学研究中心主任,法硕名师。
高仰光:中国人民大学法学院副教授,深受人大学子喜爱的法制史老师。
第四篇:法理学(重点概念总结)
第二编
法的本体
5.【法】是法和法学领域使用范围最广、使用频率最高的概念,是法和法学领域的起始性、基础性概念,但也是法和法学领域中语义极为含糊和复杂的概念[基本特征]①法是调整人的行为的社会规范,体现⑪法对人们如何行为提出了明确的指示⑫法的内容具有一般性和概括性⑬法是反复适用的②法是出自国家的社会规范,形式⑪制定⑫认可③法是规定权利和义务的社会规范④法是由国家保证实施的社会规范,表现⑪国家对违法行为的否定和制裁⑫国家对合法行为的肯定和保护⑬国家机关依法行使权力⑭公民可以依法请求国家保护其合法权利[法的本质]①法是统治阶级意志的体现②法的内容由统治阶级的物质生活条件决定[法的作用]表现为法对人的行为和社会关系所产生的影响,⒈法的规范作用:告示、指引、评价、预测、教育、强制⒉法的社会作用:物质文明、精神文明、政治文明、生态文明[法的局限性]①法只是许多社会调整方法的一种②法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题③法律具有保守性、僵化性、限制性④法的运作成本巨大:私人成本、公共成本⑤法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件
6.【法的渊源】简称法源,指法的来源或法之栖身之所[法源的要素]①资源性要素(最基本)②进路性要素(途径性)③动因性因素(根本)[当代中国主要法的渊源]①立法②国家机关的决策和决定③司法机关的司法审判和法律解释④国家和有关社会组织的政策⑤国际法⑥习惯⑦道德规范和正义观念⑧社团规章和民间合约⑨外国法⑩理论学说特别是法律学说【法的形式】指法的具体的外部表现形态,价值①法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志②不同法的形式有不同国家机关或主体产生,立法主体应就自己所能产生的法的形式立法,不能产生不属于自己权限范围的法的形式③不同法的形式可以表现不同法的效力等级,研究法的形式有助于明了那些法的效力高些,什么样的法具有最高效力,已采取适当法的的形式表现不同法的效力等级④不同法的形式适合与调整不同社会关系,研究法的形式有助于采取适当法的形式调整一定社会关系,运用特定立法技术制定或认可特定形式的法[法的形式和法的渊源的界分]①未然和已然、可能和现实的分别,是法的渊源和法的形式的一个界分②多元和统一的区分,是法的渊源和法的形式的又一界分[当代中国主要法的形式]①宪法②法律③行政法规④地方性法规⑤自治法规⑥行政规章⑦国际条约⑧其他法的形式[规范性法律文件的规范化]指立法主体应以统一的规格和标准,制定和修改各种形式的规范性法律文件,使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体,规范性法律文件是以成文形式表现出来的各种法的形式的总称,坚持①只能由相应的、特定的国家机关依照法定权限和程序制定②各种法的效力和地位以及他们的相互关系硬又明确规定③应有专有名称④应有统一表达方式,文字应简练明确,法律术语应严谨统一[规范性法律文件的系统化]指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学化的活动,方法①法的清理②法的汇编③法的编纂[法的一般分类]①国内法是由国内有立法权的主体制定的,国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的,并适用于他们之间的法②成文法称制定法,指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件,不成文法指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化的法,一般指习惯法③根本法指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件,普通法是宪法以外的所有法的统称④一般法指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法,特别法指对特定主体、特定事项有效、或在特定区域、特定时间有效的法⑤实体法指规定主体的权利和义务关系或职权和职责关系为主要内容的法,程序法指保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法⑥公法包括宪法、行政法、刑法和程序法,私法包括民法和商法【法的效力】是指法对其所指向的人们的强制力或约束力,是法不可缺少的要素[法的实效]指法的功能和作用实现的程度和状态[法的效力范围]⒈法的对象效力,指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效,包括自然人、法人和其他组织,原则①属人原则②属地原则③保护原则④综合或折衷原则[中国实行综合原则]①中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法;在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务,同时也遵守所在国的发②中国法对外国人和无国籍人的适用⑪在中国领域内的外国人,如享有外交特权和豁免权或法有另外规定的,一般不适用中国法⑫中国领域外的外国人和无国籍人对中国或中国公民、法人以及其他组织犯罪的,按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可适用中国刑法规定,但按犯罪地的法不受处罚的除外⒉法的空间效力,法在什么样的空间范围或地域范围有效①有的法在全国范围内有效②有的法在一定区域内有效⑪地方性法律法规仅在一定行政区域有效⑫有的法律法规虽然是由最高国家立法机关或最高国家行政机关制定的,但它们本身规定只在某一地区生效,因而也只在该地区发生法的效力⑬有的法律法规虽然是全国性的法律法规,但由于该国有的地域具有特殊情况,这些法律法规在这些特殊地域则不予适用③有的法具有域外效力④国际法一般适用于缔约国和参加国,但缔约国和参加国声明保留的除外⒊法的时间效力,指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力①法开始生效的时间指法从何时起开始发生效力⑪自公布之日起开始生效⑫公布后经过一段时间或具备一定条件生效⑬以达到期限为生效时间②法的终止生效,又称法的废止,指法从何时起不再有效⑪以新法取代旧法,使旧法终止生效⑫有的法完成了历史任务后自然失效⑬由由关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法⑭法本身规定了终止生效的时间⑮同一机关制定的法,即使名称不同,但新法同旧法不一致时,以新法为准③法的溯及力,指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力,原则⑪从旧原则⑫从新原则⑬从轻原则⑭从新兼从轻原则⑮从旧兼从轻原则[法的效力冲突和协调]①上位法和下位法的冲突和协调,规定⑪宪法具有最高的法的效力⑫法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章⑬法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限,他们中的下位法违反上位法规定的,由有关机关依照《立法法》第88条所确定的权限予以改变或撤销②此类法和彼类法的冲突和协调,规则:特别法优于一般法,规定⑪自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方使用自治条例和单行条例的规定;经济特区法规根据授权对法律、行政法规地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定⑫地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见⑬部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行⑭根据授权指定的法规同法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决③新法和旧法的冲突,规则:新法优先于旧法,规定⑪同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,新的规定同旧的规定不一致的,适用新的规定⑫法律之间、行政法规之间、地方性法规之间,对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决⑬同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决
7【法的要素】指法的基本成分,即构成法律的基本元素,特征①个别性和局部性②多样性和差别性③整体性和不可分割性,三要素说①法律概念②法律规则③法律原则[法律概念]是有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语,功能①表达功能②认识功能③提高法律合理化程度的功能,分类①(概念涉及的内容)涉人概念、涉事概念、涉物概念②(法律概念的功能不同)描述性概念、规范性概念③(概念的确定性程度不同)确定性概念和不确定性概念④(法律概念涵盖面大小)一般法律概念和部门法律概念[法律规则]是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人民们行为的准则、标准、规定等,内容:假定是法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分、处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的的那一部分、制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分,[与个别人或事项的个别性命令相比特点]①法律规则是普遍的行为模式②法律规则可以使用于一定的角色群或是用于一定法域中所有的人[与法律原则相比特点]①微观的指导性②可操作性较强③确定性程度较高,分类⒈(法律规则的内容)①授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则②义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则,特征:强制性、必要性、不利性③权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则,对象和作用:委任规则、组织规则、审判规则、承认规则⒉(法律规则形式特征)①规范性规则指规则内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则②标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性,须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则⒊(法律规则的功能)①调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则,功能在于控制行为②构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则⒋(法律规则的强制性程度)①强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则②指导性规则指行为人可自己决定是否按规则制定的行为办事,规则指具有指导意义而不具强行性的规则,是一种命令性较弱的义务性规则[法律原则]是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点,表现①为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意义②直接作为审判的依据③法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公,分类⒈(按原则生产的基础不同)政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略,通常是关于社会的经济政治文化国防的发展目标战略措施或社会动员,公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则⒉(按原则的覆盖面不同)基本法律原则指体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢,具体法律原则是基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点⒊(按法律原则的内容不同)实体性原则指规定实体法律问题的原则,程序性原则的功能是调整程序上的权利义务关系,法律适用的特点⒈法律原则的适用范围存在于法律运作的全过程⒉法律原则的适用有个分量问题⒊法律原则的适用可以排斥规则的适用,司法适用的规则⒈只能适用法律原则,禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则⒉法律规则优先⒊严格说明理由[法律原则与法律规则的区别]①在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄②在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性③在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确
8.【法律体系】指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系整体,特点①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一[法制体系]指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系(或法制系统)包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系[法学体系]指一个国家的有关法律的学科体系,它属于社会科学范畴,具有意识形态和思想文化属性[法律部门]指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和,划分标准①法律规范所调整的社会关系②法律规范的调整方法,划分原则①整体性原则②均衡原则③以现行法律为主,荐股即将制定的法律,当代中国的法律体系①宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导法律部门,它是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面法律规范的总和(宪法是根本大法,是国家活动的总章程)②民商法是规范社会民商事活动的基础性法律③行政法是调整与关国家行政管理活动的法律规范的总和④经济法指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和⑤社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和⑥刑法是规定犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和⑦诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和
9.【权利和义务】权利和义务是法学的核心范畴①权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素②权利和义务贯穿于法的一切部门③权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程④权利和义务全面地表现和实现法的价值,本质(特征/作用)①由法律规范明文规定的,或包含在法规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的②任何法律上的权利和义务都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现,是该阶级或集团及其所代表的社会的价值观念和根本利益的体现③权利和义务都有明确的界限④权利和义务归根结底都是工具,而不是目的⑤权利和义务互相比较,权利具有能动性和可选择性,分类⒈(存在形态)权利和义务、习惯权利和义务、法定权利和义务、现实权利和义务⒉(社会内容)基本权利和义务、普通权利和义务⒊(效力范围)一般权利和义务、特殊权利和义务⒋(因果关系)第一性权利和义务、第二性权利和义务⒌(意志和利益的方式)行动权利和消极义务、接受权利和积极义务⒍(主体)个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务;关系⒈结构上的相关关系⒉数量上的等值关系⒊功能上的互补关系⒋价值意义上的主次关系
10.【法律行为】特点⒈法律行为具有社会意义的行为⒉法律行为具有法律性⒊法律行为是能够为人们的意志所控制的行为,具有意志性,结构⒈内在方面①动机指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因②目的(行为的本质要素)指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图③认识能力⒉外在方面①行为,书面语言行为、言语行为②手段指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法③结果,判断标准:行为造成一定的社会影响,该结果应当从法律角度进行评价,基本分类⒈(行为主体性质和特点)⑪个人行为是公民(自然人)基于个人意志和认识所从事的具有法律意义的行为,集体行为是机关、组织或团体所从事的具有法律效果、产生法律效力的行为,国家行为是国家作为一个整体或由其代表机关(国家机关)以自己的名义所从事的具有法律意义的行为⑫单方行为称“一方行为”,指由行为人一方的意思表示即可成立的法律行为,多方行为指有两个或两个以上的行为人意思表示一致而成立的法律行为⑬自主行为指行为人在没有其他主体参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为,代理行为指行为人根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为⒉(行为的法律性质)⑪合法行为指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为,违法行为指行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受惩罚的行为⑫公法行为指具有公法效力、能够产生公法效果的行为,私法行为指具有司法性质和效力、产生司法效果的行为⒊(行为的表现形式与相互关系)⑪积极行为,又称“作为”,指积极主动作用与客体的形式表现的、具有法律意义的行为,消极行为,又称“不作为”,指以消极的、抑制的形式表现的具有法律意义的行为⑫主行为指无需以其他法律行为的存在为前提而具有独立存在意义、产生法律效果的行为,从行为指其成立以另一种行为的存在作为存在前提的法律行为⒋(构成要件)⑪(意思)表示行为指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为,非表示行为指非经行为人意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为⑫要式行为指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为,非要式行为无需特定形式或程序即能成立的法律行为⑬完全行为指发生完全的法律效力的行为,不完全行为不发生法律效力或仅有部分效力的法律行为,包括无效的法律行为、效力待定的行为、失效的法律行为等
11.【法律关系】特征①法律调整的社会关系②人们之间的权利义务关系③由国家强制力保障的社会关系,分类①调整性法律关系与创设性法律关系②纵向法律关系与横向法律关系③双边法律关系与多边法律关系④第一性法律关系与第二性法律关系[法律关系的主体和客体]⒈主体:在法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织①法律关系主体的种类:个人(自然人)、组织(包括三类:各种国家机关;各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业;各政党和社会团体)、国家②法律关系主体的资格⑪权利能力,又称权利义务能力,是法律关系主体依法享有一定权力和承担一定义务的法律资格⑫行为能力,标准:能否认识自己行为的性质意义和后果;能否控制自己的行为并对自己的行为负责,分为:完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人⒉客体:指主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象①物,我国不能进入国内商品流通领域⑪人类公共之物或国家专有之物⑫文物⑬军事设施武器(枪支弹药)⑭危害人类之物(毒品假药淫秽书籍)②人身人格③行为④精神产品[法律事实]法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象,特性:客观性、可控性、有用性,种类⒈(是否以人们的意志为转移)法律事件与法律行为①法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实,分为⑪社会事件⑫自然事件,⒉(法律事实的存在形式)肯定式法律事实和否定式法律事实⑪肯定式法律事实是只有当这种事实存在时,才能引起法律后果的事实⑫否定式法律事实是只有当这种事实不存在时,才能引起法律后果的事实
12.【法律责任】由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦由于违反第一性义务儿引起的第二性义务,本质属性①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性的分配给某些社会成员的一种负担,构成①责任主体指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织②违法行为(或违约行为)在法律责任的构成中居于重要地位,是法律责任的核心构成要素,包括作为和不作为③损害结果指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益④主观过错指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态,种类①民事法律责任指公民或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果,主要为补偿性的财产责任②行政法律责任指因违反行政法律或行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果③刑事法律责任指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利法律后果④违宪责任指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果[归责]即法律责任的归结,指国家机关或其他社会组织根据法律规定,依照法定程序判断认定归结和执行法律责任的活动[法律责任的认定与归结原则]⒈责任法定原则,特点:法定性、合理性、明确性⒉因果联系原则,包括①人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系,即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果②人的意志心理思想等主观因素与外部行为之间的因果联系,即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是有行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果⒊责任与处罚相当原则⒋责任自负原则[法律责任的承担]方式⒈惩罚,即法律制裁,是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式①民事制裁指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的强制措施②行政制裁指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施③刑事制裁指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施的强制措施④违宪制裁指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪法律责任而实施的一种强制措施⒉补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式,包括①防止性补偿②回复性补偿③补救性补偿,在我国包括①民事补偿指依照民事法律规定,责任主体承担的停止弥补赔偿等责任方式②国家赔偿,包括行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权造成相对人受损害,而给予受害人赔偿的一种责任方式,主要为因违法行政行为侵犯人身权的赔偿、因违法行政行为侵犯财产权的赔偿;司法赔偿是国家因司法机关及其工作人行使职权造成当事人受损害,而给予受害人赔偿的一种责任方式,包括刑事赔偿和非刑事司法赔偿,作用:制止对法律关系的侵害以及通过对被侵害的权利进行救济,是被侵害的社会关系恢复原态⒊强制指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式,包括对人身的强制(拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫)、对财产的强制(强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖),强制主要为①直接强制②代执行③执行罚[法律责任的减轻和免除]即通常所说的免责,分为①时效免责即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任②不诉免责③自首立功免责即对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分或全部法律责任④补救免责即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任⑤协议免责或意定免责即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责,即“私了”⑥自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除⑦人道主义免责
13.【法律程序】程序是从事法律行为作出某种决定的过程方式和关系,特点⒈法律程序是针对特定的行为而做出要求的⒉法律程序是是由时间要求和空间要求构成的⒊法律程序是具有形式性,调整方式:抑制、导向、缓解、分工、感染,作用①法律程序是约束适用法律者的权利的重要机制②法律程序是进行理性选择的有效措施③法律程序还是是法律适用结论妥当性的前提[正当程序]特征①角色的分化②程序外因素的阻隔③直观的公正④对立意见的交涉,意义①正当的法律程序是权利平等的前提②正当的法律程序权力制衡的机制③正当的法律程序解纷效率的保证④正当的法律程序是权利实现的手段⑤正当的法律程序是法律权威的保障
第三编
法的起源和发展
14.【法的历史】[法的起源的一般规律]⒈法的起源的根本原因是社会生产力的发展⒉法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程⒊法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹[法和原始习惯的区别]①产生方式不同②体现本质不同③适用范围不同④调整内容不同⑤实施方式不同⑥历史使命不同[法的历史类型]指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法,根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类,分为①奴隶制法②封建制法③资本主义法④社会主义法,更替规律①社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因②社会革命是法的历史类型更替的基本条件[前资本主义法律制度]⒈奴隶制法律制度,特征①公开保护奴隶制生产关系②用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治③公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位④明显带有原始公社行为规范的残余⒉封建社会法律制度,特征:(中西相同)①严格维护封建土地所有制和农民对封建主的人身依附关系②确立封建等级关系③维护专制王权④诉讼具有形式主义的色彩⑤刑法残酷野蛮(中西区别)①中国封建制法以儒家思想作为立法的指导思想,具有伦理性;西欧封建制法一般以基督教神学为指导,具有宗教性②中国封建制法从一开始就以统一的成文法典形式出现,具有封闭性;西欧封建社会中,法律极为分散,具有开放性③中国封建制法以君权至上为最高原则,维护君主专制和等级特权;在西欧,君主的权力只是到封建社会末期才处于最高地位④中国封建制法具有公法文化的特征,西方封建制法具有私法文化的特征⑤中西封建社会在司法体制上也存在着不同[资本主义法律制度]⒈原则①私有财产神圣不可侵犯原则②契约自由原则③法律面前人人平等原则⒉法系是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类①大陆法系指以古罗马法为基础,以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表的法律,以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称②英美法系,又称英国法系、普通法系、判例法法系,指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称③大陆法系与英美法系的比较⑪判例地位的差别⑫制定法编纂观念的差别⑬司法诉讼制度上的差别⑭法律分类和术语上的差别[当代中国法律制度]阶段①孕育阶段②确立阶段③初期发展阶段④新时期发展阶段,本质①(阶级属性)当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现②(产生方式和存在方式)当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志③当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务,为最终消灭剥削,消除两极分化和实现共同富裕服务④当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则,基本特征①阶级性与人民性的统一②国家意志与客观规律的统一③权利确认与权利保障的统一④强制实施与自觉遵守的统一⑤一国与两制的统一⑥国情与公理的统一
15.【法律演进与法律发展】“法律的演进”指某一个国家或者社会的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程,“法律发展”指与社会经济政治文化等的全面发展相适应相协调的,包括法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等再内的法律进步过程与趋势[法律演进与发展的特点]①(法律演进与发展的模式)“进化论”强调法律的进步以来社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化,认为经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与,是法律演进与发展的的真正动力,也是避免法治文明出现逆转的根本保证,“建构论”更重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步,特别赞赏在法律制度的变革中政府的主导作用②(法律演进与发展的道路)“本土化”强调一国的法律演进或发展应当立足于本国既有法律文化遗产和本土资源,在自己社会的生活中发现和培育法律进步的基因,这是一种历时性思维,“国际化”认为当今的世界,经济科技文化政治领域的许多方面都是明显地呈现出国际一体化的趋势,为了适应多元一体化的大趋势,满足经济改革和科技进步的急需,任何国家都必须借助于其他国家健全的法制和丰富的法治经验,在较短的时间内改变本国法制落后的状况,完成各种社会体制的法制化和社会生活法制化的进程③(法律演进与发展的动力来源)内源性的法律演进与发展,外源性的法律演进与发展,基本规律①社会发展引导和促进者法律的演进与发展,是最终决定和推动法律的演进与发展的力量②法律在演进与发展的过程中,其根本动力的确在于一个社会内部需求的增长、进化和发展,但同时也离不开外部环境因素的外在推动③从技术的角度来看,法律的演进与发展体现为法律规范、法律制度及其法律适用程序与技术的从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实质(实体)公正到特别追求形式(程序)公正,这样一个长期的、缓慢发展的过程④从法律内容及其价值蕴涵来看,法律的演进与发展体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置⑤在姿态上,法律的演进与发展体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程⑥在具体途径上,法律的演进与发展体现为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革[法律继承]是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,特点①(法律发展的客观过程)既有抛弃又有保存②(处理法律继承问题的主体)有选择的继承,原因①社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在②法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程的延续性和继承性③法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性④法律演进和发展的历史事实也验证了法律的继承性,内容①法律技术、概念②反映商品—市场经济规律的法律原则和规范③反映民主政治的法律原则和规范④有关社会公共事务的组织与管理的法律规定[法律移植]是现成的可用来表征同时代(共时代)的国家间相互引进和吸收法律这种事件的术语,原因①社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性②市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性③法律移植是法律方面的对外开放④法律移植还是法制现代化的必然需要,实践①经济文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至其法律相互融合和趋同②落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律③区域性法律统一运动和世界性法律统一运动,这是法律移植的最高形式[在法律移植的过程中注意]①注意外国法(供体)和本国法(受体)之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调试,以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异②要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法③要注意法律移植的优先性④要注意法律移植的超前性[法制改革]是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度等方面的自我创造、自我更新、自我完善、自我发展,法制改革的关键与核心是法制观念确立和法律制度的创新与发展,意义①法律继承是古为今用,法律移植是洋为中用,它们都以法律的既有存在为前提②法律继承可以是一国现行法律制度保持与本民族法治文明的历史连续性,是新的法律制度在既往法治文明的基础上高起点进步③法律的演进和发展有质变(一定经济基础和阶级关系所决定的新的法律上层建筑)和量变(法律的继承、移植和改革)两种基本模式④法律改革也是法律继承和法律移植的前提⑤法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度[当代中国法制改革]必要性①在我国现行法律体系中,有相当多的法律法规规章和具有法律效力的政策,是与计划经济相联系的,是适应计划经济的需要和制定的,是在人治因素非常浓重的体制下形成的②法律是社会经济政治文化和其他社会生活和社会关系的制度形式,社会经济政治文化和其他社会生活和社会关系是其内容③在中国建立社会主义市场经济体制,发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革④在当代中国,法律演进和法律发展与法制现代化是等值的概念,法制现代化意味着法制从传统到现代的转型,内容①政法体制的改革②法律体系的重构③法律精神的转换,[当代中国法律发展]现实背景①社会转型②科技革命③全球化浪潮④全球型生态与环境危机的解决,指导思想和观念基础:科学发展观,以人为本,目标指向⒈当代中国法律发展中的法律理论的创新⒉当代中国法律发展中的法律制度的创新 第四编
法的运行
16.【法的制定】表明立法活动的一个方面,特征①有特定主体进行的活动②依据一定职权进行的活动③依据一定程序进行的活动④运用一定技术进行的活动⑤制定、认可和变动法的活动[立法体制]是一国立法制度最重要的组成部分,是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体,核心是立法权限的体系和制度,三要素①立法权限的体系和制度②立法权的运行体系和制度③立法权的载体体系和制度[中国现行立法权限划分体制]①实行中央统一领导和一定程度分权②多级(多层次)并存③多类结合[立法过程和立法程序]⒈立法过程三阶段①立法准备阶段②由法案到法的阶段⑪提出法案⑫审议法案⑬表决法案⑭公布法③立法完善阶段⑪立法解释⑫法的修改⑬补充和废止⑭法的清理⑮汇编和编纂⒉立法程序是立法主体在制定认可修改补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法,包括①提出法案是由有立法提案权的机关、组织和工作人员,依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定认可变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动②审议法案是在由法案到法的阶段,由有权主体对法案运用审议权,决定其是否应列入议事章程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动③表决和通过法案:表决法案是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度;通过法案指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果④公布法亦称法的颁布,指由有权机关或人员,在特定的时间内,采用特定方式,将法公之于众⒊中国的立法原则①宪法原则②法治原则,坚持法制统一原则,是单一制国家区别于联邦制国家的一个重要特征③民主原则,含义和内容包括⑪立法主体具有广泛性⑫立法内容具有人民性⑬立法活动过程和立法程序具有民主性④科学原则
17.【法的实施】[守法]指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动,构成要素⒈守法主体指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者,分类①一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织②中华人民共和国公民③在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人⒉守法范围指守法主体必须遵守的行为规范的种类⒊守法内容①履行法律义务②行使法律权利,守法的根据和理由①守法是法的要求②守法是人处于契约似的利益和信用的考虑③守法是由于惧怕法律的制裁④守法是出于社会的压力⑤守法出于心理上的惯性⑥守法是道德的要求,守法的条件⒈主观条件①政治意识指人们关于政治现象的思想观点和心理的总和,是一种重要的社会意识②法律观念是人们对法所持的态度和信念,是一种法律意识形态,它较之政治意识对人们的守法有着更为直接的影响③道德观念是人们关于善与恶、公正与偏私、荣誉与耻辱、正义与非正义等的观念⒉客观条件①法制状况包括立法执法司法和法律监督等状况②政治状况包括一个国家的社会制度、政治制度、各社会力量对比、社会秩序等方面的状况③经济状况包括一个国家的经济制度、经济体制和经济发展的水平,也在不同程度上影响这法的遵守[执法]广义的执法指一切执行法律、适用法律的活动,包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动,狭义的执行仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动,特征:①执法主体特定性②执法内容广泛性③执法活动单方性④执法行为主动性⑤执法行使优益性[执法体系]⒈执法体系指由具有不同职权管辖范围的行政机关、社会组织执法而构成的互相分工、相互配合的有机联系的整体,纵向结构是指执法体系之内的层次区分,由于执法主体的职权管辖范围的不同,执法存在层级分别,横向结构指由于调整社会关系、指引人们行为方面的差异,不同对象的执法分立,由此形成执法的外在划分⒉行政机关的执法①政府的执法②政府工作部门的执法⒊法律授权的社会组织的执法①一般社会组织、社会团体的执法②企事业组织的执法③基层民众自治自治的执法⒋行政委托的社会组织的执法,行政委托指行政机关依法把一定的事务委托另一机关、工作人员或者其他组织、个人办理的行为,执法的原则①合法性原则指行政执法主体在执法活动中所应遵循的基本准则,内容⑪执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权⑫执法内容要合法⑬执法程序必须合法⑭执法主体违法或不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一②合理性原则③效率原则[司法]是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体一个用法律处理案件的专门活动,特点①专属性②程序性③专门性④权威性[司法体系]也称“司法体制”或“司法系统”,指由国家宪法所规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构[当代中国的司法体系]①人民法院⑪地方各级人民法院⑫专门人民法院⑬最高人民法院②人民检察院⑪地方各级人民检察院⑫地方各级人民检察院⑬专门人民检察院⑭最高人民检察院,原则①司法法治原则指在司法过程中,要严格依法司法②司法平等原则③司法权独立行使原则指司法机关在办案过程中,依照法律规定独立行使司法权④司法责任原则指司法机关和司法工作人员在行使司法权过程中侵犯了公民法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果而应承担的一种责任制⑤司法公正原则指司法机关及司法工作人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则
19.【法律方法】指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法,特征①专业性②法律性③实践性,内容①寻找可以适用的法律渊源②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并适用的各法律规范整合到一个统一的原则下③分析研究依据法律可以认定的事实④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件[法律推理]是逻辑思维方法在法律领域中的运用,是法律方法一个重要的具体体现⒈形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理,包括①演绎推理指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理②归纳推理指从特殊到一般的推理③类比推理也称类推适用和比照适用,指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式⒉辩证推理又称实质推理,指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的的推理[法律解释]指对法律的内容和含义所作的说明,必要性①法律是概括的抽象的,只有经过解释,才能成为具体行为的规范标准②法律具有相对的稳定性,只有经过解释,才能适应不断变化的社会需求③人的能力是有限的,只有经过不断的解释,法律才能趋于完善,权限的划分①立法解释,狭义上指国家立法机关对法律所作的解释,广义上指所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律法规进行的解释,包括⑪全国人大常委会对宪法的解释,以及对需要进一步明确界限或作补充规定的法律的解释⑫国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释⑬省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方的人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释②行政解释指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律法规如何具体应用问题所做的解释,包括⑪国务院及其主管部门对不属于审判和检查工作中的其他法律如何具体应用问题所做的解释⑫省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用问题所作的解释③司法解释指国家最高司法机关在适用法律法规的过程中,对如何具体应用法律法规问题所做的解释,包括⑪审判解释,即最高人民法院对属于审判工作中的如何具体应用法律问题所做的解释⑫检查解释,即最高人民检察院对属于检查工作中的如何具体应用法律问题所做的解释⑬审判、检查联合解释指最高人民法院和最高人民检察院对具体应用法律的共同性问题所做的联合解释,原则①合法性原则②合理性原则③法制统一原则④历史与现实统一原则,方法⒈一般解释方法,包括①语法解释,又称文法、文义、文理解释,指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法②逻辑解释指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系,以保持法律内部统一的解释方法③系统解释指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系方面入手,系统全面的分析该法律条文的含义和内容,以免孤立的片面的理解该法律条文的含义④历史解释指通过研究历法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料,来说明立法当时立法者准备富于法律的内容和含义⑤目的解释指从法律的目的出发对法律所作的说明⑥当然解释指在法律没有明文规定的情况下,根据已有法律规定,某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内,对适用该规定的说明⒉特殊解释方法①(解释尺度)⑪字面解释指对法律所做的忠于法律文字含义的解释⑫扩展解释指当法律条文的字面含义过于狭窄,不足与表现立法意图、体现社会需要时,对法律条文所做的宽于其文字含义的解释⑬限制解释指法律条文的字面含义较之立法意图明显失之过宽时,对法律条文所做的窄于其文字含义的解释②(解释的自由度)⑪狭义解释又称严格解释,指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释⑫广义解释指不拘泥于法律条文的字面含义,对法律的比较自由的解释[法律论证]指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性,方法①“正确”的标准②达致“正确”的方式③达致“正确”所需遵循的论证规则 第五编
法的价值
20.【法的价值概述】①指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和主张那些值得希冀、希求的或美好的东西②指称法律自身应当具有的值得追求的品质和属性③指称法律所包含的价值评价标准[法的价值体系]特征①(价值属性)法的价值体系是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统②(价值主体)法的价值体系是由占统治地位的社会团体所持有的一组价值所组成的系统③(价值体系结构)法的价值体系是由法的目的价值、形式价值和评价标准三种成分所组成的价值系统[法的目的价值体系]属性①法的目的价值的多元性②法的目的价值的时代性[法的形式价值体系]指法律制度在形式上所具有的优良品质[法的评价标准价值体系]评价标准或原则①生产力标准②人道主义标准③现实主义标准④历史主义标准[法的价值的冲突与整合]⒈法的价值的冲突⒉法的价值的整合,应遵循的原则①兼顾协调原则②法益权衡原则③维护法律安定性原则
21.【法与秩序】[秩序]指事物存在的一种有规则的关系状态,秩序观①等级结构秩序观②自由、平等的秩序观③“社会本位”秩序观④历史唯物主义秩序观[法对秩序的维护作用]①维护阶级统治秩序②维护权力运行秩序③维护经济秩序④维护正常的社会生活秩序⑤建立和维护国际政治经济新秩序
22.【法与自由】[自由需要法律的确认和保障]①自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害②自由需要法律排除主体自身对自由的滥用③自由实现的条件需要法律确认和保障[法律确认和保障自由的一般方式]①以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式②将责任与自由联结③设置国家权力及正当程序以提供救济[法律确认和保障自由的原则]①每个人自由并存原则②消极自由之保障(非干预)原则③公益干预原则④积极自由之保障(有限干预)原则
23.【法与效率】[效率的概念和价值标准的适用范围]⒈资源配置上的效率①效率是由人民大众的法律评价所得出的②效率原则是由社会主义初级阶段的社会性质和根本任务所决定的③效率原则是由效率价值的属性所决定的④效率原则是市场经济的必然规律,是经济体制改革的必然要求⑤坚持效率原则,并坚持效率优先,有重要的理论意义⒉收入分配上的效率:按劳分配、多种所有制经济成分、多种经营方式并存⒊特定资源的配置和利用上的效率[法对效率的促进作用]⒈通过确认和维护人权,调动生产者的积极性,促进生产力的进步⒉承认并保障人们的物质利益,从而鼓励人们为着物质利益而奋斗⒊确认和保护产权关系,鼓励人们为着效益的目的占有、适用或转让(交换)财产⒋确认、保护、创造最有效率的经济运行模式,使之更有效的推动社会生产力的快速发展⒌承认和保护知识产权,解放和发展科学技术⒍实施制度创新,减少交易费用
24.【法与正义】[正义]即公正、公平、公道,种类⒈(主体)个人正义指在处理与他人的关系中应公平的对待他人的道德态度和行为准则;社会正义指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性⒉(正义发生和实现的领域)道德正义、经济正义、政治正义、法律正义⒊(正义与主体利益的关系)实体正义、形式正义,在法律生活中的作用⒈正义对法律有积极的评价和推动作用⒉正义对法律的进化有极大的推动作用①正义推动了法律精神的进化②正义促进了法律地位的提高③正义推动了法律内部结构的完善[法对正义的实现作用]⒈法促进和保障分配正义⒉法促进和保障诉讼正义:司法独立、回避制度、审判公开、权利平等、合乎情理、案件的审理应当及时高效、不得延误、上诉和申诉、律师自由⒊法促进和保障社会正义,限制原则①尊重法律的道德性原则②法律的有效性原则③权利原则⒋法促进和保障国际正义,促进的方面①促进国际之间的平等相处,废除不人道的殖民主义②为不同国际社会主体间的交往提供了正当程序,而且通过这一正当程序产生了更多的实质正义③促进和平解决国际纠纷④对国际自然资源的合理分配和为弱化因发展的不均衡所产生的不正义提供了规范保障⑤制止国际犯罪行为
25.【法与人权】[人权]是人的价值的社会承认,含义①基本权利对人的不可缺乏性②基本权利的不可缺乏性③基本权利的不可取代性④基本权利的不可转让性⑤基本权利的稳定性⑥基本权利的共似性,[人权的价值]⒈人权是人的利益的度量分界⒉人权是人关于公共权力评价的道德标准⒊人权是人和人和谐相处的共同尺度[中国的社会主义人权纲领]特征①人权主体的普遍性②人权内容的广泛性③公平性④理想与现实的统一性⑤人权标准的原则性与宽容性的统一⑥国际性[中国人权事业的发展]①是对人权态度的改变②是人权主体的转换③是对人权体系的发展④是对人权标准和价值的更新⑤是人权救济观念的进步[法对人权的保护作用]⒈人权的国内法保护①宪政保障(核心价值和主要功能),以宪法确认和保障人权,约束和限制公共权力,②立法保护:实质上的保护、程序上的保护③行政保护④司法救济(重要环节、最后一道防线)⒉人权的国际法保护:国家由于加入国际人权公约和公认的国际法原则而承担了保护人权(既包括本国人权主体的人权,也包括非本国人权主体的人权)的国际义务;有关人权保护的国际机构负有调查监督人权问题及其解决情况的职责 第六编
法与社会
26.【法与经济】[法与生产关系]⒈法受制于一定的生产关系①法的产生和发展受制于一定的生产关系②法的性质和内容在总体上受制于其赖以建立的一定生产关系③法的作用和生命力取决于其赖以建立的生产关系的历史合理性⒉法反作用于一定的生产关系①法确认一定的生产关系②法引导一定的生产关系③法保障一定的生产关系[法与生产力]⒈法与生产力的间接关系⒉法与生产力的直接关系⒊社会主义法的本质和根本任务在于解放和发展社会生产力[法与市场经济]内在联系⒈商品—市场经济在品性或本能上更加需要法律这种复杂而又具形式理性的规则,而法律在形式程序和技术上的品性或特征与这种需求恰好契合⒉市场经济与法律间需要与满足的关系所导致的结果,一方面是市场经济因有法律的参与而不断发育和发展,另一方面是法律也因有市场经济需求的刺激而愈加发展和完善[市场经济的基本特征]①市场经济是权利经济,要求法律规定权利主体的资格和权利行使的范围、程序,确认和保障权利②市场经济是契约经济,要求法律设定契约的原则、技术和标准,确认和保障契约关系的合法性和有效性③市场经济是竞争经济,要求法律提供公平、自由竞争的规则,规范狡猾和竞争行为④市场经济是主体地位平等、意志自由的经济,要求法律确保经济交往中主体地位平等和意志自由,排除胁迫欺诈权力的不当干预和超经济强制⑤市场经济是交涉性经济,要求法律提供交涉性程序,使交易互动活动通过制度性协商和对话实现⑥市场经济是开放性经济,要求国内立法与公认的国际法律原则规则和惯例相一致,以实现国内市场与国际市场的对接[社会主义市场经济法律制度的原则]⒈坚持社会主义基本经济制度的原则⒉尊重市场经济内在法则的原则①主体平等原则②财产权一体保护原则③合同自由原则④公平竞争原则⒊宏观调控原则⒋经济民主原则⒌社会保障原则
27.【法与政治】[法对政治的功能]①协调政治关系②规范政治行为③促进政治发展④解决政治问题[法与国家的关系]⒈法离不开国家①法是国家意志的体现,依靠的是国家的力量,法律的立改废离不开国家行为②法律形式受国家形式影响③国家是法律规则和原则的直接的实际的渊源⒉国家不能无法而治①法律是反映国家本质的一种重要形式,是国家权力的一种经常性的系统表现②法律制度和法律体系是国家的构成要素之一,法律是实现国家职能的工具③法律是组建国家机构的有效工具④法律能增强国家机关依法行使权力的权威性⑤法律对于完善国家制度有重要作用[政党]是一定的阶级或阶层为了取得或影响政治决策权力以实现共同利益而结成的政治组织,政策的层次性①总政策指规定执政党在某一历史时期根本的、全局性的总路线,它决定着执政党的各项基本政策和具体政策,在国家生活起主导作用②基本政策指执政党在某一领域或某一方面,为实现总任务、总政策所规定的重大决策和基本原则③具体政策指在总政策和基本政策的指导下,执政党为了解决某一类或某一个具体问题,或为了完成某一项具体工作所规定的具体行动准则[政策与法律]区别①所体现意志的属性不同②表现的形式不同③实施的方式不同④调整社会关系的范围不完全相同,相互联系或作用①政策对法律的指导作用②政策的制定和实现离不开法律,解决矛盾的原则①必须坚持依法执政②从实际出发,区别对待
28.【法与文化】[文化]指人类在长期历史事件过程中所创造的精神现象的总和,包括社会意识及与之相适应的制度和政治机构,特性①文化具有超生理性和超个人性②文化具有复合性③文化具有民族性④文化具有传递性,法与文化的相互作用⒈文化对法的决定作用①法所反映的是社会中居支配地位的生产生活方式的要求②法律所包含的基本价值标准是社会中居主导地位的价值标准③法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述④社会中亚文化对法也有重要影响⒉法对文化的作用①负利率促进文化事业的发展②法律强化主文化的价值准则③法律强化社会文化的行为模式[法与道德]道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉观点规范和原则的总和,属性①物质制约性和历史性②阶级性③民族性④人类共同性,联系:互相渗透、互相制约、互相保障,区别①表现形式不同②违反的后果不同③调节人们行为的方式不同④调整的对象不同⑤规范体系的结构不同[社会主义法与道德的相互关系]⒈社会主义法在道德建设中的作用①社会主义法是实现国家政治职能(打击敌人、惩罚罪犯,保护人民、调节人民内部矛盾,建立安定团结、生动活泼的政治局面)经济职能(保卫社会主义经济基础,组织经济和科学文化事业的发展,为人民群众提供越来越丰富的物质生活资料和精神生活资料)以及其他社会职能的有力武器和重要手段②社会主义法是批判剥削阶级旧道德,传播社会主义新道德,用新道德改造旧社会、改造人的强大的思想武器的物质力量③社会主义法把道德原则具体化,把遵守某些道德规范确认为公民的法律义务,国家才能够对公民的道德行为实行真正的和直接的监督,并为公民提供同严重违背社会主义道德的行为和坏人坏事进行斗争的法律武器,提高公民同不道德的违法的现象进行斗争的勇气和积极性⒉社会主义道德对法的作用①社会主义法在内容上受社会主义道德的影响②社会主义道德实践,在功能上保证着社会主义法作用的发挥和补充起作用的不足[法与宗教]宗教是一种重要的文化现象,实质上是自然力量和社会力量在人们意识总的一种虚幻的歪曲的反应,我国的宗教政策与法律对宗教信仰自由的保护,内容①宗教信仰纯属公民个人的私事,是公民的自由选择权②国家保护正常的宗教活动③实行“政教分离”的原则④坚持宗教独立自主自办教会的方针[法律文化]①构成制度性的法律文化②观念形态的法律文化⑪认知结构⑫评价结构⑬心态结构⑭行模结构,作用①沟通作用②选择作用③指令作用④整合作用⑤社会化作用,社会主义先进法律文化的特征和基本内容①以人为本②注重和谐③体现民主法治精神④包含各种先进法律调整方式和技能
29.【法与法治国家】[法治]以民主为前提和目标,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态[人治]依靠领导人或统治者的意志来管理国家和社会,处理社会公共事务的治国方略方式,特征①人治的根据是领导人或统治者的意志②具有随意专横的性质③轻视法律[法制]法律制度的简称;法律的体系体制与架构的整体,法治与法制的区别①是否强调法律至上不同②产生和存在的时代不同③与权力之间的关系不同④具有的价值观念不同⑤与民主的关系不同[我国依法治国方略]⒈历史背景①法治发展的历史基础②改革开放:法治的时代背景③历经挫折的沉痛教训⒉依法治国是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作依法经行,逐步实现社会主义民主的制度化法律化,是这种制度不因领导人的改变而改变,不因领导人的注意力的改变而改变,基本内涵:①依法治国的主体是人民群众②依法治国的客体是国家权力和公共事务③依法治国的根据是法律制度④依法治国的方式是多种而可行的⑤依法治国的目的在于实现人民民主[社会主义法治国家的基本特征]①人民主权②法律至上③法制完备④依法行政⑤司法公正⑥权力约束⑦权利保护⑧人权保障⑨社会自治[建设社会主义法治国家的历史任务]①实现共产党依法执政,基本内容⑪依法领导政治、主导国家权力⑫积极主导立法⑬努力确保执法⑭自觉遵守法律②形成中国特色社会主义法律体系③实现社会主义民主政治的制定化、规范化、程序化④建立社会主义法治政府⑤推进司法改革,健全司法体制,保证在全社会实现公平与正义⑥完善权力制约与监督机制
30.【法与和谐社会】[社会主义和谐社会]⒈内容①社会主义和谐社会是民主法治的社会②社会主义和谐社会是诚信友爱的社会③社会主义和谐社会是充满活力的社会④社会主义和谐社会是安定有序的社会⑤社会主义和谐社会是人与自然和谐相处的社会⒉作用①引导和维护人与人和谐的法律机制,内容⑪明确个体身份及其权利和义务的法律机制⑫确保人与人间诚实信用的法制机制⑬化解矛盾和纠纷的法律机制②引导和维护人与社会和谐的法律机制⑪公民与国家的和谐⑫个体与集体的和谐⑬居民与社区的和谐⑭群体与群体、阶层与阶层的和谐③引导和维护人与自然和谐的法律机制④引导和维护中国与世界和谐的法律机制
第五篇:2016法律硕士考研资料:法理学必背75题
2016法律硕士考研资料:法理学必背75题
一、单项选择题(每题的备选项中,只有1个最符合题意)
1、同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民.法人或者其他组织,可以作为()参加行政复议。A.第三人 B.共同申请人 C.知情人 D.原告
2、某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售,小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请,本案的行政复议机关应当是()。A.市国有资产管理局 B.市经济贸易局 C.市人民政府 D.区人民政府
3、下列不属于行政复议参加人的是()A.申请人 B.被申请人 C.第三人 D.人民法院
4、按照《行政复议法》的规定,管理相对人认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法,可以()向行政复议机关提出对该规定的审查申请。A.一并 B.单独 C.事后 D.事先
5、对复议前置的案件,行政复议机关决定不予受理或者超期不作答复的,申请人可以依法()。
A.向上级机关申诉 B.向上级行政机关申请复议 C.向人民法院提起行政诉讼
D.无法提起行政诉讼
6、对行政机关依法委托的组织作出的具体行政行为不服的,以()作为被申请人。A.委托的组织 B.委托的行政机关
C.委托的行政机关的上一级主管机关
D.由申请人选择由委托的行政机关或由被委托的组织
7、如法律.法规规定对于某些具体行政行为应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼,如果行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复,行政相对人可()。A.向上一级行政主管机关提出控告 B.向同级人民政府提出控告 C.自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十日内,依法向人民法院提起行政
诉讼 D.自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼
8、行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起()日内,将行政复议申请书发送被申请人。A.5 B.7 C.10 D.15
9、公民.法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政机关无正当理由不予受理。在这种情形下,下列选项中那个说法是正确的?()A.复议申请人可以依法提起行政诉讼
B.复议申请人可以申请本级人民政府责令其受理 C.复议申请人可以申请上级行政机关直接受理 D.上级行政机关只能责令复议机关受理
10、被申请人应当自收到行政复议申请书副本或申请笔录复印件之日起()内日,提出书面答复,并依法提交有关材料。A.5日 B.7日 C.10日 D.15日
11、对复议机关的复议决定不服,是否可以向复议机关的上级机关申请再复议?()A.不能申请再复议,因为我国行政复议实行一级复议制
B.一般情况下,不能申请复议,但法律另有规定时,可以在经过一级复议后申请再复议 C.一般情况下,不能申请复议,但行政法规另有规定时,可以在经过一级复议后申请再复议 D.一般情况下,不能申请复议,但规章另有规定时,可以在经过一级复议后申请再复
12、熊某与李某同为某乡农民,2004年12月6日,两人因宅基地的事发生争执,李某乘熊某不备向其腰间踢了一脚,熊某被送往医院,经诊断后认定肋骨骨折,但后果并非特别严重,未构成犯罪,乡派出所对此事进行调查后对李某作出罚款1000元的行政处罚。李某不服,委托其兄长向市公安局提出行政复议。市公安局认为行政复议不能由他人代为提起,告知不予受理。李某不服,向人民法院提起行政诉讼。李某未经复议提起行政诉讼,法院应否受理?()A.不予受理,应先提起行政复议
B.应予受理,复议机关不受理复议申请或在法定期间不作决定的,公民.法人或者其他组织可以向人民法院起诉
C.不应受理,行政复议为提起行政诉讼的必经程序 D.以上理由都不对
13、对某市某县公安局派出所以该县公安局的名义作出的具体行政行为不服申请的复议,应由下列哪项所述机关管辖?()A.该县公安局 B.该派出所
C.该县人民政府或某市公安局 D.某市人民政府
14、行政复议机关负责()的机构具体办理行政复议事项。A.机关内部管理工作
B.法制工作 C.监察工作 D.人事工作
15、某市化工厂排放污染物,致当地一养鱼专业户王某的鱼大部分死亡。某市环保局对化工厂作出行政处罚,王某要求化工厂赔偿损失。环保局在处理王某与化工厂赔偿责任纠纷时,作出了调解,但化工厂不服。下列哪些选项是化工厂不能做的?()A.依法申请仲裁
B.向人民法院提起诉讼 C.向环保局申请复议 D.可以和王某协商
16、为了加强治安管理,某治安联防队受公安机关的委托维持当地的社会治安,在一次巡逻中,因发现王某一伙人有结伙殴斗的危险,遂对王某等人进行了警告,但王某不服提出复议,那么此案,应以谁为被申请人?()A.治安联防队 B.公安机关
C.治安联防队和公安机关
D.不能申请复议,谈不上以谁为被申请人
17、某县县委组织部.县纪委.县土地管理局.某镇人民政府组成联合调查小组,调查处理县机关干部和城关镇干部违法占地建房问题。联合调查小组对县机关某干部李某作出了处理决定,没收其在非法占用的土地上所建的楼房。处理决定是以四个单位联合发文的形式作出的,盖了四个单位的公章。李某不服,申请复议。本案的复议机关是()A.县委
B.县土地管理局 C.县人民政府 D.市土地管理局
18、某公司效益很好,许多外单位职工都想调入,纷纷找市劳动局说情。市劳动局未征得该公司的同意,强行将20名外单位职工调入该公司。该公司不服,向市政府申请行政复议,此案应如何处理?()
A.不予受理,因不属于行政复议范围 B.应当受理,因属于行政复议范围
C.告之属于劳动争议,应向劳动仲裁机构申请仲裁 D.不予受理,因为是劳动争议
19、对海关.金融.国税.外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的,向其()申请复议。A.上一级主管部门 B.本部门 C.本级人民政府 D.上一级人民政府
20、公民.法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政机关无正当理由不予受理。在这种情形下,下列选项中那个说法是正确的?()A.复议申请人可以依法提起行政诉讼
B.复议申请人可以申请本级人民政府责令其受理 C.复议申请人可以申请上级行政机关直接受理 D.上级行政机关只能责令复议机关受理
21、某市化工厂排放污染物,致当地一养鱼专业户王某的鱼大部分死亡。某市环保局对化工厂作出行政处罚,王某要求化工厂赔偿损失。环保局在处理王某与化工厂赔偿责任纠纷时,作出了调解,但化工厂不服。下列哪些选项是化工厂不能做的?()A.依法申请仲裁
B.向人民法院提起诉讼 C.向环保局申请复议 D.可以和王某协商
22、某村村民吴某因家里人口多,住房紧张,向乡政府提出建房申请。经乡人民政府土地员刘某批准后,即开始划线动工。周围左邻申某与右邻崔某发现吴某占用了自己使用多年的宅基地,即同吴某交涉。吴某申辩说建房是按批准文件划线动工,不同意改变施工计划。如申某与崔某申请复议,应当向下列什么机关提出?()A.乡政府作为复议机关 B.县政府作为复议机关
C.县政府土地管理局作为复议机关 D.县政府法制局作为复议机关
23、对海关.金融.国税.外汇管理等实行垂直领导的政府机关具体行政行为不服的,向其()申请复议。A.上一级主管部门 B.本部门 C.本级人民政府 D.上一级人民政府