第一篇：美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间(全文)
民族的才是世界的
——读<中国数学双基教学>一书有感
常州市觅渡桥小学
金松武
<中国数学双基教学>一书是由我国著名的数学家张奠宙教授所编,这是中国数学教育发扬优良传统,努力走向世界的又一重要成果。
本书分为十章，分别是关于数学双基教学的一般论述、数学双基教学的四个特征、中国学生数学双基的测量、数学双基教学的文化渊源、双基数学教育理论的心理学研究、“双基基桩”的教学、“双基模块”的教学、数学双基平台的构建、数学双基教学中的发展层面、数学开放题与双基的结合。
引起我阅读这本书的动力主要来源于几个方面：
1、自从课程改革以来，我们每一个教育工作者都在自觉和不自觉地接受着一些新的数学教育理念，咀嚼着那些陌生而又新鲜的词汇，比如美国的“问题解决”、“探索学习”，荷兰的“现实数学”、“数学化”等等，半生不熟又似懂非懂地引进可不少新名词，增添了许多新概念。吸收这些新的教育理念的目的只有一个，那就是使自己跟上潮流，让自己变得更完善。但是，中国有悠久的历史文化传统，有优秀出众的学生，中国的数学理应有自己的特色，在世界数学教育领域内占据应有的地位。所以，我应该来阅读关于中国数学经典的理论专著来充实自己。
2、有一个突出的问题，可能也是我们每个教育工作者的困惑，为什么在西方人的眼里，中国的数学教育是落后的、保守的，可是中国的学生在国际数学奥林匹克以及国际数学比较研究中的成绩确实名列前茅？中国的数学究竟怎么了？我想作为一个数学教育工作者应该思考这个问题。我也希望在这样的一本书中，能找到一些答案，不要总是“以西非中”，“要求基层数学教师转变思想”。
3、张奠宙教授是一位德高望重的数学教育研究者，看过他写的许多数学科普读物，也在北京数学家大会亲眼目睹过他的风采。因此，看到他编写的这样的一本书，也引起我阅读的兴趣了。
这本书从十个章节分别回答了一些大家都比较关心的问题，对于中国丰富的数学教学实践经验，还缺少科学的研究，数学双基教学到底意味着什么？它与中国传统的历史文化有什么渊源？它在教育学、心理学上的理论基础是什么？它是否符合认知发展的规律？它与当前提倡的创新、探索又有什么样的关联，能否相互促进？对于数学双基教学除了定性的描述外，能否再作定量的刻画？数学双基教学在实践中形成了怎样的模式？是强调“基桩”，还是组织“模块”，或是构建“平台”？随着时代的飞速发展，比如现代信息技术的渗入，数学双基教学是否继续有效，还是伴随着形势而作相应的改变？等等。
在阅读的过程中，我深深感受到我国数学双基教育的历史和发展是世界数学发展中一块不可或缺的成果，同时也纠正了许多我对中国数学的一些误认识。比如关于“数学双基”，我一直简单认为就是基本知识和基本技能，但阅读后发现，其内涵不仅仅只限于双基本身，还包括在数学双基之上的发展。启发式，精讲多练、变式练习、提炼数学思想方法等，都属于“发展”的层面，和数学双基密切联系。
数学双基教学的理论特征有以下四个方面：
1、记忆通向理解。西方的一些教育理论强调理解，忽视记忆。实际上，没有记忆就无法理解，理解是记忆的综合。数学双基强调必要的记忆。例如：九九表的记忆与背诵，使之成为一种算法直觉，计算的条件反射。理解不能孤立进行，对一些数学运算规则，能够理解的当然要操练，一时不能理解的也要操练，在操练中逐步加深理解。
2、速度赢得效率。西方的一些教育理论，染为数学只要会做就可以，速度不必强调。数学双基教育理论认为，只有把基本的运算和基础的思考，化为“直觉”，能够在不假思考的进行条件反射，才能赢得时间去做更高级的数学思维活动。心算，是一个典型的例子，简单数字的心算当然比笔算、计算器要快捷。中国学生在整数、小数、分数上的运算能力主要体现在速度上。这些基础的建立，保证学生把注意力集中在“问题解决”的高级思维上。
3、严谨形成理性。西方的一些数学教育理论，偏重依赖学生的日常经验。中国的数学学习，则注重理性的思维能力。中国学生不拒绝“概念的抽象定义和严谨的逻辑表达”，中国学生能够学好西方的“演绎几何”，是有文化渊源的。
4、重复依靠变式。中国的数学教学，重视变式练习，在变化中进行重复，在重复中获取变化，中国的研究，有概念变式、过程变式、问题变式等多种变式，这些理应成为数学双基教学的有机组成部分。
<中国数学双基教学>这本书，对于我们的日常教学提供了有力的理论支撑，当然，不是说，仅仅用这本书的理论就能让我们的学生接受到优秀的数学教育，就向一个孩子的成长，需要多种营养，因此，我们在数学教育的过程中，要多学习，把有利于学生学好数学的、健康成长的教育理念转化为我们的教育实践行为，这样才能教育出全面的、可持续发展的新一代。
第二篇：美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间(全文)
美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间(全文).txt曾经拥有的不要忘记；不能得到的更要珍惜；属于自己的不要放弃；已经失去的留作回忆。美国合同法重述：徘徊于法典法与判例法之间（全文）
刘承韪
【关键词】文献
【全文】
一、问题之缘起
尽管美国法向来隶属判例法传统，但随着近年商业交易对法律确定性和可预见性的要求，美国也陆续通过了一系列制定法。与此同时，在判例法和制定法之外，美国的私法领域中还存在着一种叫做《法律重述》（下文简称重述）、不是制定法但却有些类似于制定法的法律文件。说其不是制定法是因为重述不是国会等立法机关通过的法律文件；说其类似于制定法，是因为重述是在人们要求普通法法典化的呼声中出台的。[1]由于重述在适用上有相当的权威性，它通常都被视为美国“法律的渊源之一”[2]。
从内容上来看，由美国法律研究院（American Law Institute，简称ALI）制定的法律重述现在已经达到13种之多，包括代理法重述（agency）、冲突法重述（conflict of laws）、合同法重述（contracts）、裁判法重述（judgments）、财产法重述（property）、返还法重述（restitution）、证券法重述（security）、侵权法重述（torts）、信托法重述（trusts）、对外关系法重述（foreign relations law of US）、律师管理法重述（The Law Governing Lawyers）、保证法重述（suretyship and guaranty）和不公平竞争法重述（unfair competition），涵盖了除家庭和继承法之外的美国私法的全部重要领域。不同种类重述的地位和作用当然也有差别。美国法律界普遍认为：在全部的10余种法律重述中，“《合同法重述》不仅是最好的一部‘重述’，而且也一直是最伟大的法学成就之一。”[3]更有学者认为，美国法律研究院的《第一次合同法重述》、《统一商法典》（尤其是第一条（章）和第二条（章））和《第二次合同法重述》对《统一商法典》的吸收是整个20世纪合同法的最为重要的里程碑（landmarks）。[4]
由于重述内容的高质量和它对法律职业的冲击，美国大学第一年所开设的合同法课程一般都将《合同法重述》作为重要的讨论主题。[5]法学学术界和实务界对重述也同样保持了此种高度的关注。在重述通过之后，美国合同法的几乎所有著述和案例都不可避免地引述《合同法重述》，或加以评论，或用以加强说明力。[6]同时，法官和律师等从事实务工作的人也同样离不开《合同法重述》，因为《合同法重述》已经成为一种权威的规则，即在法官发生困惑或无所适从时，为其提供决疑之道。
鉴于重述在美国乃至世界都据有如此重要的地位，又如此深刻地嵌入到了美国人的生活之中，于是，我们便禁不住产生如下疑问：美国为什么会出现重述这种法律渊源？重述的性质到底是什么？它与作为法典法的《统一商法典》（UCC）有何区别，在适用上有何关联？本文试图从美国法自身变迁与演进的角度对上述疑问做出一种回答，相信笔者的此种努力会助益中国的英美法研究。同时，对此种类似于制定法的《合同法重述》的历史和现实解读，或许会为中国的民法法典化工作带来些微灵感和启迪，果如此，则幸莫大焉！
（一）英国普通法法典化思潮之兴衰
1、英国普通法法典化思想的兴起
英国在议会万能、议会至上这一点上，从昔日至今未曾有变。因此，我们似乎应当很容易得出以下结论：即英国的制定法或法典法的地位和效力都应当远远高于以判例为基础的普通法和衡平法，也就是说，制定法和法典法是高于判例法的第一位的法源。但是，在英美，该结论只是得到理论上的承认，在实践中很难得到完全的遵循。因此，现今的英国法和美国法虽然受到了一些制定法的侵扰，但这些制定法却始终没有撼动英美强大的判例法传统的主导地位。
当然，从今天的眼光看来，虽然英美诸国一直以来都严格坚持判例法传统，虽然大陆法才是法典化的故乡，但“实际上，在普通法法圈内，也有卷帙浩繁的制定法，不言而喻也有法典。不仅如此，甚至“codification”（法典编纂）一语本身，就是英国人边沁创造的。” [7]英美法“非法典化”的现实不应否定英国曾经对普通法法典化做出过艰苦的努力。事实上，培根（Francis Bacon，1561-1626）、黑尔（Matthew Hale，1609-1676）、边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）和奥斯丁（John Austin，1790-1859）等一大批著名的法律人逐步孕育了改革普通法、实现普通法法典化的思想，并使得英国最终掀起了普通法法典化的高潮。
曾做过大法官的著名思想家培根于1614年最早提出了“编辑和修正英国法”的思想，他提议应自觉认识整理普通法和使其体系化的必要性；从制定法中剔除落后于时代的规定；并在必要时进行修改立法。其后，海尔爵士在美普通法法典化意愿逐步高涨的背景下，写下了《普通法的历史》和《有关法律修正或改变的考察》，提出了实现法典化的许多具体提案。[8]但在英国，对普通法进行最为激烈的抨击并最为明确地提出对普通法全面法典化的人是边沁。边沁对立法（法典化）的实际影响可谓十分巨大，以致于只有“亚当•斯密和他的门徒们对商业的影响能与之相比。”[9]同时，边沁是一位功利主义思想家，因此，其对普通法弱点的攻击也是建立在功利主义这种“非历史的合理主义思想”基础之上。边沁认为：
普通法是随着历史而发展、藐视一切合理性原则、依靠处心积虑的拟制和同义反复之类的技巧性法律技术运作、混乱而无立足点的法律。法的混乱导致审判的迟延和不公正；而法的不确定性被法官和律师滥用以维护其权力和聚敛财富，带给当事人却只能是毁灭。遵循先例原则也对法官们有利，它们不是在发现法律、而是在创造法律，于是遵循先例原则便成为侵害立法权的工具。因此，应该废除普通法、制定人人都可以理解的法典；这样就无需专门的法律家，从而就可以实现人人皆为法律家（Everyone’s Own Lawyer）的理想。[10]
由于自己的法典化建议在英国没有得到其所预期的强烈响应，于是边沁便索性向俄罗斯和美国自我推荐，为他们制定法典，以实现自己的法典化思想和伟大抱负。在1811年到1817年间，他接连写信给麦迪逊总统、各州州长和“几位美利坚合众国的公民”，提议为美国起草一部完整的法典，并告诫他们：“关闭我们的口岸以抵制普通法，就像我们预防瘟疫那样。”[11]当然，边沁的法典化建议最终也被婉言谢绝。但是，法国大革命和拿破仑战争的发生（当然，更为直接的因素则是伴随战争而传播于欧洲大陆的《法国民法典》的影响）改变了英国人对普通法法典化的态度，人们对法典化的思想呼声不再冷眼旁观，而是积极地参与讨论、作出呼应，普通法法典化思潮在19世纪变得逐步热烈。而在此时，曾经被冷落一旁的边沁及其批判普通法、实现普通法法典化的思想和建议，重新获得人们的认可和关注，成为他们主张改革普通法、实现法典化的坚实的思想后盾。随着普通法法典化思潮的逐步高涨，人们普遍对法典化充满了期待，期望法典化会为他们带来公正、幸福和全新的生活面貌。
2、英国普通法法典化思想的衰退
但是，遗憾的是，英国的上述普通法法典化思潮并没有导致普通法的全面法典化。相反，在经过法典化思潮渲染下的一系列法律改革和法典编纂之后，英国19世纪的法典编纂只在特定商业领域实现了法典化，如1882年《汇票法》、1890年《合伙法》、1893年《货物买卖法》和1906年《海事保险法》等“法典化制定法”的通过。除了商法，在家庭法、继承法、合同法和侵权法等方面，19世纪的英国没有进行任何有效的法典编纂，其法典化经过多次的流产而以失败告终。
当然，普通法法典化失败的原因有多种。其中主要的原因都可以从英国法与大陆法相异的历史传统中得出。第一，在欧洲大陆，由于没有统一的中央集权王国，地方性法律相当分散，所以就必须通过法典化来实现民族和法律制度的统一需要。[12]但是统一的、中央集权的英格兰封建王国却逐步造就了统一的英国法律（一元化的普通法），于是，英国就根本没有必要通过法典编纂来实现法律和国家的统一问题。第二，欧洲大陆法典的制定（尤其是《法国民法典》）在整体上是来自于自然法的法典编纂思想，其思想和概念是18世纪启蒙运动的自然法的产儿，[13]是“人文主义指导下的自然法运动的直接产物”。[14]但是，作为近代大陆法法典化理论基础的自然法思想，却在英国受到怀疑，被视为过于抽象或十分危险的思想，因为他曾经是法国大革命的原动力，甚至导致了恐怖的雅各宾专政。没有对自然法的这一法典编纂基础的认同，普通法的法典化自然成为一种泡影。第三，大陆法之法典化的另一个重要目的在于法律的通俗化和平民化（如《法国民法典》通俗易懂的平民化语言风格等）。但是在英国，普通法法典化受到了法律职业者的强烈抵制，他们害怕法律的平民化。该抵制运动十分类似于当年英国坚决抵制罗马法入侵的情形，而且抵制运动中最为有力的主张者也甚为相同，那就是垄断英国法学教育的“Inns of Court”（四大律师学院，或译律师公会或协会）培养出来的法律家们。因为在他们看来，如果继受罗马法或实行法典化，他们的知识将从此失去价值。[15]他们不愿意看到他们所熟悉的探究法律的技术被法典弄得一文不值。
（二）、兰代尔（Langdell）的“法律科学化”观念与美国的法典化思想
在英国抨击判例法、主张法典化的思想感染之下，同时也为了适应美国的商业发展对更加确定的交易规则的需要，1837年，美国最高法院大法官约瑟夫•斯托里（Joseph Story）代表一个委员会向马萨诸塞州政府提出一份关于普通法法典化的报告。该委员会受命考虑“制定一部成文的、系统的马萨诸塞普通法法典的可行性和适宜性”。但斯托里法官在报告中认为，一部包罗万象的法典是“绝对有害且无效果的，因而是不足取的”。尽管斯托里否认整个合同法的法典化，但他同时认为，合同法的某些实体领域，如代理、信托、担保、保证、汇票、期票、保险和合伙等商事领域，可以作为合同法典化的主题。也就是说，他们只赞成商事契约（合同）的法典化。[16]当然，斯托里时代普通（合同）法法典化规划流产的一个主要原因，是法律科学化（体系化）观念和合同法一般理论的缺失。
但从19世纪下半叶开始，法律是一门科学的观念便已经在美国流行。人们普遍认为，法律和物理、数学等科学一样，其根本的原理是可知的。[17]认法律为一门科学，就意味着承认法律原理的可知性，也就是可以通过对法律原理、法律规则和制度的梳理和设计来展现对法律的认知，并进而以这些设计出来的明确的、“概念化”的规则和制度代替那些普通法中的一直处于模糊状态的实体规则和推理方法。在这一思想运动中，奥斯丁这位分析法学派的代表人物被认为是英国法律科学化的奠基人，他要求他的追随者采取几何学家们所成功应用的方法来研究法律。[18]而哈佛大学法学院的首任院长、美国合同法始祖兰代尔教授则被认为是美国的法律科学化和概念法学派的杰出代表。[19]正是兰代尔的法律科学化观念和概念主义法学思想，为美国合同法的理论化、体系化和后来的法典化奠定了充分的思想基础，做出了卓越的贡献。
首先，在“法律是一门科学”的思想和信念启迪下，兰代尔通过其名著《合同案例》一书，不仅第一次发现了合同法这一“法学新大陆”，而且揭示了合同的一般原理、原则和学说。但兰代尔对合同理论的发现和揭示，“绝不是判例法持续发展的自然结果，也不是其发明者在大脑中凭空制造出来的（而是利用了新旧判例），事实上，它标志着对过去，甚至对不久以前的过去的强烈突破。”[20]合同法一般原理的形成意义重大，因为它促成了合同法理论和规则的体系化、系统化（在美国，合同法一般原理的系统化主要是由兰代尔的继承者霍姆斯和威灵斯顿完成的），并使得美国合同法法典化成为可能。
而当合同的一般理论和规则越来越体现出杂乱而模糊的判例法所不具有的诸多优越性时，人们希望通过对合同一般原理法典化来达致判断的明确和简约，就成为一种必然的诉求。尤其是那些金融家、工业家和投资家，都迫切需要司法判决的预见性和稳定性。[21]于是，在法律科学化和合同原理一般化思潮的启发和鼓舞之下，19世纪后半期的美国又开始酝酿普通法法典化思想的新高潮。在此法典化运动中的主要活动家是费尔德（David Dudley Field）。费尔德通过为纽约州担纲起草《民事诉讼法典》、《刑法典》、《民法典》和《政治法典》而在美国引领法典编纂高潮。但这些法典中最重要的《民法典》的否决，标志着费尔德实现美国法典化的努力从总体上说失败了。当然，法典化运动还是颇有收获的。纽约州通过了《民事诉讼法典》和《刑法典》；以加利福尼亚为首的5个州采用了《民法典》和《政治法典》；美国统一州法全国委员会1896年通过了所有州采纳的《流通票据法》，并在英国1893年《英国货物买卖法》的影响下，通过了由威灵斯顿起草的《统一买卖法》（Uniform Sales Act）。该法典被30多个州采纳，并成为后来《统一商法典》买卖篇的主体，其甚至被描绘成“美国第一部完全意义上的普通法法典”[22]。尽管以上有关普通法法典化的思潮并没有直接导致美国《合同法重述》的起草和诞生，但是这是对英美历来的判例法传统提出的挑战，要求其必须作出一定的回应和调整，这便为《合同法重述》等多种法律的重述提供了思想上的前提，或者说为重述的诞生埋下了伏笔。
三、《第一次合同法重述》：寻求法律的确定性与灵活性的平衡
如上所述，普通法的法典化运动意在解决判例法的复杂性、矛盾性所带来的弊端，从而为社会提供一种可预期的、具有确定性的制度。“确定性”在英美法这个历来坚持判例法的法系内掀起了不小的波澜。高度赞成法律确定性的学派是以兰代尔为首的概念主义法学派和法律科学学派。该学派主张，法律是可知的和可明确表述的，因此主张对法律确定性的要求，并认为达致该要求的手段主要是法典化。以上有关英国和美国诸多法律人对普通法法典化所作的努力就是对法律的确定性执著追求的体现，他们坚信：带来法律确定性的法典化将会助益人类生活和社会发展。法典化运动的确真真切切地展现了法律确定性的巨大诱惑力。美国法律研究院及其各种法律重述的诞生就是这种寻求法律确定性努力的延续，它们都是在法的“确定性诱惑”之下诞生的产品。威灵斯顿起草合同法重述也是基于对法律可知性和确定性的确信，并在霍菲尔德的分析主义法学基础上对法律规则进行的理性设计。据说，科宾之所以被吸收进重述委员会的重要原因之一就是他对霍菲尔德的法律思想比较了解。[23]比较有利于重述对法律确定性追求的实现。
对法律进行重述的计划首先于1922年3月诞生了。刘易斯（William Draper Lewis）向鲁特（Elihu Root）提交了一个计划，其目的“在于创造一个能对法律进行有序重述的组织（即后来成立的美国法律研究院——引者注）„„以澄清并尽可能简化我们所称的美国普通法”[24]。因为，根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大固有缺陷，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。[25]而在美国法律研究院看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律(clarification and simplification of the law)”。“澄清和简化法律是一个写进美国法律研究院章程的目标，并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯（Charles Evans Hughes）和威灵斯顿（Samuel Williston）的强调。”[26]总之，美国法律研究院旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的的规则体。[27]从而追求法律的确定性，并实现社会正义。
美国法律研究院是由精选出来的执业律师、法官和大学教授组成，其会员目前已超过几千人，性质上属于一个民间学术团体组织。其在1923年2月成立并获得卡内基公司（Carnegie Corporation）捐款之后，就马上开始从事法律重述工作。“针对截止当时干预较少的领域（契约、代理、国际私法、侵权行为、财产权、保证、准契约等各种法的领域），尽可能准确地重述美国共同法的体系和各种协调最佳的解决方案。”[28]最终，一共有十种法律重述诞生。[29]其中，《合同法重述》是最早开始的重述之一，也是最好的一部“重述”。因为，《合同法重述》算是一群杰出的法学教授经过十年潜心的研究、分析和辩论而得出的最终产品。[30]它由威灵斯顿担任报告人（或陈述人）（Reporter）并负责准备草案；科宾担纲特别顾问（Special Adviser）并担任“救济”一章的报告人。[31]科宾和威灵斯顿等人都是当时法学界最有学识、也最有影响力的学者，他们的地位和权威性直接造就了《合同法重述》的崇高权威。[32]
美国法律研究院一直以自己曾奉献出《合同法重述》等多种重述和曾负责《统一商法典》的起草而自豪不已，也奠定了其在美国法律界的崇高地位。《第一次合同法重述》总共602条，涉及到了合同法的全部重要内容，是关于合同法的权威解读。
（二）《合同法重述》的诞生：法律确定性之困惑与法律灵活性之诉求
在当今社会，法律的确定性为人们所向往，并成为一种不折不扣的诱惑。普通法法典化建议之目的就在于追求法律的此种确定性，尤其在商业交易日益繁多而复杂的年代，商人们对法律确定性和后果可预期性的要求就成为以法典化来追求法律之确定性的主要动力。但是，问题就在于，大陆法系的法典模式在英美国家似乎有些“水土不服”，受到了一些质疑和抵制，在英美的现实生活中遇到了（理性主义的终结式的）确定性困惑的问题：
1、确定性是否可能？
2、确定性是否可欲？
1、确定性困惑之一：确定性是否可能？
法律的确定性历来是法学领域极具争议的重大问题（great question），这一问题在英美法系和大陆法系是有不同的判断的。大陆法的法典基本上都是建立在对法律的确定性的信仰基础上的；而英美法虽然也在普通法的法典化过程中受到了法律确定性的强大诱惑，但是长久的历史传统又不得不让他们再次认真地思考法律确定性的可能程度。在美国，先后有两位伟大的大法官――霍姆斯和卡多佐――对此作出过经典的论述。霍姆斯提出了“确定性的幻觉”的概念，认为我们的学者、法官及其法庭判决意见几乎总是承认一个假定，即存在能够而且必须以演绎方法教条式地加以应用的规则和学说，从而足以达致确定性。但实际上，那些由饱学的法官和法学博士们建造的规则、学说和定义并不一致。[33]法律的确定性只是一种无法把握的幻觉。
卡多佐也以其丰富的法律职业经历和深邃的法律思维，对于法律确定性也做出过同样精彩论断：
在担任法官的最初几年里，我发现在我航行的大海上没有任何航迹，为此我烦恼不已，因为我所寻求的是确定性。当我发现这种追求徒劳无益时，我感到万分压抑和沮丧。我试图到达陆地，到达有固定且确定规则的坚实的陆地，到达正义的乐园，在那里司法将以比它在我迟疑不决的心灵和良知中苍白的且微弱的反射更为简单明了且更加威严的方式宣告其自身。我感到要是“和布朗宁的《帕拉塞尔萨斯》中的航海者在一起，真正的天堂就总是在远方。”随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。司法过程的最高境界并非发现法律，而是创造法律：所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是内心的折磨、死亡的悲恸和出生的痛苦的组成部分，在此，那些曾经服务于自己时代的原则死亡了，而新的原则则诞生了。[34]
可见，美国法学界在现实主义法学的立场下，给法典化的热潮浇了冷水。他们对法典化所依仗的法律确定性的信仰进行了无情的批判。从而使法律的确定性成为一种不确定的困惑，阻断了法典化的根基。
2、确定性困惑之二：法典化的确定性是否可欲？——寻求确定性与灵活性的平衡
一般说来，大陆法的法典体例和英美普通法的法典化思潮都是为寻求一种法律规则和社会生活秩序的确定性。但是，英美法无法克服自身历史传统的强大惯性，其在漫长的历史中形成了以司法为中心、高度体察和回应现实的富有弹性的法律制度。该制度虽然不可避免地缺乏法典化的那种高度确定性，但却适应了英美国家的经济和社会发展，并事实上型塑了人民的思维习惯。在英美，法典法（制定法）只是对判例所揭示的各种原则加以明确化或修正的解决方法，其在一定历史阶段甚至被视为“异物”。[35]因此，如果进行法典化的暴风骤雨式的法律传统变革，不仅无法为人民所接受，而且极有可能引发大的社会动荡。
况且，法典化在一定程度上就是僵化和教条化的代名词。教条化的法律条文和制度虽然最大限度的保证了法律的稳定性，但却在相当程度上丧失了法律的灵活性和回应性。而在法律的确定性是一种幻觉、不确定性是一种常态的时候，法律的灵活性就成为普通法的灵魂所在。因此，英美法对法律确定性的追求是有限度的，即以不丧失法律的灵活性为前提。正如美国学者丹尼尔所说：
虽然将确定性被作为美国法律研究院（ALI）的目标，但法典化并不被期望，因为在他们看来，法典化将牺牲弹性和灵活性。[36]
于是，在这种为解决判例法的矛盾和不一致、寻求法律的确定性和可预期性但却又怀疑和抵制制定法、害怕制定法的出台会牺牲普通判例法的灵活性的十分矛盾和困惑的倾向驱动之下，美国最终采取了一种较为折衷的解决路线：对合同法等法律进行重述（restate）。也就是说，重述是寻求法律的确定性和灵活性平衡的产物。关于确定性和灵活性两股力量对《合同法重述》诞生之影响的历史图景，杨桢和吉尔默分别作出过精深的描绘。
台湾东吴大学前法学院院长、英美法专家杨桢先生认为，确定性的追求是《合同法重述》诞生的首要动力：
有鉴于法院判例日益增加，且有相互间矛盾不相调和之情形，再加上现代生活经济条件复杂等，使得美国法律日益模糊。彼等更认为，除非一个新的要素出现，有助于法律之明确，否则普通法将会被制定法所取代。而《法律整编》（即法律重述－译者注）即在提供该一必需之因素。[37]
“合同死亡学派”的旗手格兰特•吉尔默教授则认为，《合同法重述》是合同法抑制法典化、追求灵活性的必然结果：
尽管绝大多数与契约密切相关的法律领域（主要指商法领域－－引者注）在立法干预之下都实现了法典化，但长期以来契约法本身却仍在抑制法典化（保持灵活性－－引者注）。这就是对为什么我们只有《契约法重述》而没有《统一契约法》的一种解释。[38]
（三）重述的性质：介于法典法与判例法之间[40]
1、三种效力不同的文件
通常说来，在美国，提出一种法律规则和法律制度建议的文件主要有三种，即不具有权威性的论集论著（treatise）和具有权威性的法典和重述。[41]可见，重述在美国被视为一种类似于法典的、具有权威性的法律文件。但尽管如此，重述所具有的权威性还是与制定法和判例法有着较大区别。重述之约束法院的权威性虽然远远高于一般论著的权威，但却没有达到直接约束法院裁判活动的制定法和判例法的权威程度。这是因为，重述体现了威灵斯顿、科宾等杰出报告者的最终观点，这些观点又通过对该领域的权威学者意见的征询、大批专家的广泛同意和美国法律研究院的较高声望的支持的事实，而使重述建立了自己独特的权威。[42]可见，重述的权威主要来自于重述起草人的权威性，而非来自国家立法和司法机关等公共权力的权威性。但不管如何，人们都一直承认，“重述是具有高度说服力的普通法权威”[43]。
2、重述的根本性质是一种介于法典法与判例法之间的法律文件
重述一方面提供官方的正式规则系统，虽然在较法典较弱的意义上。[44]这些规则大部分是从现实的复杂的案例中总结出来的，具有法律规则的一般性、普遍性和相当权威性。同时，重述在形式上是以抽象表述的规则构成系统的结构，这有些类似于欧洲大陆法中的法典，所以在许多情况下，欧洲大陆的法学家会将他们作为了解美国司法的一个捷径；另一方面，重述也大量依靠案例来说话。其实，重述本身是就是对当时的实在判例法进行抽象和编纂。例如，在重述的基本条文之后就是评论和说明例（COMMENTS & ILLUSTRATIONS：含评论（Comment）与说明例（Illustration）两部分）、报告者注解（REPORTERS NOTES）、案例援引(Case Citations)等，而说明例和案例援引则主要是通过经典的案例来解析重述条文的运用，可以说是“以条文形式重新编写的判例法，其大体上是采用判例要旨的方式”[45]。并且较诸于UCC等法典法来说，重述中的案例特别丰富和权威（覆盖面广且广为遵循），从而使重述部分地具有判例法的性质和特点，有别于一般制定法的运作机理和内涵。因此，重述在性质上是介于法典法和判例法之间的法律文件。
当然，美国《合同法重述》并非世界范围内公认具有重述性质的、合同法一般原理的唯一法律文件，位于罗马的国际统一私法协会（UNIDROIT）于1994年公布的《国际商事合同通则》（the Principles for International Commercial Contracts，简称PICC）就是与其相同性质的文件，也是一种“重述”。[46]而后者在比较合同法的研究和国际贸易实务诸领域都占据重要地位并产生了广泛影响。如台湾中正大学谢哲胜先生就认为，“国际商务契约原则虽不具有拘束力，但其不仅接近现行国际商务惯例，且试图统一崛起中的商法，并作为各国和国际立法中的模范。”[47]
四、《第二次合同法重述》：制定法和判例法的双重影响
《第一次合同法重述》在美国出版之后，引起了巨大的社会反响，佳评如潮。曾任首席大法官的休斯（Hughes）称赞合同法重述为“不朽的成就（monumental achievement）”，并将其出版描述为“头等重要的大事”；[48]法恩思沃斯的老师、哥伦比亚大学的帕特森教授（Edwin Patterson）认为合同法重述“非常有意义” [49]；伊利诺斯州立大学的戈布尔教授（George Goble）认为合同法重述是“一项杰出的作品，是一块里程碑（an outstanding production and an milestone）”[50]。同样，《第二次合同法重述》的第一位报告人、哈佛大学的布莱彻教授（Robert Braucher）[51]称赞《合同法重述》是当代社会对私法自治和合同自由的重申：
用现代词语来重述合同法的努力使得私法自治在一个扩张政府行为的时代得到强烈反弹„„为回应社会变化而提炼并重新定义的合同自由，拥有了它以前一直拥有的力量。[52]
当然，合同法重述也不乏批评者（例如对重述的方法和合同修改规则等的攻击），但批评之声相对于其获得的赞誉声来说，还是极其微弱的。不过，由于合同法重述在性质上是一种介于法典法和判例法之间的法律文件，它就免不了受到制定法和判例法发展的影响。随着合同判例的逐步扩张和更新以及相关商事立法的出台，《第一次合同法重述》的修改便被提上议事日程。公元1952年，美国法律研究院又获得A.W.Melleon Education and Charitable Trust of Pittsburgh的赞助，准备对一次重述进行修改，（并于1962年）[53]正式开始合同法等法律的第二次重述，合同法重述于1979年获得通过。1981年，《第二次合同法重述》正式出版发表。《第二次合同法重述》共385条，包括十六章[54]，每章又分节（topic）。同《第一次合同法重述》一样，《第二次合同法重述》的基本条文(section)也只占极少部分，基本条文后有评论和说明例、报告者注解、案例援引等对条文的详细解释和说明，有些章节前还有介绍性注释。内容丰富浩繁，阐释详尽，实为研读美国合同法最为重要之素材。[55]
导致合同法再次重述的原因是多重的。《第二次合同法重述》的报告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授认为，二次合同法重述至少受到三方面的影响：个别人物、判例法和制定法（主要是《统一商法典》）的三个方面的影响。[56]其中制定法和判例法起到了主要的推动作用。因此可以说，《第二次合同法重述》是在制定法和判例法双重影响下诞生的。
（一）制定法（法典法）的影响
已出台的制定法对合同法二次重述的影响是巨大的。例如，在各州降低年龄的立法影响下，《第二次合同法重述》第14条规定，获得订立合同的完全能力的年龄从21岁降至18岁。同时，在盖印合同（seal）、反欺诈法（Statue of Frauds）、连带和多数允诺人和受诺人（joint and several promisors and promisees）、合同转让（assignments）等方面，《第二次合同法重述》都受到了各州制定法的强烈而明显的影响。但对《第二次合同法重述》产生最为深刻的影响的制定法是美国的《统一商法典》。[57]
美国起草《统一商法典》的目的在于统一各州之不同商事法，并取代1906年的《统一买卖法》。为此，美国统一州法委员会便与因合同法等多种重述而名声大噪的美国法律研究院合作，并任命卢埃林（Karl Llewellyn）为报告人，负责起草《统一商法典》。1952年，《统一商法典》的官方文本正式公布，并首先在美国法律研究院所在的宾夕法尼亚州（Pennsylvania）付诸实施。其后法典经过很多次修订并逐步为美国除路易斯安娜州（路易斯安娜州也采纳了一部分）之外的所有其他州所采纳，并因此对美国合同法产生了非常深刻的影响。《第二次合同法重述》就是在这种影响下诞生的，并且《统一商法典》被看成是《第二次合同法重述》产生的主要推动力。
1、取消了对单边合同与双边合同的划分。
英美法中存在着单边合同与双边合同（Unilateral and Bilateral Contracts）的划分：如果受要约人以允诺（promise）的方式向要约人做出承诺而成立的合同就是双边合同，但如果受要约人是以行为（behavior）的方式向要约人做出承诺而成立的合同则是单边合同。此种划分在英美法中被誉为“伟大的两分法”[58]，是人们理解英美法的重要路径。但是，由于该分类存在明显的缺陷，《第二次合同法重述》便追随《统一商法典》的步伐，对这一传统理论不仅极尽淡化之能事，而且极力想从法律辞典中删除单诺合同这一术语。[59]在二次合同法重述第1条的说明中，其报告人认为：“原重述（即第一次重述）第12条界定了单边合同和双边合同，本重述不再采纳这一定义，因为人们对这一区分的有用性持怀疑态度。”[60]于是，《第二次合同法重述》自始至终未使用“单边合同”和“双边合同”的概念，尽管二次重述为了保持与《第一次合同法重述》有一定的连续性，仍将承诺区分为以行为进行的承诺和以允诺进行的承诺两种。
2、增加诚信和公平交易义务（duty of good faith and fair dealing）。
受《统一商法典》1-203条“合同和义务的履行或执行必须遵循诚信原则”规定的影响，《第二次合同法重述》第205条也规定：“合同的当事人在履行或执行合同的过程中负有诚信和公平交易的义务”。《第一次合同法重述》对诚信和公平交易义务规则没有任何规定，[61]该规则完全是在《统一商法典》第1-203的影响下对合同法重述的更新，符合了当今社会日趋复杂的交易发展的需要。
同时，《统一商法典》中诚信和公正交易义务还起到了对对价原则的修正和替代的作用。如其第2-209条规定，变更买卖合同的协议无须对价支持即具有约束力，但必须符合本法施加的诚信标准。该条规定对合同法重述也产生了不小的冲击。如《第二次合同法重述》在第89条规定：如果从订立合同时当事人所没有预见到的客观情况来看，该修改是公正和平等的，则该修改任何一方尚未完全履行的合同义务的允诺，即使无对价也具有约束力。从而使得英美合同法也具有更强的灵活性。
3、规定以弃权证书解除义务无须对价。
在《统一商法典》第1-107条规定的影响下，《第二次合同法重述》在第277条也规定：“债权人签署并交付书面的弃权证书，即使没有相应的对价支持，其对债务人义务的解除也是有效的。”根据《第一次合同法重述》，合同义务解除不朽要有对价或者是以腊封盖印的形式，否则没有强制执行力。因此，《第二次合同法重述》的该条规定是承继《统一商法典》对传统对价原则的反叛和突破，适应了时代发展的要求。
此外，《第二次合同法重述》中有关合同条款之确定性、合同法的商业习惯观念（usage of trade）等内容，也是从《统一商法典》的规定借鉴而来。同时，UCC的诸多概念和术语也被吸收进二次重述。
（二）判例法的影响
由于在英美国家中，合同法主要是判例法，所以判例的发展对合同法重述的影响也是十分巨大的。况且，从《第一次合同法重述》通过的1932年到《第二次合同法重述》出台的1981年的半个世纪中，美国社会也历经沧桑巨变，既包括经济大危机、罗斯福新政、二次世界大战，也包括新技术革命促导下的经济腾飞和70年代的经济滞胀。与经济社会的此种巨变相适应，美国合同法律制度上也有了较大的变迁，当然，此种变迁主要体现在出现了大量与《第一次合同法重述》出版时不同的新案例中。由于这些新案例的判决结果及其所持的理论观念紧跟时代经济潮流，从而彰显了《第一次合同法重述》的价值观念和理论规则的陈旧。因此，判例法的发展也是促使合同法重述进行修改的重要原因。正如著名英美法学者杨桢先生所认为的那样，《第二次合同法重述》的起草旨在使重述每篇之条文能与不断增加且变动之法院判例，保持一致。[62]
当然，判例对合同法重述的影响主要体现为在合同法重述的修改过程中，大量增加新旧法院判例来对重新编写的条文和相关的评论、注释加以说明，从而增强实用性和说服力。而在《第二次合同法重述》的全部修改中，最为引人注目的莫过于其对允诺“信赖”的更为明确的确认。
由于《第一次合同法重述》主要受威灵斯顿教授思想的影响，所以“允诺禁反言”（promissory estoppel）的字眼并没有出现在一次重述中。但科宾派的主张并非没有产生任何的效果，科宾提出的诸多有关问题是威灵斯顿所无法回答的。因此，一次合同法重述在实质上还是承认“允诺禁反言原则”的。《第一次合同法重述》第90条就规定：“允诺人对因其允诺所引致的作为或不作为是可合理预见，且只有强制执行其允诺才能避免不公平结果发生时，该允诺有约束力。”但是，该条规定对信赖的确认很是模糊，并且其适用条件非常严格，不足以达到对当事人的信赖的完整保护。
于是，《第二次合同法重述》在德雷南（Drennan）案[63]等著名案例的影响之下，于第90条明确规定了允诺禁反言原则原则及其适用条件：“允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人的作为或不作为是可合理预见，且只有强制执行其允诺才能避免不公平结果的发生时，该允诺有约束力。且其违反允诺的救济方式，以达到公平者为限。”总之，《第二次合同法重述》第90条所规定的允诺禁反言原则不仅放宽了对信赖保护的条件（删除了允诺相对人的信赖必须达到确定和确实之程度的要求），而且也扩大了信赖保护的范围（其适用对象不光包括允诺相对人，还扩大到了有关系的第三人），并将信赖利益作为救济或回复的标准，[64]即救济以“达到公平”的信赖损害为限。
（三）、《合同法重述》与《统一商法典》的适用关系
1、从适用的效力来看，《统一商法典》是一种议会通过的法典法、制定法，对法院判决有着直接的约束力；而《合同法重述》不是美国国会通过的法律文件，不具有法律的直接约束力，但却有影响法院判决、并为各方所认可的重大权威性。按照美国法律研究院前院长的说法就是：有普通法具有说服力之权威性，同时亦具有高度之说服力（Restatement as “Common Law ‘persuasive authority’ with a high degree of persuasion”）。因此，每当法官面临困难问题而又不能从先前的判决得出明确结论时，即没有先前的判决可循或者没有明确的先例可依时，他们都会援引重述的规定直接作出判决。同时，《合同法重述》中的大量案例说明和援引都是一些普通法的经典案例，从而在一定程度上起到了案例汇编的作用，从而更加有利于法官对法律的适用。
2、从适用范围上来看，《合同法重述》是合同制度的“一般法”，而《统一商法典》则是合同制度的特别法。从上文所列《第二次合同法重述》的全部十六章的内容可以看出，《合同法重述》是对合同全部重要制度的一般概括和叙述，是合同的“一般法”；而《统一商法典》范围主要围绕其“商事性”展开。从其全部十编的内容来看，[65]《统一商法典》主要涉及到各种有关商事交易合同法和其他的商业法律制度与规则，而即使其中有关商事交易的合同法也并不是一般性的合同法律规则和制度。它们只是关于商事交易的合同的特别规则和制度，其适用范围较《合同法重述》来说还是有些狭窄。
然而，由于《统一商法典》具有的法典法的权威性，其规定诸多法律规则被吸收进了《第二次合同法重述》。况且，该《法典》把与货物买卖有关的本来存在于判例法之中的合同法规则以制定法的形式表达出来，其中许多规则也慢慢被视为合同法的“一般规则”。[66]例如，其“买卖编”中所规定的“合同的形式、订立和修改”、“一般义务与合同解释”、“履行”、“违约、毁约和免责”以及“救济”等各章，虽然其实质内容是在买卖合同的范围内进行讨论，但很多规则被视为具有一定程度的一般性。
我们当前正在起草新中国建国后的第一部民法典，围绕民法典的论争已经成为学术界的热门话题之一。[67]虽然，从历史经验看来，新中国的民法法典化有些姗姗来迟，但这丝毫不会贬损民法典制定的重大意义。民法法典化的思维和实践将在未来若干年内影响中国的法学教育、法学研究和法律实践。尽管本文不是研讨中国民法法典化的专题文章，但笔者的目的也绝不是对美国合同法重述进行简单的描述与介绍，我希望通过阐发法律演进与社会变迁的异域经验来思考和展望中国的民法典立法。我认为，上文关于美国合同法重述产生与流变的论述至少能够给中国民法法典化进程带来如下两点启示：
第一，美国私法在法典法和判例法之间选择折衷路线、创设《法律重述》的特殊作法，并不能成为我们抛弃民法法典化道路的理由。一方面，一国选择什么样的法律表现形式主要是由其历史文化传统决定的，对我们来说，民法采取法典化的形式更容易为中国社会所接受。中国从古至今都与大陆法系有着天然的近缘关系，选择法典化是历史传统和制度惯性的需要；另一方面，中国民法的法典化能够为中国带来巨大的社会进步和社会变迁。具体表现在，民法典的详细规则和制度将引导人们的行为，型塑社会事实和人们的思维习惯，并方便人们对法律规则和法律制度的学习，促进法学教育的发展。例如类似的民法法典化的积极影响在历史上也曾出现过：在民法典颁布之后，“就将大学里对于罗马法的理论讲授转向了生活中活的法律，这甚至可以说是民法史上的一个重要分界线”。[68]我相信，同样的效果也将会在中国的法律版图中出现。美国著名法学家罗斯科•庞德也曾在在给中国国民政府的法典化建议中提到过法典的力量，虽然他保留了西方式的法典“能在多大的程度上对中国人民的生活具有现实适用性？”这样的疑虑，但他仍然坚信：
如果它们在实践中没有被拒斥，那么以中国历史制度、民族习惯和人际关系的观念为基础的起点就已然开启，至少法典诸条款的解释和适用将会形塑中国的制度和民族习惯，及中国人民对于何为正当的信念。[69]
因此，我们应当重视民法典这种规则对民法生活和事实的建构，认清中国自清末借鉴西法以来就“不得不以规则委屈事实”[70]的现实，以开放的姿态迎接中国民法典的降生。
第二，民法法典化在中国虽然是可欲而且可求的，但法典却不是万能的，我们不能指望民法典的出台会解决现实中的所有问题，我们能做的只是制定尽可能完善的一部民法典。之所以要做出如上特别提醒，是因为向来有法典原教旨主义者坚持认为，中国民法典的出台会自然而然地解决中国现实中的诸多棘手的问题：人格权和财产权的保护问题、农民们的土地权利保护等问题。但事实上：
成文法典只是具有一种有限的合理性：如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决所有问题，这或许从根本上就是一个错误；而要想保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理性”，就必须对现代社会中私人生活进行更为深入的理论抽象和准备。[71]
民法法典化带来的私法规则和制度并不能彻底地解决中国特殊体制所遗留的深层次问题，民法典只能在现实适用中不断地完善自我。
其实，本文所涉之美国《合同法重述》的诞生历程，就是美国对普通法法典化和法典万能思想的拒斥和抛弃的过程。虽然自上个世纪以来，美国法一直在法典化思潮的激荡之下，在寻求法律确定性的道路上执著地前行，但真正的法典化终究成为一种泡影，私法法典化的最终成果只是一种介于法典法和判例法之间性质的《合同法重述》等多种重述（商法的法典化向来是一种例外）。究其原因，想必除了美国所承继的判例法传统的强大惯性之外，还应当包括美国法律界对法典弊端有着深刻的洞识。对于法典化，美国并没有顶礼膜拜的历史传统，因此，他们完全可以对法典化的取舍进行冷静而客观的分析。在认识到普通法法典化具有牺牲法律的弹性和灵活性，并进而使法律丧失社会回应性等巨大缺陷之后，那种只有被大陆法国家信奉的法典万能的神话便被务实的英美法律人的怀疑和不信任所打破。
因此，美国合同法等私法制度选择“重述”而排斥“法典”的作法，提示我们在制定民法典的道路上应当注重回应社会生活的变迁和要求，即实现法律的灵活性诉求。也就是说，要注重现实生活世界和情境的变化，制定回应性强、关照中国现实的民法典（不应因纠缠于民法典的编纂体例等形式问题而难以自拔）。我们应当在吸收大陆法民法典的成就基础上，发掘中国的独特历史与现实中的文化、物质等传统基因，解决中国的现实困惑。例如，对中国独特典权制度的主张，基于中国土地制度的独特性而设计出特殊的土地物权制度，未来亲属家庭制度应对中国传统的优秀家庭文化进行吸收等。但我们也当然不应该在“中国特色”的幌子下进行脱离实际而毫无意义的创新。如所谓的人格权独立成编问题[72]、所谓的 “绿色民法典”[73]等。其实，历来各国民法典的制定的“创新”都主要集中在对其传统文化的反映和关照，因此“创新”也就主要体现在各国传统上差异比较大的制度上，即主要是土地（不动产）物权制度和身份法律制度而非其他。同时，我们无须也不可能要求制定一部在21世纪的引领全球思潮的民法典，因为我们根本没有如此厚实的法学知识和营养的累积，我们努力要做、而且应当做好的是如何在最大限度内制定一部符合中国国情、能有利于中国社会进步的中国自己的民法典。
总之，中国当前的形势并不是“要还是不要民法典”的问题，而是“要什么样的民法典”的问题，因此有关“法典万能和法典无能”的简单争论并不能为中国民法法典化的事业做出什么实质的贡献。美国《合同法重述》这种调和法律确定性与灵活性的特殊形式的法律文件为中国民法法典化提供了宝贵的经验财富和可资衡量的尺度，它告诫我们一部封闭、僵化和滞后的民法典是没有出路和生命力的，未来中国的民法典只有保持自身最大程度的开放性、灵活性（弹性）和社会回应性，才能真正经得起社会历史的考验。
【注释】作者简介：刘承韪，男，法学博士，中国政法大学中美法学院副教授。
选题说明：本文的选题得益于梁慧星老师的建议，他对《合同法重述》和《统一商法典》（UCC）这两个美国合同法重要法律文本之间关系的关心，直接促就了本文的写作。但在此需要特别说明的是，本文绝非单纯的文本比较分析，作者还试图展现两次合同法重述的诞生与演变背后的思想与制度因素，并考察其对中国民法法典化进程的借鉴意义。论文完成后，欣闻现任中国政法大学中美法学院院长的许传玺先生已经开始组织人手开始对美国法律研究院的各种重述进行翻译，由于该翻译工程异常巨大，所以计划在15年内全部出齐。但不管过程有多么艰辛，作为法律精英之思想结晶的美国法律重述的译介必定将为中国法律学术和法律制度水准的提升做出重大贡献。
[1] 美国法律研究院：《关于建立一个提高法律水平的永久性组织（即美国法律研究院）的报告》。American Law Institute, Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law Proposing the Establishment of an American Law Institute, 1 A.L.I.PROC.pt.1,23(1923).
[2] 王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，页13。
[3] 格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，页114。
[4] 特雷特尔：《二十世纪合同法的几个里程碑》。Sir Guenter Treitel, Some Landmarks of Twentieth Century Contract Law, Clarendon Press, 2002, p3.
[5] 克劳：《反思确定性？科宾、威利斯顿与合同法重述》。Daniel J.Klau, What Price Certainty? Corbin, Williston and the Restatement of Contract, Boston University Law Review, May 1990, 512.
[6] 例如，在美国，合同法案例书都普遍采用一种所谓的“三步分析法”（a three-step approach）来阐释和分析法律原则：第一步，举一个适用“20世纪中期之前大多数法院都遵循的传统规则”的判决；第二步，作为对比，举出一个拒绝适用该传统方法、而是支持更新一些且更具灵活性的案例；第三步，也是最为重要的一步就是，就是列举《合同法重述》对此问题的规定及其对现实的关照状况。当今美国最为著名的合同法学家、《第二次合同法重述》的报告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授同样著名的《合同法案例和材料》案例书，就是大量适用该三步分析法（模式）的经典著作，该书使得案例的三步分析法深入人心。参见法恩思沃斯、杨：《合同法案例与材料》。也参见马格斯、迪克西特：《<第二次合同法重述>与合同法的现代发展》。See E.Allan Farnsworth & William F.Young, Cases and Materials on Contracts(5th ed.1995).See also Gregory E.Maggs, Ipse Dixit: The Restatement(second)of Contracts and the Modern Development of Contract Law, George Washington Law Review, March 1998,508.
[7] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，页240。
[8] Teubner, aaO(Anm.10), S.50ff., S.57f.参见上注，页247。
[9] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，页83。
[10] 劳森：《法典化的进一步反思》。Lawson, Further Reflections on Codification, in Lawson, Selected Essays II: Comparison, 1977, p.90.
[11] 伯纳德·施瓦茨，见前注[9]，页83。
[12] [英]R.C.卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，页14。
[13] [德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，页136后。
[14] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，页254。
[15] 大木雅夫，见前注[7]，页246。
[16] 格兰特·吉尔默，见前注[3]，页59。
[17] 博恩：《美国侵扰法中的规范理论与法律原则：1850到1920》；格雷：《兰代尔的传统》；赫夫里希：《法律与几何：从莱布尼茨到兰代尔的法律科学》。Bone, Normative Theory and Legal Doctrine in American Nuisance Law: 1850 to 1920, 59 S.Cal.L.Rev.1101, 1113(1986);Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh.L.Rev.1, 16(1983-84);Hoeflich, Law and Geometry: Legal Science from Leibniz to Langdell, 30 Am J.Legal Hist.95, 96(1986).
[18] Thomas C.Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh.L.Rev.1, 17(1983).
[19] Daniel J.Klau, supra note 3, at 515.
[20]]格兰特·吉尔默，见前注[3]，页65。
[21] K·茨威格特、H·克茨，见前注[13]，页357。
[22]]伯纳德·施瓦茨，见前注[9]，页156。
[23] Daniel J.Klau, supra note 3, at 521.
[24] 刘易斯：《美国法律研究院与第一次法律重述的历史》。Lewis, History of the American Law Institute and the First Restatement of the Law, Restatement in the Courts 1, 2(perm.ed.1945).Quoted from James Gordley, infra note 26, at 145.
[25] American Law Institute, supra note 1, at 8.
[26] 高德利：《欧洲的法典与美国的重述：某些难点》。James Gordley, European Codes and American Restatement: Some Difficulties, Columbia Law Review, January 1981, 145.
[27] 法恩思沃斯：《合同法》。E.Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed., 1999, p.27.
[28] 大木雅夫，见前注[7]，页257。
[29] Farnsworth, supra note 27, at 27.美国法律研究院现在的重述已达到13种，具体内容参见本文第一部分。
[30] Daniel J.Klau, supra note 3, at 512.
[31] Farnsworth, supra note 27, at 27.科宾和威灵斯顿虽然存在学术取向的严重分歧（对于对价交易理论和信赖保护的态度），但他们之间却有着良好的合作和深厚的友谊，在美国法学史上被传为佳话。他们两人一直相互尊重并相互影响。在威灵斯顿于101岁那年去世时，科宾在纪念他的文章中写道：“塞缪尔·威灵斯顿对我来说就像一位兄长„„尽管从未在其班上听过课，但他却是我最主要的合同法老师。”参见科宾：《塞缪尔·威灵斯顿》。See Arthur L.Corbin, Samuel Williston, 76 HARV.L.REV.1327, 1327(1963).
[32] James Gordley, supra note 26, at 142.
[33] [美]A.L.科宾：《科宾论合同（上）》，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，页214。
[34] 卡多佐：《司法过程的性质》。B.Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, p.166.
[35] 大木雅夫，见前注[7]，页241。
[36] Daniel J.Klau, supra note 3, at 521.
[37] 杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社2003年，第3版，页92。
[38] 与合同密切相关的实现法典化的法律领域主要是指劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。而”合同法抑制法典化”的判断也是有弗里德曼在其《美国合同法》（1965）中提出的。参见格兰特·吉尔默，见前注[3]，页60。
[39] James Gordley, supra note 26, at 145.
[40] 从以上行文可以看出，本文所称的法典法是在与制定法同等意义上加以使用的，而并非像大陆法的《拿破仑民法典》等那种法典，本文所谓法典法指包含具体法典的全部成文（制定）法的较广的意义，也即克茨所说的“法典化的制定法”。参见K·茨威格特、H·克茨，见前注[13]，页297。类似观点，亦可参见大木雅夫，见前注[7]，页240。同时，说重述介于法典法和判例法之间并非就其权威性而言（因为其权威比法典法和判例法都低），而是就法的确定性和灵活性来说，重述是一种中间选择。
[41] James Gordley, supra note 26, at 142.
[42] Lewis, supra note 24, at 2.
[43] Farnsworth, supra note 27, at 28.
[44] James Gordley, supra note 26, at 142.
[45] 大木雅夫，见前注[7]，页258。
[46] Farnsworth, supra note 27, at 29.
[47] 谢哲胜，“英美法和大陆法的融合”，《国立中正大学法学集刊》，民国91年第六期,页43。
[48] 休斯：《合同法重述已由美国法律研究院出版》。Hughes, Restatement of Contracts is Published by the American Law Institute, 18 A.B.A.J.775(1932).
[49] 帕特森：《合同法重述》。Patterson,The Restatement of the Law of Contracts, 33 Colum.L.Rev.397, 397(1933).
[50] 戈布尔：《合同法重述》。Goble,The Restatement of the Law of Contracts, 21 Calif.L.Rev.421, 429(1933).
[51] 在美国法律研究院决定进行第二次合同法重述时，它选任哈佛大学法学院的布莱彻教授作为其报告人。从1963年到1971年间，布莱彻教授一直担任二次合同法重述的报告人。但在1971年，布莱彻应邀出任美国马萨诸塞州最高法院法官。于是，美国哥伦比亚大学法学院的法恩思沃斯教授便中途接替布莱彻担任《第二次合同法重述》的报告人。科宾则被邀请为顾问（Consultant），直到他1967年去世。参见法恩思沃斯：《<第二次合同法重述>编纂的因素》。See E.Allan Farnsworth, Ingredients in the Redaction of The Restatement(Second)of Contracts, Colum.L.Rev., January, 1981,3.
[52] 布莱彻：《合同自由与二次重述》。Braucher, Freedom of Contract and the Second Restatement, 78 Yale L.J.598(1969).
[53] Farnsworth, supra note 27, at 28.
[54]美国《第二次合同法重述》的全部十六章内容为：
第一章 名词的含义
第二章 合同的形成——当事人与行为能力
第三章 合同的形成——相互同意
第四章 合同的形成——对价
第五章 防止欺诈条例
第六章 错误
第七章 虚假陈述——胁迫与不当影响
第八章 因公共政策原因而不可强制执行
第九章 合同义务的范围
第十章 履行与不履行
第十一章 履行不能与履行受挫
第十二章 因同意或更改而解除债权
第十三章 连带允诺人和受诺人
第十四章 合同受益人
第十五章 权利让与与义务承担
第十六章 违约救济
[55] 关于美国《第二次合同法重述》基本条文的内容（第1－4章），可参见笔者对其所作的初步翻译和引介，载梁慧星：《民商法论丛》第31卷，法律出版社2004年版。
[56] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 3.影响《第二次合同法重述》的个别人物主要包括报告人布莱彻、法恩思沃斯，写过不朽《合同法》论著的科宾和威灵斯顿，写过信赖利益开创性文章的富勒（Lon Fuller），和写过多篇关于胁迫的精彩文章的著名比较法学家道森（John P.Dawson）。
[57] Id, at 10.
[58] 孙新强、孙凤举：《论英美法上的Unilateral和Bilateral Contracts――兼与杨桢教授商榷》（未刊稿）。
[59] 佩蒂特：《现代单边合同》。Mark Pettit, Jr., Modern Unilateral Contracts, 63 B.U.L.Rev.551(1983).
[60] 《合同法重述》第1条。Restatement of Contracts §1, Reporter’s Note, comment 2,3.
[61] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 10.
[62] 杨桢，见前注[37]，页93。
[63] 该案中，法院认为总承包人的行为是基于对分包人投标的信赖，因此，判决分包人的投标是不可撤销的。参见德雷南诉星星铺路公司。See Drennan v.Star Paving Co., 51 Cal.2d 409, 333 P.2d 757(1958).
[64] E.Allan Farnsworth, supra note 51, at 7.
[65] 《统一商法典》的全部十编的内容为：
第一编总则
第二编买卖
第二编之二租赁
第三编商业票据
第四编银行存款和收款
第四编之二基金转让
第五编信用证
第六编大宗转让
第七编仓单、提单和其他所有权凭证
第八编投资证券
第九编担保交易；帐债和动产契据的买卖
第十编生效日期和废除效力
[66] 王军，见前注[2]，页13。
[67] 当然，中国的民法法典化与其说是大陆法系法典化浪潮的延续，还不如说是法学或法律的重建，甚或补课。
[68] 易继明，见前注[14]，页255。
[69] 庞德：《作为中国法基础的比较法和历史》，王笑红译，载王健主编：《西法东渐——外国人与中国近代法的变革》，中国政法大学出版社2001年版。
[70]**：《法意阑珊，不得不然》，载《读书》，2001年第10期。
[71] 易继明，见前注[14]，页268。
[72] 该问题的争论耗费了我们太多的心智和精力，但似乎无太大的实益。同时，为了人格权单独成编的需要而疯狂扩张具体人格权的作法（如创造所谓的信用权等），也让人难以苟同。因为人格权非属法定，根本无法以列举而穷尽，最好的方法还是在列举有“纲举目张”功效的典型人格权的基础上创设富有弹性的“一般人格权”，实现一般规定和特别规定的有机结合。
[73]由徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》，主要特色在于其“强调人与自然关系的和谐，提出了‘可持续的生存’观念，强调尊重下一代的权利、动物的权利。”但将体现环境保护的零星物权规则扩张为整部民法典的宗旨，似乎勉为其难。其实，“绿色”是环境法典要做的事，至少不是民法典所关注的重心。
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第三篇：浪迹于法与童话之间
浪迹于法与童话之间
——雅科布·格林印象
初识德国的时候，给我印象最深的，是几位名噪世界的“德国兄弟”。
首先值得提及的是“洪堡兄弟”——威廉与亚历山大：威廉·冯·洪堡（Wilhelm von Humboldt，1767-1835）以其在语言学、哲学上的著述，倡导自由主义，创办柏林大学而著称于世；其弟亚历山大·冯·洪堡（Alexander von Humboldt，1769-1859）作为近代地质学、气候学、地磁学和生态学的创始人而享誉自然科学界（德国的“洪堡奖学金”即以其名义设立）。其次是“韦伯兄弟”——马克斯和阿尔弗雷德：马克斯·韦伯（Max Weber，1864-1920）作为社会学的巨擘至少在人文-社会科学界可以说是无人不知、无人不晓；其弟阿尔弗雷德·韦伯（Alfred Weber，1868-1958）在社会学（尤其是文化社会学，Kultursoziaologie）上的贡献亦令人瞩目，杂志报章屡有评述。
自然，最为全世界各国普通民众所熟知的，当属雅科布和威廉两位“格林兄弟”。雅科布·格林（Jacob Grimm，1785-1863）与其弟威廉·格林（Wilhelm Grimm，1786-1859）于1812年和1815年梳理出版的《家庭和儿童童话集》（Haus-und Kindermaerchen，俗称“格林童话”），讲述一个又一个鲜活有趣的故事：“白雪公主”、“小红帽”、“灰姑娘”、“睡美人”、“狼和七只小山羊”、“青蛙王子”、“穿靴子的猫”„„。这一则一则耳熟能详的德国乡间童话，绽陈梦幻与纯洁，给这个急于成熟老化的世界。其纤柔宁静无潮无涌，如清泉流经千万人心溪间，轻起几分恬淡、欣喜。
不过，人们对格林兄弟的了解，大抵止于童话。俄国学者г·舍甫琴科在《格林兄弟传》的俄文版序言中曾指出：“格林兄弟属于这样一类知名人士，大概人们对他们的尊敬多于了解。”的确，格林童话带来的过分显著的声名，反而遮蔽了格林兄弟的其他贡献，使我们知道的格林只不过是一个“单向度的人”。本文通过采撷其生平片断所要展现的，是作为一位重要的德国法学家形象的雅科布·格林。
求学于卡尔·冯·萨维尼
雅科布·格林1785年1月4日出生于哈瑙（Hanau，德国黑森州）的一个法律之家。其父菲利普·威廉·格林（1751-1796年）早年学习法律，后从事律师职业，曾担任哈瑙“公国城市和地方秘书”和斯泰诺的裁判官。父亲中年因病去世，格林一家举迁至卡塞尔（Kassel）。格林兄弟在卡塞尔接受了中学教育，而且在以后50岁以前的岁月里大部分时间也是在此地度过的。
出于对父亲及其职业的景仰，格林于1802年开始在马尔堡（Marburg）大学学习法律。这无疑是格林兄弟一生中最重要的阶段：大学拓展了青年格林的视野，也铸造了他们聪灵浪漫而又严谨求实的心性。
在马尔堡，格林兄弟系统学习了自然法、国家法、私法、刑法、司法方法论、继承法、债法、罗马法等课程。他们与弗里德利希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）这位未来的法学巨子的接触和交往，对他们将来的生活、文学创作和法学的研究产生了巨大的影响。
萨维尼比雅科布·格林年长6岁，1800年在马尔堡获得法学博士学位，从1800/01的冬季学期开始在该校任教，讲授刑法、罗马法、法律史和方法论等课程。1803年萨维尼
出版其成名之作《占有权》（Das Recht des Besitzes），奠定其作为德国历史法学派创始人的地位。
格林在马尔堡求学时，萨维尼在事业上正崭露头角。萨维尼的课程是他们最喜爱听受的课程。年轻的格林被萨维尼渊博的学识、勤谨的治学态度和富有朝气而又不失谦抑的人格魅力所深深吸引，而萨维尼也对与其年龄相仿的学生颇为赏识。大家谈论投合，遂成好友。
位于马尔堡城堡脚下的萨维尼私宅，是格林兄弟经常造访的地方。在这里，萨维尼通过私谈，以“认真、明睿而且以所具有的极大的敏感性”把格林兄弟带入浩瀚无垠的知识领域和科学研究的世界。而且，也正是在萨维尼的社交圈里，格林熟悉和认识了一些时为德国浪漫主义文学流派的代表人物，如著名诗人、小说家和剧作家、海德堡浪漫派创立者克列缅斯·布伦塔诺（Clemens Brentano，1778-1842）。布伦塔诺作品的非凡音乐性和丰富的想象力、甚至其飘忽不定的灵敏感觉，在另一方面型塑了格林兄弟的性格，使他们有一种“向往世界的无限性，渴望冲向天空”的浪漫情怀。这也是他们（尤其是威廉·格林）后来把主要的精力用于搜集、整理德国民间文学的主要原因。
谈到自己大学时的恩师萨维尼，威廉·格林这位在未来岁月中几乎完全与法学职业绝缘的文学研究者，在1850年10月31日柏林科学院为纪念授予萨维尼法学博士学位50周年而举行的隆重大会上，满怀深情地说：他（萨维尼）对于自己著作中历史方法的形成赋予了重大的影响。事实上，格林兄弟正是在他们的导师那里学会了一种在研究社会现象时珍视历史主义的态度，并将它运用于他们各自的研究工作之中。
发表《论法之诗》等法学著作
雅科布·格林终身未娶，一生奉献给了他所锺爱的学术事业。这位伟大的研究者试图“通过科学的途径证明日尔曼人自古以来就是以自己的思想、道德品质，以自己的社会发展而远远胜过其他民族的民族”（车尔尼雪夫斯基语）。客观地说，《家庭和儿童童话集》给他和他的弟弟带来了异乎寻常的声名并不能完全使其在学界立足，真正得到学界认可的，是他在一生中所从事的多项“严肃的”研究工作和出版的研究成果。雅科布·格林的研究领域兼跨诸多学科，这使之成为包括日尔曼民族语言、文学、历史、法学、文化和风俗习惯等各个独立分科在内的日尔曼学的奠基人。他所提出的语音对应规律通称为“格林（一译格里木）定律”。
1815-1828年雅科布·格林在家乡卡塞尔担任图书馆的第二管理员（zweiter Bibliothekar）期间，是其学术创作生涯的一个高峰。在此期间，他与威廉经十几年搜集的民间童话第2卷出版；确立其大语言学家地位的扛鼎之作——《德语语法》问世。雅科布在一块完全的“处女地上”构筑了德意志语言规则的大厦。诗人亨利希·海涅（HeinrichHeine）称赞《德语语法》是“一部伟大的作品”，“一座哥特式的大教堂”。
1816年，雅科布·格林在“历史法学派”的理论刊物——《历史法学杂志》（萨维尼和艾希霍恩[Karl Friedrich Eichhorn，1781-1854]主编）第2卷发表其第一篇法学论文，题目为《论法之诗》（Von der Poesie im Recht）。该文篇长77页，分14节。在这篇长文中，格林以童话作家的灵敏性和感受力，语言学家的丰富知识和法学家的眼光，考察了德意志古法（如《萨克森之镜》）的诗性因素和独特的民族性格。格林在文章的开篇即指出：“法和诗相互诞生于同一张温床。„„所以，诗中蕴涵有法的因素，正象法律中也蕴涵有诗的因素。„„我们有责任把它作为一项遗产从祖辈那里继承下来，流传给后代。”他证明说：在一定意义上，诗是纯真的、虔诚的，它不过就是古代简朴的法（das einfache Recht）。例如，德国古法是象诗歌一样表达的。在德语中，法官被称为“发现者”，他们发现判决，就象诗人也被称为发现者一样（Trobadores，Trouveurs）。法官和诗人二者都是Schaffer（创作者，希腊文），他们创造规则，确定秩序。
在《论法之诗》之后，雅科布·格林相继出版了长达数千页的几部法律巨著，这其中包括《德意志法律古董》（Deutsche Rechtsaltertuemer，1828）和《智判询答汇编》（Die Sammlung der Weisthuemer，1840-1863）。前者是从一个“古代文化研究者”（Altertumsforscher）的角度对日尔曼（包括北欧、盎格鲁萨克森）古代和中世纪的法律制度（Rechtseinrichtungen）所作的一个资料汇集，它包括一个导论和6卷，涉及身份、家政、财产、计件契约（Gedinge）、犯罪和法院等内容。后者是格林搜集整理的德国乡间的智判询答（die baeuerlichen Weistuemer）而集成的资料，其中包含大量民间裁判者对法的解释，体现着“乡间智者”对法的认知和处理案件的智慧。格林对这些智判询答给予了特别高的评价，认为“它们在本质和内容完全可以同一般的民族语言、民歌相提并论”，“它们是德意志民族自然生成的法律自由、高贵式样的极好证明。新的、变化着的和不断年轻化的法律，在其外形上总是包含着纯正血统的古代法律风习，它们虽然长期以来不再被适用，但却被普通人所信奉，并且带着完全的敬畏„„。”
格林的后几部法律著作在法律史家那里只得到非常低调的回应（反响）。他们认为格林只是抢先将不同世纪的原始证据毫不费力地汇集在一起，他的工作只是“汇总和简单的叙述”而不是“思量、建构和诠释”。这种苛评是有失偏颇的，应当承认：《德意志法律古董》和《智判询答汇编》的学术价值仍然是独特而重要的，它们为我们了解一切日尔曼法律的历史关联提供了一种导引。正如R.Huebner的评论指出的那样，《智判询答汇编》对于法律所起的作用，就象《德语语法》对德语语言所起的作用一样：两者都可以看作是“巨大、浩瀚的德国古代文化研究的伟大篇章”。格林的法律著作也许在具体的问题点上是可以加以校正的，但作为整体是不可能被超越的。德国当代著名法律史家魏雅克（Franz Wieacker，1908-1994）在其大著《近代私法史》（Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Goettingen 1952）中，也非常公允地说：格林的所有法学著作都以其巨大的热情、想象力、散发着令人着迷、创造性人格魅力而给所有的人留下深刻的印象。《德意志法律古董》还以其浩瀚的原始材料知识和语文体的精确性而著称。
正是由于其在法学上的贡献，雅科布·格林被列为自艾克·冯·雷普高（Eike von Repgow）开始500年以来德国重要的法学家之一，与艾希霍恩和格奥尔格·贝塞勒（Georg Beseler，1809-1885）并称为德国历史法学派“日尔曼支派”的重要代表人物。
格林与“哥廷根七君子”事件
1829年在卡塞尔由于没有获得图书馆第一管理员的职位，雅科布·格林便接受哥廷根大学（Universitaet Goettingen）的邀请，担任该校文学教授和图书馆馆长的职务，其弟威廉·格林一同就职，担任编外教授和图书馆副馆长。当时的哥廷根大学（1737年建校）是全欧洲最著名的大学之一，集聚了一大批卓有成就的一流自然科学家和人文-社会科学家，属人文荟萃之地。
格林兄弟在哥廷根的8年生活总体上是优裕而安定的。雅科布开设的日尔曼学、古代法律文献、文学史和文学资料研究的课程吸引众多的听众，使他获得了“更加受人尊敬的”快乐。在学术领域，他继续以极大的热情投入“语言、诗歌艺术和法学”课题的研究，并完成其语言学巨著《德语语法》第4卷，准备把它作为哥廷根大学成立100周年纪念日的献礼。在其哥廷根社交圈中，一些法学界名流与他建立了良好的关系，这其中包括当时仍然健在的古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo，1764-1844）。胡果自1792年起担任哥廷根大学法学正教授，由于其在罗马法文献资料的考辨和法哲学学说上的贡献，而获得当时包括萨维尼、艾希霍恩和蒂鲍（Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840）等一大批法学同行的尊敬，被视为德国历史法学派的奠基人之一。共同的法学志趣，使格林和胡果这两位年龄相差21岁的法学名
家走到了一起，并在古代法律文献资料的整理和研究方面相互持撑。
但格林在哥廷根安逸的学术生活，不幸被一个意外的事件所打破。1837年在哥廷根大学庆祝正式建校100周年不久，英国国王兼汉诺威（哥廷根属其管辖区域）国王威廉四世（Wilhelm IV，1765-1837）去世，其弟爱恩斯特·奥古斯特（Ernst August）继任汉诺威国王。新汉诺威王刚愎自用、专横跋扈，对其兄于1833年批准的较开明的宪法不予理会，甚至考虑予以废除。这激起了得自由风气之先的哥廷根广大师生的愤慨，但多数教师害怕失去既得利益，敢怒不敢言。天性素来自由浪漫的格林兄弟，虽一生志献学术、不谙于世故，貌似文弱，却有一腔义气。面对强权，遂联合另5位慷慨悲歌之士陈书抗议（他们分别是历史学教授达尔曼[F.C.Dahlman]、法学教授阿布列希特[E.Albrecht]、文学史教授格尔维努斯[G.G.Gervinus]、东方学教授埃瓦尔德[H.Ewald]和著名物理学学家韦伯[W.Weber]）。
雅科布·格林抱着“为法律观念献身”的决心，甘冒解职和逮捕的危险，悲愤地写道：
公法教师和政治教师应当从自己的信仰和科学研究的最纯粹的源泉中获得社会 生活的原则；历史教师应当不惮其烦地说明宪法和政府对于人民的幸福和痛苦会产 生什么样的影响；哲学教师经常研究那些创作非常有趣的古代统治者故事的古典作 家，他们应当以历史上的实例证明，人民的自由和压迫人民对于诗学的发展，甚至 对语言状况，会产生什么样的影响。至于渴望揭开宗教和自然界秘密的神学，甚至 医学，应当促进青年人对于神圣的、纯朴和真正的事物的要求和向往，这是毋庸赘 言的。因此，可以想象，听到废除国家宪法的消息后，大学的震惊多么巨大。（引自
[德]盖斯特涅尔：《格林兄弟传》，刘逢祺译，湖南文艺出版社1995年1月版，页187。）
格林兄弟等7人以自己的行动捍卫宪法的尊严，表现出了身羸气弱的文化人所能够表现出的最大的勇气和力量，为哥廷根的教师争得了荣耀，博得广大青年学生的尊敬和全德国有识之士的普遍同情和声援。但，格林兄弟们也为此付出了沉重的代价：参与抗议的教授被强暴的国王一并解职，逐出公国。这就是历史上著名的“哥廷根七君子”事件（GoettingerSieben）。
可叹哥廷根大学欢庆建校百年未定，不料遭此一劫，多少有些凄凄苍凉。不是情势所迫，断不会有此悲幕。格林兄弟，泪别哥廷根“井旁的牧鹅姑娘”。浪迹天涯，竭尽余生才智，编纂工程浩繁的《德语大词典》（Deutsches Woerterbuch），终至不能成就（该词典经过德国学者一个世纪的不断努力，直至1960年方告竣）。
人类的一对相濡以沫的“兄弟”，在他们度过古稀之年后，分别地离开了这个烦忙的世界，面颊上“带着充满他（们）一生的内心慈祥的表情”。不过，只有他们兄弟内心明白，“哥廷根七君子”事件在他们的心底到底造成了什么样的创伤！人类不能理解“童话世界”背后的格林，其悲苦之心，也只有苍天可知了。但愿这样的悲剧不会在历史上重演。
节载《中国政法大学校刊》
1995年3月20日
2000年3月28日增补
第四篇：合同法与招标法重点
建设工程承包与发包是指建设单位或者总承包单位发包方通过合同委托施工企业勘察设计单位等承包方为其完成某一工程的全部或其中一部风工作的交易方式双方当事人的权利义务通过合同规定其方式有招标投标方式和直接发包方式关系是一定得社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系其质是法律关系主体之间存在特定的权利义务关系建设法律关系是指由建设法律规范所确认的早工程建设和工程建设的管理过程中所产生的权利义务关系建设法律关系的特征综合性计划性关系的构成要素由建设法律关系主体建设法律关系客体和建设法律关系内容建设法律主体是参加建设活动或者建设管理活动受到法律关系法规规范和调整享有相应权利承担相应义务的当事人包括国家机关社会组织公民个人建设法律关系客体是指参加建设法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象包括物行为智力成果建设法律关系内容是指建设权利和建设义务法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人应当具备的条件依法成立有必要的财产或者经费有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任二代理是代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的其民事责任由被代理人承担的法律行为其特征代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人以被代理人的名义实施代理行为代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志被代理人对代理行为承担民事责任代理的种类委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事经济活动包括以下情况没有代理权而为代理行为超越代理权限为代理行为代理权终止为代理行为只有经过被代理人的追认被代理人才承担民事责任未经追认的行为由行为人承担民事责任物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利包括所有权用益权和担保物权财产所有权的权能是指所有人对其所有的财产依法享有的权利包括占有权使用权收益权处分权债权债是按照合同的约定或者按照法律规定在当事人之间产生的特定权利义务关系债的产生是指特定当事人之间债权债务关系的产生债产生的根据有合同侵权无因管理不当得利四诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利法律规定消灭其胜诉权的制度即公民或者法人在其民事权利受到侵害的时候在诉讼时效期间内不行使权利就丧失了请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务额权利诉讼时效的作用维护社会关系的稳定督促当事人及时维护自己的合法权益有利于人民法院对案件的审理诉讼时效间法律另有规定的除外诉讼时效期间为年下列情况诉讼时效间为一年身体受到伤害要求赔偿的出售质量不合格的商品未声明的延付或者拒付租金的寄存财物被丢失或者损毁的国际买卖合同和技术出口争议提起诉讼时效期限为年权利被侵害之日起超过二十年的人民法院不予保护的诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后六个月内由于不可抗力或者其他障碍权利人不能行使请求权诉讼时效期暂定计算从障碍消除之日算起诉讼时效继续计算诉讼时效的中断是指因提起诉讼当事人一方提出要求或者同意履行义务原来经过的时效期间统归无效诉讼时效重新计算工程建设重要相关法律有土地管理法城乡规划法建筑法建筑许可包括建筑工程施工许可施工许可的申请建筑建筑工程施工许可证的审批施工许可证的有效期限中止施工和恢复施工取得开工报告的建筑工程不能按期开工或者施工的处理从业资格制度房地产法保险法保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务的协议保险合同的分类财产保险合同和人身保险合同《招标投标法》规定下列工程建设项目必须进行招标大型基础设施公用事业等关系社会公共利益公共安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目合同是平等主体的自然人法人其它组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议合同法是调整平等主体的自然人法人其它组织之间在设立变更终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称合同法的原则平等原则自愿原则其含义第一合同当事人有订立或者不订立合同的自由第二当事人有选择合同相对人合同内容和合同形式的自由即由权利决定与谁订立合同有权拟定或者接受合同条款有权以书面或者口头的形式订立合同公平原则诚实信用原则公序良俗原则三合同法的基本分类《合同法》分为类买卖合同供用电水气热力合同赠与合同借款合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行纪合同居间合同其它分类计划合同与非计划合同双务合同与单务合同诺成合同与实践合同主合同与从合同有偿合同与无偿合同要式合同与不要式合同合同形式的分类分为书面形式口头形式和其他形式二要约是希望和他人订立合同的意思表示条件内容具体确定表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示要约的撤回是指在发生法律效力之前欲使其不发生法律效力而要取消要约的意思表示要约撤销是要约在发生法律效力之后要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示下列情况不得撤销要约人确定承诺期限或者以其他形式明示不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销并已经为履行合同做了准备工作承诺是受要约人作出的同意要约的意思的表示其特征承诺必须由受要约人作出承诺只能想要约人作出承诺内容应当与要约的内容一致承诺必须在承诺期限内发出承诺的期限承诺必须以明示的方式在要约的规定的期限内作出三合同的内容当事人的名称或者姓名和住所标的数量质量价款或者报酬履行的期限地点和方式违约责任解决争议的方法四格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明提供格式条款依法免除其责任加重对方责任排除对方主要权利的该条款无效附条件的合同包括附生效条件的合同和附解除条件的合同七表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理须具备的条件表见代理人并未获得被代理人的授权是无权代理客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由相对人善意且无过失九无效合同和可变更可撤销的合同无效合同可变更可撤销的合同无效合同和可撤销合同的效力合同无效和被撤销后的法律后果返还财产赔偿损失追缴财产有下列情形之一的合同无效一方以欺诈胁迫的手段订立合同损害国家利益恶意串通损害国家集体或第三人利益的以合法活动掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律行政法规的强制规定有下列情形之一的当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同因重大误解而订立的在订立合同时显失公平的合同履行是指合同各方当事人按照合同的规定全面履行各自的义务实现各自的权利使各方的目的得以实现的行为合同履行的原则全面履行的原则诚实信用原则若有原则无法履行的适用下列规定履行质量要求不明的按国家标准行业标准履行没有国家行业标准的按通常标准或者符合合同目的的特点标准履行价款或报酬不明的按订立合同时履行地市场价格履行依法应当执行政府定价或政府指导价按规定履行履行地点不明确的给付货币的在接收货币一方所在地履行交付不动产的在不动产所在地履行其它标的在履行义务一方所在地履行履行期限不明确的债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间履行方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行履行费用的负担不明确的由履行义务依法承担合同履行中的抗辩权同事履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权应当履行合同的依法有确切证据证明对方有喜爱咧情况之一的可以中止履行经营状况严重恶化转移财产抽逃资金以逃避债务的丧失商业信誉有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形
合同不当履行中的保全措施代位权撤销权合同的变更是指当事人对已经发生法律效力但未履行或者尚未完全履行的合同进行修改或补充所达成的协议 合同的转让是指合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的法律行为 债权的转让是指合同债权人通过协议将其债务全部或者部分转让给第三人的行为 债务的承担是指债务人将合同的义务群补或者部分转移给第三人的情况 权利义务的同时转让当事人一方经过对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人合同解除指对已经发生法律效力当尚未履行或者尚未完全履行的合同因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为可分为约定解除和法定解除保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为其方式一般保证指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担责任的保证连带保证指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人其他组织或者公民也可以作为保证人下列组织不能作为保证人企业法人的分支机构只鞥部门国家机关学校幼儿园医院等以公益为母的的事业单位社会团体保证合同应包括的内容有保证的主债权种类数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间双方认为需要约定的其它事项抵押指债务人或者第三人向债务人以不转移占有的方式提供一定得财产作为抵押物用以担保债务履行的担保方式不能抵押的财产土地所有权耕地宅基地自留地山等集体所有的土地使用权学校幼儿园医院等以工艺为目的的事业单位社会团体的教育设施医疗卫生设施和娶她社会公益设施所有权使用权不明或者有争议的财产依法被查封扣押监管的财产依法不得抵押的其它财产质押指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有用以担保债权履行的担保质权:是一种约定的担保物权以转移占有为特征质押的分类动产质押权利质押可以质押的权力有汇票 支票 债券 存款单 仓单 提单依法可以转让的股票和股份依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权依法可以质押的其他权利质押担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 质押保管费和实现质权的费用留置权消灭的原因债权消灭债务人另行提供担保并被债权人接受定金指当事人双方为了保证债务的履行约定当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保定金不得超过过主合同标的额的0%违约责任指当事人任何一方不能履行或者履行合同不符合约定而应当承担的法律责任作用加强合同当事人履行合同的责任心保护当事人的合法权益预防和减少违反合同现象的发生承担违约责任的方式继续履行采取补救措施赔偿损失支付违约金定金罚则招标是指招标人为购买物资发包工程或进行其他活动根据公布的标准和条件公开或书面邀请投标人前来投标以便从中择优选定中标人的单方行为投标是指符合招标文件规定资格的投标人按照招标文件的要求提出自己的报价及相应条件的书面回答行为招投标的宗旨提高经济效益提高交易效率招标投标的标的货物工程服务招标投标新的发展时期000年月日《中华人民共和国招标投标法》正式施行招标与拍卖的具体区别招标与拍卖的性质不同招标与拍卖的标的不同招标与拍卖适用的程序不同招标投标活动的基本原则公开原则公平原则公正原则诚实信用原则强制招标的建设项目在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察设计施工监理以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购必须进行招标大型基础设施公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目达到下列标准之一的必须进行招标施工单项合同估算价在00万元人民币以上的重要设备材料等货物的采购单项合同估算价在00万元人民币以上的勘察设计监理等服务的采购单项合同估算价在0万元人民币以上的建设工程招标的种类建设工程项目总承包招标建设工程勘察招标建设工程设计招标建设工程施工招标建设工程监理招标建设工程材料设备招标招标方式从竞争的程度进行划分为公开招标与邀请招标也可称为无限竞争性招标从招标的范围进行划分为攻击招标和国内招标从招标的阶段进行划分为一阶段招标和两阶段招标公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标公开招标的含义:招标人以招标公告的方式邀请投标可以参加投标的法人或者其他组织是不特定的公开招标的优点有效的防腐败能够最好地达到经济性的目的能够为潜在的投标人提供均等的机会公开招标的缺点完全以书面材料决定中标人本身的缺陷招标成本较高招标周期较长建设项目招标程序一招标活动的准备工作二招标公告与投标邀请书招标公告指采用公开招标方式的招标人包括招标代理机构向所有潜在的投标人发生的一种广泛的通告其目的是使所有潜在的投标人都投标人都具有公平的投标竞争的机会投标邀请书:是指采用邀请招标方式的招标人向三个以上具备承担招标项目的能力资信良好的特点法人或者其他组织发出法人参加投标的邀请三资格预审指投标人在招标开始之前开始初期由招标人对申请参加投标的潜在投标人进行资质条件 业绩 信誉 技术 资金等多方面的情况进行资格审查作用排除不合格的投标人降低招标人的采购成本可以吸引实力雄厚的投标人四编制和发售招标文件投标须知大致包括的内容总则招标文件投标报价说明投标文件的编制投标文件的递交开标与评标授予合同招标文件的澄清和修改招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少天开标是指招标人将所有投标人的投标文件启封揭晓评标委员会的组建:由招标人或委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表以及有关技术 经济等方面的专家组成成员人数为五人以上的单数其中技术 经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二评标的准备与初步评审评标的准备涉及外汇报价的处理初步评审的内容投标文件的澄清与说明应当作为废标处理的情况作废标的情况有弄虚作假报价低于其个别成本投标人不具备资格条件或者投标文件不符合形式要求按建设部要求建设项目的投标有下列情况也应当作废标处理未密封无单位和法定代表人或其代理人的印鉴未按规定的格式填写内容不全或字迹模糊辨认不清逾期送达投标单位未参加开标会议国际竞争性招标以外的其他招标方式有限国际招标国内竞争性招标国际和国内询价采购直接采购和自营工程投标人是响应招标参加投标竞争的法人或者其他组织投标人应当具备的条件投标人应当具备承担招标项目的能力投标人应当符合招标文件规定的资格条件对于参加建设项目设计建筑安装 监理已经主要设备 材料供应等投标的单位必须具备的条件有具有招标条件要求的资质证书并为独立的法人实体承担过类似建设项目的相关工作并有良好的工作业绩和履约记录财产状况良好没有处于财产被接管破产或其他关 停 并 转状态在最近三年没有骗取合同以及其他经济方面的严重非法行为近几年有较好的安全记录投标当年内没有发生重大质量和特大安全事故投标策略是投标人承包商对投标进行管理的内容是指投标人为了中标而采用的措施不平衡报价法多方案报价法增加降价法突然降价法先亏后盈法投标文件的送达投标人应当将投标文件的正本和没份副本分别密封在内层包封在密封在一个外层包封中并在内包封上正确标明投标文件正本或”投标文件副本如果发生在提交投标文件的截止时间后在修改或者撤回投标文件招标人可以没收投标人的投标保证金联合体共同体投标是指由两个以上的法人或者其他组织共同组成非法人的联合体以该两合体的名义即一个投标人的身份参加投标的组织方式施工履约担保是为了施工合同的顺利履行而提供的担保施工预付款担保由于工程建设施工中承包方是不垫资承包的因此招标人必须向承包方支付预付款一般包括动员预付款和材料预付款建设工程合同:是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同建设工程合同的特征合同主体的严格性合同标的特殊性合同履行期限的长期性计划和程序的严格性合同形式的特殊要求建筑工程合同的种类从承包的工程范围进行划分为建设工程总承包合同建设工程承包合同分包合同从完成承包的内容进行划分为建设工程勘察合同建设工程设计合同和建设工程施工合同从付款方式划分为总价合同单价合同成本加酬金合同建设工程勘察设计合同是发包人与承包人为完成一定得勘察设计任务明确双方权利义务的协议建设工程勘察设计合同的内容发包人提交有关基础资料的期限勘察设计单位提交勘察设计文件包括概预算的期限勘察或者设计的质量要求勘察设计费用双方的其它协作条件违约责任建设工程监理合同是委托人与监理人签订为了委托监理人承担监理业务而明确双方权利义务的协议其主体委托人监理人监理人的义务监理人按照合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员向那个委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单监理规划完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务监理人在履行本合同的义务期间应运用合理的机能为委托人提供与其监理机构水平相适应的咨询意见认真勤奋的工作监理人使用委托人提供的设施和物品属于委托人的财产在监理工作完成或终止时应将其设施和剩余的物品按合同约定的时间和方式移交给委托人在本合同期内或合同终止后未征得有关同意不得泄露与本工程本合同业务活动有关的保密资料货物运输合同是由承运人将承运的货物从起运地点运送到指定地点托运人或者收货人向承运人交付运费的协议货物运输合同的种类以运输货物进行分为普通货物运输特种货物如鲜活物等运输合同和危险货物运输合同以运输工具进行分为铁路货物运输合同公路货物运输合同水路货物运输合同航空货物运输合同等保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议投保人是指与保险人订立保险合同并按照保险合同负有支付保险费义务的人保险合同的分类财产保险合同人身保险合同施工合同即建筑安装工程承包合同是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程明确相互权利义务关系的合同它是构成建设的主要合同是施工单位进行工程建设质量管理进度管理费用管理的主要依据之一订立施工合同应具备的条件初步设计依据批准工程项目已经列入建设计划有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料建设资金和主要建筑材料设备来源以及落实招投标工程中标通知书已经下达施工合同文件的组成及解释顺序施工合同协议书中标通知书投标书及其附件施工合同专用条款施工合同通用条款标准规范及有关技术文件图纸工程量清单公尺报价单或预算书工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的负责人两种情况工程师的职责工程师委派工程师代表工程师发布指令工程师应当及时完成自己的职责工程师做出处理决定项目经理是由承包人单位法定代表人授权的派驻施工场地的承包人的总负责人他代表承包人负责工程施工的组织实施项目经理的职责代表承包人向发包人提出要求和通知组织施工发包人供应材料设备时的质量控制双方约定发包人供应材料设备的一览表发包人供应材料设备的清点材料设备验收后的保管发包人供应的材料设备与约定不符时的处理发包人供应的材料设备与约定不符时由发包人承担责任具体按下列情况处理材料设备单价与合同约定不符时由发包人承担所有的差价材料设备种类 规格 型号 数量 质量等级与合同约定不符时承包人可以拒绝接受保管由发包人运出施工场地并重新采购发包人供应的材料的规格 型号与合同约定不符时承包人可以代为调剂串换发包人承担相应责任到处地点与合同约定不符时发包人负责倒运至合同约定的地点供运数量少于合同约定的数量时发包人将数量补齐多余合同约定数量时发包人负责将多出部分运出施工场地到货时间早于合同约定时间发包人承担因此发生的保管费用到货时间迟于合同约定的供应时间由发包人承担相应的追加合同价款承包人采购材料设备的质量控制承包人采购材料设备的验收承包人采购的材料设备与要求不符时的处理重新检验工程师不能按时参加验收须在开始验收前小时向承包人提出书面延期要求延期不能超过两天工程试车单机无负荷试车联动无负荷试车投料试车竣工验收是全面考核建设工作检查是否符合设计要求和工程质量的重要环节完成工程设计和合同中规定的各项工作内容达到国家规定的竣工条件工程质量应符合国家现行有关法律 法规 技术标准 设计文件及合同规定的要求并经质量监督机构核实为合格或优良工程所用的设备和主要建筑材料构建应具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定必要的进场试验报告具有完整的工程技术档案和竣工图已办理工程竣工交付使用的有关手续已签署工程保修证书施工合同价款约定方式分为固定价格合同指在约定的风险范围内价款不在调整的合同这种合同的价款并不是绝对不可调整而是约定范围内的风险由承包人承担可调价格合同指合同价格可以调整的合同合同双方应当在专用条款内约定合同价款的调整方法成本加酬金合同指由发包人向承包人支付工程项目的实际成本并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型工程款进度款结算方式按月结算竣工后一次结算分段结算变更价款的确定方法合同中已有适用于变更工程的价格按合同已有的价格计算变更合同价款合同中只有类似于变更工程的价格可以参照类似价格变更合同价款合同中没有适用或类似于变更工程的价格由承包人提出适当的变更价格近工程师确认后执行文物和地下障碍物在施工中发现古墓 古建筑遗址等文物及化石或其他考古 地质研究等价值的物品时承包人应立即保护好现场并于小时内以书面形式通知工程师工程师应与收到书面通知后小时内报告当地文物管理部门承发包双方按文物管理部门的要求采取妥善保护措施发包人承担由此发生的费用延误的工期相应顺序质量保修金的支付由承包人向发包人支付也可由发包人从应付承包人工程款内预留质量保修金的比例及金额由双方约定但不应超过施工合同价款的%暂停施工原因工程师要求暂停施工由于发包人违约承包人主动暂停施工意外情况导致的暂停施工下列情况原因造成的工期延误经工程师确认工期相应顺延发保人不能按专用条款的约定提供开工条件发包人不能按约定日期支付工程预付款进度款导致工程不能正常进行工程师为按合同约定提供所需指令批准图纸等导致工程不能正常进行设计变更和工程量变化一周内非承包方原因停水停电停气造成停工累计超过小时不可抗力专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其它情况因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担工程本身的损害因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害由发包人承担承发包人双方人员伤亡由其所在单位负责并承担相应费用承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担停工期间承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担工程所需清理修复费用由发包人承担延误的工期相应顺延下列情况均属于转包承包人将承包的工程全部包给其他施工单位从中提取回扣者承包人将工程的主要部分或群体工程指机构 技术要求相同的中半数以上的单位工程包给其它施工单位者分包单位将承包的工程再次分包给其它施工单位者 施工合同的解除一方主张解除合同的程序合同解除后的善后处理在有正当理由和有效证据时候承包人以书面形式按以下程序向发包人索赔
索赔事件发生天内向工程师发出索赔意向通知发出索赔意向通知后天内向工程师提出补偿经济损失和或延长工期的索赔报告及有关资料工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据工程师在内为未予以答复或未对承包人作进一步要求视为该项索赔已经认可当索赔事件持续进行时承包人应阶段性向工程师发出索赔意向在索赔事件终了后天内向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告FIDIC指国际咨询工程师联合会FIDIC合同条件构成由通用合同条件专用合同条件两部分构成且附有合同协议书投标函和争端仲裁协议书FIDIC合同条件下合同文件的组成及有优先次序合同协议书中标函投标书合同条件第二部分合同条件第一部分规范图纸标价的工程量表业主:是指在合同专用条件中指定的当事人以及取得此当事人资格的合法继承人但除非承包商同意不指此当事人的任何受让人 业主的权利业主有权批准或否决承包商将合同转让给他人 业主有权将工程的部分项目或工作内容的实施发包给指定的分包商承包商违约时业主有权采取补救措施承包商构成合同规定 违约事件时业主有权终止合同业主的义务业主应该在合理的时间内向承包商提供施工场地业主应当在合理的时间内向承包商提供图纸和有关辅助资料业主应在缺陷责任期内负责照管工程现场业主应协助承包商做好相关工作工程师的权力工程师在质量管理方面的权力①对现场材料及设备有检查和控制的权力②有权监督承包商的施工③对已完工程有确认或拒收的权力④有权对工程采取紧急补救措施⑤有权要求解雇承包商的雇员工程师在进度管理方面的权力①有权批准承包商的进度计划②有权发出开工令③有权控制施工进度工程师在费用管理方面的力①有权确定变更价格②有权批准使用暂定金额③有权批准使用计工日④有权批准向承包商付款 工程师在合同管理方面的权利①有权批准工程延期②有权发布工程变更令③颁发移交证书和缺陷责任证书④有权解释合同中有关文件工程师的职责认真执行合同这是工程师的根本职责协调施工有关事宜承包商的权利有权取得工程付款这是承包商最主要的权利有权提出索赔有权决绝接受指定的分包商如果业主违约承包商有权终止受雇和暂停工作承包商的义务按合同规定的完工期限对现场的安全和照管负责遵照执行工程师发布的指令对现场负责清理提供履约担保应提交进度计划和现金流通量的估算保护工程师提供的坐标点和水准点工程和承包商设备保险保障业主免于承受人身或财产伤害0遵守工程所在地的一切法律和法规工程延期的含义由于承包商以外的原因造成施工期的延长称之为工程延期工程延期的责任承担得到工程师批准的工期延期所延长的工期已经属于合同工期的一部份因而承包商可以免除由于延长工期而向业主支付误期损失费的责任由于工程延期所增加的费用将由业主承担工程师可以委托检验工程师可以将对工程设备 材料的检验委托给一名独立的检验员进行检验时间的通知和遵守按合同规定对材料和工程设备进行检验承包商应同工程师商定检验的时间和地点争端发生后业主和承包商应当采取的措施应将争端提交给工程师承包商应继续进行施工
第五篇：美国隐私权法与公民个人信息保护
摘要介绍了美国《隐私权法》的立法原则、适用范围、个人记录公开的限制和登记、公民查询与修改个人记录的权利、对行政机关的限制与要求、免除适用的规定、该法与美国《信息自由法》的关系；论述了我国研究和借鉴国外隐私权保护的法律法规，强化政府信息法制建设力度，在确保国家和公共利益的前提下依法保护公民个人信息的必要性。关键词隐私权法个人信息信息公开信息安全政府
1974年12月31日，美国参众两院通过了《隐私权法》TheprivacyAct［1］，1979
年，美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编“政府组织与雇员”，形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》，是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定，以此规范联邦政府处理个人信息的行为，平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。1立法原则
《隐私权法》立法的基本原则是：
①行政机关不应该保有秘密的个人信息记录；②个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况；③为某一目的而采集的公民个人信息，未经本人许可，不得用于其他目的；④个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录；⑤任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构，必须保证该信息可靠地用于既定目的，合理地预防该信息的滥用。2适用范围
《隐私权法》对该法出现的“机关”、“人”和“记录”等概念的适用范围做出限定。
2.1机关(agency)该法中的“机关”，包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司，以及行政部门的其他机构，包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关，但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。2.2人(individual)该法中的“人”，是指“美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人”。2.3记录(record)该法中的“记录”，是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指“在行政机关控制之下的任何记录的集合体，其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据”。个人记录是指“行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息”。其中，“其他标识”包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码，以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。3记录公开的限制和登记
3.1禁止公开的原则
行政机关在尚未取得公民的书面许可以前，不得公开关于此人的记录。3.2例外《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录，无需本人同意的12种例外情况。⑴为执行公务在机关内部使用个人记录；⑵根据《信息自由法》theFreedomofInformationAct公开个人记录；⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突，即所谓“常规使用”；⑷向人口普查局提供个人记录；⑸以不能识别出特定个人的形式，向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录；⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录；⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录；⑻在紧急情况下，为了某人的健康或安全而使用个人记录；⑼向国会及其委员会提供个人记录；⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录；⑾根据法院的命令提供个人记录；⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。3.3记录公开的登记
行政机关根据上述例外公开个人记录时，除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外，其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案，并至少保存5年。除非是向执法机关公开，被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。4公民查询与修改记录的权利
《隐私权法》规定，个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容，并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况，或者系行政机关为起诉某人而编制，行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时，可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实，不包括意见在内。
5对行政机关的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。⑵行政机关搜集个人信息，如果可能导致对被记录者作出不利的决定时，必须尽可能地由其本人提供。⑶行政机关要求提供个人信息时，必须对提供信息者说明下列事项：①行政机构要求提供信息的法律依据，以及个人是否必须公开这项信息；②该项信息主要用于什么目的；③该项信息的常规使用；④个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。5.2保有和使用记录的限制和要求⑴行政机关建立或修改个人记录系统时，必须在《联邦登记》上公布下列事项：①系统的名称与地点；②系统中包括哪一类人的记录；③该系统收集了哪一类信息；④这些记录的常规使用是什么，包括使用目的和使用者类型；⑤行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式；⑥该记录系统的负责人；⑦个人查询记录系统中是否包括自己的记录时，行政机关答复的程序；⑧个人查询如何获取自己的记录，如何质疑该记录时，行政机关答复的程序；⑨系统中记录来源的类别。⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内，保有个人记录。⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的宗教信仰、政治信仰和行政机关执行公务无关，禁止行政机关保有这些方面的个人记录。⑸行政机关所保有的个人记录，在诉讼程序中，由于法院的命令而对其他人强制公开时，行政机关有义务通知被记录人。⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施，以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。⑺为了确保《隐私权法》的执行，行政机关必须规定个人行使权利的程序。6免除适用的规定
个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻
求平衡，除了前面提到的12种“例外”情况，《隐私权法》还作出了“免除”的规定。所谓免除，是指行政机关在一定的情况下，可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下，保有个人记录的行政机关，对被记录的个人可以免除公开的义务，可以不提供他所查询的记录，不进行他所要求的修改，或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时，给予行政机构一定的自由裁量权，不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种，即普遍免除generalexemptions和特定免除specificexemptions。6.1普遍免除“普遍免除”是指《隐私权法》中的全部规定，除了法律所排除的几项基本规定以外，其余各项规定，行政机关均可免受限制。6.1.1免除范围能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统，除下列必须履行的基本义务和要求外，可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求：①被记录人的同意权；②登记公开的数目和保存登记的义务；③在《联邦登记》上公布的义务；④保持记录正确性的要求；⑤对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制；⑥建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求；⑦改变常规使用时进行公告的义务；⑧违反法律的刑事责任。普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。6.2特定免除“特定免除”是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。6.2.1免除范围特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统，免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求：①个人查询和获取本人记录的权利；②个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利；③行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息；④行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法，以及该系统中的各类信息来源；④行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。6.2.2适用记录
特定免除不限制适用的机关，但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。①涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录；xiexiebang.com范文网【www.xiexiebang.com】
②以执法为目的而编制的个人记录；③以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录；④人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录；⑤以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料；⑥文职官员在使用和晋升过程中的考核材料；⑦可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。7与《信息自由法》的关系
《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为，规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则，与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于：《隐私权法》只适用于个人记录，而《信息自由法》适用于全部政府记录；《隐私权法》着重保护公民的个人隐私权，而《信息自由法》着重保护公众的了解权；《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开，而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。这两个法律互为补充，关系密切，但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开，同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定，不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定，拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件，不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件；行政机关也不得根据《隐私权法》的规定，拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件，而行政机关要拒绝提供时，只能依据该法本身免除公开的条款。8思考与启示
政府信息的公开是民主社会的特征之一。一方面，公众有权根据自己的意愿从政府那里获取信息；另一方面，政府有义务提供各种条件，保证公众平等利用政府机构控制的信息。在保证国家安全和利益、公民隐私不受侵犯的前提下，保障公民的了解权，即知情权，是对公民人权的一种尊重，也是民主社会健康发展的必要条件。
随着信息化社会的到来，特别是网络化的计算机系统和大型数据库的建立，大量涉及金融、医疗、保险、财产、家庭等方面的个人信息集中掌握在政府部门手中，随时都有可能发生个人信息失控的情况。公民的个人信息一旦被他人非法获取，或者信息持有者未经公民本人授权擅自将这些数据用于职责以外的其他目的，就很容易对公民的隐私权甚至人身安全造成侵害。对公民的个人信息进行法律保护，其实质是在确保国家和公共利益的原则下，赋予公民对个人信息传播的控制权［3］。然而，对于政府机构所掌握的个人信息，我国目前尚没有专门的法律予以保护。因此，笔者认为，研究和借鉴发达国家、地区和国际组织关于个人信息保护的有关法规，对于改进和完善我国政府信息公开的法律环境，推进民主与法制建设，保护公民的切身利益，都具有重要的现实意义。参考文献
2FreedomofInformationAct,5U.S.C.§552,1987.63周健．政府信息开放与立法研究．北京大学硕士学位论文，1993.6
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