合宪性推定论——一种宪法方法

第一篇：合宪性推定论——一种宪法方法

论文中英文摘要

作者姓名：王书成

论文题目：合宪性推定论——一种宪法方法

作者简介：王书成，男，1982年3月出生，2006年9月师从于中国人民大学胡锦光教授，于2009年6月获博士学位。期间，经教育部全国选拨以及美国国务院遴选，获得2008-2009学年中美富布赖特（Fulbright）联合培养博士生项目（PhD Dissertation Program）资助，在哈佛大学法学院（Harvard Law School）、埃默里大学法学院（Emory Law School）专门从事博士论文研究工作，美方协助指导老师Michael J.Perry教授。已独自在《法学研究》、《中国法学》、《法学》等刊物发表博士论文相关研究成果十余篇，其中数篇被《新华文摘》、《人大报刊复印资料》、《中国宪法年刊》摘登或转载。

摘要

合宪性推定是宪法中一种重要的宪法方法。从美国等法治国家的经验来看，宪法法理（constitutional jurisprudence）的实践在很大程度上无法绕开合宪性推定方法。合宪性推定作为一种原理性方法，已在德国、日本、澳大利亚、加拿大等法治国家被广泛运用。合宪性推定方法在很大程度上淋漓尽致地体现了宪法的本体性特征，对于宪法审查制度及其实践具有重要的推进效用，且对于中国宪法方法论的建构也具有重要的启示作用。

探究合宪性推定方法，一方面在很大程度上可以从知识任务的角度填补目前国内外研究合宪性推定方法的诸多空白地带，从比较法的角度厘清其内在的原理及方法，从而为制度的完善提供更充足的知识储备；另一方面为中国宪法方法论体系的建构提供一种引论，进而为寻找符合中国制度实际的宪法实践提供一种方向，并为中国宪法学提供一种理论指向。当然，合宪性推定研究对于目前社会上出现的“轻言违宪”现象、备案审查制度的困境等诸多现实问题，也可以在方法论上提供一剂良方，进而可以使目前的宪法审查在中国制度现实下进一步良性发展。

论文由导论、正文六章及结语等部分组成。

在导论部分，从合宪性推定出发，分析了目前中国宪法方法论贫瘠的状况，并对宪法方法论的理论体系进行了体系性探讨。中国宪法学的方法体系在很大程度上还局限于探讨宪法学的研究方法。但如欲使宪法作用于社会，必须具备系统的具有实践性的宪法方法论体系。

进而在方法论体系上，从学理上区分了宪法学方法论，宪法学研究方法论与宪法方法论，并对各自的内涵进行了比较分析。同时结合合宪性推定研究本身，对宪法学研究方法从宏观、中观、微观三个维度进行了学理探索，并进而指出当下中国宪法学的研究应该重视基本原理与方法这一“中观层面”，而不能仍然停留在“宏大叙事”，或者仅仅在微观层面构建缺乏制度支撑的纯粹性“操作技术”，不管这种技术规则是从西方直接拿来的，还是自我“闭门造车”而成的。合宪性推定研究体现了从“原理”及“方法”层面切入的研究思路。

第1章对合宪性推定的范畴进行了研究。合宪性推定起源并发展于美国法，目前已被诸多法治国家所采纳。首先，从经验、事实等角度，对“合宪性”与“推定”这两个概念的法学内涵进行了辨析。然后，通过对合宪性推定源流的探究可以发现，合宪性推定已经不再仅仅是一种宪法技术，而已成为一种原理性方法，延及至德国、加拿大、澳大利亚、日本、印度等其他法治国家。进而概括总结了作为宪法方法的合宪性推定所具有的主要特性：（1）由判例而生；（2）具有可反驳性；（3）产生举证责任倒置；（4）具有一定的裁量空间；（5）具有裁量上的约束性。最后通过考察其他相关方法可以发现，合宪性推定作为一种原理性方法，其逻辑与“合宪性法律解释”、“回避宪法问题”等方法具有异曲同工之妙，在很大程度上都体现了对立法权的尊重，同时也保持了司法权的相对独立性。

第2章对合宪性推定的权力哲学进行了探究。合宪性推定作为原理性方法，以国家权力为哲学基础，因为其主要表现形态为国家权力之间的尊重。宪法学家塞耶（Thayer）通过对国家权力关系（宪法审查权与立法权）的分析，为合宪性推定提供了有力的权力哲学基础。接着探讨了立法权的有限公定力、从“裁量”到“立法形成余地”等理论，这些都是合宪性推定权力哲学的必要性知识。然后对合宪性推定所根基的权力学说，从历史的纬度进行了深入研究。亚里士多德、波立比阿等学者所阐释的古典权力学说虽然在形式上存在国家权力之间的分立，但最终在很大程度上仍然表现为各个利益集团之间的联合，是一种混合政制。以洛克、孟德斯鸠等学者为开创代表的现代权力学说，不再局限于形式上的权力分工，而更强调权力间的制衡及相互促进，形成以民主为基础的制衡机制，进而可以有效地防止各个垄断利益集团之间的利益瓜分，而且在制度上保证国家权力的最终指向是人民的利益，达到一种均衡政制。由合宪性推定的权力哲学基础，也可反思未来宪法方法论的根基不应该仅仅局限于基本权利或国家权力一端，毋宁应该在两者的统领协调中予以体系化。最后，对巴赖特（Randy Barnett）等学者对于合宪性推定方法的反驳进行了剖析，进而证成合宪性推定并不与人权相冲突，同时反驳了自由推定原则（Presumption of Liberty）的虚幻性和不可行性，指出人权保护在本质上具有两种逻辑形态，即直接的权利救济和间接的国家权力制衡。

第3章探寻了合宪性推定的正当性。合宪性推定的存在具有政治上的正当性，这源于宪法的政治性、宪法审查的政治性、判决执行的政治性、宪法法官的政治性等。从规范法学的角度来看，合宪性推定的规范正当性来源于宪法具有最高性等规范特性，并与“穷尽法律救济”、“禁止向一般条款逃逸”等方法具有诸多相通之处。最后从法经济学的角度分析了合宪性推定的正当性，因为其可以减少法官进行宪法审判的政治风险、有效控制宪法案件数量的膨胀等。这些也都使得作为宪法方法的合宪性推定截然区别于一般的法律方法。

第4章研究了合宪性推定在社会经济活动领域中的适用。首先从美国法的经验出发，探讨了代表性的洛克纳时代及其特征，并对洛克纳时代结束的缘由等因素进行了分析，最后得出合宪性推定对于社会经济活动的立法规制一般予以适用，进而从国家理性与市场逻辑的角度探究了在社会经济活动领域适用合宪性推定的理论基础。

第5章重点分析了合宪性推定的具体方法。合宪性推定首先表现为证明责任的转换，即要求提出违宪的当事人证明制定法明显违反了宪法。如果举证失败，该当事人将要承担合宪性推定所带来的后果。在实践中，法院难免遇到疑难案件，而合宪性推定可以作为消解疑难案件的一种有效方法。进而对普通法院适用宪法及合宪性推定方法的可能性进行了理论探讨，指出遵循合宪性推定逻辑的合宪性法律解释方法必须区分宪法方法与法律方法两个层面。从德国等国家的实践形态来看，遵循合宪性推定逻辑的合宪性解释在特殊的情形下也可以作为一种判决形式，从而有效调和国家权力之间的法治关系。当然宪法审查的进行离不开宪法事实（Constitutional facts），因而通过分析合宪性推定与宪法事实审查之间的关系，指出了在宪法事实缺位的时候，往往是合宪性推定适用的时机。最后分析了合宪性推定的界限，即基本权利。同时对于未列举权利的诸多疑惑、困境也进行了研究，指出合宪性推定方法在逻辑上并没有忽视对未列举权利的保护。

第6章结合中国实际，从方法论的角度，在概念、实践及制度层面对合宪性推定的本土意义进行了思考。首先以合宪性推定为线索从方法论的角度对目前使用的“宪法审查”、“合宪性审查”、“违宪审查”等概念进行了辨析，并以方法论为线索勾勒了相关概念的逻辑层次，从而在一定程度上纠正了目前存在的诸多相关概念相互混用的情形。同时，对目前生活中发生的诸多宪法事例进行分析，也不能忽视合宪性推定方法，否则便是一种没有遵循宪法方法的非法治逻辑。对于宪法事例，既要分析违宪的理由，同时也要分析合宪的理由，并从宪法方法论的角度对之进行权衡。最后从制度方法的角度，结合现有法规审查备案室的职能，对目前我国宪法审查权进行了探讨，指出在学理上应由启动权、审查权、决定权这三种权力维度来发挥合宪性审查权的整体职能。同时分析了合宪性推定对于我国宪法审查工作的理论与实践意义。

在结语部分，沿着合宪性推定方法的研究，对于中国宪法方法论的理论建构进行了展望性探讨。从理论上指出了宪法方法论的理论建构必须根基于宪法区别于其他部门法的本体性特征，并对这些特征进行了研究，如宪法规范的极抽象性、宪法的强政治性、宪法的社会性以及宪法位阶的最高性等等。宪法方法的本体性决定了宪法解释的前命题与方法截然区别于一般的法律解释方法。同时结合合宪性推定研究，对宪法方法论的模式选择进行了一定的探索，为未来宪法方法论在理论上的进一步发展与完善作了铺垫。

关键词：合宪性推定；宪法方法论；国家权力；宪法审查；谦抑主义

Presumption of Constitutionality-A Theory towards Constitutional

Jurisprudence

Wang Shucheng ABSTRACT

Presumption of constitutionality is a central tenet in constitutional law.Most constitutional cases are associated with this tenet in America and some other countries with the rule of law.The role of constitutional review power is also related to this doctrine.By studying this doctrine, we can understand its logic and inner principles on the one hand, so that it is possible to apply it into practice in China.On the other hand, it can also urge the development of constitutional jurisprudence in academic circles.From the characteristics of presumption of constitutionality, we can distinguish many differences between constitutional jurisprudence and general jurisprudence in terms of its methodology.This dissertation works with a comparative approach to study the intrinsic foundations, rather than pure techniques of presumption of constitutionality.It encompasses preface, six chapters and epilogue.The first chapter concerns the category and concept of presumption of constitutionality.This tenet is originated and developed in US.Firstly, it explores different concepts of “Constitutionality” and “Presumption” from empirical and evidential perspectives in Chinese context.Then it is able to be concluded that presumption of constitutionality is not merely a technique in the practice occasionally, rather a general doctrine involved in the process of constitutional review.It is now being applied in Germany, Japan, Australia, and Canada and so forth.Presumption of constitutionality is also logically consistent with the doctrine of Canon of Constitutional Doubt and Avoiding Constitutional Issues.The chapter 2 explores the theoretical foundation of presumption of constitutionality.Presumption of constitutionality is based on the doctrine of separation of powers.It claims that judicial power should keep deferential to legislative power.And also James Bradley Thayer gave a landmark interpretation for its theoretical foundation in his famous article ”The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law” published in Harvard Law Review.This masterpiece is explored again in comparative ways.Then, this chapter concerns the scope of legislative power, presumption of legislative action and some related theories as basics of presumption of constitutionality.At last, it rebuts the theoretical attack from Professor Randy Barnett and demonstrates that the presumption of constitutionality is a reasonable and rational doctrine in modern constitutionalism, which is not conflicted with human rights and unenumerated rights in the

theory.The chapter 3 discusses the legitimacy of presumption of constitutionality.We can justify presumption of constitutionality from the political lens of the constitution, constitutional review, constitutional adjudication and constitutional judges etc.From positivism perspectives, presumption of constitutionality is based on the supremacy of the constitution in legal system, that is, in some sense, consistent with the doctrine of Exhaustion Doctrine etc.From economical perspectives, the expanding number of constitutional cases in China is able to be controlled with this doctrine, and the political risks and burdens of constitutional judges are able to be reduced, as judges, also a “rational man” in the theory of economics, are reluctant to touch sensitive politics.Through these lenses, we can also make the distinction between constitutional jurisprudence and general jurisprudence.The chapter 4 explores the application of presumption of constitutionality in social and economic areas.Firstly, it studies the reasons of Lochner Era and judicial stance in Post-Lochner Era.It is concluded that presumption of constitutionality applied in social and economical areas, is based on the rationality of state powers and market economy system in a certain extent.The chapter 5 explores judicial methodologies of presumption of constitutionality.First, presumption of constitutionality will shift the burden of proof.If the challenger fails to provide enough proof that makes unconstitutionality obvious, then he will bear the disadvantage of presumption of constitutionality.And also presumption of constitutionality is a good approach to deal with some hard constitutional cases.It also discusses the possibility for ordinary courts, rather than specific constitutional court in civil law system, to apply the constitution and the doctrine of presumption of constitutionality, thus, points out that applicable methods should be distinguished between constitutional and statutory levels.The doctrine of presumption of constitutionality, in some sense, could also be applied as a kind of constitutional adjudication with a specific form in German system.It is also related to constitutional facts in the process of constitutional review.And at last it analyzes the boundary of presumption of constitutionality, which is fundamental rights.The chapter 6 explores positive influences of presumption of constitutionality in Chinese context.First, it can lead to a rational methodology to analyze current constitutional disputes.We should deal with not only unconstitutional but also constitutional factors in these constitutional disputes, and then make a rational decision comprehensively.And also three kinds of constitutional review powers in different levels are distinguished in China: power of initiating, power of reviewing, power of decision-making in Chinese constitutional review system.And it also explores the function of Institution of Putting Statutes on Records in the system of National People’s Congress.The epilogue tries to invoke the further pursuing of constitutional jurisprudence which is in accordance with Chinese system, and points out that understanding constitutional jurisprudence

must resort to ontological features of constitutional law, such as its supremacy in legal system etc.it must be emphasized that separation of powers and institutional construction are still significant projects in China in order to make the constitution applicable.Otherwise, human rights entrenched in the constitution will probably be only a kind of “Utopia”, if without checks and balance of state powers in Chinese constitutionalism.Key words: Presumption of constitutionality;Methodology of constitutional jurisprudence;State powers;Constitutional review;Thayerian deference

第二篇：合宪性解释方法探析

中文摘要

合宪性解释的理论的出现远远早于我国宪法的制定，但其作为一种宪法实施路径被大家所了解，主要是因为“齐玉苓案”后我国法学界掀起了一股宪法司法化的思潮。近年来，学界关于合宪性解释方法的讨论研究也越来越多。有学者认为，合宪性解释方法将会是司法适用过程中宪法实施的另一路径，某种程度上可以破解宪法司法化的难题。但就目前而言，国内外理论界关于合宪性解释方法还存在许多需要研究探讨的问题，如合宪性解释方法的性质争议以及我国法院适用合宪性解释方法存在的资格争议。基于此，本文将重点阐述论证合宪性解释方法的基本理论，并明确了我国法院适用合宪性解释方法的注意事项。作为宪法实施的重要路径，合宪性解释对于我国加快推进宪法实施、全面建设法治国家来说具有极为重要的引导作用，能够为中国的宪法实施提供新的思路。

关键词：合宪性解释，法律解释，宪法解释

前言

宪法的生命在于实施，宪法要想发挥其效力首先必须是一部活的法律，而不仅仅是一部形式意义上的“根本大法”。“齐玉苓案”后中国宪法学界基本达成共识，法院不能做违宪审查机关通过违宪审查来适用宪法，或者说法院做违宪审查只能是局部的、暂时的或是特别授权的。在这一前提下，法院推进宪法实施应该采取较为缓和的方式，如援引宪法进行论证说理、遇到违宪的规范性文件应提请法定机关审查等。但相较之下合宪性解释方法作为一种久经考验的宪法实施基本方式，从实效性来看无疑更加适合当下的中国。由于宪法的价值和立法目的无法通过自身的直接适用得以实现，需要借助普通法律的细化间接实现，倘若普通法律和宪法之间相抵触，普通法律便有被宣告违宪的风险，这无疑会影响法的统一秩序。因此，笔者认为对我国法院适用合宪性解释方法对维护我国法律体系的统一性、安定性及落实宪法实效具有重大意义。

一、合宪性解释方法概述

就现阶段而言，国内外学界对合宪性解释方法的内涵、性质及具体应用等均尚未有统一定论，各家观点众说纷纭。但笔者认为，合宪性解释方法实际上就是当法律规范存在多种解释可能时，在不破坏立法目的前提下优先选择符合宪法价值的该种法律解释的解释方法。此外，笔者分别梳理合宪性解释方法的国内外演进历程，总结了不同学者针对其性质的不同看法，并论证了双重解释说的合理性。

（一）合宪性解释方法的概念

合宪性解释方法具体指当法律规范存在多种解释可能时，并且多种解释中至少包含一种合宪解释和一种违宪解释，此时，法官在适用该法律规范时应该采用其中与宪法规范相一致的那种解释。合宪性解释包括以下几个前提：第一，由于“立法者的态度越具体，法院进行合宪性解释的空间就越小”，因此，被解释的法律规范在使用经典解释方法进行解释后所呈现的结果需有多种可能性，即通过文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等方法得到的解释结果之间存在冲突。第二，对该法律规范的上述解释中至少有一种是违宪的，在去除掉具有违宪可能性的解释之后，被法官采用的合宪性解释不会使该法律规范在形式上无效。第三，该规范必须至少有一种可能的符合宪法的解释。如果不存在这样的合宪解释，该规范将会因违宪而无效。[[]

参见王锴：《合宪性解释之反思》，载于《法学家》2015年第1期，第45-46页。

]

但也有学者认为，在德国，合宪性解释有另外一种理解，即“如果一项法律有多种解释的可能，其中一些可能导致违宪的结果，而另一些可能会导致合宪的结果，那么宪法法院就不能认为该规范是违宪的，而应当对之作与宪法相一致的解释”。[[]

柳建龙：《合宪性解释原则的本相与争论》，载《清华法学》2011年第1期，第110页。

]学者认为这两种解释的区别在于前一种解释并不要求法院拥有违宪审查权，而后一种解释更接近美国宪法理论中的“合宪性推定”理论，是以法院享有违宪审查权为前提的一种违宪审查。中国学者主要以第一种说法为基础开展合宪性解释理论的探讨。

（二）合宪性解释方法的发展历程

我国法学理论界关于合宪性解释理论的来源，看法不一，但普遍认为，合宪性解释方法作为独立的解释方法是德国相关判例和法学学说发展和完善的产物。就中文语境而言，“合宪性解释”这个概念来自于德国宪法学上的“Verfassungskonforme

Auslegung”。就概念而言，德国宪法学者Carl

Schmitt在1920年末便在《作为宪法守护者的帝国法院》一文中便率先提出了与“合宪性解释”相似的概念。就判例而言，1953年关于东德难民进入西德之迁徙自由案的判决也体现了合宪性解释方法。按照德国联邦宪法法院在诸多判决中对合宪性解释的界定：只有当一项规定无法作“合宪性”解释时，始能认定其违宪并因此无效。[[]

王书成：《论合宪性解释方法》，载《法学研究》2012年第5期，第51页。

]在1958年的“吕特案”判决书中也含蓄的表达出：法院在审判案件时不能局限于法律本身，而首先要考虑的应当是法律本身所含的宪法价值和立法目的，尽管法院没有违宪审查权，仍要以实现该宪法价值为方向来解释和适用相关法律。应该说，正是因为这一点，这个理论被我国学者用上了。[[]

夏正林：《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》，载《中国法学》2017年第1期，第289页。

]

也有学者认为合宪性解释源自于美国，尽管“合宪性解释方法”一词并未出现在美国相关法学论著中，但其与美国的回避宪法方法[[]

回避宪法方法指的是当一个法律规范存在两种解释，其中一种解释将导致出现严重的宪法问题，而另一种解释可以回避该问题，此时法官必须采用后一种解释。

]有许多相似之处。就回避宪法方法的历史发展这一角度而言，美国的马歇尔大法官曾指出，在议会法案的多种解释可能中，倘若其中存在不违反国家法律的解释，就不能据此认为该解释违反国家法律。尽管国家法律与宪法不能直接等同，但这种认为解释不能与基本法律相悖的观点与“回避宪法方法”在内涵上是相似的。进一步深入研究，可以发现“回避宪法方法”的理论渊源可以溯至美国18世纪末形成的合宪性推定原则。合宪性推定原源于美国的司法审查制度的实践，其基本内容指，在对法律规范进行违宪审查过程中，如没有“相当可疑”的理由证明该法律规范违反了宪法，原则上应推定该法律规范合乎宪法。实际上，合宪性解释方法、回避宪法方法以及合宪性推定原则的基本立场都是司法谦抑主义，也发挥着相似的功能，主要表现在：对立法权的尊重；保持宪政秩序的稳定；宪法规范具体化过程中议会的立法发挥着重要的作用。[[]

韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，载《政法论坛》2003年第2期，第4页。

]

而我国宪法学界的“合宪性解释”理论热潮发端于2008年前后。2001年，最高人民法院通过“齐玉苓案批复”，开创了中国宪法作为个案裁判依据的先例，由此引发中国“宪法司法化运动”。透过该批复可以看到当时中国“宪法司法化运动”的两个主张：其一是希望各级人民法院个案裁判中能够直接适用宪法，其二则是希望最高法院能够行使违宪审查权。但随着2008年“齐玉苓案批复”的废止，不仅最高人民法院没有实现掌握违宪审查权的愿望，司法机关在符合宪法架构前提下适用宪法进行个案裁判的合法性也落空。显然，废止“齐玉苓案批复”的举动也阻止不了法学界宪法学者们探索宪法实施途径的前进步伐，反而让学者们将目光放向既有制度下践行宪法实施的可能，这便促使宪法学者们开始寻找让法官“间接适用”宪法的可能路径。宪法学者们在思索研究中便发现合宪性解释理论，并且开始研究其是否能使法官成功“间接适用”宪法，推进我国宪法实践，落实宪法实效。于是，合宪性解释便成了宪法学界的显学。[[]

参见黄卉：《合宪性解释及其理论探讨》，载《中国法学》2014年第1期，第291页。

]

（三）合宪性解释方法的性质辨析

目前学界对合宪性解释方法在性质上的界定尚未达成共识，既有学者认为它是法律解释，也有学者认为它是宪法解释，还有学者认为不同情况下运用合宪性解释方法，其性质会发生变化，既可能是法律解释，又可能是宪法解释。下文将根据学界对合宪性解释的性质讨论进行归纳论证。

支持法律解释说的学者主要引用德国学界的主流观点。德国是合宪性解释理论发展最完善的国家，其主流观点对于这一问题的回应是认为合宪性解释从本质上是属于法律解释的，因为宪法主要是起间接的作用，直接发挥效力的还是各部门法，所以合宪性解释是利用宪法来解释部门法律，基于此，各普通法院都能适用合宪性解释。他们的基本观点就是，合宪性解释是适用宪法来解释法律，解决具体的个案争议的是部门法律，宪法是通过部门法来发挥自己的法律效力的，在这个过程中，主要是宪法精神、原则的一些运用，所以与其说是对宪法的解释，不如说是适用宪法的法律解释。德国学者施莱希认为，普通法院能够进行合宪性解释的原因就在于，合宪性解释承认法律规范的有效性并以去除所有可能存在违宪情形的解释为前提。但也有学者认为由于宪法规范具有抽象和概括的特性，法官在进行法律解释时需要对宪法进行必要的解释，因此，合宪性解释属于法律解释方法。

而支持宪法解释说的学者则认为，合宪性解释方法乃“专门适用于宪法解释的规则。”[[]

参见吴庚：《政法理论和法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第362-367页。

]从合宪性解释的内涵来看，合宪性解释是符合宪法的法律解释，符合宪法是根本，法律解释只是技巧，所以必须首先明确宪法的含义，而且从宪法本身的性质来看，由于宪法规定的抽象性，在具体的案件中相对于部门法，必须明确其含义，将其中的精神和原则概括出来，才能为法律解释服务，所以合宪性解释是一种宪法解释。德国学者Carl

Schmitt认为，合宪性解释只是一种工具或方法，使得宪法及普通法律的条文从模糊抽象的状态变得更加具体。将宪法条文具体化，解释宪法一般是制宪机关的权力，而将法律条文具体化，明确法律规范则是立法机关的职责。由此，无论是解释宪法还是明确法律规范，均不包括在司法机关的职责范围内，因此，合宪性解释方法应属于宪法解释而非法律解释。

此外，还有一种观点是双重解释说，该观点认为合宪性解释方法既属于宪法解释，又属于法律解释，二者缺一不可。德国学者康德拉·黑塞指出，“合宪性解释方法提出了两个解释要求，一方面是要求解释法律规范，另一方面是要求解释用来审查该法律的宪法规范。基于实体法和程序法均有要求保全法律的偏向这一原因，对于需被解释的宪法条文，只有立法者在为法律规范作出解释时所用的解释方法才是合宪性解释，而该合宪性解释反过来说也正是对宪法所作的符合该法律的解释。[[]

参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译．商务印书馆2007年版，第59页。

]双重解释说是从合宪性解释的运行的角度上来说的，因为法院在进行合宪性解释的过程中，第一步要进行的就是明确相关的部门法的含义，为解决具体的争议提供法律依据，才能保证案件公平正义的处理，所以必须要作法律解释。与此同时，因为法院在具体的法律适用过程中遇到了问题，无法通过单纯的法律解释来解决具体的问题，因此，必须回到法律制定的根本依据，向宪法来寻求帮助。但宪法最具抽象性，要运用宪法来解释部门法，不可缺少的路径就是对宪法进行解释，将宪法中的精神和原则概括出来，将宪法的精神和原则运用到部门法当中去，从而为部门法的解释提供一个新的思路，最终促进案件的顺利解决。

前文已将学界中关于合宪性解释方法性质的三种观点进行总结，笔者支持双重解释说的观点。双重解释说将合宪性解释的运行流程做了分析，在整个动态的过程中，宪法解释和法律解释都是关键环节，缺一不可，并且较为准确的对问题进行了回答。笔者认为，首先，法律是用来直接解决实践问题的，合宪性解释要解决的根本问题是法律实践问题，因此，合宪性解释换言之就是解释法律。此外，合宪性解释方法即是在至少一种以上可能的合理解释之中选择最符合宪法的价值及规范的一种解释，这也正是合宪性解释的特殊性之所在，即引入了对宪法原则、精神的考量。由于宪法规范既抽象又概括的特征，无法轻易对其内容和价值考量下定论，基于此，适用合宪性解释首先应该明确的问题就是宪法背后所蕴含着的价值和精神，这就会涉及宪法解释问题。但需注意，这里的宪法解释又不同于传统意义上的法律解释，其仅在个案中适用，不具有普遍的法律效力。合宪性解释的整个适用过程中，既需要对一般法律作出解释，同时需要兼顾宪法解释。这个过程中，法律解释是其目的，将模糊的法律解释清楚并运用的实践中是出发点，但是要用更模糊笼统的宪法去解释法律是不可能的，所以法律解释的前提是宪法解释，宪法解释和法律解释是同一个问题的两个面向，不可分离。合宪性解释既属于法律解释，又属于宪法解释。

二、合宪性解释方法的理论基础及其正当性

合宪性解释方法的产生是建立在深厚的理论基础上的，而不是司法实践中独立创造出来的方法。显然，合宪性解释方法的出现并非偶然,它不仅仅体现了各国法官的智慧,还是实践探索和理论发展的产物。

（一）合宪性解释方法的理论基础

1.立法权优先原则

国家权力体系的核心在于代表人民意志的立法权，一般情况下，立法机关必须依照立法程序制定法律，才能确保法律具备正当性及法律效力。但随着社会高速发展，同时由于立法程序相对复杂，立法机关的立法工作相对滞后，从而出现司法机关在解决具体争议过程中由于抽象的法律规定以至于缺乏判案依据导致不能准确适用法律的情形。实际上，适用合宪性解释体现了司法权对立法权的谦抑和尊重，也符合民主正当性原则及分权制衡原理。

“对宪法规范的具体化是立法者的义务，而立法者代表的乃是全体国民的共同意志，所以司法机关在使用合宪性解释方法时，其审判人员理应尊重立法机关对宪法的解释，否则就可能构成对立法权的侵犯。”[[]

梁着星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第244页。

]也就是说，个案审理过程中，法官在需要适用合宪性解释时，必须要充分尊重立法者的立法目的，禁止滥用合宪性解释，防止合宪性解释正当性基础的缺失。另需注意，法院在合宪性解释过程中所做的解释，都是为解决具体的争议服务的，一旦争议解决，其效力就结束了，并没有持久的法律效力，所以并不会出现司法权越界干涉立法权的现象，而且立法机关可以对法院适用合宪性解释的案例进行收集，这对立法机关的立法工作的开展具有重要的启示作用，所以法院进行合宪性解释是对立法权的尊重，更是法律完善的要求。

2.法制统一性原则

德国学者康拉德·黑塞认为，“合宪性解释的基本原则主要来源于法的秩序性和整体性原则。基于保证法的整体性这一目的，依据基本法而被制定的法律均须与宪法进行目的一致的解释；在基本法颁布之后仍旧生效的旧法也需与宪法相协调。当法官对此作出判决时，那么他便是凭借宪法与法律自身的具体化，来审查宪法通过立法者的具体化。”[[]

参见

[德]康拉德·黑塞著《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第59页。

]适用合宪性解释不仅在于其能解决具体争议，更重要的是其在维护基本权利价值体系的作用。

宪法在整个法律体系的金字塔中处于统治地位，这就要求宪法规范相对于其他位阶的法律规范，更具稳定性，否则将会造成整个法律体系的动摇。位阶原则是法律解释过程中必然遵守的一个原则，为了保障法秩序的统一和完整，对法律规范进行解释时，必然要按照上位法的规定对下位法进行解释。不同位阶的法规范具有不同程度的稳定性要求，使得各自的适用方法也必定存在一定的差别。合宪性解释的存在可以说在很大程度上满足了这种规范的稳定性要求，合宪性解释在解释法律时要求将宪法规范的内容和精神纳入到一般法律中，这种情况下作出的法律解释必然符合整个法律体系的稳定性。

3.法的安定性原则

安定、健全的法律制度体系是社会良好运转、有序发展必不可少的重要保障。法的效力来源于法的安定性，不同于政策、命令具有很大的变动性，安定性是法律作为一种社会治理规范的内在特点。法的安定性要求法必须是确定的。假若法不具备确定性，人们就不能明确自己的行为是否符合法律的要求，朝令夕改也会导致法律权威难以建立，甚至导致法律秩序的崩塌。

我国有学者认为，合宪性解释方法的主要目的在于保障法的安定性，通过合宪性解释方法避免出现太多因违宪而被宣告无效的法律出现。实际上，合宪性解释方法是以司法机关给予立法机关代表的民主性和正当性最大的信任为基础的一种解释方法。[[]

参见韩大元：《论合宪性推定原则》，载《山西大学学化》，2004年5月，第54页。

]通过合宪性解释方法尽可能使得法律规范不被宣告违宪，从而保全该法律规范，维护法律的确定性，确保宪法和法律的实施，进而确保人们对法律的信赖，维持安定和谐、统一有序的法律秩序。合宪性解释的适用不仅有利于个案争议的解决，加强公民的法律信赖，保障公民各项基本权利，也有利于巩固法律权威，维护法的安定性。

4.功能适当原则

功能适当原则即禁止宪法解释机关通过宪法解释擅自扩张自身权力，甚至于改变合理的国家权力格局，相反，该机关必须依照宪法赋予的界限进行宪法解释。宪法解释机关应当明晰宪法分权的核心并且在运用合宪性解释时应保持谦抑的态度，否则将与国家权力运行的正确轨道相背离。[[]

苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，台湾月旦出版社1999年版，第121页。

]同样，运用合宪性解释方法的司法机关在适用过程中也应当遵循功能适当原则，在权利界限范围内谨慎适用，严守分寸。

“合宪性解释理论来源于司法谦抑主义，但不得不强调的是，由于立法机关也可能制定恶法，司法机关对于立法机关的任何‘袒护’都应当是在一定范围内，要绝对禁止以保全法律规范的名义而肆意解释或扭曲该法律规范原有的含义。”[[]

[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奧特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第455页-457页。

]因此，司法机关适用合宪性解释过程中，始终都要遵循功能适当原则。为了实现权利制衡，保障基本权利得以实现，宪法将不同属性的国家权力分配给不同的国家机关。实际上，司法机关适用合宪性解释的过程就体现出功能适当原则，但这不代表司法机关能够通过解释法律的途径行使宪法赋予立法机关的权力，这从侧面也反映出立法权优先原则。总之，合宪性解释以功能适当原则为理论基石，只要坚持在宪法赋予的权限范围内运行，便能维护良好的宪政秩序。

（二）合宪性解释方法的正当性

合宪性解释理论起源于德国，欧陆学者针对该理论的正当性做了许多研究，概括而言，主要内容包括以下三点：第一，法秩序统一说认为，合宪性解释是维持法秩序统一性的必然要求。为了减小法律规范被宣告违宪的风险，倘若该法律规范存在至少一种以上解释情形且各情形中有违宪风险时，则需要适用合宪性解释方法进行解释以保障法秩序的统一性；第二，由于稳固完善的法秩序均要求法具备安定性，因此法律规范不能简单地被认为违宪便宣告其无效。若法律被宣告无效，在新的法律规范颁布之前，无疑会造成法秩序的缺失和混乱，也会损害法的安定性，因此法律规范的违宪审查须设定严格的界限；第三，立法者无意制定出违宪的法律。如果没有明显的违宪事实，须推定法律是符合宪法的。

由于合宪性解释方法与立法权及司法权的权力运行机制密切相关，因此对其正当性的研究探讨也要从司法权及立法权两者的权利性质切入。从国外合宪性解释理论的发展历程看来，合宪性解释方法是由司法谦抑原则和分权制衡原则衍生而来的。由于回避宪法方法与合宪性解释方法两者的衍生基础相似，因此对回避宪法方法正当性的研究将有助于我们理解合宪性解释的正当性。回避宪法方法的正当性源于以下两点：其一，在美国，议会是通过民主程序产生的并且代表着普遍民意的立法机构，议会具有天然的民主正当性。由于议会具备的民主正当特性，通常情况下立法者所制定出的法律毫无疑问是符合宪法的，这就要求法院在解释法律时不得不使其做出的解释与立法机关的立法目的相同；其二，立法被赋予民意的象征，但由于法官并非民意所拥簇，法官审查由象征民意的议会所产生的法律司法审查便出现了反民主性。因此，为了避免出现反多数民主的难题，回避宪法方法要尽可能的保持谨慎回避的态度力图使得司法审查力度最小化。

“正是基于合宪性解释本身表明了解释者在对法律存在作与宪法一致解释可能的情形下踟蹰于判定立法机关的立法违宪无效的特征，它被认为是违宪审查机关具有“保守性”的表现，体现了其对立法机关的尊重，从而被视为司法谦抑之一种。”[[]

柳建龙：《合宪性解释原则的本相与争论》，载《清华法学》，2011年第1期，第119页。

]司法谦抑主义根基于现代法治精神的权力制衡原则，是法院适用合宪性解释过程中应当坚持的基本立场。基于宪法具有最高法律效力，宪法中关于国家和人民的关系只能作原则性抽象性的表达，而不能作出更加具体的规定。也正是由于立法权存在的上述基本特性以及权力分立与制衡原则，在实行分散式审查制的美国产生了回避宪法方法，而在实行集中式审查制的德国产生了合宪性解释方法。

综上，合宪性解释方法的正当性主要表现为两点：体现在表层的一点，合宪性解释方法尽可能地保全法律规范以符合法秩序统一说的要求；进一步说，这也是司法谦抑原则和分权制衡原则的要求。分权制衡原则和民主原则使得司法机关在适用合宪性解释过程中不得不采取谨慎谦抑的态度，尽可能地尊重由人民意志组成的立法机关订立的法律，仅在出现该法律规范没有其他符合宪法解释的情况下才能宣告违宪。显然，这不仅有利于法律体系的稳定，维持法秩序的统一和稳定，同时极大体现了宪法实施和司法实践过程中司法机关对民主原则的尊重，从而落实保障人民基本权利这一根本目的。

三、合宪性解释方法在我国适用的思考

尽管目前学界对于我国法院适用合宪性解释方法的态度仍不明朗，但笔者认为，合宪性解释方法在国外无论是英美法系或大陆法系均有十分成熟的适用模式，其也是最适合中国政治体制的宪法实施方式，对于中国宪法实施工作的开展能起到非常重要的作用。下文主要针对我国法院合宪性解释方法适用的资格及界限问题进行探讨，同时要注意的是，法院适用合宪性解释方法时应当与全国人大常委会的解释宪法权相互配合、补充，以形成完整的国家宪法解释制度。

（一）我国法院适用合宪性解释的资格争议

法院在进行合宪性解释的过程中必然涉及到宪法解释，因此如果我国法院适用合宪性解释是否要求法院必须享有宪法解释权呢？目前学界关于“我国法院有无宪法解释权”这一问题的讨论尚未形成统一观点。但是根据现有的法律的规定，必须承认我国法院没有宪法解释权。我国现行宪法第67条规定，全国人大常委会享有宪法解释权。据此推之，全国人大也应该享有宪法解释权，但现行宪法没有明确赋予人民法院宪法解释权。根据“法无明文授权不可为”，人民法院不享有宪法解释权。[[]

参见梁洪霞：《我国法院实施宪法的角色定位及作用方式》，载《江汉大学学报（社会科学版）》2017年第5期，第33页。

]在适用合宪性解释层面对于法院是否拥有宪法解释权的探讨不应该停留在有没有的问题上，而是我国法院压根就不需要有宪法解释权。

基于双重解释说，合宪性解释是往返于宪法解释与法律解释之间的宪法实施方式，但其涉及到的宪法解释不同于一般意义上的宪法解释。法院适用合宪性解释方法既有法律解释，又有宪法解释，但两者均为具体个案的解释。实际上只是法官的价值判断，更接近于法律解析，这不同于经由全国人大常委会的解释宪法权所做出的最终解释，也不同于最高法所做的司法解释。由于合宪性解释方法中涉及的宪法解释不具有普遍效力，因此该方法的适用不会对目前国家权力配置造成影响，相反，适用合宪性解释方法会促使我国法律体系的完善。总之，就我国宪法法律对于宪法解释权的规定而言，法院没有宪法解释权也并不需要享有专门的宪法解释权。

（二）我国法院适用合宪性解释方法的界限

不同的法律方法都有各自的适用领域和规则，为防止其被滥用，就必须明晰其适用界限，合宪性解释方法也是如此。“一般而言，合宪性解释必须限定在被解释的法律规范的文字意义范围之内，不允许触及立法性的基础性决定、法律规范的价值评价和内在目的，不允许赋予一个明确的法律以相反的意义，不允许立法性目标在一个根本点上被误解或歪曲。”[[]蔡琳：《合宪性解释及其解释规则：兼与张翔博士商榷》，载《浙江社会科学》2009年第10期，第55页。

]结合欧陆现代法治国家关于合宪性解释方法的实践以及现阶段我国学者有关合宪性解释方法的研究，笔者总结人民法院适用合宪性解释方法时应注意如下界限：

其一，“倘若出现立法机关订立的法律与宪法两者间存在相反的含义这种情况，此时回避宪法方法也不能确保该法律不被宣布违宪。”因此，人民法院不能适用合宪性解释方法对语义清楚明晰的法律规范作出与该法律规范立法目的相反的解释。若该法律规范能通过其他解释方法，如文义解释、体系解释等进行解释并出现除合宪性解释外的其他优先性的解释可能，此种情况下法官完全可以允许使用其他解释方法进行解释，进而解决该规范涉及的相关宪法问题。

其二，防止合宪性解释方法的滥用，人民法院在适用过程中须首先考虑立法者的立法目的，遵循立法权优先，始终坚持司法谦抑主义的立场，避免造成对立法权的侵犯。立法过程中会出现但不限于如下三种情况：首先，若法律规范中存在诸如概念抽象、文意概括等法律漏洞情形，人民法院可以适用各种传统解释方法加以解释，这种情况下司法权并未侵犯立法权；其次，若出现社会变迁导致法律脱离现实社会需求的情况时，此时“不得拒绝裁判原则”开始发生作用，与此同时，法官进行解释时必须建立在不违背法律位阶原则基础上；最后，若是立法机关刻意为之的或事先设定的立法漏洞使得出现违宪情形，此种情况下，根据现有经验，只能修改法律以弥补该立法漏洞。原因在于，此种情况下法官通过合宪性解释方法自行填补该法律漏洞，显然侵害了立法权，也与立法者的立法目的存在不一致。综上，运用合宪性解释方法时首先要对该法律规范的立法目的进行大致判断，若该立法漏洞正是立法者本意，则不适宜进行合宪性解释方法。

其三，立法实践中还会出现基本法律限制基本权利的情况，此种情况下基本权利的范围就是合宪性解释方法的适用界限。“立法者可以在订立基本法律时设定基本权利的范围或界限，但根据合宪性解释方法的本质及属性得出的结论：在对限制基本权利的法律规范做出解释时，也应当考虑被限制的基本权利。如果它或其他宪法保障的法益之间发生冲突时，则应该通过权衡个案中的具体法益来解决。”[[]

[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第245页。

]也就是说，适用合宪性解释方法不能擅自扩大基本法律对基本权利的限制范围，同样要考虑基本法律限制该基本权利的立法目的和立法价值，并以尊重该立法目的为优先选择。

综上，人民法院在适用合宪性解释方法时应注意：第一，适用合宪性解释方法不得超越该法律规范固有的文意表达范围，也不得对文意明确的法律条文作出相反的法律解释；第二，尊重宪法所确立的客观价值秩序和基本权利的内在价值和内在目的，禁止滥用合宪性解释方法破坏立法原意及客观价值秩序。人民法院适用合宪性解释方法解释法律时定不能超越这两条界限，否则其所作的就是立法行为而不是解释法律，将违背了司法谦抑和权力分立原则。实际上，尽管只是一种解释方法，但合宪性解释方法的主要目的在于保护立法机关的立法成果，同时，其也履行了保护宪法确立的价值体系及秩序这一基本法治理念。由于司法谦抑主义的原则性要求，合宪性解释方法限制于护法与护宪两者之中，但也唯有在合理且明确的适用界限内，合宪性解释方法才能起到推行宪法实施，维护法律秩序的作用。

（三）与全国人大常委会的解释宪法权相互配合基于立法至上主义思想及法的秩序统一原则，我国在国家权力配置中将立法权和解释权进行统一，但这种权力设置导致出现宪法效力虚置的现象，即如果没有立法的具体化，宪法效力无法实现。为了避免宪法效力虚置，保证宪法价值在司法中的实现，适用合宪性解释方法时应当与全国人大常委会的解释宪法权相互配合。

由于每个宪法主体作出的解释效力各不相同，仅在自身职责范围内是有效的，超出该职责范围，该解释便无效并会造成宪法解释的泛化。基于此，不同的宪法主体所作出的解释出现争议时，就需要享有最终解释权的宪法主体进行认定该宪法解释是否超出或者违反宪法，即享有最终解释权的宪法主体针对该行为进行违宪审查。

我国宪法规定全国人大常委会享有解释宪法权，即上文所阐述的最终解释权，由于违宪审查最主要的对象就是立法，由全国人大常委会进行解释就会产生自己审查的问题，这正是我国缺少专门的宪法解释实践的重要原因。[[]

夏正林：《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》，载《中国法学》2017年第1期，第300页。

]这也正是学者们提出合宪性解释方法的原因之一。在此设想下，由于法院没有最终解释权，此时法院在适用合宪性解释方法时，应当与全国人大常委会的享有的解释宪法权相互配合。针对我国法院在没有违宪审查权的情况下适用合宪性解释方法，具体而言，可以进行如下处理：

第一，法院适用合宪性解释方法进行裁判时出现分歧的，法院应当中止解释并将该歧义提交全国人大常委会决定。当然，全国人大常委会也可以发挥主观能动性，优先行使解释宪法权。

第二，若法院适用合宪性解释方法进行裁判，但该解释未获得全国人大常委会的认可时，全国人大常委会可以重新立法或者作出解释，行使宪法解释权，纠正法院的合宪性解释。同时，基于不溯及既往原则，法院也不能据此推翻此前判定的案件。这种做法产生两个重要作用，一是保证法院进行独立审判，二是确保合宪性解释的效力不具有普遍效力而局限于个案。

第三，倘若法院认为某些法律存在违宪事由的，但自身又没有违宪审查权，此时法院应当将该问题提交全国人大常委会予以解决。国外学者关于合宪性审查的讨论均是基于法院享有违宪审查权的前提，也就是说实际上正是由于违宪审查的实践发展，才得以衍生出合宪性解释理论。由于国情不同，我国法院并没有违宪审查权，但这不代表我国法院不能适用合宪性解释方法进行个案裁判，但这种解释不等同于国外的合宪性解释，还得有全国人大常委会的解释宪法权加以配合，才能确保该解释产生效力。基于此，法院适用合宪性解释方式进行解释时认为该法律是违宪的，应提请有最终解释权的全国人大常委会来决定。也就是说，法院适用合宪性解释方法应当与全国人大常委会的解释宪法权相互补充、相互配合，这样才能构成完整的国家宪法解释制度。

合宪性解释理论是在违宪审查过程形成的，尽管我国法院没有最终解释权，但结合我国权利分配的实际情况进行参考借鉴，正确适用合宪性解释方法，与全国人大常委会的解释宪法权相互配合，以形成完整的宪法解释制度，这对我国宪法解释的实践具有积极意义和重要作用。

结语

总体而言，相较于在司法实践中直接适用宪法，适用合宪性解释方法更为简易；比起宪法司法化的实施路径，合宪性解释方法也更适宜于目前我国国情，其适用价值不仅在于它能推动宪法实施，还在于它能对法秩序统一起到其他解释方法无法比拟的作用。同时，我们应当正确认识法院在合宪性解释中所扮演的角色，其所适用的合宪性解释仅仅是在个案中对宪法的理解，其解释效力也仅及于个案。理论界关于合宪性解释理论和方法的研究并不意味着能开拓出区别于宪法司法化的宪法实践道路，而是基于这些研究促使我国法院在司法实践中适用合宪性解释方法，间接实现宪法实效，从而维持法秩序的统一性，保障人民的宪法权利。

参考文献

〔1〕霍国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版。

〔2〕刘国：《宪法解释方法的变革——宪法解释的法理分析》，中国政法大学出版社2008年版。

〔3〕韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版。

〔4〕吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版。

〔5〕任东来等:《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年版。

第三篇：浅析分男女招生录取的合宪性分析

浅析分男女招生录取的合宪性分析

论文摘要近日，国内部分高校在划分高考录取分数线时出现了男女“同考不同分”的情况，引发了社会关于高考公平与性别歧视的大讨论。本文从保护公民教育平等权的角度出发，首先分析了一定程度差别对待的合理性，并提出了目的合理性和手段合理性的标准，进而据此分析了区分性别招生的合宪性，并结合对“纠偏运动”的回顾从反对“反向歧视”的方面对此类纠偏行为提出了合理建议。

论文关键词 教育权平等 差别对待 歧视 合宪性审查

一、引言

中国作为科举制度的发源地，以考试的形式录取人才的做法，具有悠久的历史，这在一定程度上体现了中国“学而优则仕”的传统理念。但是科举制度并不是本文关注的重点，我们需要看到的是，自科举制度诞生之日起，所关注的只是考生的成绩，并没有其他的考察标准。孔夫子也曾表达过“有教无类”的教育思想。从一定的层面来说，这都体现了传统教育理念中对形式正义的重视。但这并不意味着古代的教育理念具有超前的优越性，在法治日趋完善的今天，法律对公民教育权保护已经不能仅仅停留在形式正义的阶段。现代宪法既要求反应与自由时代相适应的形式平等，以防止单纯的实质平等牺牲效率；也要求以承认和尊重并设法缩小乃至消灭不平等为己任的实质平等.应当看到，形式平等与实质平等并重，是现代法治的巨大进步，也是当前教育改革中所体现出的明显趋势。在当前的高考招生制度中，招生标准、考试方式和命题主体都出现了“多元化”。但这种“多元化”也让高考制度备受诟病，从户籍制度到地域指标分配，对高考制度中平等问题的讨论始终没有停止。近日，中国人民大学小语种专业、上海外国语大学公布的全国高考提前批次录取分数线中，出现了男女生“同考不同分”的情况。在划分“男女线”的地区，女生最低分数线普遍高于男生，差距最高达五六十分。此事再次引发了社会关于高考公平与性别歧视的大讨论。问题当然是北大小语种的男女有别的录取标准是否违反了1982年《宪法》第33条明文规定的平等权，构成宪法所禁止的歧视。大学方面表示，此举是根据部分小语种专业的具体情况和就业需求决定。而网民们则觉得不能用牺牲女性权益的方式来为男生降低“门槛”。

我国《宪法》第32条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”笔者认为，从法律的角度来说，我们需要探讨的问题有：宪法中规定的教育平等权的立法目的是什么？虽然合理的差别对待具有合宪性，但是究竟什么是合理的差别对待，其审查标准是什么？分男女招生录取是否构成违宪？

二、教育权平等和合理的差别对待

（一）教育权平等

在立法上，对于教育权平等的内涵立法机关并没有准确的解释，根据全国人大常委会办公厅的解释，“受教育的权利是指公民有从国家获得接受教育的机会以及获得接受教育的物质帮助的权利”，同时我国《宪法》第32条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”教育平等权即受教育的平等权，有人权与公民权的双重属性。作为人权，它的价值依据是人的尊严与人的价值，规范依据是国际人权法；作为公民权利，它的依据是中国宪法以及相关法律、法规。由此可以看出，教育权作为公民的一项基本权利，理应属于平等权保护的范畴，国家有义务保障公民的受教育权。

平等权即指法律面前一律平等，对于公民权利的保护和行为的评价应当采取统一的标准，不允许差别对待。但随着哲学语境中对平等的双重维度的划分，形式平等与实质平等的概念逐渐被引入到法律的思维中。形式平等的核心理念是平等的对待每一个人，即传统意义上的“法律面前一律平等”，形式平等的内在特征是平等对待、程序正义和权利平等。同实质正义一样，实质平等注重结果上的平等，它对于什么是平等和不平等已有先在的评判标准，而这种标准往往诉求于道德的直觉。因此，实质正义和实质平等都是从结果上来看待是否正义或平等。对于分配正义来说，实质平等关心基本善的分配在结果上是否平等，而不是形式上是否平等。这种双重维度的划分，全面地阐释了平等的内涵，同时也为法律上平等权内容的解释提供了参照。从应然的角度来说，受教育权作为平等权的一种，其首先应当包括受教育的机会和享有受教育的资源的权利平等，即形式平等；其次，作为实质平等的内容，受教育权平等还应该包括受教育的待遇平等，具体是指享受国家提供的教育条件和接受教育的内容上的平等。这就要求消除一切基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治、国籍、社会出身、经济条件的歧视，取消一切损害平等的区别、排斥、限制或特惠，使每一个人的受教育权都能得到公平的保障。从我国立法的实然角度来说，我国并没有明确的法条规定受教育权的平等，但是我国针对公民受教育的不同阶段，实质上保护了公民受教育的平等权。如，我国《宪法》第33条的规定就从宪法上肯定了受教育权作为一项基本人权，受到宪法的平等保护。同时，《教育法》第九条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”第18条规定：“国家实行九年制义务教制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”由此可以看出，受教育权作为公民的一项基本权利，是法律明确规定加以保护的。

由此，回到开头提出的问题，宪法和法律中所规定的教育权平等的立法目的是什么？换言之，法律所追求的应当是怎样的平等？宪法平等权中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。法律保护受教育权的形式平等，但是不代表法律放弃对实质平等的追求。不同的公民其受教育的起点不尽相同，受教育的条件也各有差异，这是我们必须面对和承认的事实，如果仅从形式平等的理念出发给予同等的保护，其结果必然和平等的追求背道而驰。因此，教育权平等的保护中，并不排斥差别对待，换言之，差别对待并不必然构成对公民的歧视，宪法容许合理的差别对待的存在。从人们存在着很大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等地位的惟一方法也只能是给他们以差别待遇。罗尔斯（RawlsJ.）提出，为了事实上的平等，形式或规则的平等必须被打破。因为对在出发点上就不平等的人，使用同等的标准和尺度，必然造成结果的不平等。所以，从平等的双重维度出发，我们应当看到，法律应当全面的保护公民受教育权的平等，即在形式平等的前提下，允许合理的差别对待。

（二）合理的差别对待

那么什么是合理的差别对待呢？合理的差别对待的审查标准是什么？我们认为，差别对待的本质是对法律保护的主体基于某种标准的划分。而这种划分的标准我们同样可以看成是教育权平等的保护标准。那么差别对待的合理性就取决于其对主体的划分标准。从这个意义上来说，差别对待是指立法者基于某种标准对公民权利义务的分类并给与其不同的待遇。但是这种差别对待的初衷必须是保证教育权的平等而非给予一部分人超越法律的特权，否则就完全背离了平等的本意而构成歧视。那么如何判断教育平等权保护中歧视是否存在呢？换句话说，合理的差别对待的审查标准又是什么呢？周永坤教授认为，教育平等权作为一项可诉的权利，它的审查标准是是否构成歧视。张千帆教授则从合理的差别对待的角度指出，有关区别对待必须目的“正确”，也就是它必须是为了实现我们大家（尤其是法院，如果可以诉讼的话）所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。从这个意义上来说，我们可以归纳出合理的差别对待的两个判断标准：（1）目的合理性，即是否基于合理理由而做出；（2）手段合理性，即是否是实现其合理主张的必要手段。这种判断标准我们可以从行政法基本原则的角度予以解读。按照周佑勇教授在其《行政法原论》中对行政法基本原则的划分，行政法包含三项基本原则：行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。其中在行政均衡原则的子原则禁止过度原则中，又可划分为必要性原则和合比例性原则。这种判断标准可以看做是禁止过度原则的具体应用与细化，具备其法理基础。但是值得注意的是，在实践中目的与手段的合理性往往不能完全重叠，在实践中，目的和手段的完全重合是几乎不可能的，两者之间或多或少会存在某种程度的脱节。因此，针对个案中差别对待合理性（或者说是否构成歧视）的判断仍然要取决于司法审查的标准。

三、纠偏运动与分男女招生考试之合宪性分析

（一）纠偏运动之思考

经过上述的铺垫，回到我们所要讨论的问题，分男女招生录取究竟是否构成歧视而违反宪法呢？差别对待的一个特征就是，政策予以倾斜性保护的一方，往往是在历史上或者现实中受到不平等的对待而给予其额外的补偿性待遇。在分男女招生录取的事件中，上海外国语大学相关负责人表示，在许多外语类的专业院校，男女生数量的落差一直非常明显，女孩过剩，男孩稀缺。之所以对男女生分数线有不同的划定，就是希望男女生的比例能够更为合理一些。和这种做法类似的，本文不得不提到的便是“纠偏运动”。这个名词是20世纪60年代初肯尼迪总统发明的，其原意是通过某些对少数族群——譬如以黑人为主的有色人种——给予一般人所没有的政策性优惠，积极与主动地纠正他们在历史上所承受的歧视与偏向。其特指那些由美国联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数民族裔和妇女（特别是在教育和就业领域）的各项措施。关于纠偏运动的过程，在此不再赘述，但是我们需要看到的是，纠偏运动的实质是政府对受不平等待遇的弱势群体的特殊保护。换言之，纠偏运动是政府对“实质平等”的积极追求，是对社会不公平的价值观的修正。然而，这种看似正义的纠偏运动所要面临的一个必须解决的问题就是，如何把握纠偏的尺度？如何不因纠偏行为而使相应的政策性优惠再次脱离平等保护的轨道而陷入反向歧视的歧途？因为纠偏的尺度难以把握，这就使得政府在保护平等（这里主要讨论教育权平等）方面陷入了两难的境地。但是，值得我们思考的是，1978年，美国最高法院针对加州大学戴维斯分校董事会诉巴基案中所作出的判决。整个案情简单来说，是作为白人的巴基对于加州大学戴维斯分校针对黑人保留16个定额录取名额而对其不予录取的做法不满提起诉讼，加州地方法院判决戴维斯分校做法违法，但未判决其必须录取巴基。在双方对于判决结果都不满而由戴维斯分校提起上诉后，加州最高法院判决戴维斯分校败诉。随后，就有了我们看到的一幕——美国最高法院以5：4一票之差所作出的双重判决，其认定加州大学戴维斯分校做法违法，其必须录取巴基；同时又肯定了加州大学考虑种族因素的办法，但是也提出不能将其作为惟一的因素考量。笔者认为，这是一个圆滑而陷入悖论的判决，在肯定其做法的前提下又宣布其行为的违法性，无疑陷入了“既是又不是”的逻辑悖论中。但是，从这样一个判决中，我们也能得到对我们有启发性的思考。无论是巴基案，还是本文所要讨论的分男女招生录取的现象，都绕不开前文所说的纠偏行动的尺度问题，即如何不构成反向歧视。从美国最高法院的审查标准中我们可以看出，纠偏行动作为一种差别对待行为，其并不必然具备合宪性，仍然需要符合一定的标准方可具备支持其正当性的理由。其审查标准完全可以看做是区别差别对待是否合理的依据。当一种出于善意的纠偏行为超过必要的限度而对公民的平等权再次造成侵害时，其本身的合理性便不复存在而蜕变成法律所禁止的歧视，即我们所说的反向歧视。由此，我们可以看出，纠偏行动的尺度应以“恢复性”政策为主，其主要目的应当是填补不平等差距，否则其极易陷入反向歧视的泥沼。

（二）分男女招生录取之合宪性分析

分男女招生录取，究竟是不是对男生不平等待遇差距的填补？其是否构成反向歧视？结合前文所述合理的差别对待的审查标准，我们可以从目的合理性及手段合理性予以考察。

第一，从目的上来说，笔者认为其欠缺正当性理由。高校不仅仅是教育的主体，履行教育的义务，其往往承担着更大的社会责任，应当向社会传达一种正确的普世的价值理念。而这种理念的传递，不仅限于课堂上的教育，高校的行为做法也是这种价值普及的重要途径。

从理性的角度来说，高校仅因就业率的考虑就把一些优秀的女考生拒之门外，那么我们不禁要问，高校的教育目的究竟是什么？学校不应当变成为社会输送工具的工厂，其应当成为在校学生吸收养分，自我培养的沃土。诚然，在现实的巨大压力下，高校必须与社会挂钩，为社会输送适应需求的人才。但是在法律的框架下，我们必须思考，被拒绝录取的女考生的教育平等权谁来保护？如果说这是维护社会正义所必须付出的代价，那么这样做的法理依据在哪？这种对就业率的追求与社会正义的丧失究竟孰轻孰重？从教育权平等保护的层面来说，无论出于何种理由，形式平等是必须予以保证的。宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。这是美国联邦宪法第14修正案的“平等保护”的基本要求，也是现行宪法第33条的应有之义。这项宪法要求不仅适用于政府部门，而且也适用于北京大学、清华大学等受政府资助的公立学校。而对于教育平等权保护的纠偏行为也只应当是一种“恢复性”政策，而不应当剥夺公民最基本的受教育的机会。同时，从现实的角度出发，这种做法同样让我们充满疑问。既然对于男女比例失调的外国语专业可以给予男生特别待遇，那么为什么只针对小语种专业？从更大的范围来看，对于男女比例同样失调的工科院校，是否也应该对女生予以特别照顾？究竟校方所追求的比例均衡是建立在什么样的标准下？这是否就可以成为差别对待的正当理由？……伴随着这么多的问题，虽然我们可以对这种分男女录取的做法予以理解，但是无论从情理上还是从法理上，从综合的利弊分析的角度来看，我们都不能为其找到真正合理的理由支持其正当性。

第二，作为一种教育制度改革，其手段的合理性也是值得商榷的。如果说这种做法有其正当的理由，那么这种达到改革目的的手段也是可以近一步优化的。我们应当承认，现实中确实存在职业对性别的选择问题，有些职业男生相比于女生的优越性是显而易见的。高校因此而增大男生的比例以适应社会的需求有其自身的社会原因。但是我们要看到的是，是否只能从分数线上做文章？况且这是一种游离于法律框架边缘的做法。作为一种对公民受教育权利的“恢复性”保护，要达到平衡男女比例的目标，笔者认为对公民受教育权利的限制，应当属于法律保留的范畴，不应划入高校自治的领域。高校应当从教育的方式入手，区分男女设置具有针对性的课程以适应社会的需求，而非粗暴的剥夺公民受教育的权利。

虽然美国最高法院圆滑的双重判决有浓厚的政治色彩，针对分男女招生录取的分析论证笔者也无意得出“既是又不是”的结论，但是从我国实际出发，歧视，尤其是性别歧视，早已是中国社会的顽疾和敏感话题。所以高校在这种背景下所作出的纠偏行为，应当得到我们的理解和鼓励。我们不能武断的否认一种制度的正当性，扼杀一种可能是重大突破的制度的成长，但是我们需要从更深的层面上论证其存在的合理性。笔者认为，从当前的情况来看，分男女招生录取的做法具备一定的社会基础和正当初衷，但是从目前的做法上来看，结合上述分析，我们只能得出违宪的结论。因此我们需要为这种做法寻求更强大的理论支持和更合理的制度改革，以达到行为与目的的统一性。

第四篇：《侵权责任法》立法程序的合宪性解释--兼论“民法典”起草过程中的宪法意识[推荐]

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《侵权责任法》立法程序的合宪性解释 兼论“民法典”起草过程中的宪法意识

王竹 四川大学法学院 副教授

关键词: 《侵权责任法》 立法程序 合宪性 解释

内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总一分一责”的结构，《人格权法》必须制定;如果要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出;必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。

我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与

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《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。” [1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。

联想到2005年物权法草案的“违宪**” [3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》

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制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。

一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因

1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提交通过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括：农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有企业走什么路，经济将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际?在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”

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改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。

2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪**”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。

3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起

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草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。

二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性

1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本

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法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。

2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的历史地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。

在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。

从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容;第

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5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容;第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形;第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。

3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：„„(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;„„”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。

这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过

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快速专业解决您的法律问题 的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过;(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过;(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过;(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。

我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。

4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任

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法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。

从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。

三、中国式“民法典”的确立与立法结构的合宪性

《侵权责任法》的通过程序和该法第2条第2款对民事权益的列举，对于学理上和立法规划上仍然存在争议的《人格权法》和《债法总则》是否需要起草，未来“民法典”的结构如何确定等问题，具有重要的参考价值，同时也对未来“民法典”的立法结构的合宪性提出了要求。

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1。“中国式”民法典结构的确立。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对比2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的结构可知，“生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“所有权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。根据草案起草机关的权威解释，“等人身、财产权益”涵盖了第三人侵害债权的问题，[12]可以视为对应第三编“合同法”。

由于列举顺序不同于2002年的“民法典草案”，《侵权责任法》第2条实际上展示了草案起草机关对于未来“民法典”结构的新设想，包括如下要点：第一，“民法典”将采纳“总一分一责”结构，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特色的“中国式”民法典结构。第二，“分则”部分，“人格权法”独立成编，并与其它民事权利类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权利类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”进行宏观性的规定，但是否单独起草“债

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法总则”还有待观察。第三，“责任”部分，《侵权责任法》是所有民事权益的保护法，这就是该法第2条第1款规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的“民法典”体系价值之所在。

结合上述分析，根据“等人身、财产权益”对于“人身”与“财产”的排序，未来中国“民法典”的结构和现行法律的对应性大致如下：

第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)

第二编人格权法(2002年一审)

第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)

第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)

第五编继承法(1985年《继承法》)

第六编物权法(2007年《物权法》)

第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证，’)

第八编侵权责任法(2009年《侵权责任法》)

第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)

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2。“中国式”民法典的立法结构合宪性要求。“中国式”民法典的立法结构，对于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性要求，具体包括如下几个方面。

首先，若无正当理由和立法程序，《人格权法》必须制定。作为过渡性民事“基本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了列举规定。《人格权法》作为“民法典”的一部分在2002年底审议，包括了29个条文。除非依照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。

其次，若要制定《债法总则》，必须作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因此如果未来草案起草机关决定起草《债法总则》，则必须依照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。

最后，必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“基本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了已经完成和即将制定的“民法典”各编，未来还需要特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修改为《民法总则》;将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。

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四、应该加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识

从上文确定的“中国式”民法典的立法结构和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了避免未来出现新的违宪风险，我们应该吸取已经经历的“违宪**”教训，加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。笔者认为，应该从如下五个方面予以加强。

(一)立法依据的合宪性—直接性与间接性

作为我国立法的重要惯例，每部法律几乎都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规定立法目的。《宪法》是“基本法律”的直接立法依据，作为“基本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规定了“根据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”

在作为“民法典”组成部分的民事立法中，规定了“根据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规定：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有

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财产的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”考虑到《继承法》颁布于《民法通则》之前，而《物权法》是在经历了“违宪**”之后才在“五审稿”第1条增加了“根据宪法，制定本法”字样，笔者认为，“民法典”各编起草的直接立法依据是《民法通则》而非《宪法》，[13]在立法目的条文中实际上无需规定“根据宪法，制定本法”字样。因此，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“根据宪法，制定本法”字样，但必须确保在内容上的合宪性。而未来制定“民法典”，则必须在第1条注明“根据宪法，制定本法”。

(二)立法程序的合宪性—整体性与部分性

根据《宪法》和《立法法》对于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成部分，未来《人格权法》和可能起草的《债法总则》可以由全国人大常委会通过。但从妥当性的角度考虑，《人格权法》与《宪法》上的基本权利关系紧密，如果能够提交全国人民代表大会通过，更为合适。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的协调需要，也可以考虑在未来“民法典”制定时完成。应该强调的是，未来的“民法典”必须整体由全国人民代表大会通过。从现在“民法典”各编的起草情况和2002年

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“民法典”草案来看，未来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会通过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”结构所蕴含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需要，可以考虑通过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。

(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性

“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪**”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’;后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的

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逻辑，笔者在物权法草案“违宪**”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]

(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性

在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：„„(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触;’’·„”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补

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充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。

2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。

(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性

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在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]

对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题

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快速专业解决您的法律问题 的解释》第1条第1款第3项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：„„(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。

注释:

[1]《全国人大常委会办公厅12月26日新闻发布会》，http： //，2010年3月16日访问;江平：《中国法治三十年》，《经济观察报》2009年7月23日。

[5]参见梁慈星：《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。

[6]关于“中华民国民法”各编起草过程，参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第753一 801页。

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[7]关于合宪性推定的介绍，参见王书成：《宪法方法论之觉醒—由合宪性推定说开》，《浙江学刊》2009年第1期。

[8]参见刘素萍主编：《继承法》，中国人民大学出版社1988年版，第87页。

[9]参见何劫华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》下卷，法律出版社2003年版，第623-624页。

[10]参见魏振滚：《参加<民法通则>起苹的片断回顾》，《判解研究》2006年第1辑。

[11]这样的推论对于民法学者来说是苦涩的，这种苦涩源于由全国人大常委会通过《侵权责任法》这样一部民事权利保护法的妥当性欠佳。

[12]参见王胜明主编：(中华人民共和国侄权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第11页。

[13]因此笔者也赞成前述王胜明副主任所理解的“《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善”。《民法通则》作为过渡性民事“基本法律”，不宜作为未来“民法典”各编的立法依据，因此“民法典”各编无需将《民法通则》作为立法依据规定，这也是我国民事立法的惯例。

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[14]参见王竹：《论<民法通则>与<物权法(草案)>的合宪性》，《判解研究》2006年第3样。

[15]参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，《法学》2ooz年第7期。

[16]参见杨立新、王竹：《解释论视好下的<物权法>第一百六十六条和第一百六十七条》，《河南省政法管理千部学院学报》2。008年第1期。

[17]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：人格权编•婚姻家庭编•继承编》，法律出版社2005年版，第189一192页。

出处:法学 2010年第5期

第五篇：太极拳推手中合步四正手练习方法灰色

太极拳推手中合步四正手练习方法

合步四正手是推手的基本功之一，也是推手对练套路中的核心重点，并贯穿于推手套路始终。基于步法上的变化，衍生出活步四正手、顺步四正手、连环步四正手等，只有将合步四正手运用熟练，掤捋挤按动态位置准确，劲力准确，劲路变化衔接自然流畅，进入推手套路的学习才会更容易。

一、动作要领（以右脚在前，右手相搭为例）

两人相对站立，甲乙双方左脚外摆45度，屈左腿，右脚向前上步，双方右手向前伸出，手臂微屈，手背靠近腕骨处相贴搭手于面前。左手扶于对方右肘部，目视对方。

注意：甲乙双方上步后，虚步重心稍偏后，两脚心相对，相距十公分为宜，此为合步。右脚在前则右手相搭，左脚在前则左手相搭，另一手扶于对方掤手的肘部，此为甲乙合步双掤。掤手的位置在两人中间，不要上举过高挡住视线。

1、甲乙合步右手双掤：预备式（蓝衣者为甲，黄衣者为乙）

2、甲掤：甲用右臂掤住，左手扶于乙右肘部，身势微向左转，重心微向前移。

3、乙捋：乙重心后移，身势右转，屈左腿，右手内旋粘住甲右手腕，左手扶住甲右肘部，双手向右后引带，成捋势。

4、甲挤：甲身势右转，右腿前弓。左手脱开乙右肘部，扶于自己右臂内侧，以右小臂平挤乙胸部。

5、乙按：乙身体左转，两手同时向前向下推按甲右小臂。

6、甲掤：甲重心后移，右手脱开自己的左小臂，扶于乙左肘部，同时左手向上掤起乙左手背靠近腕骨处。

7、甲乙合步左手双掤：乙重心微向前移，顺势左手外旋，以左手背与甲左手背相贴，右手扶在甲左肘部，甲乙双方成合步左手双掤。

8、乙掤：乙用左臂掤住，右手扶于甲左肘部，身势微向右转，重心微向前移。

9、甲捋：甲重心后移，身势左转，屈左腿，左手内旋粘住乙左手腕，右手扶住乙左肘部，双手向左后引带，成捋势。

10、乙挤：乙身势左转，右腿前弓。右手脱开甲左肘部，扶于自己左臂内侧，以左小臂平挤甲胸部。

11、甲按：甲身体右转，两手同时向前向下推按乙左小臂

12、乙掤：乙重心后移，左手脱开自己的右小臂，扶于甲右肘部，同时右手向上掤起甲右手背。

13、甲乙合步右手双掤：甲重心微向前移，顺势右手外旋，以右手背与乙右手背相贴，左手扶在乙右肘部，甲乙双方成合步右手双掤，回复到预备式姿势。

以上动作循环练习。

二、换向

甲乙任何一方由掤手接捋式转按式时，腰向反方向回转，将另一手向上掤起即可。以左掤手时甲主动换向为例：当甲乙双方合步左手双掤时，甲向左转体捋带，乙化解甲捋走挤式时向左转腰，甲向前下方按乙左小臂，同时要控制住乙走化的方向而向自己的左侧转体，右手外旋将乙右手向上掤起，左手扶于乙右肘部。乙随住甲的换向变化即可。

换向后乙做甲的动作，甲做乙的动作，循环往复。

三、动作注意事项 由于套路动作的要求，初学者尤其要注意，左手双掤和右手双掤的准确位置应在两人之间的中心位置，且重心在稍偏后，只有掤的位置准确了，捋、挤、按的位置相应也容易做准确。如乙掤手微转腰重心前移，甲后移重心转腰坐胯变捋，乙顺捋势转体打挤，挤时要弓步到位，甲顺挤势走按，此时甲重心偏后，乙随按势即转掤手，双掤时，双方的重心应保持在稍偏后，循环往复。四正手俗称打轮，要以腰胯转化，打轮速度要均匀，劲力也要均匀，分布在掤、捋、挤、按前弓腿和后坐腿运行的每一点上。四正手应处处体现掤劲，掤应是松掤而不是硬掤，硬掤谓之顶，要保持极灵敏的听觉，通过粘黏连随的运动形式，借助双方相互间的接触，感觉出对方力的方向、大小和意图上细微的变化，并及时作出相应的调整，掤捋挤按相生相克，顺势变化，达到圆活如珠的感觉。挤，一臂横在胸前，另一臂合在前臂内侧打挤，同时腰、肩、胯整体向前弓腿挤出。按的双手要轻扶住对方的小臂外侧，意在看住对方的肘和腕，劲力是向下向前的按劲，由虚转实，实而又虚。捋应顺对方掤劲移重心转腰坐胯，旋臂沉肩肘向外侧引带，注意旋臂时动作均匀，避免突然的翻掌动作。捋要轻，轻可保持高度机敏，随时察觉对方劲力的细微变化，顺势应变。由捋转按时，要注意上手的肩部要松活、不顶。