国际技术转让合同中的法律适用如何调整更适合我国发展

第一篇：国际技术转让合同中的法律适用如何调整更适合我国发展

国际技术转让论文

我国与发达国家在国际技术转让合同中的法律适用问题

什么是国际技术转让合同,联合国《国际技术转让行动守则》中关于技术转让的概念是:技术转让是关于制造产品、应用生产方法或提供服务的知识转让,但不包括货物的单纯买卖或租赁。西班牙的《技术转让调整法令》以及印度的《垄断及限制性贸易惯例法》都将国际技术转让定义为“住所或居所在不同国家的自然人、成立于不同国家的法人之间的技术转让。”我国2001年颁布实施的《技术进出口管理条例》中规定:技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为,包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。所以,国际技术转让就是指转让方将技术超越国界转让的行为,转让方与受让方为此而订立的转让合同就是国际技术转让合同。

既然在国内技术转让合同中都会发生纠纷进而产生法律适用问题，那么在国际技术转让中也会发生。当发生了此类事件，我们应该如何解决？怎样解决才能使我们的利益损失最小？

我国是发展中国家，所以在国际技术转让中我们多数担当的是受让方的角色，因此，法律适用对我们来说既复杂又重要，直接关系到我国各项事业发展。

在与发达国家之间的技术转让中，技术转让方多为发达国家，他们为了保持其技术垄断地位,阻碍技术贸易的顺利进行,往往会在技术转让合同中提出一些较为苛刻的交易条件。而像我国这样的发展中国家基本上都处于受让方地位,由于双方交易力量悬殊,双方谈判地位的不平等是显而易见的。发达国家的一些企业或公司,特别是一些财力雄厚的跨国公司,往往凭借自己的经济和技术实力,以强凌弱,在合同中强行规定种种不合理条款,从而损害了作为受让方的发展中国家的利益,而出于维护自身正当权益的需要,技术受让方总是尽力排除不合理的限制性规定,所以在国际技术转让领域中,发达国家和我国之间不可避免地存在着限制与反限制的较量,这种较量也突出地表现在国际技术转让合同适用法律问题的层面上,即当合同出现争议而不能由当事人协商解决时,应当依据哪个国家的实体法来解决争议,确定当事人的权利和义务。从当今世界各国立法上看,无论是发达国家还是发展中国家,都主张依据“意思自治原则”,由当事人自主选择法律规定。

意思自治原则是法国法学家杜摩林首先提出来的, 是指合同成立及其效力, 应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的法律, 即合同的法律适用应由合同当事人在订立合同时来选择。根据这一理论, 发达国家主张, 凡涉及私人利益的问题允许双方当事人自由选择技术转让合同所要适用的法律。在这基础上又提出两点限制:第一被选择的法律应当与当事人及合同有密切联系;第二不得违反公共秩序。发达国家把这一理论称之为“有限意思自治原则。”这一原则主要体现在一些发达国家立法中。而发展中国家最初则拒绝接受意思自治原则, 因为他们认为在国际技术转让中, 发达国家和发展中国家力量对比悬殊, 而且发展中国家在这一方面的立法才刚刚起步, 尚不完善, 所谓接受当事人双方自由选择, 实际上是选择发达国家的法律。因此, 发展中国家主张, 技术转让合同的成立、效力、执行、解释等方面均应适用技术受让方国家的法律,特别是受让方有关技术转让方面的强制性法规。

我国在早期也和其他发展中国家一样，立法才刚刚起步，但随着立法者的不断努力，逐渐出现了这方面的相关立法，其中《中外合资经营企业法实施条例》第46条第7款规定技术转让协议“不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款”,其第1至6款还直接或间接地规定了六种限制性条款的形式；《技术引进合同管理条例》规定供方将所列九项中的一项或多项“不合理”地“强使”受方接受,将被认为是限制性条款；《技术引进合同管理条例实施细则》第10至15条列举了六种应予禁止的限制性条款。

近年来, 我国及其他一些发展中国家的态度有所改变,逐步接受意思自治原则。其原因

国际技术转让论文

要由受让方利用这些新技术在自己国家进行生产制造和组织国内外销售。这充分说明,新技术付诸实施的一切活动,即整个合同的履行,基本上都是在受让方国家进行的,受让方所在国既是合同利用地,也是一方当事人所在地,合同的连接因素更多地集中于此,因此,合同与受让方所在国有着更为密切的联系。意大利著名学者莫迪尔诺就曾说过：“在利用技术的过程中,被许可方投入了人力和资本,而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”,因而“许可合同适用被许可国家法律应是一条基本选择。”所以,根据国际私法的原则,合同就应该适用受让方国家的法律。此外,在与技术转让有关的技术服务、工程承包、合作经营和合资经营合同中,由于这些合同大都是在东道国即受让国境内履行,按照国际惯例一般都是适用东道国的法律,因此,在技术转让协议或条款中规定适用受让方的法律有利于保持整个合同关系的统一性和完整性。

因此，技术受让方国家法律与合同关系最密切的原因如下：(1)技术受让国是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在国；(2)技术受让国是受让方的住所地或营业地所在国, 常为受让方国籍国；(3)被转让技术的实施对技术输入国更加重要；(4)国际技术转让合同的履行期限一般为5至10年,这种长期的合作关系主要固定在技术输入国,这对合同适用准据法产生重大影响；(5)国际技术转让一般要经历一个复杂过程, 受让方要完成对技术资料的验收、翻译和合理转让,转让方要在受让方所在地完成各项技术服务工作,另外,报酬的支付、产品的验收等也须在受让方所在地履行。

在今后相当长的一段时间内,我国将主要处于技术受让国的地位,所以在国际技术转让合同的适用法律问题上,我们应该确定恰当的方针。应首先适用当事人明示选择的法律,如果当事人没有选择法律或选择无效时,适用与国际技术转让合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同,对于受让方在本国自行利用受让技术的合同,最密切联系的法律原则上应为受让方所在国的法律。对于其它类型的国际技术转让合同,受让方应在谈判过程中根据合同在受让方所在国缔结和履行为由,据理力争适用受让方所在国的法律。在双方对“最密切联系地”的理解达不成一致意见而又不值得因此影响合同签订时,也可以在合同中只约定仲裁条款,不明确具体应适用的法律。这样,如果合同产生争议而又在发展中国家仲裁,所适用的法律应是受让方国家的法律,即使合同约定到其它国家仲裁,一些国家的仲载机构根据最密切联系的原则也可能适用受让方所在国的法律。惟有如此,才能维护受让方的正当权益,同时又适当兼顾转让方的利益而不挫伤其转让技术的积极性。

参考文献：

[1]张强.国际技术转让纠纷与预防案例分析[M].山西经济出版社,1996.[2]马忠法.国际技术转让法律制度理论与实务研究[M].法律出版社,2007.09经济法:夏庆锋 学号:2009211028

第二篇：国际技术转让合同中的法律适用如何调整更适合我国发展

国际技术转让论文

我国与发达国家在国际技术转让合同中的法律适用问题

什么是国际技术转让合同,联合国《国际技术转让行动守则》中关于技术转让的概念是:技术转让是关于制造产品、应用生产方法或提供服务的知识转让,但不包括货物的单纯买卖或租赁。西班牙的《技术转让调整法令》以及印度的《垄断及限制性贸易惯例法》都将国际技术转让定义为“住所或居所在不同国家的自然人、成立于不同国家的法人之间的技术转让。”我国2001年颁布实施的《技术进出口管理条例》中规定:技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为,包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。所以,国际技术转让就是指转让方将技术超越国界转让的行为,转让方与受让方为此而订立的转让合同就是国际技术转让合同。

既然在国内技术转让合同中都会发生纠纷进而产生法律适用问题，那么在国际技术转让中也会发生。当发生了此类事件，我们应该如何解决？怎样解决才能使我们的利益损失最小？

我国是发展中国家，所以在国际技术转让中我们多数担当的是受让方的角色，因此，法律适用对我们来说既复杂又重要，直接关系到我国各项事业发展。

在与发达国家之间的技术转让中，技术转让方多为发达国家，他们为了保持其技术垄断地位,阻碍技术贸易的顺利进行,往往会在技术转让合同中提出一些较为苛刻的交易条件。而像我国这样的发展中国家基本上都处于受让方地位,由于双方交易力量悬殊,双方谈判地位的不平等是显而易见的。发达国家的一些企业或公司,特别是一些财力雄厚的跨国公司,往往凭借自己的经济和技术实力,以强凌弱,在合同中强行规定种种不合理条款,从而损害了作为受让方的发展中国家的利益,而出于维护自身正当权益的需要,技术受让方总是尽力排除不合理的限制性规定,所以在国际技术转让领域中,发达国家和我国之间不可避免地存在着限制与反限制的较量,这种较量也突出地表现在国际技术转让合同适用法律问题的层面上,即当合同出现争议而不能由当事人协商解决时,应当依据哪个国家的实体法来解决争议,确定当事人的权利和义务。从当今世界各国立法上看,无论是发达国家还是发展中国家,都主张依据“意思自治原则”,由当事人自主选择法律规定。

意思自治原则是法国法学家杜摩林首先提出来的, 是指合同成立及其效力, 应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的法律, 即合同的法律适用应由合同当事人在订立合同时来选择。根据这一理论, 发达国家主张, 凡涉及私人利益的问题允许双方当事人自由选择技术转让合同所要适用的法律。在这基础上又提出两点限制:第一被选择的法律应当与当事人及合同有密切联系;第二不得违反公共秩序。发达国家把这一理论称之为“有限意思自治原则。”这一原则主要体现在一些发达国家立法中。而发展中国家最初则拒绝接受意思自治原则, 因为他们认为在国际技术转让中, 发达国家和发展中国家力量对比悬殊, 而且发展中国家在这一方面的立法才刚刚起步, 尚不完善, 所谓接受当事人双方自由选择, 实际上是选择发达国家的法律。因此, 发展中国家主张, 技术转让合同的成立、效力、执行、解释等方面均应适用技术受让方国家的法律,特别是受让方有关技术转让方面的强制性法规。

我国在早期也和其他发展中国家一样，立法才刚刚起步，但随着立法者的不断努力，逐渐出现了这方面的相关立法，其中《中外合资经营企业法实施条例》第46条第7款规定技术转让协议“不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款”,其第1至6款还直接或间接地规定了六种限制性条款的形式；《技术引进合同管理条例》规定供方将所列九项中的一项或多项“不合理”地“强使”受方接受,将被认为是限制性条款；《技术引进合同管理条例实施细则》第10至15条列举了六种应予禁止的限制性条款。

近年来, 我国及其他一些发展中国家的态度有所改变,逐步接受意思自治原则。其原因

主要是:(1)经济的发展, 致使其实力上升, 有关的法律、法规日趋完善, 不再惧怕发达国家以“意思自治”为名, 而将自己的意志肆意强加于发展中国家。(2)由于本国经济发展,迫切需要引进先进技术。如果仍坚持国际技术转让合同必须适用受让方法律,会致使技术转让方退却,拒绝进行技术转让交易, 或转让方提高价格, 使受让方在经济上蒙受损失。(3)目前国际技术转让市场不是“买方市场”而是“卖方市场”,因而,对发展中国家而言, 接受“有限的意思自治原则”,对于促进技术引进, 发展本国经济是有益的。

但是，接受意思自治原则应该是有限制的，虽然发达国家在某些方面与我国的差距有所减少，但总体水平较我国还是高很多，所以，我国对“意思自治原则”应加以限制, 例如： 当事人双方只有在技术受让方法律允许的条件下才有权选择合同的适用法；当事人双方的法律选择必须符合联合国机构主持制定的《国际技术转让行动守则》的目标和原则；凡涉及公共利益或主权事项, 只能适用受让方的法律；凡涉及私人利益的问题, 可由当事人选择与技术转让合同有直接、实际和持久联系的法律等。

但如果当事人无法通过协商选定合同准据法或者选择无效时,处理此类合同纠纷应如何适用法律,国际上仍然存在较大的分歧。1964年《希腊民法》第25条规定:在当事人未选择法律时,合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998年《委内瑞拉国际私法》第30条也规定:合同债务在当事人没有指定法律时,依与其有最密切联系的法律。1951年《比、荷、卢国际私法条约草案》第13条规定:契约在缺乏当事人选择的法律时,适用与契约有最密切联系的法律。1980年《合同义务法律适用公约》第4条规定:未依第3条选择法律的合同,依与之有最密切关系的国家的法律。在我国，《中华人民共和国合同法》中第126条第1款规定,即:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的法律”，这就涉及到了合同最密切原则的概念。

在联合国贸易与发展会议起草《国际技术转让行动守则》的过程中,不同国家集团对国际技术转让合同适用法律问题提出了不同的主张。77国集团提出,如果国际技术转让合同的订立和履行涉及到受让国主权和公共秩序,那么受让方所在国就与该合同存在最密切的联系,应当适用受让方所在国的法律,违反了这个原则的任何条款都是非法的。而且,受让方对技术的利用含有风险,如果没有受让方对技术的成功利用,转让方什么费用也得不到,因此,从这个意义上讲,受让方所在国同样与合同存在最密切联系。这种观点已见诸于一些国家的法律规定,例如菲律宾《有关在工业内部建立技术转让委员会的意图和规定的规则与条例》规定,“协定应规定,菲律宾法律应制约对合同的解释。”墨西哥和哥伦比亚也有类似的规定。而不少西方国家则认为,如果没有技术的创造或提供,就什么事都不会产生,因此,转让方所属国法律与合同有着最密切联系。这些国家的观点也早已见诸国内法或司法实践。例如,德国的法律就规定:在当事人没有选择适用法律时,“对于使用收益的合同,特别是租赁合同和专利合同,适用付方的主要营业所所在地法。”

在特定情形下,发展中国家提出的国际技术转让合同应适用受让方所属国法律的主张有充分、正当的理由。这个特定情形就是受让方获得相关技术的所有权或使用权的目的,不是为了将技术再次转让给第三方利用,而是受让方自己在本国利用该技术。在这种情形下,这类合同与受让方所在国有着最为密切的联系：第一、技术的利用通常是合同订立的目的,大多数合同的订立最终是由渴望利用技术的受让方签字完成的；第二、技术的利用是合同的关键因素,因为不管是转让方还是受让方,都希望通过合同的成功实现来达到他们各自的目的,而合同的成功实现又依赖于技术的利用。在国际技术转让合同中,转让方向受让方转让技术,不是合同履行的完成,而是合同履行的开始,而且在整个合同的履行期间,受让方要比转让方承担更大的责任。比如,当专利使用权让与受让方后,要由受让方向本国有关部门依法注册登记；合同标的要由受让方依照本国有关法律规定或根据合同约定进行保护；尤其重要的是,要由受让方利用这些新技术在自己国家进行生产制造和组织国内外销售。这充分说明,新技术付诸实施的一切活动,即整个合同的履行,基本上都是在受让方国家进行的,受让方所在国既是合同利用地,也是一方当事人所在地,合同的连接因素更多地集中于此,因此,合同与受让方所在国有着更为密切的联系。意大利著名学者莫迪尔诺就曾说过：“在利用技术的过程中,被许可方投入了人力和资本,而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”,因而“许可合同适用被许可国家法律应是一条基本选择。”所以,根据国际私法的原则,合同就应该适用受让方国家的法律。此外,在与技术转让有关的技术服务、工程承包、合作经营和合资经营合同中,由于这些合同大都是在东道国即受让国境内履行,按照国际惯例一般都是适用东道国的法律,因此,在技术转让协议或条款中规定适用受让方的法律有利于保持整个合同关系的统一性和完整性。

因此，技术受让方国家法律与合同关系最密切的原因如下：(1)技术受让国是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在国；(2)技术受让国是受让方的住所地或营业地所在国, 常为受让方国籍国；(3)被转让技术的实施对技术输入国更加重要；(4)国际技术转让合同的履行期限一般为5至10年,这种长期的合作关系主要固定在技术输入国,这对合同适用准据法产生重大影响；(5)国际技术转让一般要经历一个复杂过程, 受让方要完成对技术资料的验收、翻译和合理转让,转让方要在受让方所在地完成各项技术服务工作,另外,报酬的支付、产品的验收等也须在受让方所在地履行。

在今后相当长的一段时间内,我国将主要处于技术受让国的地位,所以在国际技术转让合同的适用法律问题上,我们应该确定恰当的方针。应首先适用当事人明示选择的法律,如果当事人没有选择法律或选择无效时,适用与国际技术转让合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同,对于受让方在本国自行利用受让技术的合同,最密切联系的法律原则上应为受让方所在国的法律。对于其它类型的国际技术转让合同,受让方应在谈判过程中根据合同在受让方所在国缔结和履行为由,据理力争适用受让方所在国的法律。在双方对“最密切联系地”的理解达不成一致意见而又不值得因此影响合同签订时,也可以在合同中只约定仲裁条款,不明确具体应适用的法律。这样,如果合同产生争议而又在发展中国家仲裁,所适用的法律应是受让方国家的法律,即使合同约定到其它国家仲裁,一些国家的仲载机构根据最密切联系的原则也可能适用受让方所在国的法律。惟有如此,才能维护受让方的正当权益,同时又适当兼顾转让方的利益而不挫伤其转让技术的积极性。

参考文献：

[1]张强.国际技术转让纠纷与预防案例分析[M].山西经济出版社,1996.[2]马忠法.国际技术转让法律制度理论与实务研究[M].法律出版社,2007.09经济法:夏庆锋学号:2009211028

第三篇：浅析国际电子商务合同的法律适用

浅析国际电子商务合同的法律适用

摘要：随着现代网络技术的日臻成熟，世界已经步入了以IT产业为支柱的新经济时代，电子商务的浪潮已经席卷了全球。然而“网络泡沫”的出现，使得世界范围内电子商务大面积遭遇寒冬。但是，伴随着各国相继颁布法律以及联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》的出台，对电子商务的规范日益完善，电子商务的发展开始回暖，甚至电子商务合同有取代传统纸质合同的趋势。从简单的EDI信息传输到构建数字化交易平台，从初始的E-mail身份认证到数字化签名，计算机技术和网络技术的快速发展，不断的促进了电子商务教育流程和交易形式的变化和发展，进而有力的推动了信息时代经济的发展。国际电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，发展前景十分广阔，为此，各国理应加紧此类法律问题的研究，推动解决电子商务特殊法律障碍的法律规范的出台。

关键词：电子商务合同 国际合同 法律适用

近年来，随着网络信息技术的迅猛发展，以国际互联网为媒介的电子商务活动迅速兴起。电子商务通常是指是在全球各地广泛的商业贸易活动中，在因特网开放的网络环境下，基于浏览器/服务器应用方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在线电子支付以及各种商务活动、交易活动、金融活动和相关的综合服务活动的一种新型的商业运营模式。电子商务是利用微电脑技术和网络通讯技术进行的商务活动。根据联合国贸法会会议发表的报告书，2003年电子商务占世界贸易总额的比例多达四分之一，并且其发展的趋势日渐迅猛，就中国而言，今年仅“双十一”一天，淘宝网的交易额就达到191亿元人民币。随着电子商务领域的不断扩展，一种新的和同类型——电子商务合同应运而生。

一、电子商务合同的概述

（一）电子商务合同的定义

电子商务合同，又称电子合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。

（二）电子商务合同的特征

1、电子商务合同是一种民事法律行为

电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人

之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。

2、交易主体的虚拟化和广泛化

电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、技术化、标准化

电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、合同订立的电子化

我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化

意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、国际合同法律适用的一般概述

（一）国际合同的概念

所谓国际合同就是涉及两个或两个以上国家法律利益的合同。这一方面说明了某个合同是否具有国际因素主要取决于是否同时有两个国家存在法律利益，而不仅仅局限于主体、客体及法律事实三个方面，因而扩大了国际合同的情况；另一方面又说明由于两个国家或更多的国家存在法律利益，因而具有法律冲突。

（二）国际合同法律冲突的解决

1、分割论和单一论

分割论既是指将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同地方的法律。单一论就是指将合同看作一个整体，统一适用一个地方的法律。

2、主观论与客观论

前者是指合同的准据法应当由当事人自主选择；后者则是指应当根据合同与某个场所（或地域）之间的客观联系来确定准据法。

（三）原则

1、意思自治原则

意思自治原则是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。

2、最密切联系原则

最密切联系原则又称“最真实联系原则”、“最强联系原则”，是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。

三、Internet背景下国际电子商务合同对传统法律适用的挑战

（一）国际电子商务合同对客观连接点的挑战

国际私法中的客观连接点有合同缔结地、合同履行地、交易所在地，当事人的国籍、住所地、惯常居住地、营业地。电子商务合同可以分为两类，第一类是将网络作为一种信息传递的工具来完成合同的订立，即通过发送电子邮件来传递信息，但不是在网上履行的合同，即非网上履行合同。在这类合同中，合同缔结地不容易确定。传统法律上的缔结地有：合同当事人约定的地点；受要约方的住所地或营业所所在地；与订约有最密切联系的地点。但在网络环境下，传统的理解就可能出现问题。例如，A公司是仅提供信息服务的网络公司，注册于甲地，其信息服务系统位于乙地，但没有固定的经营场所，如果按照我国法律规定“法人以其主要办事机构所在地为住所”，将无法确定其住所地，同时，又因为A公司没有固定经营场所，营业所所在地也无法确定，因为从传统的角度来看，信息系统的支持设备或技术的所在地，不能看作营业地。在这种情况下，合同缔结地的确定面临很大困难。第二类是其订立和履行可以全部通过网络完成的合同，即网上履行合同，如技术转让合同。在这类合同中，除了合同缔结地很难确定以外，合同履行地也很难确定。根据传统国际私法，在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的法律。但是，网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间的，并不与任何地域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。网络使得人们通常在并不知道或不可能知道对方所处的地理位置的情况下相互传递信息和进行交往。另外，网络是一种面向任何人的独立自主的开放系统，用户可以在任何地方的计算机上订立和履行合同，国家、住所与从事电子商务活动的当事人之间的联系是非常弱的，国籍、住所这些传统连接点在电子商务合同中的意义不大。

（二）国际电子商务合同对主观连接点的挑战

1、当事人合意

即为当事人意思自治原则，该原则被广泛的适用于涉外合同领域。由于客观性连结点缺陷的存在，人们把视角转向主观性连结点，由于当事人双方合意选择应适用的法律。通过当事人的选择，能够解决网络服务商与用户，用户与用户以及网络服务商之间发生的许多法律问题，所以该连结点得到了广泛的应用，但是，随着电子合同的发展，出现了一种点击包装合同。在网上消费交易中，供货商不是就每一笔交易都分别订立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的经济地位制定一些损人利己的免责条款和法律选择条款。而消费者进行交易时，只能点击“接受”或“拒绝”键，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。这样，大大限制了合同当事人的选择权，当事人合意的连结点收到了限制。

2、最密切联系连结点

由于最密切联系原则的弹性特征，能够适应复杂多变的涉外民商事法律关系，因而被各国理发和司法实践所广泛采用。在合同准据法中，应适用承担特征履行义务的一方当事人的住所地法后惯常居所地法；如果该当事人有营业所则适用营业所所在地法。最密切联系原则在电子合同环境中遭遇困境，主要原因还是网络的虚拟性使得特征性履行因素难以确定。

四、国际私法的应对

（一）连接点的嬗变

由于网络空间的虚拟性，许多客观的连接因素难以有效的运用到网络空间中。主观连接因素，特别是当事人意思自治日益显示出其重要性，当事人之间达成的法律选择条款可以解决用户与ISP、用户与用户之间以及ISP之间的法律争议，使大多数法律冲突得以解决。在新的连接点尚未得到各国立法认可之前，允许当事人协议选择解决电子商务争议应适用的法律是解决问题的最好办法。同时，还应针对电子商务合同的特殊性，减少对当事人意思自治的限制。当然，电子商务合同当事人的意思自治不可能是毫无限制的。各国为了保护消费者的利益，对经营者通过网上格式合同或附合合同免除或限制自己责任采取规范限制的态度，如德国的《一般合同条款法》和英国的《不公平合同条款法》，对涉及产品责任、消费者权益保护的合同适用“直接适用的法”，否定法律选择条款的效力。

在当事人没有协议选择应适用的法律或选择无效的情况下，按照现行国际私法冲突规范寻找电子商务合同法律适用的连接点时，很多连接点的判定从技术上非常困难。但是，以虚拟的网络空间为依托的电子商务合同纠纷最终是在物理空间中的法院解决。法官处理此类案件时，不可能完全抛弃传统法律意识的影响，传统的连接点仍会发生作用。但对传统连接点的含义应根据电子商务合同的特性做扩大解释。除了在现有的连接点的基础上进行调整以适应电子商务合同的需要以外，可以考虑构筑新的连接点。网络空间派生的新的因素，如网址，为构筑新的连接点提供了客观基础，而且，新的连接点的形成与发展与客观民商事法律关系的发展密切相关，比如意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物，在电子商务环境下，新的连接点的形成虽然尚待时日，却是必然趋势。根据学者们的设想和构思，网络服务提供者ISP不仅仅在技术上处于一个不可或缺的地位，在法律上也应被赋予新的权利、处于新的地位。用户在选择ISP的时候，可以由ISP明示应当遵守的规则。用户将制定和选择规则的权力交给ISP，选择了某一个ISP，也就意味着接受了ISP所在国的法律或该ISP选择的法律，用户在选择ISP时就能预见纠纷发生时应适用的法律。将ISP所在地作为连接点，既有灵活性，又具有可预见性，不失为一种较好的选择。

（二）电子商务合同的法律适用原则

1、意思自治原则

在电子商务合同领域中，意思自治原则仍然是首要的适用原则。在确立电子商务合同准据法的理论和立法实践中很多国家将意思自治原则作为当然的适用原则。采用意思自治原则，有利于当事人预知行为的后果，维护合同的确定性和稳定性，这对于存在于虚拟空间的电子商务合同尤为重要。另外，在各国电子商务立法尚待完善的情况下，允许当事人选择法律，有利于维护交易安全和当事人争议的尽快解决。

但是，意思自治原则在电子商务合同中的具体适用与传统合同有所不同。在选择法律的方式方面，由于网络证据的复杂性，只可能承认明示选择。在选择法律的范围方面，现在的趋势是根据电子商务合同的特点尽量扩大当事人的选法范围，使当事人就能够选用对电子商务关系作有规定的国家的法律作为合同的准据法,从而避免因选择或适用法律不当而导致电子合同的无效。当然，电子商务合同中的意思自治原则不可能是毫无限制的。有学者认为，对当事人意思自治原则的限制主要应局限在以下四个方面：①制止不公平合同条款的法律。许多国家对格式合同制订有禁止不公平合同条款的法律。如果当事人选择外国法律的目的是为了逃避法院国法律所施加的保护措施，那么法院国就有权拒绝承认当事人合意选法的效力。②禁止滥用个人数据的规则。③反托拉斯或反不正当竞争法。尽管许多国家正在积极推广电子商务的应用，但如果一方当事人独占数据电文标准的使用，那么此种行为通常被认为属于托拉斯行为或不正当竞争行为，应受法律的制裁。④法院国有关公共秩序的法律。如果电子商务的应用或交换协议的内容如果违背公共秩序，法院国可以拒绝承认当事人达成的协议或拒绝适用当事人合意选择的法律。

2、最密切联系原则

前面已经提到，最密切联系原则在电子商务合同中的适用受到了挑战。但是经过长期的发展，最密切联系原则在合同领域的适用已经比较完善，其所具有的灵活性使其在电子商务合同中仍有用武之地。这在立法中也有所反映。如UCITA的第109条就规定了最密切联系原则。订立于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》规定，在当事人没有选择法律时，适用与合同有最密切关系的国家的法律。对于电子商务，欧盟不主张建立任何新的冲突法规则，上述规定也适用于电子商务合同。可见，最密切联系原则仍然具有不可取代的作用。但是，在确定最密切联系地时，对于网上履行合同，不能套用特征性履行方法，因为在这种合同中，几乎不能确定特征履行地。而只能根据案件的具体情况，综合考虑各种连接因素来确定准据法。

参考文献：

【1】参见：赵相林主编.《国际私法》.北京：中国政法大学出版社，2012.6

【2】参见：李双元主编.《国际私法》.北京：北京大学出版社2000年版

【3】参见：张楚著.《电子商务法》.北京：中国人民大学出版社2001年版

【4】参见：齐湘泉主编.《涉外民事关系法律适用法》.北京：人民出版社2003年版

【5】参见： 齐爱民、刘颖主编.《网络法研究》.北京：法律出版社2003年版

【6】参见：

【9】参见：http://baike.baidu.com/view/1139813.htm

【10】参见：孙铁成.《计算机与法律》.北京：法律出版社1998年版

第四篇：国际技术转让合同适用最密切联系地法的依据.

国际技术转让合同适用最密切联系地法的依据 世纪是新技术层出不穷的时代。国际技术转让已成为国际贸易不可或缺的重要内容①，并且在国民经济中占据越来越重要的地位。据报导，我国2002 年，从外国技术引进合同额是173.89 亿美元，而同期国内技术交易合同额为884.17 亿人民币，仅相当于107 亿美元，只占技术引进额的62 %[1].国际技术转让主要是通过合同的形式来实现的，但是，作为无形财产的技术，其转让具有特殊性，这种特殊性使得国际技术转让纠纷层出不穷。解决这些纠纷的前提是确定技术转让合同的法律适用。由于国际技术转让合同大多涉及多个国家，并且各个国家的立法又存在着差异，因此，国际技术转让合同法律适用的复杂性就体现在如何确定国际技术转让合同的最密切联系地法。基于此考虑，本文拟结合国际技术转让的现实对确定国际技术转让合同的最密切联系地法的依据进行探析。

一、前提条件

国际技术转让合同虽然具有自身的特点，但作为合同，应当适用依合同准据法的确定原则所确定的法律。世界上，不管是大陆法国家还是普通法国家，都主张国际技术转让合同首先适用当事人自主选择的法律。如：1959 年《法国民法典国际私法法规》（第二草案）第7 条规定：国际性合同和由此产生的债务依合同当事人共同明示或默示指定的国家的内国法。1964 年《希腊民法》第25 条规定：契约债务适用当事人自愿选择的法律。1987 年《瑞士联邦国际私法》第122 条2 款规定：有关知识产权的合同，当事人可以自行选择所适用的法律。1991 年《美国路易斯安那州新的国际私法立法》第3540 条规定：所有契约之债引起的争议受当事人明示选择的法律支配。1998 年《委内瑞拉国际私法》第29 条规定：合同债务依当事人指定的法律。特别引人注目的是，最具影响的国际法制1980 年《合同义务法律适用公约》（即罗马公约）在第3 条也承认当事人可以自主选择合同准据法。对于当事人自主选择的法律各国国内立法和国际条约都是规定依“意思自治原则”来确定的，但在适用“意思自治原则” 时，有两个问题需要注意：

其一，关于当事人选择法律的方式问题。合同准据法的选择通常有明示和默示两种选择方式。明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释” 就是一种明示选择方式。默示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必然性进行解释所作的肯定性选择。[1] 那么什么是合理的必然性呢？ 我们可以在下列例子中得到答案。例如，苏埃德海上保险合同是由英国法支配的标准合同。若当事方就海上保险签订了该类合同，就意味着当事方就保险合同选择了英国法。又比如，选择法院管辖的条款通常就暗示着选择了法院所在地国家的法律，选择了仲裁地点也就意味着选择了仲裁地法。从目前各国的立法实践看，几乎所有国家都承认明示选择。如，我国最高人民法院曾在就《涉外经济合同法》所发布的司法解释中规定：当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。但也有一些国家和公约在承认明示选择的同时，还承认默示选择。如前述《法国民法典国际私法法规》第7 条的规定，《合同义务法律适用公约》第3 条第1 款也规定：当事人的法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这里的“通过合同条款”就是明示的法律选择，而“通过具体情况相当明确地加以表示或表明”就是默示的法律选择。

对于明示的法律选择方式是不用置疑的，但对于默示的法律选择方式，是否应予以承认呢？ 我们认为，默示的法律选择方式无须予以承认。因为它很难说是当事人“意思自治”的体现，在有些情况下还可能是法院强加给当事人的，这本身就有悖于“意思自治原则”，而且默示选择完全可以被最密切联系原则所吸收，即法院可依据“最密切联系原则”来确定当事人默示选择的法律。

其二，当事人仅就合同的部分事项选择了法律的问题。

有时候，当事人只就合同的部分事项选择了法律，而就合同的其他部分选择了另一个法律或者当事人根本就没有就该部分事项选择法律。在这种情况下，如果当事人已就其他部分事项选择了法律的话，该部分当然应适用当事人所选择法律，但如果当事人没有就其他部分事项选择法律的话，通常认为应适用最密切联系地法。

二、基本依据

尽管国际技术转让合同中一般都有关于法律选择的条款，在这种情况下不会存在适用法律的困难，但是也还有非常大量的合同并不含有法律选择条款，或者当事人虽然对法律做出了选择，但这种选择协议是无效的。这时国际技术转让合同应如何适用法律呢？ 针对这一问题，世界上大多数国家的法典和国际条约都主张适用最密切联系地法。如1964 年《希腊民法》第25 条规定：在当事人没有选择法律时，合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998 年《委内瑞拉国际私法》第30 条也规定：合同债务在当事人没有指定法律时，依与其有最密切联系的法律。1951 年《比、荷、卢国际私法条约草案》第13 条规定：契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有最密切联系的法律。1980 年《合同义务法律适用公约》第4 条规定：未依第3 条选择法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。

需要指出的是，“最密切联系”是一个弹性的宽泛的连结点，许多国家都可能主张自己与国际技术转让合同有最密切的联系。例如，技术转让方认为，如果没有技术的创造或提供，就什么事也不会产生，因此转让方所属国法律与合同有最密切联系；技术受让方认为对技术的利用含有风险，如果没有受让方对技术的成功利用，转让方什么费用也得不到，因此技术受让方所属国法律与合同有最密切联系；在涉及第三方的情况下，第三方也会认为技术的利用国即保护国的法律与合同有最密切的联系。在上述情况下，到底依据什么来判断哪一个国家的法律与该国际技术转让合同有最密切联系呢？

1.转让技术所有权合同适用最密切联系地法的基本

依据国际技术转让合同通常分为转让技术所有权合同和转让技术使用权合同两种。在转让技术所有权的合同中，最密切联系地法是转让方的习惯居所地法或营业地法，其依据是“特征履行”。“特征履行”方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法，其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最终适用与特征性履行最密切联系的法律。在转让技术所有权的合同中，技术转让就是权利的完全买断，受让方支付一笔钱作为转让方转让其权利的报酬，在这种情况下，转让方明显是特征履行方，因而转让方的习惯居所地法或营业地法是合同的准据法。斯勤泽（Schintzer）也认为，在这里特征履行方应是转让方，因为受让方的行为只是支付金钱，而支付金钱的行为在许多合同中或与各种各样的特征履行行为的交换中都存在着，不能体现合同的特性。[2] 但是，“特征履行”在转让技术使用权的技术许可合同中就不那么容易确定了，因为国际技术许可合同通常有普通许可、排他许可和独占许可三种，而且合同通常涉及许可方、被许可方以及第三方等甚至更多的当事方。因此，转让技术使用权的合同适用最密切联系地法的基本依据就不同。

2.转让技术使用权的合同（许可合同）适用最密切联系地法的基本依据

技术许可只是权利的许可使用而非权利的完全买断，因此，大多数情况下，权利的使用方为多个。在当事方没有选择合同的准据法时，如何确定合同的最密切联系地法来平衡多个当事方的权利，学者的论著和有关立法提出了以下三种确定合同最密切联系地法的依据：第一种确定依据是把许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称许可国法律）作为国际许可合同最密切联系地法。

这种确定依据得到了一些学者和司法实践的支持。如：著名法学家乌尔马（Ulmer）在《知识产权与法律冲突》一书中就主张：“在被许可方既没有排他使用技术的权利也没有义务利用技术时，许可合同适用许可国法律。”[3] 托劳拉（Troller）则主张：“许可合同在涉及几个国家时，适用许可国法律。”[4] 在司法实践中，瑞士也把许可国法律作为许可合同最密切联系的法律，[6 ] 并在尔后编纂的1987 年《瑞士国际私法法规》第122 条第1 款明确规定：“有关知识产权的合同，由转让方或许可方的习惯居所地国家的法律支配。”但是，也有反对这种确定依据的观点：

一、在被许可方将受让技术再次许可给第三方的次许可合同中，该确定依据就不那么有用了，因为该许可国不是排他权利的授予国，要求该许可合同适用许可国法律就没有足够的说服力。[2]

二、它会导致许可方规避法律。例如，一些大型跨国公司常常将其技术管理中心设在为规避法律而成立的子公司所在地，而该子公司所在地明显与技术没有直接联系。在这种情况下，如果许可国（即技术管理地）的法律得到适用，那么许可方规避法律的目的也就达到了。澳大利亚高等法院就曾在史蒂芬（Stefanel）一案中拒绝把技术管理公司所在地维尔京群岛的法律作为准据法予以适用，理由是该管理公司所在地（即许可国）与合同的联系非常弱。[6] 第二种确定依据是把被许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称被许可国法律）作为国际许可合同最密切联系的法律。

这种确定依据也同样得到了一些学者和司法实践的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould）就曾主张：“在确定最密切联系的法律时，许可合同适用被许可国法律应作为一条没有任何倒外的普遍规则。”[7] 而莫迪尔诺（Modiano）在分析各种情形后提出“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”[8] 乌尔马则把这种标准作为许可合同适用许可国法律的一种例外情形。他说：“在被许可方有义务利用受让技术或者该许可是排他许可的情况下，被许可国与合同有最密切联系。”[4] 在司法实践中，瑞典也把被许可国法律作为许可合同最密切联系的法律。[9] 澳大利亚国会曾赞同“在许可合同涉及几个国家时，适用被许可国法律”[10].而我国最高人民法院曾在1987 年颁布《关于适用 若干问题的解答》中则明确规定：许可合同，适用受让人营业所所在地的法律。这意味着，对于国际许可合同，我国是主张被许可国法律为最密切联系的法律。

对于这种确定依据，同样有人持反对观点：

一、在合同既不是排他许可，被许可方也没有义务利用该项合同时，如在甲与乙订立的许可合同中，被许可方乙可以让第三方丙利用该技术，把被许可国法律作为合同最密切联系的法律就没有足够的说服力。[3]

二、在被许可方只在第三国利用该技术时，如甲国A 公司将一项技术许可给乙国B 公司，且按照合同，该技术只由位于丙国的乙国B 公司的C 分公司使用，那么该确定标准就值得怀疑。在这种情况下，被许可方利用技术的全部努力都发生在第三国丙国，显然被许可国乙国与许可合同的联系很弱。第三种确定依据是把保护国法律作为国际许可合同最密切联系的法律。世界上很多学者都主张这种确定依据。他们把物之所在法这一国际上普遍接受的确定不动产准据法的方法运用于工业产权领域，认为在这里物之所在地就是技术所在利用地，而技术利用地通常就是指技术保护国，从而得出保护国法律是与合同有最密切联系的法律。

保护国与合同有最密切联系还在于许可合同的客观引力中心在保护国，因为技术位于该国并在该国得到保护，以及大多数状况下所有的利用行为或至少主要的利用行为发生在该国。[2] 如，在甲国的技术所有人将其在乙国取得的技术许可给乙国的被许可方利用时，对技术引进进行管理的被许可国乙国也是技术利用国。这种重合符合合同法律适用的确定性、统一性和可预见性要求，同时也符合一些发展中国家要求合同适用受让国法律的规定，因此，认为保护国与合同有最密切联系是有说服力的。如，莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中就举例说：“如果在英格兰从事营业的X公司将一项美国专利或版权转让给在英格兰从事营业的A，那么，他们之间的合同很可能受英格兰支配。”[11]（P1239）此外，即使被许可国不是保护国，如甲国A 公司许可乙国B 公司只在丙国利用某项技术，这种确定标准也不会导致第二种确定标准带来的适用法律的尴尬。

不过，在某些情形下，也有人反对这种确定依据：

一、在技术被许可给一个受让方在几个国家利用时，合同适用保护国法律似乎不恰当，因为在技术的利用国有多个的情况下，该确定标准会导致出现许可合同应适用不同法律的尴尬局面。在这种情况下，保护国法律有时似乎应由被许可国法律替代，因为被许可国有更多的合同连结因素，如该合同的一个当事方和合同的部分履行行为都位于该国。

二、在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍，而订立的合同在第三国履行时，该合同显然应受许可方和被许可方共同的法律支配，而不是受他们不熟悉的第三国法律即保护国法律支配。[12]

三、在转让一项由许可方单方开发的全新技术，而被许可方对该项技术又没有任何经验的情况下，如果合同规定由许可方继续开发技术并且该开发后的技术仍流向被许可方，那么，这种合同的引力中心显然位于许可国，因此，这种合同应受许可国法律而不是保护国法律支配。[12] 从上面对三种确定依据的论述可以看出，任何一种依据对于确定国际许可合同最密切联系的法律既有可取的一面，也有不足的地方。第一种确定依据强调了合同订立的前提即合同的订立依赖于许可国对技术授予排他权利。正如莫迪尔诺主张合同在例外情形下适用许可国法律时说：“整个合同的存在依赖于排他权利的存在，许可方只有享有排他权利才愿意许可其技术。”[8] 但这种依据忽略了合同的主要履行行为即技术的利用。实际上，在许可合同中，技术的利用是关键因素，因技术的成功利用可以使许可方获得开发技术的回报，使被许可方获得应有的经济利益，因此，在许可合同中，许可国法律适用于合同不应是一般规则，但可作为一种例外。[12] 第二种确定依据虽然注意到了技术利用这一合同关键因素。如莫迪尔诺曾说过：“在利用技术的过程中被许可方投入了人力和资本，而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”，因而“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”但是，这种依据却忽略了可转让许可合同这一实际情况。如，在可转让许可合同中，如果技术的实际利用地只位于第三国的话，那么，许可合同适用被许可国法律就缺乏足够的理由。尽管如此，这种确定依据在排他许可合同或独占许可合同中还是合理的，因为在这些许可合同中，被许可方有义务利用该技术，而在被许可方有义务利用技术的情况下，被许可国既是合同利用地也是一方当事人所在地，合同的连结因素更多地集中于此。第三种确定依据既注意到了合同的利用，因合同的保护国通常是指合同利用国，并且保护国这一名称也是通用的名称；也可克服第二种确定依据的不足，因为保护国这个名称具有兼容性，它既可指许可国、被许可国也可指第三国。因此，采用保护国法律作为确定依据更为可取。但是，也有些不适合适用保护法律的情形，对此前文已有论述，在此不予赘述。基于上述分析，我们在确定国际许可合同最密切联系的法律时，不应完全把某一种法律作为合同最密切联系的法律，它会使确定方法过于机械，也不应完全由法院根据具体情况具体分析进行确定，它可能会导致法官任意适用法律，而应充分注意到这些确定标准分别可适合的情形，进行充分论证，从中找出几条合理的规则来，这样做可以使对合同最密切联系的法律的确定既不机械，又具有可预见性。

首先，对于国际许可合同应把保护国法律作为合同最密切联系的法律。因为：

一、技术的利用通常是合同订立的目的，因为大多数合同的订立最终是由渴望利用技术的被许可方签字完成的；

二、技术的利用是合同的关键因素，因为不管是许可方还是被许可方，他们都希望通过合同的成功实现来达到他们各自的目的，而合同的成功实现又依赖于技术的利用；

三、世界上大多数学者都主张适用保护国法律；

四、保护国这一名称具有兼容性。但在技术的利用国有多个的情况下，我们就应区分各种情形进行分析。若存在主要利用行为的话，那么技术主要利用地的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为主要利用行为是支配整个合同成功与否的关键因素，其他的利用行为常常只起辅助作用。如，甲国A 公司许可乙国B 公司利用技术在乙国进行产品的生产，而在丙进行产品的销售，在这里，产品销售显然是为产品生产服务的，产品的生产才是许可合同的关键；若存在数个主要利用地的话，那么导致合同成立的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为当事方订立合同肯定是希望合同能够成立，合同成立是当事方所追求的；若数个主要利用地的保护国法律都导致合同成立的话，那么这时就可以先让当事人从中选择合同所适用的法律，在当事人没能选择时，再由法院决定，因为这样做可以充分尊重当事人的意愿，更有利于纠纷的圆满解决。

第二，在许可合同涉及到数国，并且被许可方有义务利用该技术时，应把被许可国法律作为合同最密切联系的法律。对此，前文已有论证，澳大利亚国际私法也提供了这方面的司法实践。

第三，在许可方和被许可方有相同的惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，应把双方当事人共同的法律作为合同最密切联系的法律。因为在订立合同时，他们已经注意到了该共同法律是允许许可的并且会对此提供保护，而他们很大程度上并不关注第三国法律对合同的影响。在这里，共同的法律既可能是许可国法律也可能是被许可国法律。第四，若许可合同明显与许可国有更密切联系时，则应把许可国法律作为合同最密切联系的法律。这是针对一些例外情形而作的规定，它便于司法机关在特殊情形下具体情况具体分析。

三、结 语

综上所述，对于国际技术转让合同应首先适用当事人明示选择的法律，在当事人没有选择法律时，适用与国际技术转让合同有最密切联系的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同：在转让技术所有权的合同中，最密切联系的法律为转让方的习惯居所地法或营业地法。转让技术使用权的许可合同中，最密切联系的法律原则上为技术保护国法律。但是，在保护国有多个时，技术的主要利用地应作为保护国；在技术被许可给一个受让方在几个国家利用且都得到充分的利用时，被许可国法律应作为合同最密切联系的法律；在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，其共同的法律应作为合同最密切联系的法律；在许可合同明显与许可国有更密切的联系时，许可国法律应作为合同最密切联系的法律。

第五篇：浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。

关键词：涉外合同

意思自治

原则

法律适用

一、意思自治原则

意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。

尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具

体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。

（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛

我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，充分体现了意思自治原则。

（二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活

涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关

法律不仅承认了事先选择，而且承认事后选择。这种承认事后选择的规定，不仅给当事人选择合同准据法提供了宽松和灵活的补救机会，而且有利于增强当事人对法院的信赖感，也更有利于法院判决的承认和执行。

（三）对当事人选择法律的空间范围未作限制

各国的立法与司法实践对于选择适用于涉外合同的法律之空间范围所采取的态度不尽相同。一部分国家主张当事人选择适用于涉外合同之法律的权利不应该是绝对的，合同当事人只能选择与合同有联系的国家的法律；还有的国家强调当事人只能在合同缔结地、合同履行地、当事人国籍国、当事人住所地国或惯常居住地国等空间范围之内选择适用于合同的准据法。这种限制虽然有其一定的好处，但是随着国际民商事交往的不断扩大，对当事人选择法律的空间范围予以限制是没有必要的。我国立法和司法实践中审度了意思自治原则的国际立法和司法实践，根据我国当前对外开放的形势，没有对当事人选择法律的空间范围进行限制，即当事人既可以选择适用中国法，也可以选择适用外国法，还可以选择适用我国港澳台地区的法律，而无需当事人所选择的法律与合同有密切的联系。此种对当事人选择适用涉外合同准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践有利于合同纠纷的解决，从而将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。

（四）当事人选择法律的方式的辨析

根据我国最高人民法院的《解答》规定，合同当事人选择合同的准据法必须是经双方协商一致和明示的。也就是说，我国只承认当事

人对法律的明示选择，不承认默示选择。这显然与当前国际上的普遍做法不太一致。而为了更好的贯彻和运用意思自治原则，使涉外合同准据法得到更加合理的确定，并与国际上的普遍做法保持一致，一定条件下承认默示选择应是我国立法更为明智的一种选择。只有这样，才能更有利于合同纠纷的妥善解决和法院判决的承认与执行。

二、最密切联系原则

最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的重要补充，具有辅助的地位。我国《合同法》和《民法通则》制定之初，学界比较一致的观点是，我国立法对当事人未做法律选择的涉外合同适用的准据法不必作过于具体的规定，仅仅规定一条法律选择的原则：即当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律，这样，既充分考虑到国际上选择涉外合同准据法的最新理论和实践，又体现了原则性和灵活性相结合，较之呆板地规定几条法律冲突规则要有意义得多。但由于在具体的司法实践中，对何谓与涉外合同关系有“最密切联系”的因素，在国际社会颇有争议，各国均是根据本国的实践，对“最密切联系”的因素有不同的理解。

为了解决我国法律中对何谓“最密切联系”因素无具体规定，从而使得受案法院的法官在实际办案之际缺乏具体的操作依据的问题，我国最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对如何认定与涉外合同有“最密切联系”的因素，以及如何根据最密切原则确定涉外合同的准据法作出了如下明确规定：

“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”

三、强制适用中国法原则

所谓强制适用中国法，是指对一些特殊的涉外合同只能适用中华人民共和国的法律，不允许当事人在选择合同准据法方面实行意思自治。我国的相关法律共规定了9种合同强制适用中华人民共和国法律之规定，不仅符合我国宪法的规定，有利于维护我国的主权和重大经济与社会利益，而且也完全符合国际经济关系的基本准则，同国际上选择适用法律的理论之精神也是相一致的。首先，根据“最密切联系原则”这一选择适用法律之理论，强制适用的9种合同与我国有最密切的联系。其次，这些合同均属于国际投资合同，根据有关国际文件之规定，国际投资合同，接受投资的东道国的法律是唯一被适用的法律。最后，在国际实践中，有关投资和勘探开发自然资源等合同的法律适用，无论是发展中国家还是发达国家都强制排除合同当事人的意思自治，只适用接受投资国的法律。

值得说明的是，尽管我国《合同法》和有关司法解释关于特定涉外合同强制适用中国法，排除当事人意思自治的规定是合理合法的，但这类合同必须严格控制，一定要防止限制当事人意思自治的滥用。

四、国际条约优先适用和参照适用国际惯例原则

根据我国《民法通则》等法律和有关司法解释的规定，当某种涉

外合同应适用我国法律，而我国法律与我国缔结或者参加的国际条约的规定不一致时，以有关国际条约的规定为准，但我国声明保留的条款除外。这不仅充分表明了我国忠实履行国际义务的立场，也反映了我国立法尽可能化解适用法律上的各种矛盾和冲突的良好愿望。如我国《民法通则》第142条第3款规定；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

总之，涉外合同的法律适用不仅事关各国的国家主权和国家尊严，关系到一国的法律权威和公共秩序，而且也直接关系到涉外合同当事人的具体权利和义务，影响国家间正常的民商事往来，我们应该对其予以高度地重视，加强对这一问题的研究；同时，由于各国的政治、经济和历史文化传统的重大差异，关于涉外合同的法律适用很难形成国际性的共识，所以，我们在研究这一问题时，既要立足于我国的现实，又要开阔视野，做到洋为中用，他为我用，从而为我国进一步适度扩大开放，走向世界，早日把我国真正建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家创造良好的条件。

浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践

法学

01班18号

20091109010047

侯朦朦