催款通知书在借款保证合同中的法律适用不同情形的分析

第一篇：催款通知书在借款保证合同中的法律适用不同情形的分析

催款通知书在借款保证合同中的法律适用不同情形的分析

作者： 邢杜晓发布时间： 2004-07-20 15:55:

32案例1、1997年6月12日，A银行与B厂、C公司签订保证借款合同，约定B厂向A银行借款12万元，借款用途购材料，借款期自1997年6月17日起至1998年6月17日止，C公司提供连带责任保证，保证期间自1998年6月18日至2000年6月17日，保证范围包括主债权、利息、违约金以及债权人实现债权的费用，期满后，B厂未付分文借款本息。2002年6月28日，A银行分别向B厂、C公司发出贷款逾期催款通知书，记载内容为“根据XX号借款保证合同，借款已期满，截止今日共欠借款本息15万元，请求你单位立即筹措资金偿还，否则依法采取强制清收措施”。B厂、C公司分别在收件人处签名盖章。

案例

2、案情同案例1，B厂在收件人处签名盖章，C公司在保证人处签名盖章。

上述案例中，因B厂、C公司未偿付借款本息，A银行无奈于2003年12月底诉至法院。

点评：二个案例中的借款保证合同合法有效，C公司对借款本息承担连带保证之债。根据《中华人民共和国担保法》第26条第2款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。案例中银行未在保证期间内向保证人主张权利，此时保证人享有免责抗辩权。保证责任期间是根据当事人约定或者法律规定债权人（在一般保证的情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。它是一种徐斥期间，所谓除斥期间是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该实体权利消灭。保证责任期间是对债权人的一种行使权利期限上的要求，如果债权人在保证责任期间内没有主张权利，则债权人要求保证人承担保证责任的实体权利消灭，保证人免责。保证期间与诉讼时效是两种不同的法律制度，诉讼时效一般情况下适用于请求权，经过诉讼时效，债权人如果不主张权利的话，当事人丧失的是一种胜诉权，其实体权利仍然存在，只不过这种实体上的权利已变成一种自然权利，不再受法律的保护。故二个案例中A银行都是在保证人C公司免责后向其发出催款通知书，虽然C公司均在上面签名盖章，但C公司在通知上的身份不同，决定了C公司的不同意思表示，不同的法律行为以及不同的责任形式。

案例1中，催款通知书的内容仅是催促还款而已，C公司在上面以收件人的身份盖章，盖章行为显然可以证明C公司已收到该催款通知书，但是否可以证明C公司对保证人债务重新确认呢？

笔者认为，保证的设立，必须以当事人明确的意思表示为限。世界各国法律对保证关系成立的要件都有要求，但各国在具体立法规定中又不尽相同。按《法国民法典》2015条规定，保证“应以明示为之”，严禁默示形式在合同成立时使用，且规定在保证合同的成立上不得推定。前苏联民法典除不允许默示推定保证关系成立外，还不允许以口头明示形式成立保证关系，明确保证合同必须以书面形式签订，不遵守书面之形式要件，则保证合同无效。我国《担保法》第13条规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。这一法条目的也显然在于保证合同为不能即时清结的合同，其有续时间往往较长，且设立保证合同的债权债务关系标的数额亦通常较大，或对当事人是有其他方面的重要意义，为了强化保证合同业已成立以及判明保证内容的证据力，应以书面形式订立。《担保法》

第15条还规定：“保证合同应包括以下内容：“

（一）被保证的主债权种类、数额

（二）债务人履行债务的期限

（三）保证方式

（四）保证担保的范围

（五）保证的期间

（六）双方认为需要约定的其他事项。”我国《担保法》的上述规定，尽管没有明文是否允许以默示为之，是否可通过推定确认担保合同成立，但其立

法精神应该说与法国民法典和前苏联民法典是一致的。即必须有当事人明确的意思表示，必须以书面形式将双方协商的内容记录下来，这就排除了以默视推定方式确认担保合同的成立，至于书面保证合同应采用何种方式没有定义。

审判实践中一般认为保证合同可基于以下方式成立：①签订书面保证合同即保证人和债权人依据书面形式，就保证合同的主要条款依法达成书面协议，保证合同即告成立。②单独出具保函：即保证人以书面信函、传真等形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或负担损害赔偿之责，被债权人接受的，保证合同成立。③在主合同中订有保证条款或保证人栏内签字盖章，即保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或盖章，保证合同成立；或者主合同中并未订有保证条款，保证人在主合同的保证人栏内，或以保证人的身份，在合同上签字或者盖章，亦视为保证合同成立。担保责任是一种严格的民事责任，必须以保证人的明确意思表示才能建立。因此，作为一个已经免责的保证人如要其重新承担保证责任，必须基于其重新对债权提供保证的明确意思表示，如通知书明确表示“如同意对该借款继续承担保证责任，予以盖章确认，”或债权人与免责的保证人达成还债协议。案例1中的盖章应视为同意继续承担担保责任还是仅仅表示收到该催款通知书争议极大。该催款通知书本身即是一个意思表示不明确的函件。虽然法释（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，其在催款通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。“对原债务的重新确认”按法理理解为“确认债务人放弃因诉讼时效期间届满而产生的抗辩权”。但保证期间和诉讼时效的超过引起的是不同的法律后果，超过保证期间实体权利消灭，超过诉讼实效实体权利并不消灭，仅丧失胜诉权，故对保证债务的确认比对普通债务的确认具有更加严格的法律要

求。法释（1999）7号司法解释不是针对保证人的，故不可对其参照适用于保证人。

案例2中，C公司明知自己已免除保证责任，根据原保证合同产生的保证权利义务关系自然终止，其已不再是借款合同的保证人而仍然以保证人的身份在催款通知书上签字盖章。催款通知书为书面载体，通知书内容含有承诺还款的意思表示，结合上述保证合同成立方式的阐释，按照诚实信用和字面解释原则，可确定C公司真实意思表示为自愿重新对B厂的借款之债承担保证责任，A与C之间成立新的保证合同。两个案例中C公司责任承担的不同也被2004年3月23日，由最高人民法院公布的《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的司法解释所印证。该批复规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”一般意义上的保证是在债务期满责任产生前订立。为保护保证人的合法利益，防止债权人故意怠于主张权利而置保证人于永久的债务人地位、不稳定的状态特在债务期满后设立保证期间。在借款期满责任产生后自愿提供保证，此时保证期间自主债务期满之日起计算的法律规定已无法适用，故不存在保证期间.保证人明知保证期间的法律保护而予放弃，与借款人共同承担清偿责任。根据意思自治、私权处分的原则，应受法律保护。此时应受民法通则的调整，从保证人自愿承担清偿责任之日起适用2年诉讼时效的规定而不再适用保证期间的规定。

（作者单位：山东省烟台市福山区人民法院）

最高人民法院

关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间

届满后又在催款通知书上签字问题的批复

法释 [2004] 4号

（2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过 2004年4月14日最高人民法院公告公布自2004年4月19日起施行）

云南、河北、四川省高级人民法院：

云高法[2003] 69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、[2003]冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法[2003]266号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并

经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

此复

第二篇：借款合同中违约金和利息不可同时适用

借款合同中违约金和利息不可同时适用

作者：刘永胜，江苏钟山明镜律师事务所主任律师，无锡市新区长江路12

号长江大厦6—905，电话：***；

孔艳，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。

在实践中，出借人为了能保障自己的借款得以顺利归还，往往在借款合同中既约定违约金，又约定利息。例如“所借款项应在2012年5月1月之前还清，逾期不还应支付违约金10万元，并按月支付2.5%利息。”初看这一约定，出借人为了保证债权的实现设置了违约金和利息双重保障，但是设置这两种保障就真的万事大吉了吗？

一、关于利息和违约金

为了规范民间借贷，国家出台了诸多法律规范，例如《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时，关于民间借贷的利息，法律也对之进行了限制。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”可见，民间借贷的利息不得高于银行同类贷款利率的四倍，对于超出部分在实际审理中不会得到法院支持。法律除了对利息做出了限制性的规定，同时对计算利息的方式也进行了限制，出借人不得将利息计入本金谋取高利，若债权人将利息计入本金计算复利的，不予保护。在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。

在借贷合同中设置违约金条款是可以的，这样可以保障当借款人违反约定时，出借人可以约束借款人积极还款，况且违约金只有在违约的前提下才可能发生。为了彰显公平原则、约束借款人积极还款，笔者赞同在借贷合同中约定违约金条款。

二、实践操作与风险防范

既然违约金和利息都可以在借贷合同中加以约定，是否就意味着两者可以同时适用呢？从笔者多年的诉讼经验来看，在诉讼中，违约金和利息不会同时得到法院的支持，即法院只会支持其中的一项。利息有四倍的限制，违约金同样也存在一定的限制，在实践中违约金不能约定得太高。法院不会认可超过贷款利息4倍的违约金条款。总之，民间借贷纠纷进入诉讼阶段后，不论是违约金还利息，法院支持出借人的最高限度是贷款利息的四倍。这里提醒民众及公司，在借贷中应对借贷合同加以严密把关，合同的订立是为了防范风险，只有适应未来诉讼需要的借贷合同才是合格的借贷合同。

第三篇：陈平凡律师：浅论涉外合同法律适用中的意思

陈平凡律师：浅论涉外合同法律适用中的意思

发表日期：2011-8-5 11:49:21 浏览次数：21 【摘要】涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治(the Autonomy of the parties)。这个理论是杜摩兰(Dumoulin)在16世纪时提出而在19世纪时由学者仿效合同法上的意思自治原则命名的。根据该原则，当事人有权选择适用于合同的法律，而合同的各个方面的问题也都按照这个法律来决定。在我国,2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)中也确定了意思自治原则。本文将对当事人意思自治原则的限制、选择法律的方式、时间、所选择法律的适用范围等问题进行探讨。

【关键词】 涉外合同 法律适用 意思自治

一、当事人意思自治原则的限制

正如对“当事人意思自治”原则的普遍接受一样，在接受的同时，各国法律对它所设定的限制也是普遍存在的。对当事人意思自治原则限制的根本原因在于，法律适用是国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，归根结底，只有国家才可以决定以什么样的法律来支配一定的合同。当事人选择法律的权利并不是自然地凭空产生的，而是由国家赋予的;如果国家不赋予，当事人便不能享有此项权利，这完全由国家决定。由于各个国家的具体情况不同，所以各国对“当事人意思自治”原则所进行的限制也常常不同。

限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以“意思自治”规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。这与国际私法的价值取向由形式正义向实质正义的转变也是相吻合的。

对当事人选择法律的限制主要有以下几个方面： 1.当事人选择法律的范围

对这一问题，有关国家的规定不尽相同，大体上有三种情况：(1)当事人只能选择与合同有客观联系的国家的法律。如：波兰、葡萄牙、西班牙等国。

(2)允许合同当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但必须满足一定的条件。

(3)对当事人的选择未作限制。如荷兰、丹麦、联邦德国等。荷兰、比利时、卢森堡关于国际私法统一法的公约也允许当事人选择与合同无客观联系的国家的法律，但以不规避与合同有最密切联系的国家的法律为限【1】。

应当说，允许当事人选择与合同没有任何客观联系的法律的理由是十分充分的：

首先，调整国际合同关系的法律，绝大部分是任意性法律规则。当事人对这类法律规则的选择，不应受任何限制。如果当事人通过选择某一与合同无联系的法律，排除了对法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则的适用，就应否认这一法律选择的效力，但否认的理由，实际上并不在于当事人选择了与合同无联系的法律，而在于法院地国的强制性规则具有必须适用的特殊性质。其次，在国际经济交往中经常出现这样的情况：当事人双方都不愿把对方的属人法作为交易的先决条件。他们认为，适用某一个与合同没有联系的第三国的法律，对于双方来说都是公平的。

再次，反对当事人选择与合同无客观联系的国家的法律的主要理由是：当事人可能通过这种选择规避法律，即当事人的动机可能是非“善意的”。然而，在具体案件中，当事人的动机是否“善意”很难证明。

此外，在很多情况下，合同当事人选择一个与合同没有客观联系的国家的法律，是因为这一法律比较完备，并且为许多国家的商人和律师熟悉。

2.强行法对当事人选择合同准据法的限制

当事人选择合同准据法，通常要受到某些强行法的限制，即某种强行法必须适用于当事人之间的合同关系时，当事人双方不得通过选择其他法律的方法排除该强行法的适用。

强行法对当事人选法自由的限制，体现在以下两方面：(1)法院地国强行法对当事人选择法律的自由的限制

法院地国强行法必须适用于某合同时，如果当事人试图选择适用其他法律而排除该强行法的适用，法院通常会否定当事人选择法律的行为的效力。

1980年《罗马公约》第7条、第1款规定，如果法院地国以外的某国与合同具有比较密切的联系，同时，该国的某一法律规则不仅是强制性的，而且是必须适用于国际合同的不受该国的冲突规则影响的，受理案件争议的法院可以适用该国法律，而不适用合同当事人选择的法律。这表明，当事人不能通过法律选择排除适用法院地国必须适用于国际合同的强制性法律规则【2】。

当事人不得排除法院地国适用于国际合同的强制性法律规则这一原则的确立，具有重要的意义。主要表现在它能减少对公共秩序保留制度的援用。而必须适用于国际合同的强制性法律规则与公共秩序具有相似的性质。但什么是必须适用于国际合同的强制性法律规则，这一问题，比“公共秩序”的概念要明确得多。

我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同所适用的法律，但法律另有规定的除外。” “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

该条第1款用但书的形式规定了法律如果有明确规定不允许当事人选择的，当事人就不能对此作出选择;第2款则明确了三类合同只能适用中华人民共和国法律，不允许当事人自由选择，否则选择无效。

应当说，世界各国对于这一问题的态度是十分一致的，即当事人利用合同中的法律选择排除法院地国的强制性法律规则是无效的。(2)外国强行法对当事人选择法律的自由的限制

当事人通过法律选择方式排除本应适用的外国强行法时，其法律选择是否有效，是适用意思自治原则时必须解决的问题之一。

应当指出的是，尽管有国家和国际公约对于当事人能否排除外国强制性法律规则作出了明确规定，但是勿庸讳言，世界上大多数国家对此仍尚未做出规定。笔者认为，国际私法发展到当代，各国均应以平等主权者的身份来处理涉外民事关系，从而促进各国人民之间的交往，以建立良好的国际民商秩序【3】。

3.整体选择与部分选择

根据当事人选择的法律所适用的范围，可将当事人的选择分为整体选择和部分选择。整体选择就是当事人选择的法律适用于整个合同;部分选择就是当事人选择的法律只适用于合同中的部分问题。

笔者认为，合同法中大多数条款是任意性的规定，既然这些规定允许当事人选择适用或者不适用甚至改变其内容，那么，当事人应当有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同，并以该外国法律作为支配合同的特定方面的法律。这方面的大多数公约都有类似的规定，有关的国际法律整编也允许当事人变更。我国现行法律对此未作规定。但我国国际私法学界比较一致地认为，当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。换言之，也就是当事人有权将外国法的内容作为合同的一部分并入合同。4.允许当事人选择法律的合同的范围

就大多数情况来说，当事人可以为合同选择准据法，但并非所有的合同当事人都可以为合同选择准据法。这里要讨论的问题是国内合同的当事人可否选择外国法作为准据法。

根据法国法院的判例，法国法律不允许一个纯粹的国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的法律。

在芬兰，如果一切因素只与芬兰有关，而不涉及任何外国因素，这种合同不得认为是国际合同，但是，芬兰法律并不禁止当事人选择外国法律。

笔者认为，允许一个纯属国内合同的当事人选择外国法作为处理合同争议的依据，是意思自治原则广泛运用的结果。

此外，也并非所有类型的合同都允许当事人选择法律。各国一般都对此作有专门的规定。如匈牙利《国际私法》、《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》和《南斯拉夫国际冲突法》等都规定，有关不动产的合同适用不动产所在地法律。我国《合同法》第126条第2款规定“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”对于这些合同是不允许当事人选择的，即使当事人作出选择其他国家法律的选择，其选择也是无效的。

二、当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式，指当事人表达自己选择法律的意图的方式，包括明示和默示两种方式，所谓明示法律选择是指当事人通过合同的法律选择条款或合同外的法律选择协议或者通过口头协议，选择有关法律为合同准据法之意图的明确表达;所谓默示选择则是指当事人在合同中或其它与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准据法之意图的暗示。

各国对合同当事人选择法律方式的规定的差异，主要表现在是否承认默示选择方式的问题上。各国对默示的法律选择的态度大致分为以下三种【4】：

1.只承认明示的法律选择，不承认任何默示的法律选择。如土耳其和秘鲁

2.有限度地承认默示的法律选择，即只允许依合同的条款确定默示的法律选择。

3.允许法官依各种案件情况确认默示的法律选择。多数国家和国际公约持这种态度。

三、当事人选择法律的时间

当事人选择法律的时间所涉及的主要问题是：当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律?当事人能否通过协议变更原选择的法律? 我国的法律对此未作规定，按照原《解答》规定，当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。也就是说，我国司法实践中将当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理之前。

我国国际私法学界比较一致地赞同在法院开庭审理合同争议以前给予当事人选择法律的机会。

四、法律选择协议的成立和效力的法律适用

由于各国对当事人选择法律有不同的要求，因此，当事人之间选择合同准据法的协议是否成立或者其效力如何，也可能发生法律冲突。

关于当事人法律选择协议的成立和效力的法律适用，我国尚无明文规定，笔者认为，以采纳《罗马公约》的规定为宜，即：法律选择协议的成立和实质性效力，依支配合同的成立和实质性效力的法律，但法律选择的效力取决于该协议在形式上的效力或取决于当事人有无能力时，则该协议的效力依支配合同的形式和当事人能力的法律。【参考文献】:

【1】 董君勇《论涉外合同法律适用中的意思自治原则》，刊于2010年第7期《法制与经济（下旬）》。

【2】 鲍宛生《论涉外合同法律适用中的意思自治原则》，刊于2006年第1期《中共郑州市委党校学报》。

【3】 张继红《我国涉外法律合同的法律适用原则》，刊于2005年第1期《皖西学院学报》。

【4】 江平、江礼红《市场经济和意思自治》，刊于2006年第3期《法制学报》。

第四篇：bear在英文合同中常见的两种使用情形

bear在英文合同中常见的两种使用情形

bear含义非常丰富，但在合同中，其通常用于两种情形：

Ø 承担，如bear responsibility承担责任等，通常用被动语态，shall be borne by sb Ø 产生（利息），如bear interest等

承担

例句一：

Each of the parties hereto shall bear and pay itsown costs and expenses, including but not limited to legal fees, relating tothe execution of this Agreement and the issue of the Bonds.本协议各方应当承担并支付与签署本协议和发行债券有关的其各自的成本和费用，包括但不限于律师费。例句二：

The cost of arbitration shall be borne by the losing party.仲裁费用应由败诉方承担。

产生（利息）

The Convertible Bond represented by this Convertible Bond Instrument bears interest(the Interest)from(and including)its Convertible BondIssue Date to(but excluding)the Original Maturity Date or, if the OriginalMaturity Date is extended pursuant to Condition 7.2(Extension), the Final Maturity Date at the rate of seven andone halfper cent.(7.5%)per annum(the InterestRate)on the outstanding aggregate principal amount of the Convertible Bondrepresented by this Convertible Bond Instrument.本可转换债券契据所代表的可转换债券自（且包含）其可转换债券发行之日至（但不含）原始到期日（或如果原始到期日按照第7.2条（延期）延期的，则至最终到期日）有利息（下称“利息”）产生，就本可转换债券契据所代表的可转换债券未偿付的本金总额而言，每年百分之七点五（7.5%）的比率。

以上仅代表旗渡观点，欢迎批评指正。

第五篇：国际技术转让合同中的法律适用如何调整更适合我国发展

国际技术转让论文

我国与发达国家在国际技术转让合同中的法律适用问题

什么是国际技术转让合同,联合国《国际技术转让行动守则》中关于技术转让的概念是:技术转让是关于制造产品、应用生产方法或提供服务的知识转让,但不包括货物的单纯买卖或租赁。西班牙的《技术转让调整法令》以及印度的《垄断及限制性贸易惯例法》都将国际技术转让定义为“住所或居所在不同国家的自然人、成立于不同国家的法人之间的技术转让。”我国2001年颁布实施的《技术进出口管理条例》中规定:技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内,或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外,通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为,包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。所以,国际技术转让就是指转让方将技术超越国界转让的行为,转让方与受让方为此而订立的转让合同就是国际技术转让合同。

既然在国内技术转让合同中都会发生纠纷进而产生法律适用问题，那么在国际技术转让中也会发生。当发生了此类事件，我们应该如何解决？怎样解决才能使我们的利益损失最小？

我国是发展中国家，所以在国际技术转让中我们多数担当的是受让方的角色，因此，法律适用对我们来说既复杂又重要，直接关系到我国各项事业发展。

在与发达国家之间的技术转让中，技术转让方多为发达国家，他们为了保持其技术垄断地位,阻碍技术贸易的顺利进行,往往会在技术转让合同中提出一些较为苛刻的交易条件。而像我国这样的发展中国家基本上都处于受让方地位,由于双方交易力量悬殊,双方谈判地位的不平等是显而易见的。发达国家的一些企业或公司,特别是一些财力雄厚的跨国公司,往往凭借自己的经济和技术实力,以强凌弱,在合同中强行规定种种不合理条款,从而损害了作为受让方的发展中国家的利益,而出于维护自身正当权益的需要,技术受让方总是尽力排除不合理的限制性规定,所以在国际技术转让领域中,发达国家和我国之间不可避免地存在着限制与反限制的较量,这种较量也突出地表现在国际技术转让合同适用法律问题的层面上,即当合同出现争议而不能由当事人协商解决时,应当依据哪个国家的实体法来解决争议,确定当事人的权利和义务。从当今世界各国立法上看,无论是发达国家还是发展中国家,都主张依据“意思自治原则”,由当事人自主选择法律规定。

意思自治原则是法国法学家杜摩林首先提出来的, 是指合同成立及其效力, 应当适用双方当事人在订立合同时所共同选择的法律, 即合同的法律适用应由合同当事人在订立合同时来选择。根据这一理论, 发达国家主张, 凡涉及私人利益的问题允许双方当事人自由选择技术转让合同所要适用的法律。在这基础上又提出两点限制:第一被选择的法律应当与当事人及合同有密切联系;第二不得违反公共秩序。发达国家把这一理论称之为“有限意思自治原则。”这一原则主要体现在一些发达国家立法中。而发展中国家最初则拒绝接受意思自治原则, 因为他们认为在国际技术转让中, 发达国家和发展中国家力量对比悬殊, 而且发展中国家在这一方面的立法才刚刚起步, 尚不完善, 所谓接受当事人双方自由选择, 实际上是选择发达国家的法律。因此, 发展中国家主张, 技术转让合同的成立、效力、执行、解释等方面均应适用技术受让方国家的法律,特别是受让方有关技术转让方面的强制性法规。

我国在早期也和其他发展中国家一样，立法才刚刚起步，但随着立法者的不断努力，逐渐出现了这方面的相关立法，其中《中外合资经营企业法实施条例》第46条第7款规定技术转让协议“不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款”,其第1至6款还直接或间接地规定了六种限制性条款的形式；《技术引进合同管理条例》规定供方将所列九项中的一项或多项“不合理”地“强使”受方接受,将被认为是限制性条款；《技术引进合同管理条例实施细则》第10至15条列举了六种应予禁止的限制性条款。

近年来, 我国及其他一些发展中国家的态度有所改变,逐步接受意思自治原则。其原因

国际技术转让论文

要由受让方利用这些新技术在自己国家进行生产制造和组织国内外销售。这充分说明,新技术付诸实施的一切活动,即整个合同的履行,基本上都是在受让方国家进行的,受让方所在国既是合同利用地,也是一方当事人所在地,合同的连接因素更多地集中于此,因此,合同与受让方所在国有着更为密切的联系。意大利著名学者莫迪尔诺就曾说过：“在利用技术的过程中,被许可方投入了人力和资本,而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”,因而“许可合同适用被许可国家法律应是一条基本选择。”所以,根据国际私法的原则,合同就应该适用受让方国家的法律。此外,在与技术转让有关的技术服务、工程承包、合作经营和合资经营合同中,由于这些合同大都是在东道国即受让国境内履行,按照国际惯例一般都是适用东道国的法律,因此,在技术转让协议或条款中规定适用受让方的法律有利于保持整个合同关系的统一性和完整性。

因此，技术受让方国家法律与合同关系最密切的原因如下：(1)技术受让国是主要的, 甚至是唯一的合同履行地所在国；(2)技术受让国是受让方的住所地或营业地所在国, 常为受让方国籍国；(3)被转让技术的实施对技术输入国更加重要；(4)国际技术转让合同的履行期限一般为5至10年,这种长期的合作关系主要固定在技术输入国,这对合同适用准据法产生重大影响；(5)国际技术转让一般要经历一个复杂过程, 受让方要完成对技术资料的验收、翻译和合理转让,转让方要在受让方所在地完成各项技术服务工作,另外,报酬的支付、产品的验收等也须在受让方所在地履行。

在今后相当长的一段时间内,我国将主要处于技术受让国的地位,所以在国际技术转让合同的适用法律问题上,我们应该确定恰当的方针。应首先适用当事人明示选择的法律,如果当事人没有选择法律或选择无效时,适用与国际技术转让合同有最密切联系的国家的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同,对于受让方在本国自行利用受让技术的合同,最密切联系的法律原则上应为受让方所在国的法律。对于其它类型的国际技术转让合同,受让方应在谈判过程中根据合同在受让方所在国缔结和履行为由,据理力争适用受让方所在国的法律。在双方对“最密切联系地”的理解达不成一致意见而又不值得因此影响合同签订时,也可以在合同中只约定仲裁条款,不明确具体应适用的法律。这样,如果合同产生争议而又在发展中国家仲裁,所适用的法律应是受让方国家的法律,即使合同约定到其它国家仲裁,一些国家的仲载机构根据最密切联系的原则也可能适用受让方所在国的法律。惟有如此,才能维护受让方的正当权益,同时又适当兼顾转让方的利益而不挫伤其转让技术的积极性。

参考文献：

[1]张强.国际技术转让纠纷与预防案例分析[M].山西经济出版社,1996.[2]马忠法.国际技术转让法律制度理论与实务研究[M].法律出版社,2007.09经济法:夏庆锋 学号:2009211028