第一篇：合同法论文--论合同保全制度
论合同保全制度
摘要：
市场经济的高度发展，必然伴随着越来越多的合同法律关系的建立。但是，由于当事人双方之间的利益冲突或其他原因，债务人不履行合同的情况也越来越多的浮上层面。保障债权人债权的实现成为法律的另一重要任务。合同保全制度便是基于这一点而产生的，它是保障债权实现的重要措施，主要形式是债权人撤销权和债权人代位权。但是，它是合同效力及于当事人的一种例外，具有特殊性。它的适用关乎当事人之外的第三人的权益，所以在适用时应当注意对善意第三人权利的保护，并针对其本身的独特性予以充分的考虑，探索保全制度应用新形式。
关键词：合同保全
债权人撤销权
债权人代位权
第三人利益保护
合同保全的独特性 正文：
合同保全制度的理论来源为合同保全理论。所谓合同保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。由此，易得之，合同保全制度的目的便是保护债权人债权的实现。法律赋予债权人以法定权利来保障自己的债权得以完全实现或实现债权的可能性不减少。合同保全制度是保障债权实现的一项重要法律措施。
一、合同保全制度产生的根源
观现经济的发展与社会的进步，合同越来越多的应用于社会生活，各个社会主体基于自身利益的考虑，依自我意志与他人进行各种形式的交往。而合同便是一种典型的自由意志的产物，它在法律的限度内允许当事人约定各自的权利与义务。而这在一定程度上也加大了侵犯他人权利行为出现的可能性，或使社会主体更具备了私法上的侵害性。因为，主体在自我利益的趋使下，很容易为了实现个人利益而损害他人利益，或者说产生损害他人利益的心理愿望。综合分析，我认为，建立合同保全制度主要是出于以下几点原因：
（1）债务人财产对债权实现的意义。这是设立合同保全制度最直接原因。债权的实现，是以债务人有履行能力为前提的。而这种履行能力最根本的便是债务人的财产实力，也就是其实际可支配财产的多少。合同保全中的撤销权与代位权是法律给予债权人的法定权利。二者都与债务人的责任财产有关联，合同保全制度可以限制债务人责任财产的不当减少或不增加而损害债权人利益。
（2）合同适用的广泛性。合同适用范围几乎涵盖了经济生活的所有方面，如买卖、交通运输、劳务、赠与、委托、借款等等，并也不断渗入社会生活的其他方面。依合同来调解的社会关系多样化，合同在量上大量增加，无疑，客观上也增加了合同违约发生的量。需要有效的法律措施保障合同的履行或履行的可能性。合同保全制度也是应势而生。
（3）合同当事人意志的影响。合同当事人为或不为某行为自然会以自身利益为出发点，是受其意志支配的。在合同的履行上也同样，他会站在自己的角度来考虑事情，考虑他是否如期履约。如果他认为，按照当事人双方本有合意
来履约不利于其利益或利益最大化，他就有可能采取损害另一方当事人利益的行为，规避合同义务或致合同义务无法实现，最终导致合同目的如同虚置，债权人利益受损。从这一方面考虑，也确须建立有效的保全机制来限制债务人为所欲为，保护债权人利益。
（4）社会道德问题。在我国，国民生活水平得以提高，综合素质加强，受教育水平也在逐步上升，但是，无可否认，我国国民的社会道德水平尚有待我们各方面的大力支持与努力。社会道德是各职业道德、日常生活道德及品德各方面的一个有机综合体。而在当今社会，我们不难接触到有违公共道德和为人基本素养的行为。且，在物质利益横流的社会现状下，诚信这一基本道德观念没有得到足够的实际上的重视，多数情况下，只是做为原则或文件上的东西，而未有真正的实体的机制限制各主体严格按诚信的要求为或不为某行为。那么，就要求一方在对方有违诚信义务时，能得到有效救济。而这恰是合同保全的目的之一。
（5）合同保全制度产生的另一个重大原因是，基于以往法律上的保障债权制度无法及于合同当事人之外的第三人，而使得在保障债权人利益上出现了重大不足。就要求有另一保障制度弥补这一不足。
综上所述，合同保全制度的产生有其必然性与合理性。
二、合同保全制度的形式及适用
合同保全制度有两种形式，债权人撤销权和债权人代位权。债权人通过行使撤销权和代位权保障其债权得以实现。
(一)债权人撤销权
债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以依程序向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权兼有请求权与形成权双重特点，它是债权的一项权能，是由法律规定所产生，是附属于债权的实体权利。
A、撤销权行使的条件
1、债务人实施了已经或将损害债权的处分财产的有效行为
这一条件主要包括以下几个含义：有为处分行为，该行为有损或将损债权，该行为有效。这里所说的处分行为包括：第一，债务人放弃到期债权。债务人明确表示不再要求其债务人偿还到期债务。第二，无偿转让财产。主要是实际交付的赠与财产行为。第三，以明显不合理低价转让财产。我们一般认为，以低于交易地指导坐可市场交易价70%转让财产。这些处分行为都会使债务人的责任财产减少，影响其履行能力。
除了述行为，我国《合同法解释
（二）》第18条规定，债务人弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。第19条第3款，债务人以明显不合理高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请予以撤销。
但是，并不是处分了财产影响债权实现的行为就是可以撤销的行为。如拒绝接受赠与，从事一定的有损财产实力的身份行为，履行法定义务而应为的处分行为（支付扶养费、赡养费等）等等。在选择适用时应充分考虑具体情况。
2、债务人与第三人有恶意。这是主观要件上的条件。即债务人明知行为会对债权人的债权造成损害，仍实施该行为；第三人知道债务人行为有损债权人债权仍接受该行为。但是在这一点上，也应当对善意第三人的权益予以保护。而且应当明确，这里的第三人恶意是指“明确知道”行为有损债权人利益而依旧为之。
B、撤销权行使的注意点
1、行使范围：以提出申请的债权人的债权为限。不得以债务人的所有债权人的债权为限，只能以向法院提起撤销权诉讼的债权人的债权为限。
2、诉讼主体：债权人以自己名义向法院提起诉讼，以债务人为被告，受益人或受让人为诉讼第三人①。
3、债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
（二）债权人代位权
债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。
行使代位权的条件②
1、债权人与债务人之间有合法的、确定的债权债务存在，且已届清偿期。
2、债务人怠于行使其到期债权而使债权人债权受损。债务人不行使到期债权会使得债务人的实际财产能力不增加，从而影响债务人的债务履行能力。而如果债务人不行使其到期债权不会影响债权人债权实现的话，债权人也不得代位行使债务人之债权。
3、债务人的债权已到期。若债务没有到期，权利人就无权主张权利。行使代位权缺乏前提条件。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的权利是基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，不是代位权行使的对象③。
行使代位权的注意事项
1、诉讼主体：债权人以自己名义提起诉讼，以次债务人为被告，以债务人为第三人。不宜以债务人及次债务人为共同被告④。
2、只能以自己的债权为限行使代位权。谁提起代位诉讼，就以谁的债权为行使代位权的范围。数额上大体相当。
3、债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
三、合同保全制度的独特性
在了解了合同保全制度的两种表现形式之后，我们不难发现，合同保全制度具有其本身特有的独特性。
①② 《合同法解释
（一）》第二十四条。
《合同法解释
（一）》第十一条。③ 《合同法解释
（一）》第十二条。④ 《合同法解释
（一）》第十六条。
1、效力及于第三人。合同效力具有相对性，即在合同当事人之间发生效力。但是，在合同的存在期间，在合同的履行过程中，当事人与当事人之间、当事人与第三人之间，很有可能会因为利益或客观条件的改变，使得债务人不愿再履行合同。所以法律规定，在特殊情况下，合同也对第三人产生效力。债务人怠于行使到期债权，债务人与第三人为一定行为，致使债权人债权难以实现，债权人便可以用合同保全制度保护自身利益。
2、债权人是在合同保全中所享有的权利，是特殊的实体权利，有别于其他类似权利。如这里的撤销权有别于合同的撤销权。且，都要通过诉讼才能得以实现。
3、合同担保适用的特殊性。它不以合同的不履行为适用前提。它的适用也不能为债权的实现提供实际的物质基础，无法实际掌握和控制实现债权的财产。在适用的时间上，以合同的有效成立期间为限，即在合同成立后履行完毕前均可采取。
4、合同保全实现形式的独特性。是通过债权人行使撤销权和代位权得以实现的。是由法律直接规定的权利，只在要件成立即可适用。
5、合同保全制度的适用实现途径的独特性。一般的其他债权担保或者保障制度都是可以通过多种途径来实现，而合同担保只能通过向人民法院请求，即只有通过诉讼这一渠道才能实现。
四、合同保全制度的发展建议
第一，在立法上，要加强合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看来，缺了合同保全制度就会在保障债权人债权实现问题上出现立法上的空白点，出现法律真空地带，具有极大危险性。所以，要正确看待合同保全的意义及其重要性所在。在立法上，给予其与担保同样的地位。最大限度发挥其重要作用。
第二，扩大代位权行使的权利种类。现法律规定，代位权的行使对象是“到期”债权，且排除专属权利。这就大大的削弱了代位权的功能。并且，这也为债务人转移财产提供了空间。债务人可以通过欺骗等方式将其非专属权利收益转化为专属权利收益。所以，应适当扩宽代位权行使的权利种类。
第三，加强制度的程序规范性。在诉讼中，债务人、债权人、第三人的诉讼地位问题，及诉讼的其他程序问题有待更科学合理的处理方式。在法律上，完善有关的程序性问题规定。
第四，增加合同保全的实现途径。合同保全只能通过诉讼得以进行，这是它的特点之一，但是，实现手段单一不利于发挥其作用。我认为，法律可以赋予公证机关处理合同保全的权力。通过公证证明债权人与债务人之间的债权债务关系及债务人的不当行为和相关法律事实，允许债权人行使撤销权或者代位
权。在这一情况下，债权人得到公证之后，如果依然实现受阻可以向法院申请强制执行。
结语：
合同的重要性不断增加，与合同相关的制度的重要性也必然随之提升。合同保全制度作为保障合同履行的重要法律制度之一，在合同关系出现瑕疵时的救济作用是重大的。虽然，现阶段尚不如担保的作用重要，但是，我觉得，合同保全制度的适用已渐具有了普遍性。我们应当对其加以更大的关注。
参考书目：
①《合同法》第三版，曾宪义、王利明主编，中国人民大学出版社出版。相关《合同法》法规：
①《合同法》第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
②《合同法》第74条，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人持使撤销权的必要费用，由债务人负担。
《合同法》第75条，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
第二篇：论文论酒店个性化服务
河南工程学院毕业论文
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浅析餐饮个性化服务
——以维多利亚大酒店为例
学生姓名
魏彩玲
系（部）
经济贸易系
专
业
酒店管理
指导教师
王莉
2011年12月28日
-III-
重要性
问题河南工程学院毕业论文
Abstract With the rapid development of catering market and consumer to food service demand is constantly changing, the individualized service demand already dash forward show up, and largely reflects a hotel service quality.Due to the diversity of the customer, make people for food and beverage service quality judgment not unified standards, can provide instant, flexible and considerate service, the standardization service than ever more competitive, more advanced consciousness, so as the hotel directly facing the customers of a line of business department, food do personalized service becomes even more important.In this paper, the food of individualized service of analysis of the current situation, and according to the Victoria hotel eight months internship experience, try to reflect now catering personalized service problems, and how to undertake personalized service and puts forward some Suggestions.Key works:
Catering personalized service
Victoria hotel
importance
question
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目
录
前言 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
一、餐饮个性化服务„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（一）个性化服务的意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
（二）个性化服务在餐饮服务中的应用„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
二、维多利亚大酒店缺乏个性化服务的原因分析„„„„„„„„„„„„„3
（一）硬件方面的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（二）软件方面的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 1.管理人员素质不高„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 2.缺乏客户特殊需求资料„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 3.工作服务中缺乏个性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 4.部门之间缺少合作„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 5.机械管理，缺乏弹性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 6.包厢装修风格陈旧，与社会需求脱节„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
三、提高维多利亚大酒店个性化服务措施„„„„„„„„„„„„„„„„„6
（一）人性化管理„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
（二）完善酒店信息管理系统„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
（三）个性化服务制度化„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
（四）加强酒店各部门之间的沟通与合作„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8
（五）稳定员工队伍，加强对宾客投诉的重视„„„„„„„„„„„„„„„„„8
（六）强化服务意识，加强服务培训„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8
（七）用心装饰酒店„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„8
结语 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12
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前言
根据学校酒店管理专业的教学计划，2011年1月至8月我被分配到维多利亚大酒店餐饮部实习。通过8个月的实习, 我巩固了所学的专业知识，尤其对餐饮服务有了更加深切的感受和了解，掌握了酒店管理服务工作的一些基本技能，在实践中找到了理论知识与实际操作的结合点。
维多利亚大酒店是一个具有13年营业经验的四星级酒店。在13年的发展历程中像其他酒店一样有许多特色值得借鉴和发扬，也有一些地方有待进一步的改进。近年来，维多利亚大酒店在“个性化服务”这五个字在上，有着她自身的特点。个性化服务的重要性已经开始逐步为服务行业所认同。维多利亚大酒店已经意识到个性化服务理念是服务业日益加剧的竞争带来的结果。自身如何在日益激烈的市场竞争中立于不败之地？纵观当今优秀酒店的发展经验，个性化服务是一个重要的因素。
维多利亚大酒店以个性化服务的标准化服务为基础，以客人需要为中心提供各种有针对性的差异化服务及超常规的特殊服务，以便让接受服务的客人有一种自豪感和满足感，并赢得他们的忠诚。以便于提供有自己个性和特色的服务项目。维多利亚大酒店的领导们已经清楚看到个性化服务理念形成的必然性，同时在实行个性化服务的过程中也很注意员工素质、信息管理等问题。
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一、餐饮个性化服务
（一）餐饮个性化服务的意义
个性化服务就是以客人需求为中心，在满足客人原来的需求基础上，针对客人个性特点和特殊需求，主动积极地为客人提供特殊的服务，是对客人采取“量体裁衣”定制式的适合他的服务。个性化服务便是饭店的一个特色。它能够把自己与竞争对手区别开来，给顾客留下比较深刻的印象。与此同时，个性化服务对酒店也有很大的意义：
个性化服务是饭店因人而异向宾客提供的周密、细致的优质服务。优秀饭店与一般饭店的区别正是体现在个性化服务上。个性化服务特别之处就在于，为宾客服务的时候不仅要想宾客之所想，而且想宾客之未想。不仅让宾客满意，而且让宾客惊喜。这也正是个性化服务追求的境界。
同时个性化服务也能提高酒店争取客户和留住客户的实力和竞争力，为酒店创造良好的经济效益；丰富酒店服务的内容，扩展标准化服务的内涵，推动服务质量的整体提升；有利于创造新的需求机会，发现顾客的新需要，并促使酒店餐饮因时因地因人及时地对服务方式做出调整，争取市场竞争的主动，同时新需求也就意味着新的机会和效益；有利于树立酒店的良好形象。有针对性的个性化服务体现了对客人的尊重和关心，这种友好、周到的酒店形象就会根植于顾客心中，增加了顾客日后选择的筹码，因为良好的形象是酒店餐饮发展的名片和保证。
（二）个性化服务在酒店餐饮服务中的应用
随着酒店业的迅速发展，个性化服务的针对性和灵活性已经成为一种趋势。个性化服务，就是满足不同客人合理的个别需求，如商务客对互联网的需求，旅行者希望品尝当地的美食等。酒店的客人来自五湖四海，每个人都有各自的生活习惯和喜好，能提供即时、灵活、体贴入微的服务，比起酒店以往的标准化服务更具有竞争力。具有超前意识的个性化服务越来越受到宾客们的青睐。
顾客在接受服务的同时，也希望感受到他被人接受并被尊重。所以服务并不能为服务而服务，而要一切为满足和超越顾客期望，充分体现人性化和人情味，使顾客的精神回报最大化。服务的真谛在于用心，服务的品质在于细节，酒店始终不变的信仰就是要用
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细节的服务打动客人，让酒店充满浓浓的亲情与关爱，只有关注服务细节、突出服务个性，时时处处站在顾客的角度去做事，一切以满足并超越顾客期望做好服务工作，酒店才能立于不败之地。
只有超前了解宾客的生活习惯、爱好和特点，饭店服务才能提供更有针对性，更为主动、灵活、具体、细致和超出常规的服务。规范服务在于满足和实现宾客普通的、共性的需要，而宾客个别的、偶然的、特殊的需要只有通过个性化服务才能够得到满足。
二、维多利亚大酒店个性化服务存在的问题
当然，在酒店餐饮个性化服务过程中，也会遇到很多的问题，既有行业的通病，也有个别的因素。对此餐饮企业应当充分准确地认识，并在服务过程中扬长避短，有针对性地进行操作，以提高服务的顾客满意度。
（一）硬件设施难以体现个性化
酒店餐饮的硬件设施难以体现个性化，设计上过于单一，追赶时尚的同时却忽略了塑造文化的氛围；另外，许多餐饮设施过于固定，难以加工和改变，设施往往只能满足某一年龄段、某一层次顾客的需求，不利于为广大顾客提供个性化服务；硬件设施的装饰与餐饮产品和服务出现不协调的现象，例如整体的环境装饰为古典，但酒店服务员的服装却追求现代时尚，这就剥离了环境上的协调性，不利于酒店形象在顾客心中的塑造。
（二）软件方面的问题
酒店的个性化服务尚未建立有效的工作机制，基础性工作还处于原始起步阶段。很多客史档案的记录和服务项目的总结过于简单，甚至有的仍旧单纯依靠服务人员的记忆，对记录在计算机系统的顾客信息又缺乏专业人员的维护；服务人员对个性化服务的操作规范缺乏深刻认识，实施个性化服务难以形成习惯。
在服务培训和管理中存在着“五重五轻”现象，导致个性化服务水平难以提高。即：重应知、轻应会；重死记硬背，轻实际操作；重标准规范程序，轻个性特点发挥；重短线应时节走过场，轻长线练内功打基础；重表彰上榜奖励，轻分析总结推广。这是目前酒店餐饮个性化服务培训和管理过程中存在的最普遍最明显的问题，也是最急需解决的问题，否则所有的培训不但达不理想的效果，反而成为受训人员的一种负担。
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1.管理人员素质不高
服务管理中，对一线服务人员要求高，对管理人员要求低，认为服务纯粹是服务人员的事，对“管理是一种更高层次的服务”的理念认识不够。维多利亚大酒店的服务管理中仍存在对服务人员和管理人员要求不对等现象，认为服务纯粹是服务员的事，不懂得管理是一种更高层次的服务的道理。只有优秀的管理才有优质的服务，不善于深入服务实践发现好的做法，就难以总结推广形成经验和服务品牌。在酒店里，经常可以听到领导臭骂下属的声音，我认为这是缺乏素养的表现，因为整体上管理层人员的素质不高，有很多员工都是因为受不了上级对自己严厉的呵斥而选择了辞职。一些管理人员不顾下属的感受，只是站在自己的立场上考虑问题，从而伤害了员工的自尊。
2.缺少客户的特殊需求资料
酒店缺乏个性化服务所需要的宾客资料收集整理与有效流通。例如服务员在工作中无意间发现了客人的个性特点，并没有报告酒店相关部门的管理层，以至于酒店不能及时并顺利地将客人的相关档案输入电脑，从而影响了后续的个性化服务质量。
3.服务缺乏个性
酒店服务人员一直在被灌输“顾客至上”、“客人永远都是对的”这些单方强调顾客重要性的理论，而其自身的地位长期得不到重视和提高，于是在心理上形成了自卑感，在对客服务过程中缺乏自信、热情和创造性。
服务人员因自身心情和身体健康状况的变化对客人的态度容易产生较大幅度的变化，导致服务质量时好时坏。在服务人员身心愉悦的情况下，其对服务的操作就规范而完整；但在其身心状况欠佳的情况下就会自动修改服务的操作规范，使之方便于自己，甚至有的服务人员暗自将自己的不适通过服务行为转嫁到客人身上，使客人成为服务人员的出气筒。
服务人员人数不足，酒店在考虑成本控制的过程中会尽可能地控制服务人员的数量。在客满的情况下现有人员就无法做到充分及时地为客人服务，很难想象一个服务员单独服务一个近二十人的包厢或是同时服务十人以内的两三个包厢时，还能够做到细心观察、揣摩客人的需求心理，进而有针对性地开展个性化服务，一方面服务的规范操作做不到位，一方面客人的需求也难以得到及时回应。
服务人员在服务实践过程中的创新和个性特色表现，取得了较好效果，但不善于注意积累、总结提高并上升为经验，以形成个性服务风格品牌，导致好的作法经验常常流失，河南工程学院毕业论文
更得不到推广。4.部门之间缺少合作
酒店餐饮内部部门间的协作容易出现不连贯的现象，导致出现一个点的失误便影响了整体的努力效果；酒店内部各部门之间的信息沟通不畅，配合不力，容易将客人在一个部门的不满意感受延伸到另一部门。
在服务出现失误时，管理人员对宾客的投诉也比较轻视和逃避，使问题不断扩大，在顾客心中留下持久的不良印象。
对服务的发展认识不够，单方认为个性化就是服务发展的最高形态，从而在服务的继续发展问题上往往墨守成规，停滞不前，不利于服务的长远发展。5.机械式管理，缺乏弹性
俗话说“没有规矩，不成方圆”。酒店建立各项管理制度是必要的，但是，在许多酒店的各种规章制度中，多数是带有处罚性的内容，奖励性很少表述出来。为了执行酒店制定的规章制度，有的酒店成立了向总经理负责的质检部。至于为什么要进行质量检查，不少人认为查是为了罚，罚了才能引起重视，重视了才能提高。按这种逻辑，有的酒店提出了“向质量检查要效益”的口号。有这样一个例子，某酒店的质检部为了使工作能够有效地进行，制定了200多页的处罚条例。按此条例罚一圈下来，金额竟达2万有余。这种做法很容易使员工产生一种无形的消极面上的压力和恐惧心理，他们担心在工作中会出现错误而受到经济处罚，工作积极性和主动性受到压抑。实际上，这种做法无益于员工建立安全感，享受工作的乐趣，对此，员工岂能不怨声载道，人心思走？
这种管理模式缺乏人性化，给员工的感觉是：没有人情味，又奴役感。机械的管理模式会造成极大的负面影响，不利于酒店的管理。比如，酒店接待一次重大活动时，由于接待规格过高，接待人数多，需要投入更多的劳动力而需要员工加班，这时，酒店除了按照《劳动法》的有关规定给予员工一定的补贴外，管理人员还应比平时更多的到现场问候、关心和指导，以削弱“机械”味增强人情味。如果仅仅把加班看作是一项工作制度，长此以往，员工终会“迷失乐园”而萌生去意。
6.包厢装修风格陈旧，与社会需求脱节
酒店在设计上，外观很漂亮，但内部功能规划、装饰的可行性一塌糊涂，设计很不专业，实用性很差，更缺少艺术性。致使酒店开始营运后需要进行二次改造，而且酒店对于目前的审美观点没有先完成市场调研、酒店选址、酒店定位、酒店规模档次
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确定、项目可行性分析等工作。
以至于酒店包厢依旧保留13年前的装修风格，而且每个包厢都是大红大绿颜色地毯，与强面装饰画不能形成一直，也就不能够达到良好的效果。设备设施和装饰装潢上，高星级酒店更需要有个性化的外观感受和过目不忘的企业特色。从客源绝对数量上看维多利亚大酒店这样的星级酒店是占有优势的，如何在激烈竞争中凸现自己，个性化装修风格无疑是很好的途径。
三、提高维多利亚大酒店个性化服务的措施
随着酒店业的迅速发展，个性化服务的针对性和灵活性已经成为一种趋势。个性化服务，就是满足不同客人合理的个别需求，如商务客对互联网的需求，旅行者希望品尝当地的美食等。酒店的客人来自五湖四海，每个人都有各自的生活习惯和喜好，能提供即时、灵活、体贴入微的服务，比起酒店以往的标准化服务更具有竞争力。具有超前意识的个性化服务越来越受到宾客们的青睐。
由于生活环境和行为方式的差异，顾客对酒店产品和服务的要求也不尽相同，越来越多的顾客日益寻求个人关注，他们总在寻找“差异”，希望享受到与众不同的、能满足自己特殊需求和爱好的服务。因此，只有发现个性化服务中存在的问题，并有针对性地加以解决，才能弥补服务的漏洞；只有优化管理才能创造优质服务，只有善于深入服务实际去发现好的作法，才能总结形成经验和优化成为品牌，推广成为酒店餐饮的竞争力。
（一）人性化管理
重视服务人员的管理，是重视和尊重员工的有效体现，这里需要的是一种人性化的管理。所谓人性化管理，就是人本管理，它是一种把“人”作为管理活动的核心和企业最重要的资源，把组织全体员工作为管理的主题，围绕着怎样充分利用和开发组织的人力资源，服务于组织内外的利益相关者，从而实现组织目标和组织成员个人目标的管理理论和管理实践活动的总称。人性化管理是酒店餐饮文明经营的体现，也是酒店餐饮可持续发展的需要。没有对服务人员的人性化管理，就不可能让员工在服务过程中设身处地地为客人着想，真心实意地为客人服务。如果维多利亚大酒店能够在对员工管理的过程中彰显人性化，关
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心员工的生活需要，尽可能地满足员工的物质需求、精神需求和心理需求，就能够让员工感激酒店的一切，并心怀感恩地对客服务，通过满意的对客服务来回报酒店给予的一切，用客人的惊喜笑容来回报酒店所给予的信任和期望。
维多利亚大酒店要想为客人提供个性化服务就必须对员工开展人性化管理。让员工真切感到管理者对其人格的尊重和爱护，在员工中构筑共同的价值观，从而使其焕发最大的工作热忱，推动饭店各项管理职能的实现和集体效力的发挥。
（二）完善酒店信息管理系统
酒店应该使用计算机建立顾客数据库，存储每位顾客，尤其是重要宾客和常客的客史档案。根据其预订与进店办理手续时提供的信息和服务人员在客人住店时的观察，把客人的爱好、习惯、消费活动、旅游目的等信息储存起来，进行处理、分析，以利于服务人员有针对性地提供特殊服务，投其所好令其满意；并据此进行关系营销、联络感情，提高客人回访率。
酒店的信息管理非常重要。完善畅通的信息管理系统不仅能提高饭店工作效率，也能给饭店带来更多潜在的收益。完整的客史档案的建立，既便于服务人员及时提供有效的个性化服务，又能稳定并扩大饭店的顾客群体。
（三）个性化服务制度化
个性化服务离不开服务细节，追求服务的细节能使个性化服务更为具体。把一些经过实践推敲成熟的个性化服务细节通过制度确定下来，使之成为每个服务人员必须的工作程序，服务工作的细节才能真正落到实处。将服务员单体的个性化服务提升为整个酒店的特色经营，将偶尔的个性化服务转变为常规性的特色经营，将只有个别客人能享受的个性化服务变成所有客人都能享受到的特色服务。这样才能赢得更多的客人，服务也能真正上一个台阶。而且还要建立良好的激励机制，鼓励员工不断创新，使好的经验有效推广和不断提高，形成一种良性循环。
从经营理念上讲，一切经营必须建立在对消费者尊重的基础上，即“消费者第一”。将客人当作朋友、亲人，个性化服务便是将“人情”融入到服务的理念中。酒店经营者在完善标准化服务的基础上必须以奇制胜，不断挖掘设计，编导出一系列具有主题文化的个性化产品。
个性化服务离不开服务细节，而酒店的为客人购物特色可以从许多细节上体现出来，打动人的地方往往在细微之处。细节会给顾客带来一种意外的惊喜, 能为顾客和酒店创造
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价值.在曼谷东方酒店，有位隔了30年后再访曼谷的英国客人，无意中谈到他愿重温昔日睡在蚊帐中的乐趣。酒店当真派人买来一顶大蚊帐，设在客人带空调的房间里。在汉堡四季宾馆的客房里，清晨有人把电话机从床头柜移到写字台，入夜又把电话机悄悄地放回床头柜；为保证客人不受街上嘈杂声音的干扰，向街面的窗户都有两层玻璃；为让客人感到安全保险，凡向走廊开的门都有两道。酒店对客人可谓关怀备至。
（四）加强酒店各部门的沟通与协作
每个酒店在做个性化服务中，往往要满足客人的特殊要求，这些需求可能涉及不同的部门，服务人员所提供的服务往往会超出饭店职能部门的界限。因此，这就需要管理层通过与各部门协调来为客人提供服务，所以服务人员就必须熟悉和了解饭店各部门的操作规程，熟悉各部门的职能，必要时可以打破部门的局限，为客人提供及时的服务。比如客人预订房间的时候，销售人员要及时将客人到店时间及有关资料交代给当班的服务员，使服务员能够准确地识别客人并叫出他的名字；客人到店时，服务员要主动热情地与客人交流，以便掌握更为详细的资料，如客人的喜好等等，并将这些信息及时传达到各个部门；销售部门与供货商密切合作，以保证每个客人喜欢的东西都能及时地送到他们的手中，这样才能赢得更多的客人，服务也能真正上一个台阶。
（五）稳定员工队伍,加强对宾客投诉的重视
维多利亚大酒店人员的大量流动，特别是餐饮部，这样的状况不仅使酒店培训成本增加，而且也使服务质量不稳定。这里有各方面的原因，但如果酒店能够营造一种让员工在各自岗位上体现到自身价值的企业文化，重视对员工进行长期和渐进的培训，那么自然能对稳定员工队伍起到积极作用。当然，在个性化服务过程中，并不能保证所有的付出都得到正向的回报，更不能避免失误和错误的发生。这个时候，就需要我们及时作出服务的补救，只要认真及时解决问题，一般都可以得到客人的谅解，挽回因服务过失而造成的损失。那么，当宾客对我们酒店餐饮的产品和服务出现不信任而提出投诉时，酒店餐饮应当重视宾客的投诉，并做出及时合理的解决。酒店可以通过客人的投诉原因和内容发现经营管理和服务中的问题，及时整改，改善经营，提高管理水平和总体的服务质量。
(六)强化服务意识, 加强服务培训
维多利亚大酒店的酒店管理者在抓好出品特色和质量的同时，更要加强服务多元化服务。建立和谐温馨的饭店文化，让每一位员工产生强烈的责任感、荣誉感和归属感，才能树立强烈的服务意识，做好服务工作。
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同时个性化服务的实现有赖与高素质的员工，有赖于员工强烈的敬业精神、丰富的专业知识、娴熟的服务技能、灵活的应变能力以及深厚的文化底蕴。只有不断对员工进行思想道德、服务意识和业务知识的培训，才能更好地为宾客提供个性化服务。所以，维多利亚大酒店必须要求个性化服务的从业人员具有更高的职业素养。
（1）熟悉掌握饭店的规范化服务程序，具备不断学习的能力
规范化服务是个性化服务的基础，个性化服务是规范化服务的延伸和提高。为满足客人的一些特殊要求，只有熟知规范，才能打破饭店各部门局限，通过统一协调来为客人提供及时周到的服务。如客人有特殊的饮酒要求，餐饮服务人员若对饭店酒水的服务细则熟悉，就很容易及时帮助客人解决问题。饭店业是知识更新迅速的行业，能快速更新和掌握相关的业务知识就成为服务优势。例如，了解当地气候，民风民俗，旅游动态等，自然能在服务过程中做到有的放矢。
（2）灵活性的服务
“想客人所想，急客人所急”是提供优质服务的一个基本点。客人多变的需求完全可能在规范服务的范畴外，所以“灵活”往往带来更好的效果。如客人急需加一套干净的餐具，按餐饮服务规范应到洗碗间去取干净的睡袍，但如果洗碗间距包厢较远，服务员完全可以从相邻的未用餐的包厢中取一套干净的为其替换，再及时补充一套到未用餐的包厢里即可。
（3）在最短时间内减少与客人的陌生感
从客人的言谈举止了解客人，尽快熟悉住客的个人资料和生活习惯。这样，在提供服务时才能很快拉近彼此距离，为他们在心理上营造一种亲切氛围。如：客人在餐厅就餐时，若能意外的给他加一个地道的家乡菜，其效果可想而知。
（4）自然流露的服务意识
个性化服务的需求事实上是一种被尊重的需要，人们更看重服务的细节和待客的真
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诚。树立积极主动的服务意识，预知顾客的个性化需求及潜在需求，并及时满足顾客的这些需求，以真诚的服务态度感动客人，使个性化服务成为日常工作中自然的流露。如带领小孩子的客人进酒店用餐，服务人员就应把儿童椅提前加到客人用餐包厢，而不要等客人提出要求。
（5）讲求持续性
同一位客人，对他提供的个性化服务应该是持续性的，即后续服务始终要比之前的服务更好。小到偏爱哪一种茶，大到包厢的摆设、位置都应该以之前最满意的服务为基准，不仅让客人感到被重视和尊重，同时也很容易使其进入饭店固定的客户群。这就要求服务员有敏锐的洞察力和应变能力，统一的服务意识和相互协调的服务理念，制定详细的客史档案。这也是实施个性化服务的重要环节。
（七）用心装饰酒店
任何一个消费层次的客人都懂得按照自己的生活方式来选择酒店，体现自己的需求品位。酒店装饰要融入自身酒店的特点，紧跟现代人的审美观点针对目标市场，适应不断变化的市场需求，尽量避免千篇一律，大胆创新，突出人性化才能获得竞争优势。比如餐桌的布局，地板的颜色与墙面的颜色打扮都要和谐一致。
针对温州人爱面子的个性特点，维多利亚大酒店又位于温州市的市中心。所以，维多利亚大酒店可以必须能够给人豪华大气的整体印象，有因为温州市位于中国的南部靠东地区，所以淡雅的大色调也不能缺失。总而言之，温州维多利亚大酒店餐饮部的装修设计必须要用心。素颜又不失高贵，体小又不失其大气。无论一何种装修风格，都必须要与维多利亚大酒店的整体风格相一致，大主题相一致，具体气质相一致。
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结
语
通过对酒店餐饮个性化服务的认识，更加明确了在酒店餐饮推广个性化服务的必要性和重要性。酒店餐饮要想在激烈的餐饮市场竞争中获得良好的发展空间，除了继续保持和发挥自身硬件方面的优势外，还应当充分分析市场需求，最重要是改善和提高自身的服务质量，积极推广个性化服务。而要做到这一点，并保证酒店餐饮的长期发展，首要的是坚持“以人为本”的思想，重视顾客，重视员工，给予员工“人性化”的管理，使员工得到全面提高和发展，并通过体贴入微的员工为顾客提供高质量的服务，使客人有满意加惊喜的良好感受，对于取得的成果应当积极巩固，并在酒店内部进行推广和实施，为酒店餐饮的更好更快发展提供强大支持和保证。
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参 考 文 献
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第三篇：论文论祥林嫂的人物形象
论祥林嫂的人物形象
摘 要
本文主要以祥林嫂的悲剧形象为主，以原著中的“我”、鲁四及柳妈形象为辅，通过对人物形象描写的议论，阐述封建礼教吃人的社会本质，共振现代读者珍惜生活中的幸福。
关键词： 悲惨命运
封建礼教
社会本质
鲁迅先生小说《祝福》中的主人公。在历史上对于这个人物形象，已经有很多专家学者做过详细经典的论证，无论是剖析人物形象，抑或揭露社会本质，观点各有所长。社会在发展，不同时期的社会环境，会造就个体不同的世界观、价值观和人生观，在这里，作为一名学生，从个人角度，谈谈对祥林嫂这个人物形象的艺术价值。
祥林嫂是封建社会中国农村妇女最典型的形象代表。我们虽不曾生活在那个年代，但是，读着鲁迅先生的作品，心绪早已在那个氛围中徘徊，处身置地的想，若是我们是那个年代的一个生命个体，又会是怎样的一种生命境遇。马克思主义认为，任何个人，都是“在一定历史条件和关系中的个人，而不是思想家们所理解的‘纯粹’的个人”。历史和现实社会总是呈现出异常复杂的面貌，人物性格的复杂性主要是由这种复杂的历史条件和人物关系造成的。评论家在品读文学作品时强调文学作品只有深刻地描绘出复杂的时代背景，真实地表现社会环境对形成人物性格的作用，它所刻画的复杂性格才能具有坚实的基础。但鲁迅在《祝福》里，不仅十分重视描写影响人物命运、铸造人物性格的复杂环境，而且真实的再现了当时社会环境下个体生存的全貌，祥林嫂的命运早已不是她自己个体的命运，她已经成为旧社会中千千万万劳动妇女共同的悲惨命运的代表，肉体遭受压榨、蹂躏，精神也受到摧残和毒害。而作品中鲁迅先生对祥林嫂眼神的刻画，也生动体现了祥林嫂性格的发展过程，鲜明地表现了她内心世界的深刻变化，从而印记着祥林嫂悲惨一生的足迹。
一、祥林嫂的悲惨命运
（一）祥林嫂悲惨命运的实质 祥林嫂第一次出现在鲁镇时，她是一个寡妇，做了鲁四老爷家的佣工。“头上扎着白头绳，乌裙，蓝夹袄，月白背心，年纪大约二十六七，脸色青黄，但两颊却还是红的„„但看她模样还周正，手脚都壮大，又只是顺着眼，不开一句口，很像一个安分耐劳的人”。“顺着眼”，突出的是祥林嫂安分守己的性格，体现的是她吃苦耐劳的品质，展现的是她良好的身体状态。“两颊还是红的”“顺着眼”的新寡，虽然夫死悲切，但尚年轻，尽管有初当佣工的胆怯，但尚可自食其力相慰。可这时的祥林嫂是从严厉的婆家逃出来的，在当时封建社会当中，无疑这只是她恐怖命运悲剧的开始。但是，这种对于命运的抗争，正是祥林嫂对生命和自由的向往，也完全符合普通人正常的心态，只是她不知道，无论怎样挣扎，她这个可怜的个体仍逃不脱社会的羁绊。
后来第二次丧夫，又没了孩子的依靠，她不得不再次到鲁镇帮工。此时的祥林嫂穿孝的衣着和头饰同第一次相同，所不同的是眼角上带些泪痕，眼光也没有先前那样精神了，这很明显是今不如昔了。这表明祥林嫂的境遇一次不如一次，打击接踵而来，经过了难得的抗争后她还是回到了不幸的起点上。从她“也没有先前那样精神”的“眼光”里，我们不难看出，这时她忍受的精神痛苦，比第一次出现在鲁镇时更为深重，她的悲剧命运进一步发展着。
后来祥林嫂捐了门槛回来后，“眼光也分外有神”。她认为，这下可以和别人一样平起平坐了，也能够好好的办“祝福”了，这生动的表现她自以为赎了罪孽后的欢快和对未来充满希望的心情。可没料到鲁四老爷的一声断喝彻底击碎了她的愿望。于是她被赶出鲁四老爷家的日子当然也就为期不远了。于是当“我”在河边遇见祥林嫂时，只见她“脸上瘦削不堪，黄中带黑，而且消尽了先前悲哀的神色，仿佛木刻似的；只有那眼珠间或一轮，还可以表示她是一个活物”。无疑她已到了流落街头，沦为乞丐的地步了。这表明她在无数次的严重打击和折磨下，已陷入极度悲哀，内心痛苦已无法表露，精神已完全麻木了，很明显已失去对生活的希望。但后来当她向“我”发问时，“那没有精采的眼睛突然发光了”。而这“发光”是在长期痛苦的思索中，她所产生的对魂灵的怀疑而萌发的一丝希望，她希望死后能免除更大的苦痛与恐怖，这就从骨子里体现了封建礼教观念给她带来的伤害，不但考虑现世，还要考虑来世，这样祥林嫂的死也就必然，悲剧意味就更强烈了。从而让人们感叹：这是多么可怜的人，又是多么值得可叹呀！寄寓了人们带给她的无限同情与伤感。
一个别样的眼神，充分展示了祥林嫂从善良做人，勤快耐劳，到失去对生活的信心；从坚忍顽强，到麻木迟钝，只求死后平安的悲苦命运的轨迹。它概括了祥林嫂一生的不幸，鲜明地表现了人物的遭遇和内心世界的变化，形象地表现了祥林嫂被封建礼教和封建思想一步步逼到绝境的过程，我们也更加清醒认识到封建礼教人吃人的罪恶本质。
祥林嫂在作品中的语言不多，但总是交织着心态与命运的变化。“这正好。你是识字的，又是出门人，见识得多。我正要问你一件事„„”，“一个人死了之后，究竟有没有魂灵的？”等这几句话，是全文中祥林嫂对于命运的探讨，她无力改变现实中的命运，但她期盼在死后有个平静的生活，无论怎样，她依然渴望和家人在一起，这正是她对于生命的探究，对于来世的渴望。同时，也造就了她悲惨的命运结局。“我真傻，真的„„”这段语言在文中重复了两次，并且作者所用笔墨较多，这重复的描写，更加勾勒出祥林嫂在她生命的唯一寄托“阿毛”意外死去后对自己内心的谴责。
祥林嫂是要强的，是上进的，是不屈服于命运的，但她的境遇是悲惨的，这根本的实质还来自于其它的因素。
（二）鲁四老爷冷漠腐朽的可悲
鲁四老爷作为长者，从来没有正面呵斥打骂过祥林嫂，也没有克扣过工钱，祥林嫂再嫁再寡后回来也仍肯收留她，表面看来似乎是个宽厚的主人。但受过教育的“文明”人挥舞的皮鞭不是捏在手上的，而是隐藏在他的动作里。鲁四老爷关心自己的情绪表达，至于会对祥林嫂造成怎样的伤害，他不在意。这个严格恪守理学的君子接受了儒家所追求的进退有度、顺适平和、从容洒脱的表面文章，而自动屏蔽掉了博爱、仁义等的精髓。他谦谦有度，话也不多说，他骂祥林嫂是“谬种”，因为她“不早不迟，偏偏在这个时候”死去，“这个时候”是“祝福”的时候，鲁四老爷考虑到的只是祭祀活动是否顺利吉利，一条生命的逝去对他来说是无关紧要的，这是对生命价值的严重漠视。鲁四老爷虽在这个社会中为养尊处优之士，但究其思想，他冷漠、腐朽，自满在所谓的“理学”中，这又是一种思想意识没落的悲哀。
（三）像柳妈一样众多农村妇女愚昧无知的可悲
柳妈，鲁四老爷的雇佣，其实在现在来讲可以理解为祥林嫂的同事，就是这样一个人物，在对祥林嫂的态度上也令人哀叹。柳妈是一个“善女人”，“善”在不杀生，拜菩萨。这是在封建标准下所谓的“善”。柳妈宁愿去拜一尊没有生命的泥塑，却对祥林嫂说出“不如撞一个死”这样冷酷的话，去残害一条鲜活的生命。这种“善”与良心、爱心、仁慈无关，实际是冷漠、麻木与疏离。柳妈看不起这个比她还没地位的女人，一种强烈的不平衡，强烈的嫉妒心理使她忍不住用“诡秘”的口吻告诉了祥林嫂她有一个恐怖的结局，并且将伤疤的事宣扬出去，让更多的人来鄙视祥林嫂，以此来获得心情的暂时平复。柳妈的心态代表着那个时代的众多农村妇女的冷漠、残酷和愚昧无知，这也是一种东施效颦的悲哀。
（四）作品中“我”的模棱两可不敢正视现实的可悲
《祝福》中接受过新思想的“我”对祥林嫂是同情的，这个离开五年后重回鲁镇的知识分子身上即带着外界的眼光，又带着年轻知识分子的气息，也就理所当然成为祥林嫂内心困惑与精神谜团的唯一解答者。可惜当这种同情与自己的利益冲突时，同情就消失了。“我”对祥林嫂的提问不作正面回答，因为如果回答“有魂灵”，势必会增加祥林嫂的痛苦，这是与“我”对她的一点点同情相违的；回答“没有”又可能导致祥林嫂自尽，“我”不愿背负这样沉重的责任，所以用一句 “说不清”来打发。这种模棱两可的态度，这种不敢面对现实的心理，是祥林嫂可悲下场的最致命一针。试想，当一个人仅存的一点希望也破灭的时候，后面发生什么也都不足为奇了。这也是封建社会知识分子的可悲，他们受过教育，也许明事理，但却不敢正视现实，不敢区分善恶美丑，那么所谓的受过教育剩下的，也就是鲁四老爷身上的腐朽了。
二、封建礼教
（一）当时的社会环境
二十世纪最初一、二十年的鲁镇，是一个封闭式的社会。在这里，保留着许多古老的传统习俗，而封建的等级关系则仍旧是天经地义的观念；祝福前女人忙于准备“福礼”，但祝福时“拜的却只限于男人”；婆婆为了赚钱，可以用买卖方式将新寡的媳妇强行再嫁；男尊女卑，长尊幼卑，上尊下卑的封建等级关系在鲁镇的人与人之间是被异常严格地遵守着的。另一方面，二十世纪初年兴起在中国大地上的变革飓风，暂时还没有影响到鲁镇这个地方，辛亥革命、五四运动这些震动全国的事件，似乎并没有在鲁镇人们心灵的湖面上吹起半点漪澜。民主革命的风吹不到鲁镇的上空，一切封建旧物都没能受到冲击与洗刷。因此，当“我”离开了五年之后重又回到鲁镇时，最强烈的感觉是一切“都没有什么大改变”。可见鲁镇是一个停滞、凝固的、封闭的地方，它是当时众多中国偏僻而落后的一个角落。
（二）封建的文化传统和思想意识
鲁镇受到理学严密的思想统制。祥林嫂的主人鲁四老爷是一个“讲理学的老监生”。所谓理学，就是把“三纲五常”等封建礼教奉为“天理”，宣传“存天理，去人欲”的主张，为了维护封建礼教的权威性，应该去掉个人的任何欲念。在婚姻关系上，它就要求女子从一而终，提出“饿死事极小，失节事极大”的理论，以牺牲妇女的幸福为代价来维护“夫为妻纲”的神圣法则。因此，寡妇祥林嫂的再嫁，在讲理学的鲁四老爷看来就是“败坏风俗”，理应受到歧视。这种“不许忏悔”正是理学不同于其他宗教的一种特殊要求，因而祥林嫂即使捐门槛赎罪，也仍然未能得到鲁四老爷的承认和饶恕，她始终被看成是“不干不净”的浊物。而这正是造成祥林嫂悲剧的致命因素。
鲁镇的迷信气氛浓厚。在年终时，鲁镇的人们家家忙碌，都在“致敬尽礼，迎接福神，拜求来年一年中的好运气”。这里反映了鲁镇人们追求幸福生活的愿望。然而，我们同时也看到，鲁镇人们这种对人欲的肯定，这种对人间幸福的追求，并不是寄希望于人的力量和人的斗争，而是寄托在对神的祈求。因而这种追求幸福的合理愿望是包裹在各种散发着浓厚的迷信色彩的活动中的。另一方面，鲁镇人们的宗教迷信思想有时又同某些理学说教融汇起来，赋予某些封建礼教以宗教的力量。例如鲁四老爷家的女佣柳妈对寡妇再嫁的祥林嫂说，嫁两个丈夫是“一件大罪名”，“你将来到阴司去，那两个死鬼的男人还要争，你给了谁好呢?阎罗大王只好把你锯开来，分给他们。”在人世，根据理学的要求，女子是丈夫的奴隶；在阴间，执行的也还是理学的法则，对于犯有“失节事极大”罪行的妇女，还要处以极其残酷的刑罚。这种理学同宗教迷信的交融，又强化了某些理学原则的威慑力量。可见，弥漫在鲁镇的迷信气氛，它有时透露出某些有悖于理学法则德正常的“人欲”；有时又对某些窒息“人欲”的理学法则起了强化的作用，它所蕴含的内容是极其复杂的。
祥林嫂所叙述的关于阿毛遭狼的故事，最初似乎在鲁镇人们中也有一些反响：“男人听到这里，往往敛起笑容，没趣的走了开去”，而女人们“还要陪出许多眼泪来”。然而这是从内心深处流淌出来的真正的同情吗?这些人只不过是把祥林嫂丧子的故事当作一出情节悲惨的戏曲在观赏。当大家的好奇心得到满足，戏剧的故事看熟以后，那些唏唏的叹息声听不见了，眼泪也没有了。作品所描写和鞭挞的，难道不正是这样一群赏玩牺牲的精神麻木的看客吗?他们给举目无亲的样林嫂带来的是精神上的透骨的严寒。
三、社会本质
（一）社会的进程
人类经历了原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会五个发展阶段。这是不断发展，不断完善的社会体系，而每一个阶段又都有其各自的特征。祥林嫂生活的年代，受辛亥革命的影响，刚刚结束了二千年来的皇权统治，但并未改变中国社会的半殖民地、半封建的性质。五四运动，虽然对封建礼教、封建道德、封建思想发动了有力的冲击，但也远没有将这些污泥浊水荡涤净尽，当然更谈不到封建制度的溃灭。政权还是掌握在地主阶级和官僚买办的手里。封建宗法的思想和制度是束缚中国人民特别是农民的绳索，而农村的劳动妇女所受的压迫最深，痛苦最大。
（二）社会文化思想
无论在哪个社会发展阶段，都有其固定的文化和思想，社会文化思想构成了社会存在的主要因素。而祥林嫂所在的社会，始终受封建宗法的思想和制度的束缚，农村的劳动妇女所受的压迫最深，痛苦最大。她们不仅没有地位，而且没有人身自由；如果是再嫁寡妇，就更加受人歧视，甚至连劳动和生活的权利也被剥夺了。这种畸形的社会文化思想，注定了祥林嫂悲惨的命运。
（三）社会个体命运
从人的思想体系的发展来看，与其所处社会历史时代背景以及接受的文化教育密切相关，也可以说，什么样的时代背景，就有什么样的文化思想，而构成社会个体的人，最为反应着这之间的关系。都是农村劳动妇女，在原始母系社会，是部落的首领或家族的权威；在奴隶社会和封建就会是任人剥削的奴隶和下人。而在当今社会主义制度下，农村劳动妇女却是自给自足的生活主宰者。所以说，社会环境决定着社会个体的命运。
（四）社会未来发展方向及现代人思想定位
目前我国正处在社会主义初级阶段，科技不断进步，人民生活水平不断提高，展望未来，正朝着社会主意稳步迈进。人们的思想解放，乐观，对于生活充满信心。现代人对社会的需求表现出多元化，其中农民群体仍是占中低收入阶层中人数最多的群体，他们对生活富裕的追求欲望更为强烈。这种心态也正是社会发展的最好体现。
四、健全的社会制度对人健康生存心态的影响
心态，也就是人的心理状态。社会心态，则是指社会公众普遍存在的共同心理状态。不言而喻，作为社会主体的人，有思想、有感情、有喜怒哀乐的情绪。人们对他人、社会的态度和行为又受思想、感情和情绪的支配。因而，社会和谐与发展和人的心态和谐程度息息相关。
人，做为社会的个体，他们的心态构成了社会心态体系。社会心里状态包括两个方面：积极的社会心理状态与消极的社会心理状态。积极的社会心理是一种昂扬的社会情绪，它推进着社会朝着进步发展的方向前进。而消极的社会心理则是一种不成熟的社会心理，由于其不成熟的心理表现使得社会朝着后退和腐败的方向行走。一个健全的社会是一个符合人类需要的社会。一个健全的社会，应该有一些能够得到普遍认同的最基本的价值观。马克思认为，只有当现实的个人同时也是抽象的公民，并且作为个人，在自己的经验生活、自己的个人劳动、自己的个人关系中间，成为类存在物的时候，只有当人认识到自己的“原有力量”并把这种力量组织成为社会力量因而不再把社会力量当做政治力量跟自己分开的时候，只有到了那个时候，人类解放才能完成。
所有人，呼唤具有现代合理性的健全社会。健全社会离不开健全的机制，健全的社会机制离不开健康积极的文化精神和健全的个体心态。社会制度与人个体心态始终是相互制约相互发展以及相互依存的关系，一个良好的社会体制，事毕会创造一个和谐、稳定的氛围，在这个环境下，人们能够按照各自的意愿生活，自由、平等是社会的主流。个人心态同时也映射着社会制度，当个体心态体现出健康和谐时，社会一定会向着更加民主、更加理想的制度化迈进。
参考文献
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第四篇：关于《合同法》：合同和合同
《合同法》：合同和合同书
张谷、王爽
关键词: 合同法/合同行为/债法上的合同/债权合同/合同书/成立要件
内容提要: 文章介绍了合同法之产生过程，指出它是一部复合继受、民商合一的法律，并从理论上剖析了《合同法》第2 条中“合同”概念的内涵和处延，同时指出《合同法》第36条中“法定或约定的书面形式”应为成立要件。
1999年3月15 日《中华人民共和国合同法》由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日施行。这是市场经济发展的产物，也是民法学界不懈努力的成果。早在1992年，就有学者指出，“立法工作的立足点应该从产品经济方面转移到商品经济上来。《民法通则》条文规定过于原则，应该修正、补充，尤其是债权部分是保障经济流转的重要规范，只有十条法律，与经济发达国家相比，就会在对外贸易中发生极大困难和被动。如果《民法通则》暂不修改，也应该先制定一部比较详尽，可共同应用于各种合同的总则来，包括债权债务关系中重要环节，如债的成立和效力、债的履行和不履行、债的转移和变更、债务的担保和债权的保全、债的清偿和提存„„等等，”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151 页。)我国已颁布《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》等三部合同法，内容既有主体不同，也有客体差异，但大部分条文相互类同或重复，少数规定还有矛盾。”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第151页。)并建议“我国国内法应综合三法作总的原则性规定，订立一部各种主体可共同适用的合同法，以适应国际交往。如有特殊情况，可另由特别法规定，以利经济流转。”(注：徐开墅：《徐开墅
民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第152～153页。)合同法对合同的订立程序，成立和有效，必须具体明确，法律对要约与承诺必须有详尽具体的规定„„为求合同法内外基本统一，我国国内法似可参照《公约》(按指《联合国国际货物销售公同公约》)斟酌国情进行修改，以利于改革开放。”(注：徐开墅：《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，第153页。)1993年，更有学者提出《中华人民共和国合同法》应包括通则和各种合同两部分。其中通则更分为：(1)合同的成立和生效，(2)合同的形式，(3)合同的内容，(4)合同的效力，(5)双务合同，(6)涉他合同，(7)合同的解除和终止。各种合同中应该具备传统民法中的主要合同类型，市场经济中有重要作用的一些合同关系，而宜于在其他单行法中规定者不必纳入合同法。(注：谢怀栻：《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，《中国法学》，1993年第2期。)自1993 年底起，经过12所院校的努力，1994年底形成《合同法(建议草案)》共34章528条(第一稿)。(注：载于梁慧星主编：《民商法论丛》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539页。)以此为基础，全国人大法制工作委员会先后于1995年10月形成《合同法(试拟稿)》(第二稿)，1996年6月7日形成《合同法(试拟稿)共29章376 条(第三稿)，1997年5月14 日形成《合同法(征求意见稿)》，共30章390条(第四稿)，1998年8月形成《合同法(草案)》(第五稿)，提请九届人大常委会第四次会议审议。根据全国人大常委会的决定，将合同法草案全文公布(见1998年5月《法制日报》和1998年9月7 日《人民日报》)，广泛征求意见。合同法草案经九届人大常委会第四次、第五次、第六次、第七次会议审议，又先后形成了四次审议稿，并最终产生了提交九届人大二次会议审议的《中华人民共和国合同法(草案)》，(注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年3月版，前言第 2页。)最后近三千名人大代表中，以 79名反对124名弃权顺利通过了《合同法》，结束了我国合同法制中“三足鼎立”的局面，为我国未来民法典，尤其是其中的债法部分的制定打下了坚实的基础，因而也是我国民事立法中的一件大事。
新的《合同法》是一部复合继受的法律，虽然以大陆法系债法内容为主，兼采英美合同法中的一些制度，如要约的可撤销(18条)、先期违约(68条、69条、108条)、法定一般解除权的条件吸收了根本违约的因素(94条)、一元论的违约形态(107条)、违约损害赔偿的可预见性规则(113条第1款)、减少损失规则(119条);虽然以德国法系的债法为主，兼采法国法系的一些制度，如债权人的代位权(73条)、债权人的撤销权(74条)，不可抗力
致使不能实现合同目的时需要解除合同(94条(一))，违约损害赔偿与侵仅损害赔偿分别规定(107条、113条);虽然以德国之成文债法为主，兼采德国法院通过判例所形成之习惯法，如缔约过失责任(42条)。新的《合同法》还广泛借鉴和参考了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，如要约不得撤销之情形(19条)、对要约内容的实质性变更(30条)，买卖合同中的危险负担中的许多规定。当然，从合同的角度(而非抽象的债的角度)进行如此广泛的复合继受，不能不产生问题，今后的实践会证明这一点。
尽管理论界对民商合一还是分立尚有争论，但无疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除买卖之外，对借款合同、建设工程合同、融资租赁合同、运输合同、仓储合同、行纪合同等有关商事营业的合同都作了规定。并且也在一定程度上对民事合同和商事合同进行区别对待，如借款合同原则上是诺成性的(196条)、要式的(197条1款)、有偿的(196条)，而自然人之间的借款合同原则上则是实践性的(210条)非要式的(197条1款但书)、无偿的(211条)。
必须指出的是，由于新的《合同法》是调和、折衷的产物，(注：谢怀@①：《由〈合同法〉想到的几点问题》，《法学家》1999 年第3期，第69页。)从而在一些具体规定上未臻完善，如受诈欺，胁迫订立之合同，因损害的对象不同，而异其效力(52条第一项，54条第二款)，有违平等原则。同时，由于理论准备上的不足，以及立法技术上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其间，有些规定的含义尚待澄清，有些欠缺的地方还深望最高法院通过司法解释去弥补，对此，将另文探讨。本文仅就以下问题略抒浅见。
一、《合同法》第2条的“合同”应有三种含义
在民法中，合同或指称合同行为，或指称合同书，还可指称合同债。合同行为实际上就是双方法律行为(协议)，依其所可生特定法律后果之不同，可分为财产合同和身份合同，前者又包括债权合同、物权合同和准物权合同，后者包括婚约、结婚及收养等。合同行为，依法定或当事人约定，而需具有签名之文书者，谓为合同书。物权合同和准物权合同，不能产生合同债，盖当事人无此意思也。结婚或收养等身份合同，产生夫妻关系或亲子关系，其中虽亦包括债之关系，但系由法律规定所生，且应规定于身份法上，故暂不具论。所以唯债权合同，可
为合同债之发生原因。然债权合同非必生合同债之关系。因为只有依法成立的债权合同，对当事人才具有法律约束力，始能在当事人间生合同债的关系。从而，在一般情况下，虽无合同书，只要有债权合同，就足生合同债;但法定或约定要求有书面，未有书面，而有争议者，常致债权合同不成立，不产生合同债，但可能产生法定债。
合同法是债法的重要组成部分，以调整合同债之发生、变更、消灭为职志，故债权合同为合同法之主要调整对象，各国债法概莫能外。新《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”显然，此处的“合同”应限于财产性的合同，而且债权合同必包含于其中。但此处的“合同”是否仅限于债权合同，则是有争议的。
《民法通则》第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。已故的张佩霖教授曾指出，民法通则第85条对合同的定义是不科学的，理由是结婚也符合85条之定义，但按我国民法理论，则婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同的定义，但却又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的两个或两个以上的民事主体之间的协议，其订立合同的目的或后果必须是产生、变更或消灭一定的民事权利、义务关系，则往往不是某种独立的合同，而是合同履行过程中的某种变化或结果。将变更或解除合同的协议理解为“变更或消灭民事权义关系的新协议”——新合同，是不妥的，这只能理解为原合同的变更或消灭，而不能认为是新合同。(注：江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，第183～186页。)
梁慧星教授在《论我国民法合同概念》一文中，将合同限定为发生债权债务关系的合意，迳认85条之“民事关系”仅指债权债务关系，其理由：(1)我国民法不承认有所谓物权合同，(2)按我国民事立法非发生债权债务关系的合意均不属于“合同”，而是当事人的“合意”，(3)《民法通则》84条以合同为债的发生根据。(注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第243 ～244页。)
虽然两位先生结论都认85条之“合同”为债权合同，但立论之根据不尽相同。张佩霖教授既考查了85条中的“民事关系”，加以限定，同时又注意到85条中“变更、终止”并非是设权性的。梁慧星教授似乎从体系解释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等同于合同行为，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第154页。)而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢?这暂时还提不出来。”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。”(注：前江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。关于合同的概念，参见 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract(11版)，第547、548页。)
由于《合同法》第二条第一款类于《民法通则》第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法，我们以为，《民法通则》85条中的合同和《合同法》第2条中的合同不限于“债权合同”。理由如下：
第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。Savigny从“法律关系”出发，即“个人意志对于外在世界独立支配的领域”，认为不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由意志的人的领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配，债权则只是对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定;债权则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。
再者，我国民事立法规定了“法律行为”，此乃从许多交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担义务、他方取得请求权(Anspruch)，处分行为则使一方丧失或减少、而由他方取得某种权利(Recht)。(注：梅仲协：《民法要义》101段，中国政法大学出版社，1998年版。)两者性质上皆为自由意志单方或相互的
约束，但负担行为仅为特定人间“关系”(Beziehung)的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系;后者则为特定权利与特定人间“归属”(Zuordnung)的调整，故在以物权为标的情形，行为的结果是物权另有归属，在以债权为标的的情形，则发生债权另有归属的结果。负担行为只会发生新的债权债务，故又称债权行为;处分行为则会使“既有”的物权、债权或其他财产权减少或消灭(就处分一方而言)，在物权的情形即一般称为物权行为(dingliches od.sachenrechtliches Gesch@②ft)，非物权的情形，有称之为“准物权行为”者。适用于物权之原则，如公示、特定，基本上也适用于动态的物权行为。因而，欲于事实上之聚合物，取得物权者，应就属于该聚合物之各个独立物件，一一取得其权利，方为适法。此即物权标的物特定原则(Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts)之要求，惟只关涉物权行为，于债权行为则不生影响，故聚合物整个的得为买卖等债权行为之标的(注：前梅仲协：《民法要义》所揭书82段，中国政法大学出版社，1998年版。梁慧星《民法总论》87页谓“对于集合物，原则上权利应存在于物之各部，不得将其作为一个权利的客体，应分别作为个别权利的客体”，似有误解，实则其所谓“权利”应限于物权，才说得通。)债权行为以契约为原则(vertragsprinzip)，如德民第305 条规定：“因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。”处分行为的态样可为合同、单独行为等。
由上述分析可知，若将合同法第2条之合同，或民法通则第85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设(发生)债权债务关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生，即合同法第51条所谓无权处分行为、第79条之债权让与合同、第84条之债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法求诸于债权合同，否则，势必出现“法效意思与行为效果不一致”之现象，岂非与法律行为理论扦格?违反民法规范的逻辑，势必付出体系混乱的代价。
第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国关于国有土地使用权之设定合同即为物权合同(《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条)，只不过是以买卖的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。(注：邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》122页、247页，认为抵押
合同、质押合同系债权行为，意见不同。)这些物权合同尽管以产生相应物权为目的，因与债权合同迥异，但物权合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要约、承诺、意思表示瑕疵、标的物是否违法，当事人之行为能力等方面能否适用合同法第二章第三章，全系于对《合同法》第2条中“合同”范围之理解。《合同法》起草过程中，一直到98年9月的草案第2条，还限于“债权债务关系”，后来改为“民事权利义务关系”。显然，立法意图是持肯定之见解。
第三，即便当初草案的措词不作修改，径称“债权债务关系”，也不能将合同仅限于债权合同。因为债法上之合同与债权合同，依理而言，实非同一概念。如前所述，债权合同仅仅是发生(创设)债权债务关系之协议，是负担行为。而我国合同法上所规定的债权让与合同、债务承担合同、抵销合同、反对合同、变更协议等双方行为，皆为直接发生债权或债务变更或消灭之处分行为，系不要因行为。如债权让与合同与债权让与之约定，一系准物权行为，一系债权行为(如买卖、赠与等)，两者在观念上应严加区分。债法上之合同，固以债权合同为主，除有名合同外，尚允许当事人缔结无名合同，或混合合同(合同法第124 条);有名合同应先依照分则中相应的规定，分则未规定之事项，适用总则中之规定。而上述准物权合同除适用第一至三章之规定，及相关法律之规定外，不可能适用分则中之规定，因其不生具体债权债务关系也。更有言者，债权合同主要规定于合同法中，但在其他单行法中也时有所见，如《合伙企业法》、《广告法》等，于各该单行法无规定者，适用合同法。
第四，若仅将《合同法》第2条中之“合同”限于债权合同，势必带来合同法解释、适用上的困难。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依反面解释，权利人拒绝追认而且无处分权人嗣后未取得处分权的，该合同对权利人不生效力。另外，若权利人为处分人的继承人并就遗产债务负无限责任时，依类推适用，其处分应为有效(参照德国民法第185条)。该条中之无权处分合同(仅为无权处分中最常见的形式)，究应理解为债权合同，抑或理解为物权或准物权合同?笔者宁取后一种见解，否则，不利于交易安全及善意相对人之保护。
设甲将旧车一部以10万元之价让与于乙，并为占有改定，仍由甲借用一个月，其间，甲复以12万之价与丙订立买卖合同，并为交付，而乙拒绝追认。此际，若以买卖合同为无权处分合同，因其无效，则丙势必不能要求
甲赔偿其履行利益之损害;若以甲、丙间之买卖合同为有效，仅甲、丙间之物权行为作为无权处分行为，以之为无效，应不生所有权变动之后果，乙可请求返还，若丙因而受有损害，则丙可基于有效之债权行为要求甲赔偿。而且，对51条理解之不同，对物权立法时如何定善意取得之构成要件，也将产生影响。
综上所述，《合同法》第二条之“合同”，应该包括债权合同、物权合同及准物权合同。惟其对于《合同法》之规范所得适用之程度及范围颇有差别，这一点不可不注意。其具体适用问题，还有待研究。
二、关于《合同法》第36条合同书的性质
新合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于该条规定所涉及的有关书面形式的性质问题，至今尚未有定论;而且，与之相关的成立要件、生效要件等概念也颇值得探讨。
首先，这条规定涉及到合同成立问题。
合同属于民事法律行为的一种，而所有法律行为若要成立，都需具备成立条件。所谓法律行为的成立要件是指“法律行为成立所必要之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。(注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。)成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般成立要件的内容包括两方面：当事人和意思表示。意思表示是法律行为最重要的要素之一，没有意思表示，就不会成立法律行为;而要产生意思表示，就必须有意思表示的主体，即当事人;因而二者缺一不可。特别成立要件则根据不同的法律行为，有不同的规定。具体到合同，则强调当事人的合意。按照合同法理论，合同是双方法律行为，单方法律行为不能构成合同。所以，要达成一项合同，必须具备两个意思表示，而且这两个意思表示的内容必须一致。换言之，只有在双方当事人都具有缔结合同的内在意思，并且一般通过发出要约、作出承诺的方式相互交换意思表示，最终达成意思表示的一致后，才可确定合同成立(例外地也可通过意思实现而成立，见合同法第22条)。故合同法第25条规定了合同的一般成立要件，第32、33条则规定了合同的特别成立要件。
其次，这条规定还涉及到合同的形式问题。
在当今社会，随着商品生产的发展，人们已由关注商品交易的安全转为注重商品交易的迅捷，因此，现代各国合同法对合同的形式也由绝对的要式原则转为以不要式为主的原则。在我国，《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”上述规定的基本含义是：
1、合同形式可分为约定形式和法定形式;
2、约定形式由合同当事人协商选择，法律对此不作硬性规定;
3、法定形式由法律直接规定，当事人不得变更。
由此可见，我国法律对合同的形式以不要式为原则，以要式为例外。在学理上，法定要式是指国家立法机关以法律规定某种合同的订立应当采用的形式。其功能在于：对于当事人而言，有警告目的或证据目的;对于第三人而言，俾使其知悉交易之存在;对于社会公益而言，具有公示性，有助于办理登记、处理纠纷或征收流转税、契税等。(注：王泽鉴《民法总则》，作者自刊，1997年版，第259页。)约定要式是指当事人对于无法定要式的合同，约定必须采取一定的形式，且一般于合同成立前由当事人在要约中声明，但也有约定于合同成立后履行一定形式的情况。在实践中，书面形式不仅是由法律规定的某种合同的法定形式，也是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。书面形式是指以文字表达协议内容的方式订立合同时所采取的合同形式，其表现形态为合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件。(注：《中华人民共和国合同法》第11条。)
结合上述相关理论，可以看出在新合同法第三十六条的规定中，关于书面形式对于合同而言究竟是何性质的问题未作出明确的定义。而目前关于这个问题，学术界有成立要件说，证据说和生效要件说，三种观点各执一词，莫衷一是。笔者采成立要件说。
我们认为证据说更多地着眼于合同纠纷的解决，揭示了书面形式在明确当事人的权利义务及诉讼中的重要作用。随着我国法律的逐步完备，法律意识特别是证据意识在人们心中不断得以强化，这是应当给予肯定的;但是，不能因注重书面形式的证据效力，而忽视了其在合同行为中影响合同成立或生效的本质属性。在要式合同中，书面形式是订立合同所必须采用的方式，它的有无，首先决定了合同的成立与否;它所记载的事项，标明了合同成立的时间、地点以及合同具体内容，这些为日后明确当事人权利义务和判断合同在法律上的效力，都起着决定作用。如果不是这些事项使合同得到法律上的承认和保障，就无所谓合同的权利义务关系，也就更无所谓证明合同的权利义务关系的证据。因此，书面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以证明当事人权利义务关系的证据。另外，第三十六条最后也称“„„当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，第三十六条本身也强调书面形式是合同的成立要件。而主张证据说的学者由三十六条推论，得出书面形式是一种证据的理论似乎在逻辑上有混乱之嫌。
依照民法理论，法律行为的生效要件是指“已成立之法律行为，为使其发生完全效力之必要的事实”(注：史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第291页。)。生效要件也可分为一般生效要件和特别生效要件，前者可适用于各种法律行为，后者只适用于某些特殊的法律行为。一般生效要件的内容主要包括四方面：
1、当事人在缔约时须具有相应的权利能力、意思能力、行为能力;
2、当事人的意思表示真实;
3、合同不违反法律或者社会公共利益;
4、合同的内容必须确定、可能、合法。
将这四方面与一般成立要件相比较，可以看出，一般成立要件与一般生效要件是一种“表里”关系，即只要有当事人作出了意思表示，法律行为就成立，这是“表象”;而只有当符合一定标准的当事人作出了符合一定标准的意思表示时，该法律行为才在法律上发生效力，这种“标准”就是由生效要件所规定的，是“本质”。所以，已成立的法律行为不一定具有法律效力，而已生效的法律行为必定是已成立的。法律之所以设置成立要件与生效要件双重标准来规范法律行为，是由其立法本意决定的——一方面，当事人作出要约承诺，其目的在于订立合同，因此，法律对于合同成立与否不作过多规定，最大限度满足当事人的愿望，符合意思自治原则;另一方面，基于一定社会价值取向，是否给予一项合同以法律上的承认，法律必然对其加以严格规定，防止那些表面合法，但实质内容有害的合同产生效力，危害社会，这也是法律存在的本旨所在。
依此类推，书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人作出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。假如将书面形式视为生效要件而非成立要件，则不仅在性质上不符，而且更易造成混淆。
因此，如果将书面形式作为合同的成立要件，那么当书面形式为法定或约定时，当事人未采用书面形式，则合同不成立，也就无所谓当事人的权利义务，因而新合同法第三十六条规定的“一方已经履行主要义务”便无从说起;而且，规定“一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”就等于承认了即使没有以法律规定或者约定的书面形式订立，合同也可成立，从而削弱了书面形式作为合同成立要件的作用;若依学理向纵深分析，则在当事人发生纠纷时，会产生疑问——“一方之履行”何以就是履行“合同的主要义务”?“一方之接受”何以就是当作“合同的主义务”之履行而接受?因为书面形式作为成立要件，若在合同中欠缺，则法律不认其存在;履行与接受，也仅作为一种现象，而不能据以推断出双方有合意，更不能推断出一方有履行义务，另一方有清偿受领权。因此，“一方之履行”可能是当事人因认为合同尚未成立(欠缺书面形式)而作出的“实物要约”;另一
方之接受也可能是以之为赠与或基于其他原因而接受(因而构成不当得利)。对此，若以该法条之规定来解决，试问，法院将如何判定双方之间的关系?再退而言之，即使当事人双方确已有“履行”或“接受”的行为，例如当事人一方让另一方占有自己的财产并收取了金钱，但这可能是为了出售这一财产，也可能是为了出租这一财产。因此，“一方已经履行主要义务，对方接受的”在某种情况下，并不能成为证明某种合同存在的证据，法条如是规定，于证明事实并无裨益。
另外，有学者对于该法条之所以如此规定解释为：“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。”(注：胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，1999年版，第68页。)我们认为，这种说法对于不要式合同，固然没有问题，但若应用于要式合同，虽然在某些时候给交易带来便利，但从长远来看，从实践来看，这样规定不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。对此，外国早有先例。
早在1677年，因认识到口头契约不但易使人陷入混乱，且使一般人于解决债权债务时，易于串通证人实行诈欺，发生极为不公平之现象，英国国会乃于该年通过防止诈欺条例(An Act for the Preventionof Frauds and Perjuries简称Statute of Frauds)。全文共25条，其第4条和第17条是防止诈欺条例之重点，规定若干契约由口头允诺而成立者，如无书面即无执行力。其中尤其强调：为他人偿还债务之约定(Promise to Answer for the Debt of Another);遗产管理人之约定(Promise by Executor or Administrator);以婚姻为约因之契约;土地及土地利益买卖或设定负担之契约(Contracts for the Sale ofLand or Any Interest in Land);商品买卖契约(Contracts forthe Sale of Goods)等，均以便条或备忘录载明，经负责之当事人或其他代理人签名，使生效力。其立法目的在于防止以伪证将特定义务加诸于非契约当事人身上。换言之，将书面形式作为法定要式，既可以提供契约存在与契约目的之证据，以防止诈欺与伪证;又可以避免轻率订立契约。(注：杨桢：《英美契约法论》北京大学出版社，1997年版，第四章。)后此法典几经修订，又为美国所继受施行。可以说，它对于英美契约法的一般发展上有着不可磨灭的贡献，对口头证据法则和附属契约学说方面也有一定影响。在大陆法系中，德国民法典第125 条也规定“缺少法定形式的法律行为无效;缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”
可见，无论是英美法系还是大陆法系，均强调书面形式作为合同要式的重要性，而我国作法与二者相比，孰高孰低，从理论上已可分判，在日后实践中也必将验证。我们认为，虽然当一方当事人部分地履行合同义务后，不承认合同有效成立，就会使另一方当事人不当得利，但防止当事人一方不当得利的最好方法，也不一定是要求当事人实行履行合同义务，在许多情况下，令未履行合同义务的一方返还其所得利益，是更为合理的救济方法。合同的纠纷不一定也不能够只通过一部合同法解决，更不能通过规定“特别条款”、“例外情况”来解决，而要与不当得利、物上请求权、损害赔偿等诸多制度相联系，将合同法纳入整个民法体系，只有这样才会使某些合同的纠纷更易明晰解决。
你好哦啊，
第五篇：论劳动合同法[范文]
论《劳动合同法》对煤矿企业人力资源管理的影
响及其对策
摘要：《劳动合同法》的颁布实施，给煤矿企业的发展带来了活力，同时，也是为煤矿企业人力资源管理工作带来了一系列新的变化，对于煤矿企业是一个非常严峻的挑战和考验，因此煤矿企业倍感压力，决不能对此熟视无睹，也应该根据煤矿企业化改革和市场经济发展的要求，理顺思路，及时进行调整，尽快适应和认识这种变化，更好地做好煤矿企业的人力资源管理工作，是每个人力资源管理工作者都必须要面对的新的课题。
关键词：煤矿企业劳动合同法人力资源管理问题对策
0 引言
自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》将与1994年颁布的《劳动法》一起，构成我国内地劳动合同法律体系的基本框架。相应地，各煤矿企业实施的《国有企业职工奖惩条例》也将在2008年1月1日自动失去法律效力。《劳动合同法》的相关规定，放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件。本文在新法背景下，从煤矿企业人力资源管理的角度出发，论述《劳动合同法》主要几个条款对煤矿企业人力资源管理的影响以及提出一些合理的应对措施和意见，使煤矿企业能够快速准确的适应《劳动合同法》的法制环境。1 劳动合同法与其施行前的劳动法律、法规的比较及其影响
1.1 规定用人单位不签订书面劳动合同将面临严苛罚则支付高昂的用工成本。《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，用人单位用工需要签订书面劳动合同，所不同的是，《劳动合同法》设计了相应的约束机制，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，煤矿企业将为此支付高昂的用工成本。这就明确表示，煤矿企业与员工是劳动合同关系，确立劳动关系的法律文件是劳动合同，在已经废止执行的《国有企业职工奖惩条例》确立的、且为国有煤矿企业使用了几十年的“主人翁”的概念淡化退出。同时“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这就从国家立法上进一步确立了企业与员工之间，依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，只能是平等的劳动关系，各自也只能本着诚信的原则，行使依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，而没有其它方面的关系、权力和义务。《劳动合同法》的适用范围更进一步扩大和细化了，从范围上应该是更健全、更科学合理，也是对更多劳动者的保障。但同时，由于煤矿企业过去对劳动法律法规知识的欠缺，使得煤矿企业的管理者应该加强这方面的学习和研究，为管理者们的工作提供必要的指导和专业意见。
1.2 《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同订立门槛大大降低 《劳动合同法》与《劳动法》对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。用人单位不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。因此，在《劳动法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在用人单位。
新的《劳动合同法》对此有革命性的改观，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。固定期限劳动合同如何签订，签订短期合同？短期合同签订两次以后则面临签订无固定期限的劳动合同；如签订长期合同？若中途需要解除劳动合同则会面临比较大的风险。因此，煤矿企业需要分门别类地对人员结构进行分类，对于技术含量高的员工，有竞争力的员工可以适当地签长期合同或无固定期限劳动合同，反而能够提高员工的凝聚力；对于技术含量低的可替代性员工，为避免长期使用带来的人工成本
不断增加等风险，可以考虑周期性替换的策略。要实现周期性替换，而使用劳务派遣转移风险则可能是煤矿企业最好的选择。整体上，无固定期限的劳动合同的规定，使企业的用人成本和风险加大，这是煤矿企业都必须正视和面对的，因此也必须引起煤矿企业的高度重视，善用长期劳动合同和劳务派遣用工方式，使煤矿企业在最小的成本内进行合理的流动。
1.3 对试用期的期限、设置及其薪资待遇作了新的规定，试用期法律规制更严格 ①试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。②同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。③试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。④试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。⑤违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
首先，对煤矿企业新录用员工试用期的期限约定做了明确的规定，使企业在试用期的约定上更为谨慎，因为它有违法约定的罚则。然而这些试用期的期限相对并不长，因此，煤矿企业一方面要加强技术的使用，另一方面要根据煤矿企业的实际情况和特点，煤矿企业应由招用员工变招生，使之达到先培训后上岗的准入制度，提高煤矿企业的人力资源管理效率，降低不必要的风险。
其次，关于试用期的工资也提出了明确的要求，最低工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，使企业不能在试用期随意发放工资，而最好能够将其在此基础上建立工资制度，明确试用期工资的发放标准。上述说明这些法律的规定对于煤矿企业的人员的使用和任命等都提出了比较谨慎的要求，在技术上提高了要求。
1.4 放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件，劳动者择业的渠道拓宽了 为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些新规定。该条款对煤矿企业人力资源管理提出了新挑战。总体上看，增加了煤矿企业在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。这种规定可以在一定程度上解决合同短期化问题，促进无固定期限劳动合同的签订，可以遏制煤矿企业随意终止劳动合同，但对煤矿企业来说增大了用人成本。煤矿企业要重视这个变化，不要再热衷于短期合同，而要依法办事，加强劳动合同管理。
1.5 经济性裁员时，煤矿企业要承担社会责任 与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员要承担社会责任。
煤矿企业要尽量避免大量的经济性裁员，否则，裁减人员要达到20人，则将面临套用以上的裁员的程序进行裁减，但是我们也必须看到，这些裁员的规定较之过去的经济性裁员的范围有了更进一步的扩充，即企业裁员的条件放宽了。当然，由于裁员的程序相对比较复杂，同时裁员的条件风险也比较明显，因此，煤矿企业还是尽量避免采用上述的裁员方式，因此，一是要尽量避免20人的界限，二是尽量通过协商的方式进行处理。
1.6 劳动合同到期终止也要支付经济补偿金 《劳动合同法》第46条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使煤矿企业的用工成本上升。
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