论合同法的基本原则

第一篇：论合同法的基本原则

论合同法的基本原则

合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。根据法学理论和合同法的规定，在订立和履行合同时有以下原则：

（一）平等、自愿原则

合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主 1

要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（二）公平、诚实信用原则

《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应

当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

（三）保护公序良俗原则

《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。

（四）合同具有法律约束力的原则

《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？

中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。

所以说合同法的基本原则是合同法的纲领，它的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。

第二篇：马克思主义基本原课程总结

《马克思主义基本原理概论》课程小结

目前概论课普遍存在教学内容和教学方法陈旧的现象，枯燥、乏味、没有新鲜感的教学过程影响着教学效果。所以，在备课的过程中，针对艺术类学生的特点，我花了大量的时间研究案例教学。在案例教学的实践中，虽然经历过几次小小的挫折，但在学生们的鼓励下，我坚持了下来，受益匪浅。

总结经验如下：

1、教学中盲目堆积案例。为了活跃课堂气氛，吸引学生听课，在《社会基本矛盾及其运动规律》授课过程中穿插了很多案例，而每个案例都讲不透彻。最后下课后，学生只记得讲了什么有趣案例，而没有记住授课的内容，以致本末倒置。这样使用案例，表面上热热闹闹，实际上空空如也，达不到教学目的。

2、没有真正发挥学生的主体作用。在案例教学的授课过程中，我作为教师仍处于传授者的地位，从案例的介绍、问题的提出、分析的展开、结论的得出、所涉理论知识的深浅以及时间的把握等方面，均处于主导。真正让学生来思考、分析、讨论的情形并不多，反省一下，多为举例教学。在这种情形下的课堂，学生仍是看热闹的外人，而没有真正深入到案例中去。没有积极的思考，当然就不可能有深切的体会和收获。

基于个人对于案例教学的思考，形成了一篇名为《探析独立学院思想政治理论课教学中案例选择与解释——以<马克思主义基本原理概论课>为例》的论文，并获得“六届辽宁省高校青年德育工作者理论研讨会征文比赛”二等奖。

仅此论文，作为总结的一部分，向领导汇报。

（一）原理教学引入案例教学法的必要性

1.可听性：案例导入使抽象概念生动鲜活

马克思主义基本原理是通过对具体知识的概括、总结与再思考的方式，达到对世界本质和一般规律的把握。静态的基本原理是枯燥的，它们的具体作用体现在应用的过程中。为此，《原理》课必须以案例为铺垫，使其生动化。比如在“矛盾普遍性与特殊性”一节讲授中，教学案例是“南街村模式与华西村模式”的比较，不仅使学生看到中国新农村的美好前景，而且使学生能够领悟建设中国特色的社会主义不能照搬别国的模式，不能一刀切，要允许多种经济形式、多种管理方式、多种运行机制共同发展。又比如在“主要矛盾与次要矛盾”的问题上，选用关云长败走麦城的典故。关羽并没有真正接受诸葛亮的劝诫，他把孙权看成是同曹操一样可恶的“碧眼小儿”；同时打击曹、魏两家，主次不分，全线出击，最终酝成地失人亡的悲剧。这些案例的分析，学生听得津津有味，增强了学习兴趣。

2.通俗性：案例介绍加深学生对深奥理论的理解

学生不是专业的马克思主义理论研究者，有些基本原理教师觉得容易理解，学生就是想不明白，这主要与他们的生活阅历与思维方式有关。“案例教学法”能使抽象理论具体化、通俗化，减少学生的畏惧心理和死记硬背的习惯。比如“哲学”中所讲的“属人世界”，学生百思不得其解，尤其是理工科学生，他们所认

为的世界就是基本粒子与场，不自觉地停留在机械唯物主义的层次上。授课中可以通过对“费尔巴哈生平”的分析，讲清这位伟大的唯物主义哲学家为什么不能冲破历史唯心主义牢笼。经过讨论，使学生对机械唯物主义与历史唯物主义有个比较清晰的区分，从而带动一系列难点的解决。又比如，学生对“认识来源于实践”感受不深，觉得很多成功来源于灵感和偶然。教学中选用摩尔根纂写《古代社会》一书的案例，向同学说明，为什么生活在资本主义上升时期的摩尔根能写出研究原始社会的一部杰作？这离不开他的亲身实践，他除了对欧、美许多未开化的原始部落进行调查、考察、分析外，还在印第安易洛魁部落居住了40年之久，对原始部落的经济、社会组织、婚姻、家庭、习俗、宗教各方面都有了透彻的了解，掌握了丰富的第一手资料。而灵感和机遇的捕获，往往是多次实践的结果。这些都能引起学生思考与探究的兴趣，从而有效克服了机械的思维模式。3.实用性：案例教学培养学生分析解决实际问题的能力 理论必须要满足学生探索社会问题的需要、追求事业成功和日后人生幸福的需要，才能提高学生对它的认同感。如在讲“绝对真理和相对真理”问题时，列举人们对SARS、对甲型H1N1流感等的不断认识，通过讨论，使学生认识到人类始终处于追求真理的路上，学习是无止境的。在此过程中，学生独立思考的能力得到提高，解决实际问题的能力也随之增强。

有部分同学尽管对美国侵占伊拉克表示愤慨，但又认为美国在人权保护方面做得不错。针对这一情况，在“人的本质与价值”这一章节的教学中，可以着重介绍阿布格莱布监狱美军虐囚事件、美国政府在世界各地秘密设立的监狱以及美国国内的人权问题的大量案例，让学生了解人权是基于人的自然属性与社会属性享有的和应当享有的各种基本权利。通过案例分析，深刻地揭露了美国人权政治双重标准以及人权外交的实质。

对于学生希望成才的渴望，可以在“意识”相关章节的讲授中，列举通过主观努力取得成功的伟人，如居里夫人等；也可以在人民群众与杰出人物有关章节的讲授中，列举毛泽东、罗斯福等历史人物，回答“什么是人才？如何成才？为什么人人都可以成才”的基本道理，受到同学的欢迎。

（二）案例选择的基本原则 培养学生学习的兴趣，对提高思想政治理论课的时效性起着重大作用。因此，在教学中应当把思想政治理论课中案例的典型性与新颖性、知识性与趣味性、相关性与辐射性相结合。这不仅是思想政治理论课教学任务的艰巨性、严肃性和教学过程的复杂性所决定的，更是由独立学院学生生理、心理发展的特点决定的。

1.典型性与新颖性

典型性是案例选取最基本的原则，是指要以讲授的知识为中心来选择案例，使案例服务于讲授的知识，而且被选案例要有举一反

三、触类旁通的作用。比如在讲到“整个世界是一个相互联系的统一整体”时，可以运用“六度空间理论”加以阐释；在讲授“事物的发展道路是曲折的，前途是光明的”，选择詹姆士·琴纳推广种牛痘遇到的困难做作为案例。这类案例具有典型性，容易说明问题，案

例的分析和讨论能够有助于学生掌握基本的原理、处理事情的方法和原则等。但有些典型案例比较陈旧，过于“正统”，如，用塞翁失马诠释对立统一规律，用田忌赛马诠释质量互变规律，虽然典型，但这些故事学生们早就耳熟能详。这个时候，就必须举一些具有新颖性的例子。

什么是新颖性？一是新近的。对于那些新近发生在国内国际的新闻时事，那些最近发生在校园里和学生身边的事情，大家都会关注。二是别人没听过的。教师的知识面一般来说比学生要宽，掌握的教学资源也比较多，应当发挥自己的特长，多举一些学生不熟悉的新奇案例。

典型案例很能说明问题，但有时候不容易引起学生的兴趣。新颖的案例能够弥补典型案例的不足，为大家喜闻乐见，但未必具有广泛的影响力。所以，应将二者结合起来。在案例的总体分配中，典型性案例和新颖性案例都应当占有一定的比例，二者不可有所偏废。

2.知识性与趣味性

在案例的选择和运用上，要将知识性与趣味性结合起来。首先，要注重知识性。只有让学生在听课的过程中潜移默化地了解更多知识，他们才会对课程和教师有较强的认同感。例如，在讲“货币的本质”时就给学生举世界文学史上“四大吝啬鬼”（夏洛克、阿巴贡、泼留希金、葛朗台）的例子，往往这个时候，学生都在做笔记。

其次，趣味性非常重要。选择趣味性较强的案例，并以幽默诙谐的语言演绎出来，往往会收到事半功倍的效果。这种案例不一定要求很长，但一定要贴切。例如，在讲授“资本”一节内容时，需要讲清资本的本质属性(资本是一种特殊的价值)、表现形式(资本表现为不同的物质形式)和基本特点(资本的运动性、增值性和返还性)。如果就理论讲理论就显得比较抽象，学生不易理解，记忆也不深刻。可以列举孙悟空七十二变的故事，孙悟空虽然可以有不同的变化，但它本身是孙猴子，以此来比喻资本虽然可以在不同运动阶段采取不同的物质形式，但它本质上是一种特殊的价值。为了说明资本循环过程中的增值性，可以列举八十年代的流行歌曲《回娘家》里的一段歌词，指出资本在循环运动中带回的虽然不是“胖娃娃”，却也带回了“金娃娃”。通过讲述案例，增强了趣味性，使学生对“资本”这个知识点能有比较形象的理解。

在知识性和趣味性结合的过程中，如果二者发生冲突，知识性为先。学生自然希望案例越有趣越好，但教师有自己的责任，而且案例过多，会冲淡课本知识，出现“喧宾夺主”的后果。

3.相关性与辐射性

所谓相关性，要求案例选取要与学生专业相关、与学生就业相关、与学生生活相关，即以选择最贴近学生的事例为原则。如在讲人生价值时，引入“北大才子卖肉”、“广州硕士卖猪肉”和“大学生做村官”等事件，由于这一系列事件和大学生就业以及人生价值的实现有密切联系，在学生中间获得强烈反响，课堂讨论的气氛也十分活跃。

除了相关性之外，课堂教学所采用的案例一定要能够给学生留有较大的思维空间，要有较强的辐射性，要能够培养学生发散和创新的思维，从而提高他们的思维素质。如，在讲授经济和政治关系时，可以采用美国霸权主义的推行在世界范围内带来的后果，如科索沃战争、阿富汗战争和伊拉克战争等„„引导学生要正确认识霸权主义。同学们从不同的角度出发进行激烈的争论，提出许多很有见地的观点，使学生和教师均受益非浅。

（三）案例解释时应注意把握以下三对关系 1.教师讲授和学生讨论相结合以加强互动性

在传统教学中，教师占有绝对的主导地位，学生是教学的客体，处于被动和服从地位。在案例教学法中，学生是教学的中心，强调学生在教学活动中的主体地位，鼓励学生以主角的身份积极参与到教学活动中。在教学过程中，教师要创造良好的自由讨论的气氛和环境，简要介绍案例的相关背景，在讨论过程中对学生进行引导，使案例讨论紧紧围绕主题展开。

需要注意的是，学生们思想道德水平、认识问题分析问题的能力参差不齐，尤其是许多学生往往受现实阴暗面的影响较深，看问题往往具有较强的片面性和偏激性。他们过分关注社会腐败的一面，怀疑和否定社会积极的一面。因此，教师在引导学生进行课堂讨论和进行总结时，要能够运用马克思主义基本原理对学生提出的观点进行论证或批判，以平等的态度与学生共同探讨，坚持正面教育，以理服人，使学生能够真正受到启发，真正能够解决思想中存在的种种困惑，切实提高学生运用马克思主义基本原理观察世界，分析问题的能力。

2.案例教学与理论讲授相结合以凸显科学性 案例教学固然很重要，但案例教学并不能完全取代理论教学。教师对相关原理的重点和难点进行适当讲授，是教学中不能缺少的。案例中往往同时包含多个理论知识点，分析时比较复杂，难以理出头绪，这就要求教师既要把理论知识讲透，又要能指导学生运用理论去分析实际。所以，学生如果没有必要的理论基础作为铺垫，案例讨论就达不到理想的效果。在理论教学与案例教学的关系中，理论教学是案例教学的基础，案例教学是理论教学的运用。因此，教师可适当地调整教学内容，精讲知识；同时，根据理论教学的内容选择合适的案例，使二者相辅相承达到良好的教学效果。课堂理论讲授应当是诱导式和启发式的，应该与案例讨论结合起来。

3.授课方式与授课内容相结合以提高有效性

在教学中除了有好的案例之外，还必须恰当运用所选案例。运用案例进行教学，要根据不同的内容、不同的对象来决定运用方式，归纳起来大致有以下三种。

①引子悬念式：上课前用案例引出要讲授的某一具体原理，给学生留下悬念，然后教师既可以结合案例讲授理论，也可以让学生听完理论，自己去分析判断案例，教师再做总结。

②简单列举式：是教师在系统讲授了某一理论后，举

一、两个案例，用刚讲过的理论去分析解剖，也可请学生先分析、发表意见，教师再做总结。这种方式

虽然层次不高，但灵活简便，节约时间，适合于马克思主义哲学各部分教学内容和学生人数较多的班级。

③课堂讨论式：教师把选择好的案例事先发给学生，并提出思考题，指定参考书目，由同学各自阅读、分析、思考，并将分析的意见写成发言提纲，在课堂上开展对案例的分析、讨论和辩论。例如在讲哲学对立统一规律时，引入取消中医的观点，请同学们分析评价。这种方式让学生以主角的身份积极参与到教学活动中，使其在民主自由的气氛中交流彼此的看法，学生学习的兴趣大大提高。这种方式花费的时间和精力都比较多，适用于讲授教学重点内容，并且在人数较少的班级应用容易取得好的效果。

案例教学法强调“授之渔而非授之鱼”，对于思想政治理论课教师，不只是传授学生课本的知识，更重要的是教导学生思考的过程，学生需要的不只是成堆的理论知识，更需要的是能够活用理论知识的能力；教师应赋予学生思考及行动的自由，发展学生个人的分析能力，提高学生倾听和沟通的能力，增进学生独立思考的能力。总之，在独立学院思想政治理论课教学中，对案例选择与解释的研究具有深远的意义。

第三篇：论劳动合同法[范文]

论《劳动合同法》对煤矿企业人力资源管理的影

响及其对策

摘要：《劳动合同法》的颁布实施，给煤矿企业的发展带来了活力，同时，也是为煤矿企业人力资源管理工作带来了一系列新的变化，对于煤矿企业是一个非常严峻的挑战和考验，因此煤矿企业倍感压力，决不能对此熟视无睹，也应该根据煤矿企业化改革和市场经济发展的要求，理顺思路，及时进行调整，尽快适应和认识这种变化，更好地做好煤矿企业的人力资源管理工作，是每个人力资源管理工作者都必须要面对的新的课题。

关键词：煤矿企业劳动合同法人力资源管理问题对策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》将与1994年颁布的《劳动法》一起，构成我国内地劳动合同法律体系的基本框架。相应地，各煤矿企业实施的《国有企业职工奖惩条例》也将在2008年1月1日自动失去法律效力。《劳动合同法》的相关规定，放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件。本文在新法背景下，从煤矿企业人力资源管理的角度出发，论述《劳动合同法》主要几个条款对煤矿企业人力资源管理的影响以及提出一些合理的应对措施和意见，使煤矿企业能够快速准确的适应《劳动合同法》的法制环境。1 劳动合同法与其施行前的劳动法律、法规的比较及其影响

1.1 规定用人单位不签订书面劳动合同将面临严苛罚则支付高昂的用工成本。《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，用人单位用工需要签订书面劳动合同，所不同的是，《劳动合同法》设计了相应的约束机制，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，煤矿企业将为此支付高昂的用工成本。这就明确表示，煤矿企业与员工是劳动合同关系，确立劳动关系的法律文件是劳动合同，在已经废止执行的《国有企业职工奖惩条例》确立的、且为国有煤矿企业使用了几十年的“主人翁”的概念淡化退出。同时“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这就从国家立法上进一步确立了企业与员工之间，依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，只能是平等的劳动关系，各自也只能本着诚信的原则，行使依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，而没有其它方面的关系、权力和义务。《劳动合同法》的适用范围更进一步扩大和细化了，从范围上应该是更健全、更科学合理，也是对更多劳动者的保障。但同时，由于煤矿企业过去对劳动法律法规知识的欠缺，使得煤矿企业的管理者应该加强这方面的学习和研究，为管理者们的工作提供必要的指导和专业意见。

1.2 《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同订立门槛大大降低 《劳动合同法》与《劳动法》对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。用人单位不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。因此，在《劳动法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在用人单位。

新的《劳动合同法》对此有革命性的改观，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。固定期限劳动合同如何签订，签订短期合同？短期合同签订两次以后则面临签订无固定期限的劳动合同；如签订长期合同？若中途需要解除劳动合同则会面临比较大的风险。因此，煤矿企业需要分门别类地对人员结构进行分类，对于技术含量高的员工，有竞争力的员工可以适当地签长期合同或无固定期限劳动合同，反而能够提高员工的凝聚力；对于技术含量低的可替代性员工，为避免长期使用带来的人工成本

不断增加等风险，可以考虑周期性替换的策略。要实现周期性替换，而使用劳务派遣转移风险则可能是煤矿企业最好的选择。整体上，无固定期限的劳动合同的规定，使企业的用人成本和风险加大，这是煤矿企业都必须正视和面对的，因此也必须引起煤矿企业的高度重视，善用长期劳动合同和劳务派遣用工方式，使煤矿企业在最小的成本内进行合理的流动。

1.3 对试用期的期限、设置及其薪资待遇作了新的规定，试用期法律规制更严格 ①试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。②同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。③试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。④试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。⑤违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

首先，对煤矿企业新录用员工试用期的期限约定做了明确的规定，使企业在试用期的约定上更为谨慎，因为它有违法约定的罚则。然而这些试用期的期限相对并不长，因此，煤矿企业一方面要加强技术的使用，另一方面要根据煤矿企业的实际情况和特点，煤矿企业应由招用员工变招生，使之达到先培训后上岗的准入制度，提高煤矿企业的人力资源管理效率，降低不必要的风险。

其次，关于试用期的工资也提出了明确的要求，最低工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，使企业不能在试用期随意发放工资，而最好能够将其在此基础上建立工资制度，明确试用期工资的发放标准。上述说明这些法律的规定对于煤矿企业的人员的使用和任命等都提出了比较谨慎的要求，在技术上提高了要求。

1.4 放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件，劳动者择业的渠道拓宽了 为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些新规定。该条款对煤矿企业人力资源管理提出了新挑战。总体上看，增加了煤矿企业在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。这种规定可以在一定程度上解决合同短期化问题，促进无固定期限劳动合同的签订，可以遏制煤矿企业随意终止劳动合同，但对煤矿企业来说增大了用人成本。煤矿企业要重视这个变化，不要再热衷于短期合同，而要依法办事，加强劳动合同管理。

1.5 经济性裁员时，煤矿企业要承担社会责任 与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员要承担社会责任。

煤矿企业要尽量避免大量的经济性裁员，否则，裁减人员要达到20人，则将面临套用以上的裁员的程序进行裁减，但是我们也必须看到，这些裁员的规定较之过去的经济性裁员的范围有了更进一步的扩充，即企业裁员的条件放宽了。当然，由于裁员的程序相对比较复杂，同时裁员的条件风险也比较明显，因此，煤矿企业还是尽量避免采用上述的裁员方式，因此，一是要尽量避免20人的界限，二是尽量通过协商的方式进行处理。

1.6 劳动合同到期终止也要支付经济补偿金 《劳动合同法》第46条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使煤矿企业的用工成本上升。

第四篇：论合同法关于违约责任

论《合同法》关于违约责任

《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。

一、违约责任概述

（一）违约行为

1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。

2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。

3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：

（一）预期违约

大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。

1.预期违约的概念

预期违约（Anticipatory Breach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”.2.预期违约的构成要件

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。

（二）违约责任

1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

2.违约责任的特点

（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；

（2）违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；

（3）违约责任具有补偿性；

（4）违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

二、违约责任的种类

我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：

1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。

2.采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。

4.定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。

三、违约责任的归责原则

综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。

主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：1.严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；3.严格责任原则符合违约责任的本质；4.严格责任是合同法的发展趋势；5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。

四、免责条件与免责条款

（一）免责条件：即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有

（二）免责条款

1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。

2.免责条款的有效与无效

五、违约责任与侵权责任的竞合违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。

从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：1.都是民事责任的一种承担方式；2.就其性质来说，都具有明确的补偿性；3.都是救济损害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：

1.诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。

2.损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。

3.举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。

4.责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。

主要参考书目

1.《买卖法》 徐炳 经济日报出版社1991年版。

2.《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》 刘凯湘、聂孝红 《法学杂志》

3.《中国合同责任研究》 杨立新 人民日报网。

4.《合同责任研究》 崔建远 吉林大学出版社1992年版。

5.《合同法》（修订本）崔建远 法律出版社2000年4月版。

张涛

2011秋季法学本科

第五篇：论合同法违约责任

论《合同法》违约责任

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。

不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的：[8]

第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述： 第一，缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:

（一）、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。

（二）、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。

（三）、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。

（四）、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

第二，违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:

（一）、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。

（二）、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。

（三）、免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。

（四）、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。

（五）、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

七、结 语

以上是我结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待我今后的不懈努力。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。