论中国合同法的发展

第一篇：论中国合同法的发展

论中国合同法的发展

1《经济合同法》

《经济合同法》作为我国建国以来颁布的第一部合同法，但其毕竟是我国计划经济时代的产物，其虽有商品经济的气息，但正如《经济合同法》的起草者所言：《经济合同法》是保障国家计划实施的有力工具。它以计划为根本价值取向，堪称为计划性的合同价值——规范体系的典范。但是它结束了行政法规一统天下的局面，是合同领域第一次实现了真正意上的有法可依，为今后的合同立法奠定了良好的基础。《涉外经济合同法》

早在制定《经济合同法》之初，立法机关已经意识到应由国务院制定一个《涉外经济贸易条例》，以补充经济合同法调整对外经济贸易关系的不足。1985年3 月21日，第六届人大常委会第十次会议审议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》，自1985年7 月1 日起实施。其包括总则、涉外合同的订立、涉外经济合同的变更、解除和终止、正义的解决及附则，共7 章43条。1987年10月19日，最高人民法院发出了《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》。该司法解释就《涉外经济合同法》的适用范围、合同的法律适用、无效涉外合同的确认及违约责任等重要问题作了进一步的规定。鉴于《国际货物买卖公约》将于1988年1 月1 日起对我国生效，1987年12月10日，最高人民法院转发了对外经贸部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知。《涉外经济合同法》与其相关规定及司法解释形成了我国建国以来第一套调整涉外合同关系的法

律。

《涉外经济合同法》作为一部旨在我国对外贸易的法律，受国家计划的影响小些，因此更多的反应了商晶经济发展的内在要求。其颁布执行标志着我国形成了内外有别的合同法律

制度。

3《民法通则》的相关规定

1986年4 月12日，六届全国人大四次会议通过了《民法通则》，于1987年1 月1 日起实施。《民法通则》的许多规定最后都成为了合同法的主要渊源和基本规则，如第四章关于民事法律行为的规定，第五章第二节关于债权的规定，第六章关于民事责任的规定。1988年4 月2 日，最高人民法院下发了《关于贯彻< 民法通则> 若干问题的意见（试行）》，对《民法通则》的某些条款做出解释，并对《民法通则》贯彻执行中遇到的问题提出了意见。意见分为8 部分，共计200 条。其中第四部分“民事权利”就债权问题做出了专门的解释。主要针对合同的担保方式、租赁合同、借贷合同、借款合同、借用合同、赠与合同等作出相关规定。

《民法通则》树立了商品经济的合同观念，是我国合同立法价值取向转变的重要界碑。但《民法通则》虽然有着很大的进步和里程碑式的意义，但是他毕竟诞生在计划经济时期，没有彻底否定计划经济体制，因此，《民法通则》不可避免的带有较为浓厚的计划经济体制的色彩。如其确定了国家计划体制下严格的合同无效制度，以及限制合同转让等明显有悖商

品经济要求的合同制度。

4《技术合同法》

《经济合同法》将“科技协作合同”作为具体合同加以规定。但是，由于当时的科技体制改革尚未提出，技术未被广泛的承认为商品，专利制度尚未建立，以行政手段无偿推广科技

成果的做法仍占统治地位。

《技术合同法》及其配套规定承接了《民法通则》书里的合同观念，主要反映了商品经济的本质特征和要求，其颁布，意味着我国有计划商品经济时期并存的三个民事特别法。分

别适用于不同的合同领域，形成了所谓“三足鼎立”的历史格局。

5统一合同法——《中华人民共和国合同法》的诞生

说到《中华人民共和国合同法》的诞生，一个不能回避的问题就是1987年开始的对《经济合同法》的修订。这次修订的主要原因就是鉴于党的十四大和第八届人大第一次会议将我国改革的目标正式确立为社会主义市场经济体制，故而修订的核心就是要转变原法的价值取向，使其适应社会主义市场经济的要求。这次修改变更立法目的为“保障社会主义市场经济的健康发展”，强调经济合同的主体史“平等民事主体”，扩大了适用范围，淡化了计划原则，减少了行政干预。

虽然这次修改顺应了时代发展的要求，但是随着现代化市场经济的快速发展，合同纠纷激增，社会发展急需统一的合同法规范。1993年10月，全国人大将统一合同法的制定提上立法日程，委托专家学者设计统一合同法。1994年通过立法方案并委托12个单位的学者起草，经多次审议修改，最终在1999年3 月15日第九届全国人大第二次全体会议上通过。《合同法》包括总则八章：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、其他规定；分则十五章：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；附则1 条；共23章，428 条。1999年12月1 日，最高院发布了《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国合同法> 若干问题的解释

（一）》，共计30条，就法律适用范围、诉讼效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人和请求权经合做出了司法解释。与以往所有的合同法不同。首先，它第一次确认了合同自由原则，并以此为基点构建起整个合同法律制度；第二，《合同法》对有名合同做了较为具体的规定；第三，《合同法》充分的反应了社会主义市场经济体制的要求，它不仅体现了商品经济的合同观念，而且以自由为根本取向构成整个合同法律制度。《合同法》的颁行，标志着我国合同立法实现了从计划型的合同价值规范体系到建立了市场经济体制的自由型的合同价值——规范体系的转变；第四，《合同法》为制定民法典奠定了基础，它规定了一部分相当于债法总则的内容，在此

基础上增订无因管理和不当得利等制度就可成为日后民法典的债编。

6展望——民法法典化结构下的合同法

随着我国民法法典化进程的不断推进，民法法典化是我国民事立法的必由之路，也是大陆法系的固有传统。合同法成为民法典的一部分已经成为了合同法发展的必然选择。但是。在我国未来的民法典中，是设债权法编还是设合同法编，民法学界曾有长时间的讨论。但在现有的民法法典化的国家中，合同法作为债法的一部分加以规定是主流。民法典中的合同篇章结构问题，就是指通过何种方式来安排合同法的各个制度，使之成为一个安排科学、布局

合理、富有逻辑的制度体系，并与其他民事制度和谐共存。

6.1各国民法法典化下的合同篇章结构

（1）德国民法典。

《德国民法典》第二编为“债的关系法”，其第一章至第六章规定了合同基本制度（第241 条至432 条），其中第二章“因合同而产生的关系”相当于合同法的总则，第七章规定了各类合同（第433 条至676 条，第688 条至808 条），确认的合同种类有21种：买卖互易、赠与、使用租赁和用益租赁、借用、劳务、承揽及类似的合同、居间、悬赏广告、委托、保管、和解，债务约定和债务承认、指示证券、无记名证券。显然，德国民法典实际上采用了合同总则——合同分则结构，在处理合同与其他债法制度的关系时，强调合同的主导地位，其中无因管理规定在委托之后，不当得利与侵权行为规定于各种合同之后。较之法国民法典，一方面，他是从债法整体角度安排合同，将合同总则置于“债的关系法”之中规定，强调了对合同制度安排的整体性；另一方面，他在规定了合同基本制度之后，紧接着规定了有名合同，注意了合同制度安排的连贯性。因此，德国民法典采取的是较为紧凑式的合同总

则——合同分则的结构。

（2）法国民法典。

《法国民法典》第三编为“契约或者合意之债的一般规定”，规定了合同基本制度（第1101条至1369条）。其第六编到第十五编规定了各类合同（第1582至2058条），确认合同种类有10种：买卖、互易、租赁、合伙、借贷、寄托及争诉物的寄托、赌博性的合同、委托、保证与和解。由此可见。法国民法典采取了较为松散式的合同总则——合同分则结构安排。主要表现在：一方面他实际上没有严格意义上的债法总则，只为合同法设立了总则，欠缺考虑合同法与其他债法制度的协调问题；另一方面，合同的一般规定与有名合同的贵定是相分离的，它是在插入第四编“非因合意而发生的债”和第五编“夫妻财产契约及夫妻

间的相互权利”之后，从第六编到地市五编规定了有名合同。

（3）日本民法典。

《日本民法典》第三编“债权”的第一章“总则”和第二章“契约”规定了合同基本制度（第399 条至696 条），包括赠与、买卖、互易、消费借贷、使用借贷、租赁、雇佣、承揽、委托、合伙、终身定期金、和解。由此可见。日本民法典篇章结构安排主要秉承了德国民法典的精神。两者不同之处在于，将有名合同与其他制度分离加以规定。把部分合同基本制度

和有名合同纳入同一章内，另设专章规定其他债法制度。

6.2我国民法典合同部分的篇章结构

从第一部民法典法国民法典1803年的颁布到今天已经200 年多年了，德国民法典颁布实施至今走过了100 多年的光辉岁月，总的来看，现有各国民法典的共性大于个性，根本原因是民法调整的商品经济关系有其共有的规律性，平等、自愿、等价有偿是其固有的也是共有的原则。由以上列举的各国民法典体例我们可以看出合同总则——合同分则作为合同立法的经典模式已经被各国立法所承认，且通过现实的司法实践得到很好的检验。笔者认为，我国应当继承大陆法系的经典合同法篇章结构，以现有合同法为蓝本进行补充修改，将合同法列为民法典债权编的一部分，而在合同部分内部使用合同总则——合同分则的篇章结构是

经过历史验证和逻辑考察的不容置疑的选择。

回顾我国合同法发展的历史，我们不难发现我国合同法的是对法律是我国民事法律发展伴随改革开放以来社会主义市场经济发展和进步的历史。从《经济合同法》、《涉外经济合同法》到《民法通则》、《技术合同法》，再到合同法的统一《中华人民共和国合同法》的颁布，中国的民事法律以着历史上从未有过的生机和活力伴随这个国家和世界发展的潮流在奔跑。在《物权法》已经颁布，《侵权行为法》呼之欲出的今天，《中华人民共和国民法典》的出台我们已经翘楚以待。虽然，将作为未来民法典合同部分主要来源的我国现有《合同法》面对着这样或者那样的问题，有着这样或者那样的不足，但是，在借鉴世界优秀民法典经验和结合我国国情，总结以往立法经验教训的基础上，我们有理由相信我们的民法典合同法部

分将会臻于完善，更加称职的担负起中国的社会经济发展中应有的作用

第二篇：论中国合同法的演进

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论中国合同法的演进

陈小君 中南财经政法大学 教授 , 易军 中国政法

大学 副教授

肇端于清末法制改革的中国法律现代化历程迄今已有一个世纪,今日中国所进行的声势浩大的立法活动依然是这场运动的延续,除非中国法制实现全面的现代化,这场运动将无停息之日。在对中国合同法历史变迁的考察中,我们可以体味百年来法制变革所经历的困境与艰辛,并为我们苦难的中国逐步摸索到步入康庄大道的路径以及在近20 年的法制建设中所取得的伟大进步深感庆幸。一部合同法史,就是一部浓缩了的法制变革史与经济社会变迁史。

一、中国合同立法的回眸

我国古代合同法的表现形式为礼制中的有关规定及民事习惯,现代意义上的合同法始于1911 年第一次民法草案,从1911 年到1929 年国民党民法典通过并公布,是我国民事立法的主要时期。此期间我国合同法完成了由习惯法到成文法的过渡。中华民国民法具有现代资本主义民法及债法的特点,能够适应资本主义经济需要。(1)但在中华

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人民共和国建国后作为旧法统在祖国大陆被废止,现在仅在台湾地区有效。

新中国的成立揭开了合同立法史崭新的一页。半个世纪来我国合同法的发展表现出了明显的阶段性。与经济发展的进程相适应,合同法的发展呈现出三个阶段。第一个阶段从建国初至70 年代末,是合同法艰难徘徊的时期,合同法表现为法规性或规章性文件,效力层次低下,其发展陷入“前进—停滞”的怪圈。第二个阶段从80 年代初开始至90 年代初,是合同法取得实质进展的时期,整个80 年代我国合同立法蔚为壮观。《民法通则》及三大合同法以及有关规章、司法解释相继颁布,中国合同法体系初具规模。第三个阶段从党的十四大召开一直持续到现在,并包括今后相当长的一段时期。此间发生了两件对合同法的发展具有决定性意义的事件,即十四大市场经济目标模式的确立以及十五大依法治国方略的实行。市场经济要求统一市场活动的法律规则,重新构建合同立法的基本内容;依法治国方略使人们充分认识到合同法在建设法治国家中的重要地位及树立合同法权威的迫切性。可以说进入90 年代以后,摆在立法机关和民商法学者面前的一项重要任务就是制定一部集科学性、统一性、现代性为一体且系统明确的合同法。围绕着合同法的制定,学者和司法界展开了广泛而深入的研究从而使合同法成为民商法各具体制度中理论研究最为成熟的领域。经过长期的酝酿、探讨与论证,在市场经济目标模式确

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立后的第7 年即1999 年的3 月15 日,《中华人民共和国合同法》终于诞生。

年来合同立法的实践充分表明:包括合同法在内的民商法的产生和发展是一国社会生活诸条件互动作用的结果,其中以经济生活条件的影响最为深远。合同法是涉及财产或劳务的私人转让的法律。(2)合同法调整动态财产关系,本质上是交易法,而交易关系只是在商品(市场)经济条件下才会发生,因此合同法与商品(市场)经济有着不可割舍的关系。合同法与商品(市场)经济同命运共兴衰,只是以法律形式表现了商品(市场)经济的基本关系。人类文明史已经充分昭示:一部合同法史即一部商品经济发展史。商品(市场)经济经历了由古代→近代→现代的发展,合同法也随之实现了从古代→近代→现代的过渡。从制度角度而言,合同法的规范只是商品交换关系的内在要求在制度上的反映;从观念层面论之,契约精神只是商品交换关系的本质要求在观念上的体现。我国古代私法制度的粗陋、私法观念的淡薄与商品经济的缺失关系甚大。建国后实行排斥市场机制的计划经济体制,20 多年基本上未有变化。虽因社会分工的存在时有物资让渡关系的发生,但它并非真正意义上的商品交换关系;虽然仍采用合同的形式,但合同并非当事人追求利润的手段,没有丝毫的平等、自由、权利的色彩。合同法经过了一段艰难曲折的历程。近20 年的改革,实质上是一个对市场重要性的认识逐步深化从而对商品市场经济由

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有限承认到无限承认的过程。市场体制的确立在中国历史进程中具有划时代的意义。市场经济条件下,交换关系是最普遍的社会关系,合同法从而成为市场经济社会的基本法。市场制度的确立与实行,使合同法的繁荣不可避免。以至于当我们在展望下一世纪中国合同法前景的时候,能够满怀信心与希望。

二、统一合同法的进步性

我们认为,统一合同法是中国民事立法史上具有里程碑意义的法律。与现行民法的其它组成单元相比,它最具进步性。甚至可以断言,这部合同法在相当程度上体现了我国未来民法典的某些面貌。合同法的进步性可以概括为以下几个方面:

1.立法模式上的进步。计划经济体制下财产流转关系实际上被分割为两部分,即纳入计划范围的财产流转关系和与计划无关的财产流转关系;与之相适应,在立法上实行经济合同法与民事合同法分开立法的二元立法模式。各具体合同实际上被分割为两部分,分别受不同法律调整。统一合同法的出台废止了此种立法模式,取消了经济合同与非经济合同的划分,实现了对各种具体合同统一的规范和调整。

2.立法体系上的进步。改革开放后,我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法,三部合同法律适用于不同的领域和不同的合同关系,相互独立并行不悖,在立法层次上是同一层次的

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单行法,除受宪法统率外,谁也不统率谁,形成了三足鼎立的格局。这种局面的形成是与80 年代我国经济发展实际情况分不开的,其根本原因是经济起飞时期发展不平衡所致。三足鼎立的弊害可谓众人皆知,统一合同法的出台使得三足鼎立的格局不复存在,实现了合同立法天下一统的局面。

3.立法技术上的进步。广义的立法技术包括立法体制技术、立法程序技术与立法表达技术。在这几个方面,统一合同法较过去均有很大改进。以往的三部合同法均由国务院所属部委起草,这些机关往往不可能从全局考虑,而是较多考虑本部门利益,导致法律规范互不协调、相互抵触、规定重复。统一合同法的立法工作由全国人大法工委承担,从而克服了上述弊端。并且此次立法系由学者提出立法方案并拟定建议草案,学者参与此次立法所受到的重视远非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,《法制日报》及《人民日报》分别刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案进行“全民公决”并非我国立法必经程序,将一个尚未生效的法律草案公诸报端,给公众提供一个实实在在地参与立法的机会,这一举措本身即蕴涵着巨大而深远的意义!合同法在立法体例上沿袭了传统民法的样式,从而具有科学性;在立法语言上,通俗而不失规范,易懂而不失严谨,用语准确清晰,文字流畅;立法内容的归纳分布和条目的排列基本上依从了从一般到特殊、从抽象到具体的逻辑顺序。特别是在起草学者建议草案时,立法

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者一方面较严格地依循了立法方案的要求,条文规整、条理清晰、逻辑线索明确,另一方面,每个条文都撰拟了相应的立法理由,为后来的立法在技术的操作上提供了较大便利,也肯定会对今后合同法适用、解释等实务活动提供若干依据,显示了立法的较高水准。

4.法律规范内容上的进步。在具体制度上,合同法的进步性表现在以下方面:(1)吸收、借鉴、移植国外的先进制度,力求完备。合同法大量采纳了反映市场经济客观规律的共同规则,从而基本上能适应建立成熟市场经济体制后对法律调整的需要。合同法构筑了许多崭新的制度,其数量之巨,不胜枚举。如仅就合同履行而言,即创设了第三人利益合同、第三人负担合同、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、代位权、撤销权等制度。并且合同法在继受具体制度时不拘于严格区分大陆法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡实用优越的制度通通拿来为我所用。此点在总则中表现尤为明显,如根本违约、预期违约等均为英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本违约,严格限制法定解除权的滥用;将预期违约纳入违约行为形态,使非违约方获得了即时寻求法律救济措施的权利;不安抗辩权的适用要件及法律效力上吸收了默示毁约制度的合理内核,从而使我国法上的不安抗辩权制度成为世界各国相应制度中最为完善的制度。即使是分则,也采纳了英美法系的某些制度,如委托合同中规定的委托人的介入权与第三人的选择权系英美代理法中的特有制度。(2)对于过于原则、简略的规范予

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以具体化,增强其可操作性。如合同转让中,明确规定了债权转让、债务转让、债权债务概括转让三种形式,就债权转让而言,详细规定了其成立要件及对内对外效力等内容。(3)废止过时、错误、不适应市场经济体制要求的规范。如以往立法对无效合同的规定极为宽泛,合同法明确地将欠缺有效要件的合同分为三类,与传统民法趋于一致,并且扩大了可撤销合同、效力未定合同的范围。这既避免了财产不必要的损失和浪费,又有利于尊重当事人意志、保护当事人利益,并且有利于市场经济条件下鼓励交易目标的实现。(4)对于发生矛盾、冲突的规范予以整合协调。如对于合同法的基本原则,民法通则、经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法表述互不相同。(3)诚如王泽鉴先生所言,合同的基本原则是否是因其为一般合同、经济合同、涉外经济合同或技术合同而异? 上述规定的不同,究竟仅是文字上的差异,强调的不同,抑或具有实质的意义? 经济合同是否不受诚实信用的规范?(4)在具体制度的构建上,合同法充分发挥了后发优势尽享后发利益。如合同法对格式合同的规制是较为先进的,在日本,至今还没有制定出有关约款的一般性质的法律,就是说,日本不存在类似德国法约款规制法这样的法律,只是在证券交易法、分期付款销售法、住宅房屋交易业法等特别法中,对约款进行一定的规制。(5)再如合同法规定了缔约过失责任、附随义务、后契约义务、融资租赁合同等制度,这些规定都是20 世纪民法实务和理论的较新成果,迄今只有很少几个国家将之纳入民法典中。(6)

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5.立法精神上的进步。旧法过多的反映计划经济要求,计划色彩浓厚,如1981 年经济合同法明确将“保障国家计划执行”作为立法的基本目标之一,该法的诸多制度、规定都体现了这一要求,(7)合同只是执行国家计划的形式。当然1993 年修改经济合同法,删除了大部分有关计划的条文,使之与市场经济不相适应的状况有所改善,但此次修改仅触及皮毛,还远远不能满足市场经济的需要。合同法以保障市场经济健康发展为使命,因此市场经济社会所应倡导、弘扬的鼓励交易、维护合同自由、注重兼顾交易便捷与安全等价值在合同法中均有其体现。这里着重探讨合同自由原则。因为合同自由是合同法的生命和精髓,正是由于合同自由原则的确立,我国合同法才恢复了它的本来面目。决定合同法基本原则的重要因素是经济体制。(8)与上述“保障国家计划执行”的立法目的相适应,计划体制下合同法的基本原则为计划原则。市场经济体制则要求实行合同自由原则,因为合同自由是市场经济条件下交换关系发展的基础和必要条件。契约自由的概念包含了两层紧密联系但却又有区别的意思。首先,它表明契约是建立在相互意见一致的基础之上;其次,它强调契约的产生是不受诸如政府或立法干涉等外来因素影响的自由选择的结果。(9)契约自由在19 世纪以来,随个人主义及市场经济的兴起,成为私法理念,使个人从身分的束缚中获得解放,发挥其聪明才智,从事各种经济活动,对社会进步,具有重大贡献。(10)中国合同法确立了合同自由原则,这是无可置疑的。合同法领域的最大思想解放就是合同自由成为市场

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交易规则的基本精神以及诚信原则及制度对信用危机的制约。(11)在世界其他国家的契约法出现了一种反自由主义倾向的同时,在契约自由的衰落被认为是现代契约法相对于古典契约法最重大发展的时候,我国合同法却毅然确立了合同自由原则,似乎是不趋潮流的。然而,这个原则的确立对我国这个长期实行计划经济并有深厚底蕴的传统文化背景从而极端缺乏经济自由、政治民主的国度将有极其深远的意义!当然,合同法不能无视现代的社会生活条件而不得不对当前契约法领域发生的一些重大变化有所反映,如对格式合同的规制、承运人强制缔结义务的确立、扩张性的合同义务的认可等。因此,合同法所确立的合同自由是建立在具体人格基础上的实质的自由,而不是建立在抽象人格基础上的绝对的自由;(12)是从社会本位出发受有一定限制的自由,而不是从个人本位出发的绝对的自由。由是观之,中国合同法一方面在补上已经拉下的近代合同法的课程,另一方面又肩负着迎头赶上现代合同法的使命。一部合同法,却要完成西方合同法近两个世纪走完的路程,似乎承受了太多太多的重负,饱含了太多太多的期冀。

三、合同法当前所面临的任务

法制的现代化,不仅指法律制度的现代化,还应是法律文化的现代化,也就是法律观念与法律意识的现代化。这部合同法虽然并非尽善尽美,未能实现预期的“领导21 世纪合同法发展潮流”的目标,也

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未能成为一部“21 世纪序曲而非20 世纪尾声”的法律,但是将它定位为一部现代化的合同法,从而认为中国合同法在制度层面上已实现了现代化却并不为过。因此,如何实现契约法观念和意识的现代化是当前面临的重要任务,为此必须大力弘扬契约观念和契约精神。弘扬契约观念不仅应在经济生活领域进行,在政治生活中弘扬契约观念意义更为重大。政府的权力来源于人民的社会合意,因而应以保障人民的自由、平等、权利为其存在的根本,以服务于人民的权利为其宗旨。此有助于摆正政府和人民的关系,实即权力与权利的关系,从而确保权力平稳运行。只有实现政治生活的契约化,充分发挥人民主权对政府权力的监督约束作用,才能从根本上清除和遏制腐败,保护和巩固经济契约化的成果。(13)

契约与合同的内涵不同,以契约取代合同更有利于平等、自由、独立人格、协作和权利的观念与精神的传播。契约或合同在西方语言中的对应词为Contract ,其用法极为广泛,既可表示关于商品交换的协议,也可表示关于变动身份关系的协议,还可指关于政治安排的协议。从使用领域来看,它广泛运用于经济法律、政治学、宗教神学、道德哲学等领域。Contract 一语蕴涵着极为丰富的内在价值与理念,它的广泛使用意味着它所承载的平等自由诸精神的普及与更大范围的传播。西方社会素有法治传统,民主、人权观念深入人心,这与Contract 的普及有莫大关系。在我国传统社会中,无论合同还是契约，文章来源：中顾法律网

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其使用范围均极为狭窄,主要是一个经济法律术语,是关于商品交换的协议,不曾有其它方面的涵义。在政治生活方面,契约思想未曾萌芽,并且契约也从未踏入神学、哲学的殿堂。当然,严格探究起来,合同与契约是有差别的,合同是能将“同”字合起来的契约,只是契约的一种类型,其使用范围比契约更为狭窄。(14)如果说在我国传统文化中,契约与合同的区别无足轻重,两者在适用范围的狭窄上具有一致性的话,则最近百余年来,契约与合同的差异已经加剧。自近代以来,或者更确切一点说,从翻译卢梭的《The Contract of society》一书开始,契约的使用范围逐步扩大。在该书中,Contract 一词意为“数人通过达成协议以建立国家和政府”,但在中国的汉字库里竟找不出一个术语来表达它,因为此种含义为中国人闻所未闻,只有表示“数人达成协议进行商品交换”涵义的契约一词与之稍为接近,因此万般无奈只得用“契约”来表示“Contract”,从而使之获得了崭新的内涵,成为一个政治学术语。相继的,契约的使用领域逐步扩展到其它领域,如圣经中描写以色列国重建时说大卫和以色列的长老们在耶和华面前立“约”(而不是合同),学者们用“契约”来表示康德、黑格尔、罗尔斯等人著作中作为道德哲学概念的“Contract”,因此,时至今日,契约与合同的差异已十分明显。合同仅表示商品交换的协议,其含义一直未曾变化,是不折不扣的经济术语,而契约一语,运用广泛,除具备有合同的涵义外,还可表示关于“政治安排的协议”等意义,其使用范围已扩展至政治、神学、哲学等领域。这种差异是客观存在的，文章来源：中顾法律网

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如至今已耳熟能详的术语命题“社会契约论”、“从身分到契约的运动”,从未见被表述为“社会合同论”、“从身分到合同的运动。”只有“契约精神、观念”、“契约神圣”的称呼,并无“合同精神、观念”、“合同神圣”的提法。合同蕴涵的信息没有契约丰富,合同未进入上述领域,其使用范围的局限性限制了其所承载的价值产生的影响,不利于平等自由诸观念的普遍弘扬,因此,以契约取代合同,意味着契约在更多领域得到运用,从而表明契约观念和精神在更大范围内得以弘扬与传播。

四、中国合同法之最近的未来

中国合同立法以及理论研究业已取得的成就,为合同法的进一步发展奠定了坚实的基础。而尤为关键的是,当前中国社会政治、经济、文化等各方面的建设已走上了良性发展的轨道,社 会生活诸因素所形成的强大合力必然推动合同法走向新的辉煌。

当以一种乐观的心态去展望下一个世纪合同法发展的时候,我们不难发现,作为本世纪以来中国合同法发展的延续,置身于世界性发展潮流中的中国合同法必然会表现出更为鲜明的国际化、开放化趋势。合同法本身有国际性,这主要是由于合同法是市场经济的共同规则,受政治制度、文化传统以及所有制形式的影响远远不及其他部门法及民法中物权、亲属等制度那样突出,具有天然的共通性。随着文

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化交流的日趋频繁、科技发展的全球化及经济一体化,使各国合同法融合、统一趋势更为明显。科桑蒂尼教授已提出了一个“世界债法草案”,(15)世界范围内合同法的统一虽不是指日可待,但也不再是天方夜谭。合同法是市场经济生活的百科全书,总是密切关注经济发展实践,注重对新型经济关系及时确认,极富时代气息。科技和经济的发展,会带来许多亟须合同法调整的新课题和领域;其它学科如生命科学、计算机科学对合同法的渗透也会全面展开,合同法会出现许多新的术语、规则和制度,合同法开放化趋势进一步增强。

这里着重探讨几个与合同法未来有关的更现实的问题,即合同法与物权法的关系、合同判例作用之发挥以及合同法的归宿。

物权法的制定工作已被立法机关提上了议事日程,中国物权法学者建议草案业已拟定,最近,李鹏委员长在全国人大常委会第十次法制讲座时明确指出,要抓紧起草物权法。(16)由此完全可以乐观地估计,一部完善的物权法的出台已为时不远。由于物权制度与债权制度有相当密切的关系,因此物权法的创制必然会对合同法产生相当的影响。虽然物权法尚未出台,中国物权制度到底如何设计尚难预料,暂时还无法对这种影响作出确切、具体地描述,但物权法制订中某些重要制度的选择取舍将会对合同法的适用甚至某些制度的构建产生影响应是毫无疑问的。聊举数例以作说明。第一,所有权变动的标准不同,直接影响合同的效力。关于所有权之变动,向来有不同立法例及理论

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学说。有人主张,种类物所有权自交付时移转,特定物所有权自合同成立时移转。若立法采纳此种观点,出现特定物双重买卖的情形时,因物之所有权已移转于第一买受人,则第二个买卖合同无效。但是在不区分特定物与种类物而统一适用交付主义时,在上述情形下,第二个买卖合同亦属有效,应依债权平等性原则予以解决。第二,是否采纳物权行为之独立性和无因性理论,影响到合同法第58 条之适用。依尚未采纳该理论的现行法之规定,合同被确认无效后,已发生之物权变动也归于无效,债权人对其已交付标的物享有所有物返还请求权;如采纳上述理论,则即便债权合同无效,债务人仍依物权合同取得标的物所有权,债权人仅得依不当得利制度请求返还标的物。第三,合同法第51 条确立了无权处分制度,但存在疏于保护善意第三人的缺陷。当物权法上的善意取得制度建立后,无权处分制度应与善意取得制度配合使用,使真权利人与善意第三人之利益得以兼顾。

判例虽然是英美法系法律的主要渊源并因此而号称判例法被作为法系划分的一个标准,但绝非英美法系所独有。20 世纪以来,大陆法系在借鉴并活用英美判例法的基础上形成了风格独具的“判例法”。这些判例虽然不具备法律的拘束力,从而与英美判例大异其趣,但是大多数法官在实际上是尊重先例的,特别是对上诉法院的判例,因此判例具有事实上的约束力。(17)

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在大陆法系有些国家的某些法律领域,司法判例地位和作用无论在理论上还是实践中与英美法系国家并无二致。判例作为成文法的辅助与补充,在大陆法系国家的司法实践中发挥着重要作用。“如果我们留意一下德国司法判例发展的诸如‘情势不变条款’、‘交易基础消灭’、‘滥用权利’、‘与事实真象不符’、‘失效’等概念,就不难理解法官是如何修正民法典中僵化的契约法条文了。”(18)作为一个深受大陆法系法律传统影响的国家,我国自然无法抗拒此种法律渊源方面的国际趋势。日本学者后藤武秀在考察了判例在现代社会的作用后认为,即使正从人治走向法治之转换时期的中国现阶段虽说不承认判例的法源性,但重视判例的时代即将到来。(19)

事实上,判例的巨大作用在我国已有所显现,如合同法规定免除人身伤害责任的免责条款无效,就是采纳了天津法院关于工伤概不负责案判决所确立的裁判规则。此即为判决促进法律发展的明证。就合同法而言,通过判例来弥补合同法的漏洞或许是目前最急迫并最具现实意义的事情。法律漏洞在任何一个法治国家在所难免,合同法也不例外,统一合同法虽十分详备,但诸如情事变更原则、第三人侵害债权等重要制度尚付阙如,特别是情事变更原则,由于合同法对显失公平合同制度作出了修改,即只有在订立合同时就存在显失公平的,才能适用第54 条第1 款第2 项规定的显失公平规则,使得原来通过对显失公平规则进行扩张解释以适用情事变更原则的尝试成为不可能,从

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而留下了更难以弥补的法律漏洞。并且,由于社会生活的复杂性,在合同法施行中必然会产生诸多新型的难以受合同法调整的社会关系,法律漏洞不可能完全消除。作为一种重要的漏洞补救方法,充分发挥合同判例的漏洞补救作用将有利于克服由于频频修法所造成的打断法律发展连续性使社会发生震荡的弊端。如德国法院创设的附随义务、后契约义务、附保护第三人作用之契约等制度已历数十载迄今尚未在法典上作出规定,但已为德国国民意识所支持,具有习惯法上之效力,并被认为是契约理论上判例促进法律进步之一项重大成就。(20)因此,在短期内不可能修改合同法增补新制度的情况下,实有必要由最高人民法院作出或收集并公布有关适用情事变更原则、第三人侵害债权、附获奖机会合同,损益相抵等制度的典型判例,使各级法院裁判案件时有所依循。最高人民法院自1985 年开始即定期公布典型案例,但该制度尚待规范与完善,其效力还有待提升,其作用还有待加强。

关于合同法的归宿,实际上是指合同法与民法典的关系及其在民法典中的地位。

自清末变法修律运动以来,中国对素有法典化传统的大陆法系表现出了更多的亲睐。建国以前出现的三部民法典是德国民法典的翻版;建国后,新中国第一次民法起草工作的成果即1956 年民法草案虽直接继受了1922 年苏俄民法典,但苏俄民法典本身乃是参考德国民法典,这就决定了新中国第一个民法典草案及此后民事立法及民法理论，文章来源：中顾法律网

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仍旧与大陆法系民法一脉相通,并有着相同的立法体例、基本概念、基本制度。(21)因此,如同法、德、日等诸国编纂出一部民法典从而实现民商法现代化以至法制现代化一直是国人孜孜以求的目标。目前新中国第四次民法典起草工作已经启动,中国民法典之梦即将成为现实。作为民法的重要组成部分,合同法之融入民法典终究不可避免。不难想象,在民法典出台后,中国社会将不会存在直接冠以“合同法”名称的法律。法典化后的中国,只有“实质意义的合同法”。可以这样说,消灭“形式意义上的合同法”是最近一段时期内中国学者与立法者所要完成的任务。• 在两大法典编制体系中,学说汇纂式较法学阶梯式对中国影响更为深远,中国已出现的数个民法典全部或部分采纳学说汇纂式即为明证。中国未来民法典采纳何种模式,虽有激烈争论,但学者在偏重德意式的倾向上表现出了高度的一致性。(22)法律行为、债是从合同关系中被抽象出来的制度,对法律行为、债的规定实际上是对合同的规定,如法律行为的有效要件实际上是对合同有效要件的规定。在民法典体系中,既要保存法律行为、债等作为人类抽象思维结晶的概念,又要使合同法作为一个完整的体系存在是一个非常棘手的问题。虽然合同法在现存的法律关系中有着十分重要的作用,但把所有的合同问题作为一体归纳成的体系,在学说汇纂体系中却没有存在,(23)因此,保存合同法在民法典中的相对独立性,即作为一个完整的体系存在有相当的难度。在现在的大陆法系各国,合同法并不一定作为一个完整的体系而在法律秩序内确定了它的地位，文章来源：中顾法律网

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这是很遗憾的。(24)由于合同法在学说汇纂体系中特殊的地位,现实中发生的合同现象作为全体来掌握,就不一定容易了,有时虽然是重要的合同现象,但在学说汇纂的抽象体系下,就可能被无视或被轻视。(25)看来采纳学说汇纂体系的民法典的出台,是以牺牲合同法体系的完整性为代价的。因此,在民法典的框架中,如何兼顾民法典的体系价值与合同法的体系价值是值得深思的。

合同概念的界定与合同法在民法典中的地位是密切相关的。国内学者对合同的理解主要有两种观点,一是认为合同是变动债的关系的协议,二是认为合同是变动民事关系的协议。如果采纳第一种观点,合同作为变动债的手段之一,属债的下位概念,从而在未来民法典中将关于合同的规定置于债的体系之内为理所当然。但是,我们认为合同应采纳比变动债的关系的协议更为广泛的概念。实际上,我国合同法已采纳了此种观点,合同法将合同界定为变动民事权利义务关系的协议而非变动债权债务关系的协议,已扩张合同的运用领域。(26)合同的本质是合意,合同是市民社会中人与人之间最普遍的联系形式与最经常的行为方式,是当事人利用自己的创造热情形成法律关系的有效手段,当事人不仅利用合同创设债权,而且利用它取得物权、人格权、身份权、知识产权等民事权利,此种意义上的合同具有极大普遍性与广泛性,类似于“双方民事法律行为”,采纳此种观点后,将合同法完全置入债法是不妥当的,鉴于合同的普遍性与重要性,我们认为，文章来源：中顾法律网

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可借鉴德国民法的作法将合同置于双方民事法律行为的地位从而在民法典法律行为制度中为合同留出一席之地。(27)

注释:

(1)参见王家福:《民法债权》,法律出版社1991 年版,第20 页。

(2)参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994 年版,第314页。

(3)参见民法通则第3 条、经济合同法第5 条、涉外经济合同法第3 条、技术合同法第4 条的有关规定。

(4)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7 册),中国政法大学出版社1997 年版,第20 页。

(5)参见王晨:《日本契约法的现状与课题》, 《外国法译评》1995 年第2期。

(6)参见谢怀木式:《合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步》,《中国法学》1999 年第3 期。

(7)参见1981 年经济合同法第1、4、7、27 条的有关规定。

(8)参见李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997 年版,第430 页。

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(9)参见[英]伊特扬:《现代契约法的发展》。

(10)参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7 册),中国政法大学出版社1997 年版,第22 页。

(11)参见杨振山:《 “解放思想,实事求是”是中国民商法学获得向前发展的进军令》,《政法论坛》1998 年第5 期。

(12)参见傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997 年版,第259 页。

(13)参见蒋先福:《从身份社会向契约社会的转化及社会条件》,《湖南师范大学社会科学》1995 年第1 期。

(14)参见贺卫方:《法边馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 页。

(15)参见[法]勒内·罗迪埃文:《比较法概论》,陈春龙译,李泽锐校,法律出版社1987 年版,第115 页。

(16)参见《法制日报》1999 年9 月1 日第1 版。

(17)美国法学家梅利曼认为,大陆法系法院在审判实践中对待判例的态度同英国的法院没有多大区别,主要有以下几个原因:第一,法官深受先前法院判例的权威的影响;第二,法官懒于独立思考;第三，文章来源：中顾法律网

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不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。参见[美]梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984 年版,第53 页。

(18)任强:《判例法与判定法的运作与未来》,《判例与研究》1996年第2 期。

(19)参见[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比较法研究》1997 年第1 期。

(20)参见王泽鉴:《民法学说判例与立法研究》(第2 册),中国政法大学出版社1997 年版,第35 页。

(21)参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993 年版,第63 页。

(22)就目前已掌握的资料来看,反对学说汇纂式最有力者是徐国栋先生,但在徐先生所提出的中南政法学院民法典立法方案中,分编在结构上仍采纳了德国民法模式,并保留了德国民法最优秀成果——法律行为制度。

(23)参见[日]北川善太郎:《中国的合同法与模范合同法》，王辰译,《国外法学》1986 年第3 期。

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(24)参见[日]北川善太郎:《中国的合同法与模范合同法》,王辰译,《国外法学》1986 年第3 期。

(25)参见[日]北川善太郎:《中国的合同法与模范合同法》,王辰译,《国外法学》1986 年第3 期。

(26)参见《中华人民共和国合同法》第2 条的规定。

(27)德国民法典将关于契约的普遍规定纳入总则编,即德国民法典第一编第三章三节,在第二编即债的关系编仅规定债务契约的特殊情形及各种债务契约。我国台湾地区民法视合同为债权合同,在民法典体系上将合同法的规定纳入债编。有学者已对此种立法提出异议,如梅仲协先生在其著作中将台湾民法债编第153～156 条合同法的有关规定放入法律行为制度中加以阐述,参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998 年版,第121 页。

出处:《法商研究》199906

第三篇：论劳动合同法[范文]

论《劳动合同法》对煤矿企业人力资源管理的影

响及其对策

摘要：《劳动合同法》的颁布实施，给煤矿企业的发展带来了活力，同时，也是为煤矿企业人力资源管理工作带来了一系列新的变化，对于煤矿企业是一个非常严峻的挑战和考验，因此煤矿企业倍感压力，决不能对此熟视无睹，也应该根据煤矿企业化改革和市场经济发展的要求，理顺思路，及时进行调整，尽快适应和认识这种变化，更好地做好煤矿企业的人力资源管理工作，是每个人力资源管理工作者都必须要面对的新的课题。

关键词：煤矿企业劳动合同法人力资源管理问题对策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》将与1994年颁布的《劳动法》一起，构成我国内地劳动合同法律体系的基本框架。相应地，各煤矿企业实施的《国有企业职工奖惩条例》也将在2008年1月1日自动失去法律效力。《劳动合同法》的相关规定，放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件。本文在新法背景下，从煤矿企业人力资源管理的角度出发，论述《劳动合同法》主要几个条款对煤矿企业人力资源管理的影响以及提出一些合理的应对措施和意见，使煤矿企业能够快速准确的适应《劳动合同法》的法制环境。1 劳动合同法与其施行前的劳动法律、法规的比较及其影响

1.1 规定用人单位不签订书面劳动合同将面临严苛罚则支付高昂的用工成本。《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，用人单位用工需要签订书面劳动合同，所不同的是，《劳动合同法》设计了相应的约束机制，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，煤矿企业将为此支付高昂的用工成本。这就明确表示，煤矿企业与员工是劳动合同关系，确立劳动关系的法律文件是劳动合同，在已经废止执行的《国有企业职工奖惩条例》确立的、且为国有煤矿企业使用了几十年的“主人翁”的概念淡化退出。同时“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这就从国家立法上进一步确立了企业与员工之间，依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，只能是平等的劳动关系，各自也只能本着诚信的原则，行使依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，而没有其它方面的关系、权力和义务。《劳动合同法》的适用范围更进一步扩大和细化了，从范围上应该是更健全、更科学合理，也是对更多劳动者的保障。但同时，由于煤矿企业过去对劳动法律法规知识的欠缺，使得煤矿企业的管理者应该加强这方面的学习和研究，为管理者们的工作提供必要的指导和专业意见。

1.2 《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同订立门槛大大降低 《劳动合同法》与《劳动法》对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。用人单位不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。因此，在《劳动法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在用人单位。

新的《劳动合同法》对此有革命性的改观，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。固定期限劳动合同如何签订，签订短期合同？短期合同签订两次以后则面临签订无固定期限的劳动合同；如签订长期合同？若中途需要解除劳动合同则会面临比较大的风险。因此，煤矿企业需要分门别类地对人员结构进行分类，对于技术含量高的员工，有竞争力的员工可以适当地签长期合同或无固定期限劳动合同，反而能够提高员工的凝聚力；对于技术含量低的可替代性员工，为避免长期使用带来的人工成本

不断增加等风险，可以考虑周期性替换的策略。要实现周期性替换，而使用劳务派遣转移风险则可能是煤矿企业最好的选择。整体上，无固定期限的劳动合同的规定，使企业的用人成本和风险加大，这是煤矿企业都必须正视和面对的，因此也必须引起煤矿企业的高度重视，善用长期劳动合同和劳务派遣用工方式，使煤矿企业在最小的成本内进行合理的流动。

1.3 对试用期的期限、设置及其薪资待遇作了新的规定，试用期法律规制更严格 ①试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。②同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。③试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。④试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。⑤违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

首先，对煤矿企业新录用员工试用期的期限约定做了明确的规定，使企业在试用期的约定上更为谨慎，因为它有违法约定的罚则。然而这些试用期的期限相对并不长，因此，煤矿企业一方面要加强技术的使用，另一方面要根据煤矿企业的实际情况和特点，煤矿企业应由招用员工变招生，使之达到先培训后上岗的准入制度，提高煤矿企业的人力资源管理效率，降低不必要的风险。

其次，关于试用期的工资也提出了明确的要求，最低工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，使企业不能在试用期随意发放工资，而最好能够将其在此基础上建立工资制度，明确试用期工资的发放标准。上述说明这些法律的规定对于煤矿企业的人员的使用和任命等都提出了比较谨慎的要求，在技术上提高了要求。

1.4 放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件，劳动者择业的渠道拓宽了 为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些新规定。该条款对煤矿企业人力资源管理提出了新挑战。总体上看，增加了煤矿企业在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。这种规定可以在一定程度上解决合同短期化问题，促进无固定期限劳动合同的签订，可以遏制煤矿企业随意终止劳动合同，但对煤矿企业来说增大了用人成本。煤矿企业要重视这个变化，不要再热衷于短期合同，而要依法办事，加强劳动合同管理。

1.5 经济性裁员时，煤矿企业要承担社会责任 与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员要承担社会责任。

煤矿企业要尽量避免大量的经济性裁员，否则，裁减人员要达到20人，则将面临套用以上的裁员的程序进行裁减，但是我们也必须看到，这些裁员的规定较之过去的经济性裁员的范围有了更进一步的扩充，即企业裁员的条件放宽了。当然，由于裁员的程序相对比较复杂，同时裁员的条件风险也比较明显，因此，煤矿企业还是尽量避免采用上述的裁员方式，因此，一是要尽量避免20人的界限，二是尽量通过协商的方式进行处理。

1.6 劳动合同到期终止也要支付经济补偿金 《劳动合同法》第46条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使煤矿企业的用工成本上升。

第四篇：论合同法关于违约责任

论《合同法》关于违约责任

《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。

一、违约责任概述

（一）违约行为

1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。

2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。

3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：

（一）预期违约

大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。

1.预期违约的概念

预期违约（Anticipatory Breach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”.2.预期违约的构成要件

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。

（二）违约责任

1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

2.违约责任的特点

（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；

（2）违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；

（3）违约责任具有补偿性；

（4）违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

二、违约责任的种类

我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：

1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。

2.采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。

4.定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。

三、违约责任的归责原则

综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。

主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：1.严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；3.严格责任原则符合违约责任的本质；4.严格责任是合同法的发展趋势；5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。

四、免责条件与免责条款

（一）免责条件：即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有

（二）免责条款

1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。

2.免责条款的有效与无效

五、违约责任与侵权责任的竞合违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。

从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：1.都是民事责任的一种承担方式；2.就其性质来说，都具有明确的补偿性；3.都是救济损害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：

1.诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。

2.损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。

3.举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。

4.责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。

主要参考书目

1.《买卖法》 徐炳 经济日报出版社1991年版。

2.《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》 刘凯湘、聂孝红 《法学杂志》

3.《中国合同责任研究》 杨立新 人民日报网。

4.《合同责任研究》 崔建远 吉林大学出版社1992年版。

5.《合同法》（修订本）崔建远 法律出版社2000年4月版。

张涛

2011秋季法学本科

第五篇：论合同法违约责任

论《合同法》违约责任

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。

不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的：[8]

第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述： 第一，缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:

（一）、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。

（二）、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。

（三）、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。

（四）、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

第二，违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:

（一）、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。

（二）、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。

（三）、免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。

（四）、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。

（五）、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

七、结 语

以上是我结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待我今后的不懈努力。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。