司法考试合同法合同分论试题

第一篇：司法考试合同法合同分论试题

司法考试合同法合同分论试题

重点一：买卖合同问题

应掌握买卖合同的性质，出卖人的权利和义务，买受人的权利和义务，标的物所有权的转移和风险承担，买卖合同中的孳息归属以及附所有权保留的买卖，样品买卖，分期付款买卖和试用买卖等问题。

如题目：甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但因其未能安排好汽车而未能提货，当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。应如何确定损失的承担？（）

A.出卖人，因为货物是在其控制之下

B.出卖人，因为货物所有权没有转移

C.买受人，因为他未能按时提货

D.双方分担，因为谁都没有过错

本题涉及买卖合同中的风险承担问题。买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险，依我国《合同法》第142条规定，在交付之前由出卖人承担，在交付之后由买受人承担。除非法律另有规定，或当事人另有约定。但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。本题中，出卖人没有按时交付货物，是因为买受人未能安排好汽车，因此，应由买受人承担标的物毁损、灭失的风险。故应选C.再如考题：甲与乙订立了一份卖牛合同，合同约定甲向乙交付5头牛，分别为牛

1、牛

2、牛

3、牛

4、牛5，总价款为1万元；乙向甲交付定金3000元，余下款项由乙在半年内付清。双方还约定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题：

1.设在牛款付清之前，牛1被雷电击死，该损失由谁承担？为什么？

2.设在牛款付清之前，牛2生下一头小牛，该小牛由谁享有所有权？为什么？

3.设在牛款付清之前，牛3踢伤丙，丙花去医药费和误工损失共计1000元，该损失应由谁承担？为什么？

4.设在牛款付清之前，乙与丁达成一项转让牛4的合同，在向丁交付牛4之前，该合同的效力如何？为什么？

5.设在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有权，乙与丁达成一项转让牛4的合同，作价2000元且将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权？为什么？

6.设在牛款付清之前，乙将牛5租与戊，租期3个月，租金200元。该租赁协议是否有效？租金应如何处理？

7.合同中的定金条款效力如何？为什么？

本题涉及所有权保留买卖问题。

本题第一问涉及买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担问题。依我国《合同法》第142条规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本题中，乙虽然未取得牛1的所有权，但牛1已交付乙占有，故应由乙承担牛1死亡的风险。

本题第二问涉及买卖合同中标的物所产生天然孳息的归属问题。依《合同法》第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。本题中，牛2已经交付买受人乙占有，故所生天然孳息小牛自应归其所有。

本题第三问涉及饲养的动物致人损害时的责任承担问题。依《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害的，由动物的饲养人或管理人承担责任。本题中，踢伤丙的牛3已转由乙占有和管理，乙应负牛致人损害的赔偿责任。

本题第四问涉及因无权处分而订立的合同的效力问题。在牛款付清之前，牛4的所有权属于出卖人甲，因此，买受人乙对牛4并无处分权。其与丁订立的转让牛4的合同为无权处分而订立的合同。依《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，在乙向丁交付牛4之前，其所订立的合同为效力未定的合同。

本题第五问涉及动产的善意取得制度问题。若乙已经将牛4交付给丁，而丁对甲保留牛的所有权并不知情，并已经支付了牛的对价，则丁可依善意取得制度而取得牛4的所有权。

本题第六问涉及出租他人之物所订立合同的效力及法定孳息的归属问题。在牛款付清之前，牛5的所有权归出卖人所有，但买受人乙依买卖合同占有牛，依法享有对牛的使用收益的权利，故其与戊订立的租赁合同合法有效。因租赁合同所取得的租金为牛5的法定孳息，依《合同法》第163条规定，应归属买受人乙所有。

本题第七问涉及定金问题。依我国《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本题中，主合同标的额为1万元，而约定的定金为3000元，超过了百分之二十的限制，故超过部分不具有定金的效力。超过部分可视为预付款。

重点二：赠与合同问题

应掌握赠与合同的性质，赠与合同的成立和效力，赠与合同的撤销。

如题目：甲曾将自己的房屋赠与给乙，乙得房以后，因与甲的用水纠纷，将甲殴打致伤。甲子丙为此主张撤销对乙的赠与。以下表述正确的是（）

A.甲享有对乙的赠与撤销权

B.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙可主张对乙的赠与的撤销权

C.如甲不主张对乙的赠与的撤销权，甲子丙不享有对乙的赠与的撤销权

D.甲不享有对乙的赠与的撤销权

本题涉及赠与合同履行以后赠与人的撤销权问题。依《合同法》第192条规定，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的，赠与人可以撤销赠与。这种撤销权，应由赠与人行使。只有赠与人丧失行为能力或者死亡的情况下，才可以由其继承人或者法定代理人行使。故本题选项为AC.又如2003年考题：周某与林某协议离婚时约定，孩子归女方林某抚养，周某每年给付1000元抚养费。离婚后，因林某将孩子由姓周改姓林，周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好，周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程，自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗？（）

A.不能，因为赠与物已经交付

B.不能，因为是公益性捐赠

C.不能，因为周某处分的是自己的合法财产

D.能，因为周某逃避法定义务进行赠与

本题答案为D.重点三：租赁合同问题

应掌握租赁合同的种类和形式，租赁合同中出租人的权利和义务，承租人的权利和义务，以及买卖不破租赁等问题。

如题目：甲将自己的房屋租与乙，双方就使用期间的维修费用和风险责任未作约定，为此，引起纠纷。下列表述正确的是（）

A.租赁期间房屋的维修费用应由甲承担

B.租赁期间房屋的维修费用应由乙承担

C.租赁期间房屋的维修费用应由双方平均分担

D.租赁期间的风险责任应由双方平均分担

本题涉及租赁期间的维修费用和风险责任问题。对于维修费用，依照《合同法》第211条规定，应由出租人承担。对于风险责任，合同法未作规定，但依《合同法》第222条、231条推论，以及按照风险由所有权人承担的原理，在租赁期间，风险责任未作约定的情况下，应由所有权人承担。故本题选项为A.重点四：融资租赁合同问题

应掌握融资租赁合同的特征，融资租赁合同中出卖人的权利与义务，出租人的权利与义务，承租人的权利与义务。

如题目：甲乙丙三方签订一份融资租赁合同。合同约定，甲向丙交付重型机械一台。由丙使用。乙向甲支付价款。丙向乙支付租金。下列表述正确的是（）

A.在丙承租期间，维修费用由丙承担

B.在丙承租期间，维修费用由甲承担

C.在丙承租期间，维修费用由乙承担

D.在丙承租期间，对维修费用未约定的，由三方合理分担

本题涉及融资租赁合同中承租期间的维修义务问题。依《合同法》第247条规定，融资租赁合同，承租期间的维修费用由承租人承担。故本题选项为A.重点五：借款合同问题

应掌握借款合同的性质，金融借贷中贷款人的主要义务和权利，借款人的主要义务，民间借贷的特殊规定。

如题目：甲银行与乙企业签订了一份借款合同。合同签订以后，甲银行依约发放了部分贷款。乙企业未按照约定用途使用借款，则甲银行可以行使的权利是（）

A.停止发放后续贷款

B.提前收回已借贷款

C.解除借款合同

D.对乙企业进行罚款

本题涉及借款人银行的监督权及相关措施问题。依《合同法》第203条规定，借款人未按约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放贷款，提前收回借款，或者解除合同。故本题选项为ABC.重点六：承揽合同问题

应掌握承揽合同的特征，承揽合同中当事人的权利义务问题，承揽合同中的风险负担问题，同时应区别承揽合同与相关合同。

如题目：承揽人在履行承揽合同中的下列行为，哪一项构成违约？（）

A.承揽人发现定作人提供的图纸不合理，立即停止工作并通知定作人，因等待答复，未能如期完成工作

B.承揽人发现定作人提供的材料不合格，遂自行更换为自己确认合格的材料

C.承揽人未征得定作人同意，将其承揽的辅助工作交由第三人完成D.因定作人未按期支付报酬，承揽人拒绝交付工作成果

本题涉及承揽合同中承揽人的义务问题。依据《合同法》第256条的规定，定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料应及时检验，发现不符合约定时，应及时通知定作人更换、补充或采取其他补救措施，不得擅自变更定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。第257条规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成损失的，应当赔偿损失。第254条规定，承揽人可以将承揽的辅助工作交由第三人完成。第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作享有留置权。故本题选项为B.重点七：建设工程合同问题

应掌握建设工程合同的性质，建设工程合同中当事人的权利与义务。

重点八：运输合同问题

应掌握客运合同当事人的权利与义务，货运合同当事人的权利与义务，多式联运合同的特点。

如题目：在货物运输合同中，货物毁损、灭失的赔偿额当事人既无约定又不能补充协议的，应以何地的市场价格计算？（）

A.订立合同时货物发运地

B.订立合同时货物到达地

C.交付或者应当交付时货物发运地

D.交付或者应当交付时货物到达地

本题涉及货物运输合同中货物毁损灭失的赔偿额的计算问题。依《合同法》第312条规定，货物毁损灭失的赔偿额，当事人有约定的，依其约定，没有约定，又不能达成补充协议的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。故本题选项为D.重点九：保管合同问题

应掌握保管合同的特征，保管人的权利与义务，寄存人的权利与义务。

如题目：甲、乙系好朋友，甲因事需出国两年。出国前，甲将一批名贵药材交乙并嘱乙善为保管。乙将其与自己的贵重物品放在一起。两年后甲归国，打开药品发现已发霉变质。经查系当地雨水过多，天气潮湿所致。对甲的损失乙应否负责？（）

A.乙不应负责

B.乙应负责

C.甲、乙应平均分担责任

D.乙只应赔偿甲通常药材的价值

本题涉及保管合同中保管人的赔偿责任问题。依《合同法》第374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。但无偿保管的，保管人能证明自己无重大过失的，不承担赔偿责任。故本题选项为A.重点十：仓储合同问题

应掌握仓储合同的特点，仓单的性质，仓储保管人的主要义务，存货人的主要义务。

如题目：在仓储合同中，存货人或仓单持有人提取仓储物的时间与仓储费增减的关系是（）。

A.逾期提取仓储物，仓储人得加收仓储费

B.逾期提取仓储物，仓储人不得加收仓储费

C.提前提取仓储物，仓储人得不减收仓储费

D.提前提取仓储物，仓储人须减收仓储费

本题涉及仓储费的问题。依《合同法》第392条规定，存货人或者仓单持有人逾期提取仓储物的，应当加收仓储费，提前提取的，不减收仓储费。故本题选项为AC.重点十一：委托合同问题

应掌握委托合同的类型，受托人的主要义务，委托人的主要义务。

如题目：在委托合同中，受托人的义务主要包括（）。

A.依委托人指示处理委托事务

B.亲自处理委托事务

C.按委托人要求，报告委托事务处理情况

D.将因处理委托事务取得的财产，交还给委托人

本题涉及受托人的义务问题。受托人的主要义务包括，依委托人的指示处理委托事务，亲自处理委托事务，按委托人要求，报告委托事务处理情况，将因处理委托事务取得的财产，交还给委托人，以及披露的义务。故本题选项为ABCD.重点十二：行纪合同问题

应掌握行纪合同的特征，行纪人的主要权利与义务，委托人的主要权利与义务。

如题目：委托合同和行纪合同的经济功能极其类似，但法律性质却有较大不同。关于它们的区别，以下表述正确的是（）。

A.前者得为无偿，后者均为有偿

B.前者处理委托事务的费用由委托人支付，后者该费用由行纪人负担

C.前者委托人一般得直接向第三人主张权利，后者委托人一般仅得向行纪人主张权利

D.受托人和行纪人所负注意义务的程度有所不同

本题涉及委托合同与行纪合同的区别问题。行纪合同为商事合同，均为有偿合同，故行纪费用，除当事人另有约定外，由行纪人负担。行纪合同中，涉及的当事人关系是委托人与行纪人之间的关系，委托人不得向第三人主张权利。行纪人的行纪行为为有偿行为，故注意义务要求较高。据此，本题选项为BCD.重点十三：居间合同问题

应掌握居间合同的特征，居间人的主要义务，委托人的主要义务。

如题目：甲公司欲购买一批钢材，委托乙提供媒介服务。后在乙的撮合下，甲公司和丙公司顺利地签订了钢材买卖合同。双方对乙的工作均比较满意，但在乙的报酬和费用支出由谁承担问题上发生了争议。关于该问题，以下表述正确的是（）。

A.报酬应由甲、丙连带负责

B.报酬应由甲、丙平均分担

C.居间费用应由甲、丙连带负责

D.居间费用应由乙自负

本题涉及居间合同中的报酬和费用负担问题。依《合同法》第426条规定，就居间的报酬而言，没有约定或者约定不明，又不能达成补充协议的，由该合同的当事人平均负担居间报酬。对于居间费用，居间人促成合同成立的，居间合同的费用由居间人负担。故本题选项为BD.重点十四：技术合同问题

应掌握技术合同的原则，技术合同价款、报酬和使用费的规定，技术成果的相关权利归属和风险负担。应掌握技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同当事人的权利与义务。

如题目：某工厂与某研究所订立了一份节能热水器技术转让合同，合同未约定后续技术成果的分享办法。一年后，该研究所对原有技术进行改造，研制出高效节能热水器。对于该项技术，某工厂享有何种权利？（）

A.某工厂可以有偿使用该项技术

B.某工厂可以无偿使用该项技术

C.某工厂对该项技术有优先受让权

D.某工厂对该项技术无任何权利

本题涉及技术转让合同中后续成果的权利义务问题。依《合同法》第354条规定，当事人对后续改进的技术成果的分享办法没有约定，又未达成补充协议的，后续改进的技术成果归取得方所有，其他各方无权分享。故本题选项为D.

第二篇：司法考试合同法

债的消灭，是指债的当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。《合同法》第91条，合同的权利义务终止的情形有6种：清偿；解除；抵消；提存；免除；混同

《合同法》第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。可见，要约失效有4种情况，其中包括撤销，但撤销本身受到严格限制。

《合同法》第15条的规定，商业广告原则上为要约邀请而不认定为要约，但内容符合要约规定的，视为要约。依照该法第14条的规定，要约的内容应该符合的条件是：(1)内容具体确定；

(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第403条第2款的规定，受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。所以，丙可以选择甲或乙作为相对人主张权利，但只能选择一人，且一经选定不得变更.《合同法》中规定的违约责任一般情况下是无过错的归责原则，但是在分则中有例外的情况，保管合同就是典型的情况之一。《合同法》第374条规定：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。也就是说在无偿保管合同中，保管人仅就故意或者重大过失承担赔 偿责任。

《合同法》第341条规定：委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

《合同法》第206条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。当事人没有约定还款期限的，债权人可以随时主张权利，并催告后准备一个合理期限。期限届满，开始计算贷款合同的诉讼时效诉讼时效届满，起诉权并没有消灭，只是胜诉权消灭或者更准确地说是产生了抗辩权，故当事人有权起诉，法院应当受理。《民事诉讼法意

见》第153条规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

《合同法》第185条的规定，赠与合同乃不要式、诺成合同，根据该法第186条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得任意撤销。交付通常是指现实交付，即标的物直接占有的移转。但为了交易上的便利交付以不限于这种现实的直接占有的移转，而是有了许多变通的交付方法也即观念交付，包括简易交付、占有改定、指示交付等（1）所谓简易交付，即受让人已经占有动产，物权变动的合意成立时，视为交付,称先占后买的情形。(2)占有改定是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，此时，在物权让与的合意成立时，视为交付。(3)指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交给受让人，以代替物的现实交付。

《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定：并在订立合同时未与对方协商的条款。该法第40条规定，格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

《合同法》第65条规定了由第三人履行的合同，即当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在涉他合同（由第三人履行的合同、向第三人履行的合同）当中，合同法严格按照合同相对性原理解决违约责任问题，也即只有合同的双方当事人可以相互请求承担违约责任，第三人不能被合同当事人请求承担违约责任。

《合同法》第99条的规定，抵销权具有形成权性质，具备以下四个要件者，双方当事人均享有抵销权：(1)互负债务,(2)双方债务均已到期；(3)债的性质、种类相同；(4)依照法律规定和合同性质可以抵销。《民法通则》第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效期间届满，债权人丧失胜诉权，不丧失起诉权和实体权利即债权债务关系仍然存在，债务被称为自然债务，债权人仍然得以主张，只是债务人取得了抗辩权。这一立法精神在《诉讼时效规定》中得到彻底体现。循此原理，可见我国立法是不存在把诉讼时效期间经过与否当作否定单方抵销权行使的要件。也就是说，只要双方债权债务到期，无论其是否经过了诉讼时效期间，都不影响双方主张抵销权。所以，有的考生认为只有未过诉讼时效期间之债的债权人一方才能主张单方抵销权的看法是片面的，实际上已过诉讼时效期间之债的债权人也可以主张单方抵销权。

《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权的行使方必须负举证义务，证明对方存在上述情形之一。

该法第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第三篇：论劳动合同法[范文]

论《劳动合同法》对煤矿企业人力资源管理的影

响及其对策

摘要：《劳动合同法》的颁布实施，给煤矿企业的发展带来了活力，同时，也是为煤矿企业人力资源管理工作带来了一系列新的变化，对于煤矿企业是一个非常严峻的挑战和考验，因此煤矿企业倍感压力，决不能对此熟视无睹，也应该根据煤矿企业化改革和市场经济发展的要求，理顺思路，及时进行调整，尽快适应和认识这种变化，更好地做好煤矿企业的人力资源管理工作，是每个人力资源管理工作者都必须要面对的新的课题。

关键词：煤矿企业劳动合同法人力资源管理问题对策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》将与1994年颁布的《劳动法》一起，构成我国内地劳动合同法律体系的基本框架。相应地，各煤矿企业实施的《国有企业职工奖惩条例》也将在2008年1月1日自动失去法律效力。《劳动合同法》的相关规定，放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件。本文在新法背景下，从煤矿企业人力资源管理的角度出发，论述《劳动合同法》主要几个条款对煤矿企业人力资源管理的影响以及提出一些合理的应对措施和意见，使煤矿企业能够快速准确的适应《劳动合同法》的法制环境。1 劳动合同法与其施行前的劳动法律、法规的比较及其影响

1.1 规定用人单位不签订书面劳动合同将面临严苛罚则支付高昂的用工成本。《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，用人单位用工需要签订书面劳动合同，所不同的是，《劳动合同法》设计了相应的约束机制，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，煤矿企业将为此支付高昂的用工成本。这就明确表示，煤矿企业与员工是劳动合同关系，确立劳动关系的法律文件是劳动合同，在已经废止执行的《国有企业职工奖惩条例》确立的、且为国有煤矿企业使用了几十年的“主人翁”的概念淡化退出。同时“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”这就从国家立法上进一步确立了企业与员工之间，依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，只能是平等的劳动关系，各自也只能本着诚信的原则，行使依法签订的劳动合同所赋予的权力和义务，而没有其它方面的关系、权力和义务。《劳动合同法》的适用范围更进一步扩大和细化了，从范围上应该是更健全、更科学合理，也是对更多劳动者的保障。但同时，由于煤矿企业过去对劳动法律法规知识的欠缺，使得煤矿企业的管理者应该加强这方面的学习和研究，为管理者们的工作提供必要的指导和专业意见。

1.2 《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同订立门槛大大降低 《劳动合同法》与《劳动法》对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。用人单位不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。因此，在《劳动法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在用人单位。

新的《劳动合同法》对此有革命性的改观，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。固定期限劳动合同如何签订，签订短期合同？短期合同签订两次以后则面临签订无固定期限的劳动合同；如签订长期合同？若中途需要解除劳动合同则会面临比较大的风险。因此，煤矿企业需要分门别类地对人员结构进行分类，对于技术含量高的员工，有竞争力的员工可以适当地签长期合同或无固定期限劳动合同，反而能够提高员工的凝聚力；对于技术含量低的可替代性员工，为避免长期使用带来的人工成本

不断增加等风险，可以考虑周期性替换的策略。要实现周期性替换，而使用劳务派遣转移风险则可能是煤矿企业最好的选择。整体上，无固定期限的劳动合同的规定，使企业的用人成本和风险加大，这是煤矿企业都必须正视和面对的，因此也必须引起煤矿企业的高度重视，善用长期劳动合同和劳务派遣用工方式，使煤矿企业在最小的成本内进行合理的流动。

1.3 对试用期的期限、设置及其薪资待遇作了新的规定，试用期法律规制更严格 ①试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。②同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。③试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。④试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。⑤违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

首先，对煤矿企业新录用员工试用期的期限约定做了明确的规定，使企业在试用期的约定上更为谨慎，因为它有违法约定的罚则。然而这些试用期的期限相对并不长，因此，煤矿企业一方面要加强技术的使用，另一方面要根据煤矿企业的实际情况和特点，煤矿企业应由招用员工变招生，使之达到先培训后上岗的准入制度，提高煤矿企业的人力资源管理效率，降低不必要的风险。

其次，关于试用期的工资也提出了明确的要求，最低工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，使企业不能在试用期随意发放工资，而最好能够将其在此基础上建立工资制度，明确试用期工资的发放标准。上述说明这些法律的规定对于煤矿企业的人员的使用和任命等都提出了比较谨慎的要求，在技术上提高了要求。

1.4 放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件，劳动者择业的渠道拓宽了 为了更好地维护劳动合同双方当事人尤其是劳动者合法权益，《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些新规定。该条款对煤矿企业人力资源管理提出了新挑战。总体上看，增加了煤矿企业在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。这种规定可以在一定程度上解决合同短期化问题，促进无固定期限劳动合同的签订，可以遏制煤矿企业随意终止劳动合同，但对煤矿企业来说增大了用人成本。煤矿企业要重视这个变化，不要再热衷于短期合同，而要依法办事，加强劳动合同管理。

1.5 经济性裁员时，煤矿企业要承担社会责任 与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员要承担社会责任。

煤矿企业要尽量避免大量的经济性裁员，否则，裁减人员要达到20人，则将面临套用以上的裁员的程序进行裁减，但是我们也必须看到，这些裁员的规定较之过去的经济性裁员的范围有了更进一步的扩充，即企业裁员的条件放宽了。当然，由于裁员的程序相对比较复杂，同时裁员的条件风险也比较明显，因此，煤矿企业还是尽量避免采用上述的裁员方式，因此，一是要尽量避免20人的界限，二是尽量通过协商的方式进行处理。

1.6 劳动合同到期终止也要支付经济补偿金 《劳动合同法》第46条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使煤矿企业的用工成本上升。

第四篇：论合同法关于违约责任

论《合同法》关于违约责任

《中华人民共和国合同法》公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。

一、违约责任概述

（一）违约行为

1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。

2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。

3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：

（一）预期违约

大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。

1.预期违约的概念

预期违约（Anticipatory Breach）亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”.2.预期违约的构成要件

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。

（二）违约责任

1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。

2.违约责任的特点

（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；

（2）违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；

（3）违约责任具有补偿性；

（4）违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。

二、违约责任的种类

我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：

1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。

2.采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。

4.定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。

三、违约责任的归责原则

综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则两种。目前我国关于《合同法》中违约责任的归责原则究竟是采严格责任原则还是采过错责任原则仍然存在争论。

主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：1.严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；3.严格责任原则符合违约责任的本质；4.严格责任是合同法的发展趋势；5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。

四、免责条件与免责条款

（一）免责条件：即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有

（二）免责条款

1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。

2.免责条款的有效与无效

五、违约责任与侵权责任的竞合违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤、受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等等。

从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：1.都是民事责任的一种承担方式；2.就其性质来说，都具有明确的补偿性；3.都是救济损害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：

1.诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。

2.损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。

3.举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。

4.责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。

主要参考书目

1.《买卖法》 徐炳 经济日报出版社1991年版。

2.《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》 刘凯湘、聂孝红 《法学杂志》

3.《中国合同责任研究》 杨立新 人民日报网。

4.《合同责任研究》 崔建远 吉林大学出版社1992年版。

5.《合同法》（修订本）崔建远 法律出版社2000年4月版。

张涛

2011秋季法学本科

第五篇：论合同法违约责任

论《合同法》违约责任

（一）不可抗力

根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。

不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7]

我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

五、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的：[8]

第一，继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[9]。

第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

六、违约责任与其他民事责任的区别

违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述： 第一，缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:

（一）、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。

（二）、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。

（三）、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。

（四）、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。

第二，违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:

（一）、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。

（二）、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。

（三）、免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。

（四）、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。

（五）、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。

七、结 语

以上是我结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待我今后的不懈努力。总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。