第一篇：从“百万名画”案谈拍卖行该不该保真
从“百万名画”案谈拍卖行该不该保真
[摘 要]当前,我国艺术品拍卖活动变得越来越频繁,由于相关行业的法律法规依然不够完善,这就导致了拍卖中出现赝品的现象也越来越常见。同时,也引起了人们对于拍卖行到底应不应该对其拍品承担保真责任的广泛议论。本文从近来受社会广泛关注的“百万名画”案谈起,旨在说明如何才能更好地规范艺术品拍卖领域的相关行为,从而既能够促进我国拍卖行业顺利发展,又能够使消费者的合法权益得到更好的保障。
[关键词]拍卖行;拍品;保真
经过三十年改革开放的不断发展,我国人民的生活水平整体上有了非常大的提高,这使得人们在追求物质生活的同时,也开始更加注重自身精神文化生活,尤其是一些新富阶层,逐渐转向高端的艺术品收藏领域。这也使我国艺术品市场的拍卖活动日趋活跃,屡屡拍出天价作品,因此,吸引了越来越多的人进入到该领域进行投资,在各类拍卖公司如雨后春笋般涌现的同时,拍出展品的现象也层出不穷。随之而来的是各种拍卖纠纷的大量出现,有的甚至不得不通过诉讼的方式才能得以解决,这些不断出现的拍卖纠纷引起了社会各界的广泛关注,最近出现的“百万名画”案更是成为了人们热议的焦点,本案的基本情况如下:
2005年12月在北京某知名拍卖公司的拍卖会上,一位买主以230万的价格买下了国内某著名画家的一幅画作,加上支付拍卖行的佣金23万元,共计花费253万元。时隔半年,另一家拍卖行找到该买主,称这幅画已大幅升值,建议出手,但经鉴定发现该画竟是赝品,该买主又辗转找到画家本人,也证实不是真品,后该买主在与拍卖行协商无果的情况下将其告上法庭,要求返还全部价款。2008年12月,北京市第一中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求,原告不服,当庭表示提起上诉。
一审判决结果出来后,一时间众说纷纭。有的站在原告方的立场上,认为拍卖行应该对其拍品承担保真的责任,否则消费者的合法权益就得不到保障;另外一方则支持被告方,认为拍卖行作为中介方不应该对拍品的真假负责,并且也没有对其所有拍品承担保真责任的能力。
笔者认为,从我国目前的《拍卖法》来看,尤其是第六十一条第二款的规定,“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任”,由此可见,本案中既然拍卖公司在拍卖之前已经声明不能保证拍卖标的的真实性,原告方买主的诉讼请求自然是得不到法院支持的,败诉也就不出入意料。
因此,也有人提出《拍卖法》中的第六十一条第二款的规定非常不合理,应该加以修改,这样才能体现出公平公正的法律精神。笔者虽然也同意对《拍卖法》中的一些不合理规定进行相应修订,但现在还不是最佳时机。
事实上,我国书画市场上自古以来一直就存在赝品泛滥的现象,这种现象可以况积淀已久,不是仅仅只靠制定一两部法律就能解决如今我国拍卖市场上存在的各种不合理现象的。如果认为可以通过制定一部非常完善的《拍卖法》就可以消除当前存在的问题,也通常会得出法律是万能的结论,认为法律可以解决社会上一切不合理的问题,这实际上是对法律存在相当程度的误解,并且持此种观点的还大有人在。其实,法律和其他许多社会规范一样,也不是万能的,更不是包治百病的良药,法律所能够调节的社会关系同样是有限的,并不能解决所有问题。譬如,无论我国《刑法》制定的多么完备,都无法从根本上彻底消除犯罪行为。所以,同样不能指望修改一下《拍卖法》就使我国拍卖领域存在的诸多问题得以解决,更无法化解利益上根本对立的买卖双方和拍卖方之间的矛盾。
《拍卖法》只能是起到引导和规范拍卖行业的拍卖行为的作用,如果规定的过于严格,要求拍卖公司承担保真的责任,其结果势必会损害到我国拍卖行业的持续稳定发展局面,最终也会对我国整体经济产生不利影响,这也许正是为什么在现今对于修改《拍卖法》呼声如此之高的情况下,国家仍然没有采取相关立法活动的原因之一。
而且从书画拍卖的本质来看,书画本身并不是作为一种日常消费品,而是一种投资理财产品,书画拍卖市场上的买家大多是希望在将来能够得到丰厚的回报,既然是一种投资行为,当然会有风险,而且期望的回报越高,风险自然也会越大。正如买卖股票一样,每个股民都是通过证券公司进行股票交易,如果赢利当然归股民本人所有,产生亏损也有其本人自己承担,和证券公司没有关系,无论赢利还是亏损都是要支付佣金的,而风险则由股民自己来承担。
拍卖公司和证券公司一样,本质也是一个中介机构,只是为买卖双方提供一个交易的平台而已,其本身并不是商家,也不是卖主,《拍卖法》如果规定由拍卖公司来承担买家的投资风险,显然是不尽合理的。
不过仍然有人会心存疑问,为什么拍卖公司一点责任都不承担却要收取很高的佣金呢?事实上,拍卖公司收取的佣金中包含鉴定费用,每次拍卖前拍卖方都会请相关领域的专家来进行鉴定,最大程度上确保其拍品的真实性,但书画鉴定本身难度非常大,是一门非常艰深的学问,任何专家都无法百分之百地肯定他的鉴定结论就一定是正确的,只是他们“打眼”的概率相对低很多,更具参考性而已,至于相不相信,是否购买只能由买家自己来决定。并且和地摊、古玩店相比,人们之所以更愿意花较高的价格去拍卖行,是因为更信赖拍卖行,在拍卖行买到赝品的概率要低很多,尤其是一些大的信誉良好的拍卖公司,更加注重品牌意识,会主动去伪存真,提高拍品质量,在筛选拍品过程中严格把关。当然也会有一些拍卖公司利用现行《拍卖法》第六十一条第二款的规定,把它当成保护伞,做出坑害买家的事,不过这样的拍卖公司必定会被市场淘汰,而且,任何行业都会存在这类市场主体,这是无法避免的,最终只能交给市场来自由选择,而不能够通过法律强行规定。
表面上看《拍卖法》的该项条款是在为拍卖公司免责,但实际上该条款也在保护竞买人的权益。该条款提醒竞买人应该对自己中意的拍品谨慎审视,一定程度避免了竞买人的盲目购藏,也是对竞买人的一种保护。
综上,从保护竞买人的角度来讲,拍卖行应该保真,但在无法做到的情况下,不应该盲目做出保真的承诺;《拍卖法》第六十一条第二款的规定有其合理性,不宜修改。□
(编辑/刘佳)
第二篇：从胡某案谈诉讼欺诈应否单设罪名
胡某，男，某村委会主任。1996年从乡经管站购稻种分售给本村11位农户，由农户签字。农户在当年上缴提取款时交齐了稻种款。乡经管站于1997年给该村委会出具2张收据。2002年，胡某串通乡经管站工作人员高某将给村委会的收据改为给胡某个人的收据。胡某持乡经管站的收据和农户的签字对11位村民提起诉讼，要求11位村民偿还稻种款4400元
。法院支持了胡某的诉讼请求，判令11位村民还款4400元并承担全部诉讼费。后经检察机关抗诉，再审开庭时，胡某撤回起诉，法院遂撤消原判。
本案是一起典型的伪造证据、虚构债权的诉讼欺诈案件。所谓诉讼欺诈，又称恶意诉讼，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过提起民事诉讼来欺骗法院，使法院作出错误判决，从而占有他人财物的行为。对于诉讼欺诈行为，应否单设罪名，在实务界和理论界都有分歧，归纳起来有如下四种观点：
第一种观点认为诉讼欺诈构成敲诈勒索罪，不应单设罪名。
理由主要有二：
1、敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物。而威胁、要挟的方法是多种多样的。诉讼欺诈是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。
2、实施诈骗是利用被害人的弱点（如贪小便宜或缺乏警惕性）行骗，比较容易得逞，社会危害性大。而法官负有审查案件事实辨别真伪的职责，且有专业技能，行为人搞诉讼欺诈得逞的可能性相对较小。因为，即使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉，争取改判；即使二审判决原告胜诉，被告还可以请求检察机关提起抗诉，仍有获改判的机会。由此可见，把诉讼欺诈看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当。
第二种观点认为诉讼欺诈构成诈骗罪，不应单设罪名。
理由是诈骗罪的表现形式有两种，一种是直接诈骗，即行为人为了非法占有公私财物，直接向财物所有人进行诈骗；二是行为人通过诈骗财物持有人或管理者而侵占公私财物，或借助于国家权力实施诈骗行为。后者的典型例子就是诉讼欺诈，行为人通过诈骗国家机关（主要是司法机关），借用国家权力达到其非法取财的目的。
第三种观点认为可以构成诉讼欺诈罪，应单设罪名。
理由是诉讼欺诈不仅扰乱了司法机关的正常工作秩序，也将无辜的人卷入诉讼，主观恶性和行为后果都很严重，应以犯罪论处。由于其主观方面并非单一指向财物，侵犯的是复杂客体，因此应纳入妨害司法罪。刑法已经对行为人提高他人伪造证据的行为作出规制，但对行为人自己毁灭伪造证据的行为没有规制，因此应当单设诉讼欺诈罪。
第四种观点认为诉讼欺诈行为可以构成犯罪，但不应单设条文。
笔者同意第四种观点。主要理由如下：
（一）实施诉讼欺诈必定从证据着手
众所周知，打民事官司也就是打证据。行为人要实施诉讼欺诈行为，必定会虚构、歪曲事实，甚至颠倒黑白、混淆是非，但是，他决不会将事实方面的东西赤裸裸的展现在法庭上的。行为人或其诉讼代理人常常会通过各种手段去收集对自己有利的证据，甚至伪造证据，消除对自己不利的证据，这样做势必违反法律对证据的要求，违反法律对收集证据的要求，情节严重的，就会构成犯罪。从这一点看，恶意诉讼的根本是伪造证据、毁灭证据、妨害作证，可能构成伪证罪或辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪及非特殊主体的妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪。按照现行法律规定，伪证罪或辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪都是在刑事诉讼过程中的犯罪。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的行为。辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪则是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，或者威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的行为。妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，是可以在民事诉讼中发生并且是一般主体可以构成的犯罪。行为人在实施诉讼欺诈的过程中，要达到欺诈的目的，往往会在证据上作文章，甚至不择手段，极有可能会触犯以上两个罪名。
（二）轻微的诉讼欺诈行为民事诉讼法已有制裁措施
诉讼欺诈行为实质上就是证据作假行为，要进行诉讼欺诈并达到目的，就要作好基础性的工作——作伪证或通过他人作伪证。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的
第三篇：从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误
从法律角度谈“南京虐童案”辩护词的十个错误
广东广强律师事务所刑事律师
陈琦
“南京虐童案”自案发起便一直是舆论热点问题，故意伤害罪的定性，不批准逮捕决定的作出，庭审时当庭逮捕并判处六个月实刑等情况都引起了社会热议。该案辩护律师王永杰是业界知名的刑辩律师，其总结了“刑事辩护49条金律”并今年出版了刊载其经办“名案”思维结晶的《刑事辩护的艺术——无罪辩护经验谈》一书，但其为“南京虐童案”作无罪辩护的辩护词却在近日公开后遭到了法律界潮水般的非议。
刑辩界对“南京虐童案”一审辩护词的批评声音多着眼于该案的辩护思路、辩护策略以及辩护效果，认为该辩护词思路不清，逻辑混乱，缺少以证据、法律为基础的分析论证，脱离案件事实以“法治”为口号上纲上线。也许这些对“南京虐童案”一审辩护词的批评有其道理，但这些角度多带有主观价值判断色彩，而 我认为“案外人”由于没有实际经办该起案件，不了解案件的证据情况，不宜从辩护风格、辩护策略等角度对辩护词作过多的个人价值评判，只适宜从法律角度来分析“南京虐童案”的一审辩护词是否合格。可惜的是，作为一名专办刑事案件的辩护律师，我从这份辩护词中发现了诸多在法律上并不过关的表述。
第一，询问未成年被害人时不一定需要“法定代理人”到场。“南京虐童案”一审辩护词提到“公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场”，其法律依据是《刑事诉讼法》第二百七十条的规定“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场„„询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定”，但是辩护律师却忽略了同一个法律条文中同样规定了“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案”，因此从法律本身的规定上来看，公安机关询问未成年被害人时未必一定要其法定代理人到场，而结合本案的具体案情，必然会出现法定代理人不能到场的情况。
《民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”，本案被害人是未成年人，是被告人李某办理收养手续后收养的养子，从法律角度看被告人李某是被害人的监护人，亦是其法定代理人。虽然有意见认为控方提交证据指出李某办理收养手续因程序有问题，而导致收养手续不具有合法性，但是收养手续是否合法，收养关系是否应予以撤销并非刑事案件的审理范围，因此在本案中不能因为李某涉嫌对未成年养子犯罪而得出其不再是被害人监护人和法定代理人的结论。
正因为在本案中李某兼具被害人的法定代理人和犯罪嫌疑人（被告人）的双重身份，符合《刑事诉讼法》第二百七十条和《公安机关办理刑事案件程序规定》三百一十二条规定的“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的”情形，因此在本案中不存在询问被害人时通知法定代理人到场的可能性。
第二，对未成年被害人进行伤情鉴定时没有强制性法律规定未成年人的法定代理人在场。
“南京虐童案”一审辩护词提到“鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场”，但是现行法律并没有强制性规定司法机关对未成年人进行伤情鉴定时需要未成年人的法定代理人在场，因此辩护词中所提的这个观点缺少法律依据。
事实上，现行法律只规定了“询问、讯问”未成年被告人、被害人、证人时需要通知其法定代理人到场，而且从法律规定的内容上可以看出这项规定的目的在于防止“办案人员在讯问中侵犯未成年人合法权益”，维护和“代为行使未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人的诉讼权利”，其原因在于询问、讯问所得的是主观性较强的言辞证据，司法机关在取证过程中可能会出现违法取证的行为而未成年人由于心智未完全成熟而无法按自己意愿和客观事实陈述案情。而在司法鉴定等其他侦查活动中，由于侦查活动的客观性和中立性较高，往往也不需要介入未成年人的主观判断，因此不需要作出“法定代理人到场”的特别规定。
在实践中，可能基于安抚孩子或者照顾孩子的需要，鉴定时未成年人的父母一般都会在场，而司法人员对此也不持异议，辩护律师也许基于这种情况，进而形成了法律上规定了鉴定时法定代理人必须在场的错误认识。
第三，人民检察院在审查起诉阶段不一定需要询问证人才能查清案件事实。
“南京虐童案”一审辩护词提到“公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？”但事实上法律并没有规定人民检察院在审查起诉阶段一定要询问证人。
《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第十一章“审查起诉”对人民检察院在审查起诉阶段的工作内容进行了全方面、详细的规定，其中第三百七十一条规定的是“人民检察院对证人证言笔录存在疑问或者认为对证人的询问不具体或者有遗漏的，可以对证人进行询问并制作笔录附卷”，与之对应的是第三百六十四条规定的“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并制作笔录附卷”。
也就是说，承办案件的公诉人在审查起诉阶段并不是“应当”询问证人，是在其认为证人的证言存在疑问或者有不具体、遗漏的情况“可以”询问证人，只有讯问犯罪嫌疑人才是“应当”进行的。该案辩护律师混淆了人民检察院在审查起诉阶段的工作内容，将询问证人理解为像讯问犯罪嫌疑人一样属于“应当”的范围了。
至于辩护词所表达的“没有见过证人就无法查明案件事实”的意思，事实上不仅不符合法理，也不符合司法实践。在法理上，证据之间是否相互印证并形成证据链条是案件事实是否可以查实的判断标准，而不是在审查起诉阶段是否曾经询问过证人；在司法实践中，不仅审查起诉阶段，就连审判阶段也大量存在证人不出庭作证而仅由公诉人宣读证言的情况。因此，是否询问过证人与是否能够查明案件事实之间并不存在必然的联系。
第四，法院可以视案件情况决定是否通知证人出庭，证人不能旁听庭审。
“南京虐童案”一审辩护词提到“法院未依法通知证人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他们在法庭门口被禁止进入”，但事实上法院可以视案件情况决定是否通知证人出庭，而证人不能旁听庭审。
《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。据此，人民法院通知证人出庭作证有三个条件，分别是：1.公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；2.该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；3.人民法院认为证人有必要出庭作证。
换言之，最终决定是否通知证人出庭作证的权力在于法院，而法院作出这个决定的依据是该证言对定罪量刑是否有重大影响。在辩护词中，辩护律师未能充分论述其认为应当出庭的证人对案件的定罪量刑有何影响，因而仅以法院未通知证人出庭便认为法院违法，缺少事实和法律依据。
另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第二款的规定“证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理”，如果被害人父母曾经向司法机关提供过证言，那么禁止其入内旁听庭审是于法有据且符合审判公正的内在要求的。
第五，由上级检察院指派检察员支持下级检察院提起公诉不符合程序正义，但并没有直接侵犯被告人的上诉权。
“南京虐童案”一审辩护词提到“本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，应当回避没有回避，侵犯了李征琴的上诉权”，虽然我们在过往经办的案件中也出现过上级检察院指派优秀公诉人支持下级院提起公诉的情况，也曾在法庭中对这种违反程序正义的行为予以抗议，但是并不能认为这种行为侵犯了被告人的“上诉权”。
无论出庭支持公诉的检察员来自南京市人民检察院还是南京浦口区人民检察院，李征琴在一审判决后如有不服仍然可以上诉，而且事实上被告人本人及其辩护律师也已经表示准备上诉了，可见其上诉权并不因公诉人是上级检察院指派而受影响，辩护词中所谓侵犯“上诉权”的说法并不妥当。
第六，控方出示新证据并没有侵犯被告人的质证权。“南京虐童案”一审辩护词提到“公诉人当庭拿出的一份‘会议记录’，李征琴当庭才看到，公诉人搞证据突袭，违反各方在‘庭前会议’上的约定，侵犯李征琴的质证权”，但是控方依法有权出示新证据，而被告人当庭才看到证据并不会损害其质证权。
我们作为案外人，无法得知辩护词中所说庭前会议的约定究竟是什么，但是从法律规定上看，控方在庭审时出示新证据并不违法，而且很多时候是查清案件事实的客观需要，如果说这份“会议记录”违反了控辩审三方的约定，很可能是这个约定本身的合法性就存在问题。
辩护词认为李征琴当庭才看到会议记录这一证据侵害了被告人的质证权，但法律上并无规定允许当事人在庭审前可以查阅证据，事实上被告人也往往在庭审时才能看到各种证据，被告人在庭上可以对证据发表质证意见，其质证权并未受到侵犯。
至于证据突袭的应对问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定“公诉人申请出示开庭前未移送人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。”如果的确如辩护词所言，如果所谓“会议记录”的确是开庭前未移送的证据，那么法院未同意辩护方的要求确实欠妥，但考虑到有评论文章提供了视频证据指出控方在开庭前已经移送证据并且辩护律师也已经查阅复制了该证据，因此本文在未能确定相关事实时不对法院未予休庭的决定是否合法作过多的评论。
第七，是否爱孩子、爱孩子并不是作出逮捕决定的影响因素。“南京虐童案”一审辩护词提到“一直以来，李征琴爱孩子、爱家庭，她没有试图自杀的动机。法院处理此事的最佳选择是让其回家，得到亲人的安抚，而不是逮捕，故南京市浦口区法院对其逮捕是缺乏依据的，对其羁押也是不必要的”，但是否爱孩子、爱家庭并不代表法院要因此而不逮捕被告人，是否逮捕被告人在法律上有明确的规定。
《刑事诉讼法》第七十九条第一款第五项规定“企图自杀”的情况下应当逮捕被告人，结合庭审的真实情况，法院在李征琴当庭撞墙的情况下对其予以逮捕是符合法律规定的。
第八，是否严重影响司法公正才是鉴定意见需否排除的标准。“南京虐童案”一审辩护词提到“一方面该院在对南京市公安局物证鉴定所的鉴定意见的违法办案之处发出了纠违通知书，同时又来采用这份明显无效的鉴定意见”，但根据法律规定，并不是证据存在违法之处就必然要予以排除。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： “
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
“
（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
“
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
“
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的； “
（五）鉴定程序违反规定的；
“
（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的； “
（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；
“
（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的； “
（九）违反有关规定的其他情形。”
以上九种情形鉴定意见不能作为定案依据的情况，这九种情况下得出的鉴定意见之所以不能作定案的依据，是因为其“内容”有效性方面存在严重的问题，辩护词所说“倒签日期”的情况并不属此列。
反观《刑事诉讼法》第五十四条的规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，只有“严重影响司法公正”且不能予以补正的书证、物证才应予排除，辩护词以鉴定意见倒签日期为由认为该鉴定意见无效缺少依据，事实上混淆了“严重影响司法公正的非法证据”和“非法证据”之间的差别。
第九，在家庭暴力类的故意伤害案中提起公诉并不违反法律及司法解释的规定。
“南京虐童案”一审辩护词提到“被害人（孩子）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，公安局不予撤案，强行推进，公安机关、检察机关明显越权”，但司法机关在家庭暴力类的故意伤害案中提起公诉并不违反法律及司法解释的规定。
首先，根据刑法的规定，法律明文规定的自诉案件仅限于侵占罪，侮辱、诽谤罪，虐待罪以及暴力干涉婚姻自由罪（而且其中部分罪名在特定情况下仍然可以提起公诉），而故意伤害罪并不在此列，因此在“南京虐童案” 中司法机关对被告人提起公诉并不违法。
其次，辩护词提到的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第八条的确规定“在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件”，但是要注意两个条件：一是要提交书面申请，二是被害人自愿提出。
在本案中是否存在书面申请并不明确，但是由于被害人是未成年人，从法律上是无法认定其是“自愿提出”不再要求公安机关处理的请求的，而根据同一司法解释的第九条已经明确规定“对于家庭暴力犯罪自诉案件，被害人无法告诉或者不能亲自告诉的，其法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉；被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉”，因此在本案中，由于被害人是限制行为能力人而其法定代理人、近亲属没有告诉，人民检察院的确有权告诉，而且司法解释作出这样规定的理由也已经也明确规定为“通过代为告诉充分保障被害人自诉权”，这正是对未成年人的司法保护体现之一。
第十，“疑点利益归于被告原则”和“亲亲相隐理念”的理解错误。
“南京虐童案”一审辩护词提到“双方的法医对孩子的伤情鉴定的适用标准存在重大分歧，根据疑点利益归于被告人的刑事诉讼价值取向，也应当判决被告人无罪”，但辩护律师对“疑点利益归于被告原则”的理解并不正确。
所谓“疑点利益归于被告原则”，指在刑事诉讼中遇到事实无法查清或查清事实所需成本过高的情况,依有利于被告的原则判决，但该原则仅适用于事实认定方面而不是法律适用方面，由于轻伤的鉴定标准在法律上有明确的规定，不属于“疑点”问题，因此在这个问题上并不适用该原则，如果辩护律师所说的是“伤情到底是轻伤还是轻微伤存疑”则应作出有利于被告的决定，那才是符合法理的表述。
另外，“南京虐童案”一审辩护词引用了“亲亲相隐理念” 请求法院考虑宽严相济的刑事政策，但这明显属于对该理念的理解不当。亲亲相隐所针对的是有亲属关系的证人是否应出庭作证的问题，而这与宽严相济的刑事政策或者被告人的犯罪行为是否情节轻微并无关系。
综上所述，由于从辩护思路、辩护策略、辩护效果等角度去评析一份辩护词难以客观且容易导致“英雄所见不同”的局面，但本文仅就“法律本体”这一辩护词“硬指标”对“南京虐童案”的一审辩护词进行评析，却也能发现十个明显的错误，这说明“南京虐童案”虽是名律办名案，但在法律本体方面还是没能做到“名符其实”。
附：“南京虐童案”一审辩护词
审判长、人民陪审员：
受被告人李征琴委托，经北京泽永律师事务所指派，由王永杰、王常清律师担任本案被告人李征琴的辩护人。经过审阅本案卷宗，向被告人了解情况，又经过了本案的庭审，辩护人已对本案案情有了充分的掌握。在此基础上，发表如下无罪辩护意见。
庭审情况表明，本案在侦查中，公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场；鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场。
公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？ 法院未依法通知证人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他们在法庭门口被禁止进入。
请法庭一定要关注公诉机关浦口区检察院在本案中的违法行为：
第一，本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，应当回避没有回避，侵犯了李征琴的上诉权。
第二，公诉机关搞证据突袭，过错在先，法院没有依法安排休庭，显属不当。公诉人当庭拿出的一份“会议记录”，李征琴当庭才看到，公诉人搞证据突袭，违反各方在“庭前会议”上的约定，侵犯李征琴的质证权。李征琴和辩护律师要求休庭予以准备是合理合法的。并且，合议庭不安排休庭是导致李征琴质证权受阻，李征琴的要求属于正常表达，不属于闹庭。在审判长代理审判员徐文露多次打断李征琴的合理诉求，李征琴悲愤交加中晕倒法庭，后被法警抬到候审室。一直以来，李征琴爱孩子、爱家庭，她没有试图自杀的动机。法院处理此事的最佳选择是让其回家，得到亲
人的安抚，而不是逮捕，故南京市浦口区法院对其逮捕是缺乏依据的，对其羁押也是不必要的。
第三，公诉人以感情代替法律，用道德审判代替法律审判。一方面，说李征琴在收养孩子时的两份证明有问题，试图抹黑收养证的合法性，抹黑养母的形象。另一方面，公诉人感情用事，公开在法庭上用语—“南京虐童案”是不理性的。公诉人颜伶俐多次不当发言，被审判长警告达50余次。
第四，公诉机关浦口区检察院使用双重标准来公诉案件。一方面该院在对南京市公安局物证鉴定所的“鉴定意见”的违法办案之处发出了“纠违通知书”，同时又来采用这份明显无效的“鉴定意见”。鉴定人承认，在4月5日南京市公安局高新分局对李征琴刑事拘留时，没有这份鉴定意见，鉴定人倒签日期到4月5日，实际上鉴定意见是4月8日才作出，4月23日才送达李征琴，侵犯了李征琴重新鉴定的权利。公诉机关对于这么重大的违法仅仅是责令纠错，对于李征琴的轻微家庭暴力，却认为是犯罪。
本案我们要特别警惕公诉机关假惺惺的以孩子利益最大化的名义来伤害孩子，伤害孩子深爱的母亲，离间家庭的亲亲相隐，伤害中国正在艰难重建的道德情感。案发前，孩子住在李征琴家180平方米，生活富裕，明窗几净，屋内洒满阳光。李征琴除了工作就是辅导孩子学习，李征琴家中和孩子的合影全是孩子幸福的时光。案发后，孩子租住在十平方米的房间，家徒四壁，满是甲醛味道„„
如今，案情真相大白，多位法学专家发出了理性的声音，认为不应当给养母李征琴定罪。“虐童案”里情与法的冲突，应当引起司法机关和公众的思考，不能仅仅为了满足法律文本上的正义和公众快意恩仇的“义愤”，忽略了当事人真正需要救济的权利和利益。其实，孩子没有因“虐童”而产生心理阴影，然而，网络曝光、李征琴被拘留、被公诉给孩子带来的伤害超过“虐童”本身。
辩护人将从三个方面进行阐述：
一、事实之辩
本案孩子的伤情是轻微伤。首先，检方使用的南京市公安局物证鉴定所的“鉴定意见”漏洞百出。此“鉴定意见”的两名鉴定人出庭时称，其依据的是人民卫生出版社的一本教科书，同时也承认这本教科书没有法律效力。其次，检方的提交的来自江苏省检察院的法医顾某、江苏省公安厅的法医徐某、南京市检察院的法医高某等的联合“会诊意见”，其不属于法定证据种类，也没有出庭作证，关键是这种做法早已经被明令禁止。因为这种公检法联合办案的模式是一种法治极大倒退，把司法机关相互制约的法律规定抛在脑后。检方以为这样就把李征琴案做成了铁案。这种由上级机关对下级的错误鉴定继续背书，一个谎言需要一百个谎言来弥补，欲盖弥彰。
辩方专家证人胡志强法医和庄洪胜法医对“鉴定意见”审查后出具“审查意见”，胡志强认为孩子皮内出血为主，且伤后当日能安卧，次日能正常上学，3至4日即基本吸收，说明其损伤轻微，不应属于轻伤范畴。胡志强法医还出庭作证已经充分论证，其依据权威的公安部刑事侦查局“人体损伤程度鉴定标准《释义》和司法部司法鉴定管理局的“人体损伤程度鉴定标准《适用指南》被害人是轻微伤。
二、法律之辩
从适用法律上来讲，被告人也是无罪的：
第一，退一步讲，即使被害人构成轻伤，公安和检察院也不该受理此案，法院应当判决无罪，依据很充分：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称四部委意见）第8条明确规定，尊重被害人的程序选择权。明确规定，在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理的，公安机关应当依法撤销案件。被害人（孩子）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，公安局不予撤案，强行推进，公安机关、检察机关明显越权。
本案是家事。百姓的家庭，“风能进，雨能进，国王不能进”道出了一个基本常识，那就是公权力和私权力有明确的界限，警察的权利应当有边界。公权力进入私领域有一个原则，那就是“非请莫入”。
第二，退一步讲，即使法院不考虑这份“鉴定意见”的程序违法，根据刑事诉讼法的规定该鉴定意见也不应该被采纳。双方的法医对孩子的伤情鉴定的适用标准存在重大分歧，根据疑点利益归于被告人的刑事诉讼价值取向，也应当判决被告人无罪。
第三，再退一步讲，在法院行使自由裁量权时，《四部委意见》第18条还规定，“切实贯彻宽严相济刑事政策。对于实施家庭暴力构成犯罪的，应当根据罪刑法定、罪刑相适应原则，兼顾维护家庭稳定、尊重被害人意愿等因素综合考虑，宽严并用，区别对待。对于实施家庭暴力情节显著轻微危害不大不构成犯罪的，应当撤销案件、不起诉，或者宣告无罪。”这也是符合刑法“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定。
法律关于“亲亲相隐”的特殊规定。《刑事诉讼法》第188条明确规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”如果法院把家长判刑，而这违背孩子的初衷，孩子的负罪感会伴随一生。自己亲自把妈妈送进监狱，而这，有悖人伦。孩子和生父母的愿望是尽快回到李征琴身边，目前孩子十分思念李征琴，十分牵挂李征琴。
三、道德之辩
我们希望法院的判决不要拆散这个原本幸福的家庭。法院的判决会对社会和人们的行为产生指导和规范作用。“南京彭宇案”就是负面判决的典型。一审判决书一经作出，立即引起舆论一片哗然，此后各地不断出现了“看到老人摔倒也没人敢扶”的怪现象，引发了一场“公共道德危机”，该判决导致社会道德水平倒退了几十年。
如果说“南京彭宇案”是该不该扶别的老人，引发的一场道德讨论，那么，“南京李征琴案”归根到底是孩子对于轻微的家庭暴力，该不该被逼着揭发自己母亲的讨论，如果判决有罪，按照判决思维模式，将会使中国回到逼着亲人相互揭发的可怕局面。
另外，个别政府工作人员缺乏“人权保护”意识。在接触孩子的过程中，一位工作人员指着孩子的生母对孩子说：“李征琴不是你亲妈，这才是你的亲妈。”这位工作人员说破真相之举，无异于在一个9岁孩子心中投下一枚炸弹。
西方有句谚语说，没有一滴雨认为自己造成了洪灾。中国有句谚语是，可怜天下父母心。我们希望法院的判决不要成为洪灾中的一滴水，法院的判决对这个家庭是否解体至关重要，对我们每一个家庭至关重要，关系到每一个孩子的冷暖，我们希望法院做出一个暖判决。
辩护人善意提醒，南京彭宇案，已经把南京法院的形象降至冰点。本案中，如果法院默许公安在侦查时在凌晨两点把熟睡中的孩子从养父怀里夺走，在生父母不在场时强行询问孩子，鉴定人在孩子家长不在场时强行对孩子脱衣进行人身检查、拍照，置明显的程序违法于不顾，明明是轻微伤非要认定是轻伤，明明是自诉案件却强行侦查、公诉，......。如果法院对所有这些违法行为默认，冤判其母，驱逐其子，辩护人不敢想象南京的法治进程会出现怎样的局面。
前几天，江宁区法院驳回生父母起诉发帖人徐某尧的合理诉求，结合李征琴的遭遇和我们开庭的感受，我们至今没有看到南京司法改善的迹象。所以，判决稍有不慎，一方面，会把孩子和李征琴逼上绝境，另一方面，无异于自毁南京法治建设的长城。
辩护人善意提醒，本案是自诉案件，且被害人跪求公安、检察院撤销案件，为何不按照法律规定撤案？近期，中央政法委、公安部、最高人民检察院、最高人民法院密集发声要求一定避免冤假错案的发生。南京，多事之秋，备受关注。我们既是为李征琴辩护，也是想提醒江苏省司法内的良知不要偏离法治，重庆教训，殷鉴不远。南京的法治，需要保卫。
最后，祝福江苏，祝福南京，祝福天下所有的父母和孩子，愿江苏无冤！
此致
南京市浦口区人民法院
辩护人：北京泽永律师事务所
律师 王永杰 律师 王常清
2015年9月28日
（欢迎转载，但需注明作者和来源：金牙大状律师网）
第四篇：从李庄案谈你对刑事辩护制度的认识范文
从李庄案谈你对刑事辩护制度的认识
2009年，12月12日，北京律师李庄被重庆警方刑拘。李庄被控涉嫌伪证罪和妨害作证罪。李庄在12日被刑拘，13日批捕，20日检方公诉，30日开庭审理。效率之高，被律师界称为“重庆速度”。在李庄案中，检察院起诉李庄的法律依据是刑法第306条。检方指控李庄涉嫌“帮助当事人毁灭、伪造证据”和“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。2011年4月22日，公诉方决定撤回起诉。李庄案引发媒体和社会广泛关注，也引发了多方连锁反应，世人关注的焦点是李庄的行为构不构成犯罪。由于此前尚未有律师因此罪名走上法庭，此案被称为“中国第一案”。
“李庄案”的发生引发了我们对我国刑事辩护制度以及辩论律师团体的反思。
（一）关于律师会见当事人的困难和与被告人交流的界限
李庄案中，律师与被告人的三次会见都有民警在场，并且每次会见都要经过批准，可以说作为律师他是很艰难才见到当事人龚刚模的，在我国，1，律师会见当事人的审批程序过于复杂和苛刻，导致我国犯罪嫌疑人受到法律帮助的较少。2，律师会见的时间都有限制并且是那种很少的那种，在那段时间内根本不能给当事人应有的法律帮助，还有就是会见次数太少，3，很多案件律师在会见时，都有侦查人员在场，影响了双方的交流，4，律师会见当事人绝大多数都在看守所里面，看守所里面也有各种各样对律师的限制。另外一个很严重的问题就是律师与当事人的交流，交流的界限问题表现在律师在会见被告人时间有没有被刑讯逼供，以及律师是否可以将其他同案嫌疑人的供述材料告诉给被告人。被告人陈述前，先问有没有被刑讯逼供，这是对律师职业的最基本的要求，这并无不当。其他嫌疑人的供述材料本来就是应当为被告人所知晓的，只有这样才能保证被告人的辩护权，才能有效地对检方的这些证据进行质证。然而，跳出此案，从制度上如何规范律师与被告人交流的界限问题更是值得考虑的，从诉讼的角度来讲，诉讼本身就是博弈活动，目前的改革方向如庭前和解和辩诉交易也体现出这一点。双方对证据的相互了解是实现博弈的基础条件，若辩方对控方的证据并不知晓，那博弈将无法形成。因此，法律应如何设定律师向被告人透露案情的界限，这是最关键的。
（二）关于证人出庭作证的相关问题
在李庄案中的8个重要证人一个都没有出庭，本案中的证人在被拘押地作证时，是否被威胁、引诱和刑讯逼供，都难免引起人们的合理怀疑。出庭与否固然是他们的自由选择，但书写的证言是否是自由选择恐怕就存在疑问了。重庆公检法能让这些证人书写书面证据，完全可以让这些证人出庭接受质证，不是这些“证人”不愿意出庭作证，而是他们没有说走就走的人身自由。总之，在我国现在的制度下，证人是很难会出庭的，我国《刑事诉讼法》所规定的证人证言必须经过质证才可以加以接受和认定，而质证一定是当面对质而不可以只是出示一张纸。司法过程中的直接原则、言词原则一直被强调，它们都跟证人出庭有密切的关系。如果证人不出庭而仅以一张纸呈现在法庭中，律师将无法当面对质，揭露谎言或伪证，这将使律师处于十分不利的位置。
虽然我国刑诉法没有明文规定被告人有对质权，但司法解释规定，当证言发生冲突的时候，是允许被告进行对质的。所以，指控李庄律师的这些证人在开庭时应该出庭，否则，他们的证言将无法得到质证，这是对被告人对质权的侵犯，是违反法律的。
证人有出庭的义务，不能仅以“不愿意”为理由拒绝到庭。并且，从本案的实际情况看来，这些证人中有的是国家工作人员，如看守所人员，还有医生以及其他的同案犯，他们不到庭的理由是站不住脚的。在李庄案中龚刚模是作为物证出现的。因为龚刚模有没有被刑讯逼供，手上是否有伤痕，这些都是应该作为物证的。如果证人不出庭、而物证也不到庭的话，审理
就没有意义了。
（三）关于被告人是否应该揭发辩护人
律师与被告人之间职业上的信赖关系，所以我国允许律师知晓但不揭发被告人的违法行为。就像要求律师揭发被告人一样，辩护人若由于被告人的揭发而定罪的话，将对律师行业产生非常不好的影响，并直接影响整个律师制度。本案是由被告人龚刚模举报并作证的，这跟律师揭发自己的委托人相同，将会对律师的根本制度造成毁灭性的打击。律师与委托人之间职业上的相互信赖是应该有的。在本案中，李庄作为被告人的辩护律师，他所做的事情都是为了帮被告人早日澄清事实，还他自由之身，所以说他们应该是同一条船上的人，本不应该出现什么揭发的问题，而李庄案件，使中国辩护制度的底限受到的质疑，即律师应当如何依照法律规定为嫌疑人、被告人辩护?这本不是什么复杂的问题，但李庄案的特殊性却把这个问题大大的复杂化。依《刑事诉讼法》第三十五条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。那么律师在明知犯罪嫌疑人、被告人犯法而司法机关尚未掌握充分证据时能否帮助犯罪嫌疑人、被告人规避法律的问题呢?或者说，律师能不能帮助犯罪分子藏匿、隐瞒犯罪，能不能利用司法机关办案的证据不足为嫌疑人、被告人开脱罪责呢?如果这样子做，会不会被嫌疑人、被告人举报?因此，我认为，如果设立辩护制度，那么也应当规定嫌疑人、被告人的保密义务，以充分保障辩护制度的实施。暂且不论李庄的行为是否构成犯罪，但是，作为嫌疑人、被告人举报辩护律师的第一案，让我们得以重新去思考、审视创设这一制度的必要性，李庄案件的定罪宣判，我认为这是对人性恶的一种肯定，甚至是一种允许和鼓励，如果得不到纠正成为一种默认的制度，那么对中国法治造成的破坏将会难以估量。我认为，在刑事诉讼中规定嫌疑人、被告人的保密义务，即嫌疑人、被告人无权检举辩护人这一制度是很有必要的，符合中国律师辩护制度制定设立的初衷，建议立法者在以后修改法律的时候可以将这一原则引入到刑事诉讼法中。
（四）关于律师地位不高，“法律职业共同体”的建立还有待时日，在本案中，我们看到重庆公检法的无视法律，无视律师的存在，他们作为公权力的使用者，单纯为了自己的一方利益，无视人权，由此可以看出我国控、辩、审目前尚不平衡，控方、审判方处于强势，辩护方相对弱势。某些司法工作人员不尊重刑辩律师，侵犯律师执业权利、侮辱律师人格的情况仍然存在。司法机关独成体系，把律师挡在外面。内部会议纪要、判案原则，律师无从得知。虽然师出同门，但刑辩律师却存在被边缘化的危险，而一旦被边缘化，刑辩律师就没有存在的意义和价值了。“职业共同体”的建立，不能停留在口头上，也不能仅仅是个梦想。
（五）关于对中国刑辩制度的展望 我认为解决律师面临的困难，根本上要通过立法程序解决，但律师必须具备较高的职业操守和职业能力。刑辩律师的三个风险来源：办案机关、办案人员；当事人及其家属；律师自身。因此，律师应处理好与办案人员的关系，保持清醒头脑和独立诉讼地位，加强职业技能和遵守职业操守。针对刑辩律师受到的种种限制，本人觉得很多限制以及关于串供的判定还需通过立法和司法解释进行明确。法律的关键概念（包括条文怎样解释）应该有确定性，这对保障人权极其重要；希望通过努力，让社会公众能够对律师这个行业有更加理性的理解，不应将律师定义为正义的守护者，而应该认识到，律师的职责就是为当事人的利益服务。并且，政府不应对律师进行过多的限制，而是应该认识到律师对于社会的重要作用，从而保证律师的独立性。
历史表明，越是专制的国家，人民越是没有权利，刑事辩护律师的执业也就越艰难；越是民主的国家，人民越有充分的权利，刑事辩护律师就越能发挥其保障民权、促进司法公正 的作用。无论古今中外，刑辩永远是法制建设的风向标。民主强，则刑辩盛；刑辩盛，则律师兴；律师兴，则国家兴。我们坚信，在党中央的正确领导和重视下，中国刑辩律师业这朵民主之花、法制之花一定长盛不衰，明天必将更加绚烂多彩！
【参考文献】
【1】：杨树林：李庄案折射出的刑辩律师会见权
【2】：反思“李庄案” 陈光中、顾永忠等透视当前中国刑辩律 【3】：中国刑辩律师的昨天、今天与明天
神州律师网
【4】：论嫌疑人、被告人是否有权检举辩护人——兼评李庄案件
苏湖城 【5】：律师会见难的现状与出路
【6】：中国刑辩律师的现状与展望论坛
【7】：高子程我不认为李庄案是刑辩的春天
高子程 【8】 ：“李庄案与刑事辩护制度”学术研讨会纪要 【9】 ：张思之李庄案正义之辩
张思之
【10】：从“李庄案”看刑辩律师的作用
李奋飞
第五篇：从凤凰少女受辱坠楼案谈中国的公安执法体制
从凤凰少女受辱坠楼案谈中国的公安执法体制
摘要 本文通过对2009年凤凰少女坠楼案全过程的详细分析，分析了中国行政执法回避制度完善和执行的必要性，为以后中国的行政和司法制度改革提供了有益思考。
关键词 执法回避 法律保护 依法维权
案情简介 2009年9月4日，在湖南湘西土家族苗族自治州，一个叫阿红（化名）的16岁少女从一酒店9楼跳下，结束了她年轻的生命。案发当天，受害人和朋友丽丽、杨杰、犯罪嫌疑人林某等4人，一起打车从吉首到凤凰县城。之后午饭时，大家都喝了白酒。饭后，有人提议去唱歌，他们便来到“万紫千红”KTV。在唱歌期间，丽丽和阿红各自喝了一瓶啤酒，然后两人就此不省人事。之后两人就被林某四人分别带进了某酒店的两个房间。在这两个房间里，林某等四人对丽丽和阿红进行了侵犯，之后两人分别逃出了房间，丽丽在酒店服务员那里得到了帮助，而阿红则选择了从酒店的酒楼纵身跳下。之后9月6日，阿红的父母才被通知女儿已死的消息。到达凤凰县城后，该县的公安局刑侦大队和县政法委一负责人接待了他们，准备给他们安葬费及部分赔偿金6万元，并且要先火化再谈赔偿，但是阿红的父亲和哥哥没有接受。值得注意的是，本案的涉案人员龚某(男，32岁，凤凰县沱江镇人，凤凰县公安交警大队民警)、徐某(男，32岁，凤凰县沱江镇人，凤凰县公安交警大队协警)竟然一个是民警一个是协警。9月8日，凤凰县公安局依法对林某等五名犯罪嫌疑人刑事拘留。凤凰县人民检察院已提前介入此案。在办案过程中，还有一个小插曲，当时另一受害人小丽在被发现后不仅没有受到保护，反而在公安局被拷了5天，之后公安局向小丽的父母索要了2000元阿红的“安葬费”后才放小丽离开。2010年9月27日，5名犯罪嫌疑人已被依法逮捕，案件正在进一步侦查中。相关领导指出，必须依法办案，对涉案民警决不姑息迁就，坚决依法处理。对负有教育管理责任的县公安局交警大队教导员刘云给予了免除职务处分。同时凤凰县公安局党委正在组织对全县公安机关开展为期一个月的队伍教育整顿。
在这个案件的整个过程中，受到了极大的质疑。一是事件发生后，过了两天警方才通知其家属。二是凤凰县公安局在公告中将阿红定位为“女青年”，三是在整个办案过程中警方的诸如没有主动进行尸检、对整个事件的解释含糊不清等等种种缺乏严谨的行为。而之后进行的第二次尸检结果称：阿红系高坠致死，其体内含有氯胺酮（K粉）成分，阴道内只有本人生物成分。但是阿红的家属对此并不满意，又要求申请第三方尸检。之后，凤凰县方面决定按照相关法律规定，提前对家属垫付刑事附带民事赔偿，并与家属达成一致。同时也不会放松或放弃后期的刑事侦查，将按照家属《重新鉴定申请书》的要求，进行补充鉴定与侦查，绝不会姑息犯罪嫌疑人。
一、行政回避制度
回避，意为避嫌而不参与其事。回避制度最初产生于司法程序中，它是指：法官在某个案件中拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。法律上的回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性，即人之所以为人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。
人类历史发展至今，回避制度已经不仅仅局限于司法领域，而且扩展到行政领域。随着行政法制的完善，行政程序法律的制定，行政回避制度在行政法领域的地位逐渐凸现。很多学者对此进行了大量的研究，并且形成了不同的表述。如章剑生教授对行政回避制度的表述是：行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人代理的一种法律制度。又如金国坤教授对行政回避制度的定义是：行政程序法中的回避制度是指行政机关的公务员在行使职权过程中，因与其处理的法律事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公平性，依法终止其职务的行使并由他人代理的一种程序法律制度。
综合不同学者的观点，我们将行政回避制度归纳为：行政主体或行政机关委托的组织中享有行政职权的人员在行使权力过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止其职务的行使并由其他行政职权人员继续行使相关行政权力的一种法律制度。它既是对行政职权的拥有者行使行政权力的制约制度，又是对行政相对人合法权益的保障制度
二、当前公安机关执法的现状
（一）有些公安机关执法过程中自身法制观念淡薄，处理方法简单粗暴，办案效率低。
主要表现有：一是办案中刑讯逼供的情况屡见不鲜。如在审讯中对违法犯罪嫌疑人采取变相体罚、长时间不让犯罪嫌疑人睡觉或者罚站、罚跪等手段逼取口供。二是采取“跟踪”、“盯梢”等方法查处赌博、卖淫嫖娼案件，随意将当事人带到公安机关审讯等。三是在查处治安案件、调处治安纠纷中，对于一些当场就可调解的案件，缺乏耐心，不愿意去调解，而是选择将当时人带回派出所再处理，浪费了不必要的人力和物力，导致办理案件的效率低下。
（二）部分民警在办案时较为随意，不按法律程序办案现象较多，不严格执法。
民警在办案过程中，不按法定程序办理或程序违法现象比较突出。主要表现为：一是僭越职权进行处罚。部分民警在位一些办案单位办案时，超越自身的职
权，程序上缺少必要的报批手续。既不向上级公安机关申请审核批准，也出示具有法律效力的法律文书。另外，一些民警在处理案件时，不按照规定进行处罚，擅自做主，随意提高罚款数额，曲解了行使自由裁量权设立的初衷。二是对案件不作深入细致的调查，导致了一些冤假错案的发生，也是一些罪大恶极的犯罪分子逍遥法外。尤其是在对案情比较负责的案件的处理上，经常是在简单查明真相之后就草草结案，并不进一步地去调查取证，不作全面取证调查，仅凭当事人的口供定案，导致该罚的不罚，使一些犯罪分子得不到应有的打击处理。三是滥用强制性手段留置超范围，留置后不按规定通知家属。而且，适用刑事强制措施随意性较大。
（三）受中国长期的人情世故的方面的影响，民警在执法过程中会出现偏私包庇的现象，导致人情案和关系案的出现。
徇私舞弊，贪赃枉法，违法违纪问题尤其突出。主要表现有：一是随意扣押、动用当事人财物，赃款财物管理混乱。有的办案民警在缺少法律依据的情况下，擅自扣押当事人财物。二是办关系案、人情案、金钱案，搞权钱交易。有些民警在执法办案中“以关系为依据，以金钱为准绳”，接礼受贿，大搞权钱交易，甚至徇私舞弊，放纵犯罪，严重破坏了人民警察的形象。
三、第三方尸检 法律上的第三方一般称为第三人，指除双方当事人之外的，在法律关系和法律诉讼关系中，与标的或者诉讼有关的第三人。而民事诉讼中的第三人，指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的民事诉讼中去，以维护自己合法权益的人。有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，主张独立的请求权，而参加到原、被告之正在进行的诉讼的人。而第三方尸检则是在受害人家属对尸检结果不满意或者有疑议的情况下，申请由第三方机构介入进行尸检的情况。
四、对公安机关执法问题的一些思考。
（一）要提高民警的自身素质，加强法律业务知识的教育。
加强公安法制教育培训，是提高公安队伍整体执法水平的基础。一是要端正教育培训的指导思想，牢固树立公安法制教育培训意识，把提高全体民警法制观念和执法水平，作为法制教育培训的最终目的。二是教育培训的内容要贴近实际，服务实战，切实提高民警的执法水平。
（二）完善我国的监督机制。
权力一旦失去了监督，就容易滋生腐败。因此，各级公安机关要进一步完善
执法监督制约机制，突出监督效果。一要突出监督重点。要把执法监督工作从基层开始落实，尤其要加强对基层公安机关尤其是基层派出所的执法监督。二是要拓宽监督渠道，搞好动态监督。充分发挥社会各界对公安执法工作的监督作用，多 管 齐 下，多 策 并 举，全
方 位 治 理 公
安
执法 中
存 在 的突
出 问
题。对违法违纪案件的查处力度，坚决纠正过来发现执法问题难、惩处执法过错难、追究领导责任难的问题，捍卫法律的权威和尊严。
（三）将“严格执法”与“热情服务”有机结合，充分发挥人民的力量。
严格执法的本质特征是严格依法办事、依法行政。热情服务的核心要求是坚持严格执法，服务的对象首先是最广大的人民群众。当然，严格执法与热情服务的统一也是相对的，我们讲严格执法是热情服务的核心要求并不是完全排斥其他的服务要素。如果我们能在严格执法的基础上进一步改进工作作风，提高办事效率，那样就能为广大人民群众提供更好的服务。“严格执法、热情服务”是全国公安机关乃至其他执法部门的执法工作和队伍建设的总要求，也是公安消防机构开展执法工作所遵循的一个重要的基本原则。因此，正确认识严格执法与热情 服 务 的 辩 证 关 系，全
面、准
确
地
把 握 “严
格
执
法、热
情
服
务”的科
学
内
涵，对
于更好地指导公安工作具有十 分别重要的意义。
主要参考文献：
1.《关于加强公安机关执法规范化建设的实践与思考》无锡市副市长、公安局长赵志新 2.《公安机关执法须知》，公安部法制局
3.《完善我国行政法律规范体系》，行政法学研究付明喜
4.《凤凰少女坠楼案：判决之后真相仍存疑问》，新华网 5.《少女在湖南凤凰坠楼身亡案调查：死因疑有隐情》新浪网 6.《湖南凤凰16岁坠楼少女案：谁在保护凶手》，hc360慧聪网
点击咨询 