论股权转让合同效力认定的若干法律问题(毕业论文)

第一篇：论股权转让合同效力认定的若干法律问题(毕业论文)

论股权转让合同效力认定 的若干法律问题写作提纲

绪论：

随着我国市场经济体制的逐步建立，国有企业改革的进程加快，股份制企业逐步成为重要的市场主体，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，股权转让合同的效力认定是股权转让合同纠纷案审理中经常发生争议且首先必须解决的问题。

本论：

一、股权转让合同的概念和特点

（一）合同标的性质比较复杂

（二）股权转让合同涉及多个利害关系人的利益

（三）合同的主体、内容和形式受到了严格的法律规制

二、股权转让合同效力认定

（一）股权转让合同的主体是否符合法规规定

（二）转让的标的是否符合法律规定

（三）股权转让的方式是否合法

（四）当事人一方是否构成以欺诈、胁迫手段签订合同并损害了国家利益

（五）双方当事人是否构成恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益 三、二种疑难股权转让合同效力的认定

（一）未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订股权转让合同的效力。

（二）公司股东违反公司章程的禁止或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力。

结论：

应当看到，公司要面对千变万化的市场，《公司法》也要面对形态各异的公司，把《公司法》断言为纯粹的强化法或任意法都难免有偏颇之处。有限责任公司与股份有限公司、上市公司与非上市公司对股权转让性质从本质上有不同的要求，应当根据不同的情况区别对待。【内容摘要】：随着我国市场经济体制的逐步建立，国有企业改革的进程加快，股份制企业逐步成为重要的市场主体，股权转让成为企业募集资本、产权流动重组、资源优化配置的重要形式，股权转让合同的效力认定是股权转让合同纠纷案审理中经常发生争议且首先必须解决的问题。笔者通过对股权转让合同特点等方面的分析，根据我国现有法律规定，参照外国的相应法律制度，重点对股权转让合同效力认定中的若干法律问题进行探讨。【关键词】：股权转让 效力认定 股权纠纷 法律适用

近年来，诉讼到人民法院的股权转让合同纠纷呈上升趋势。其中股权转让合同的效力认定是审理此类案件首先必须解决的问题。同时又是经常发生争议的问题。笔者通过对股权转让合同的特点等相关问题进行分析，根据我国现有的法律规定，参照外国的相关制度，重点对股权转让合同效力认定等若干问题进行探讨。

一、股权转让合同的概念和特点

股权转让合同是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示一致。通过股权转让合同并履行一定方式（交付或登记），股权转让始产生股权变动的效力。股权转让后，股东基于股东地位而对公司所产生的权利义务关系全部地同时转移于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权。因此，股权转让是一种物权变动行为，股权转让合同是股权转让（物权变动）的原因。股权转让合同具有以下特点：

（一）合同标的性质比较复杂

对于股权性质的解释学说众多，比较有代表性的就有独立权利形态说、股权所有权说、股权社员权说和股权债权说等。这些学说主张的法理基础不同，观点迥异，对股权转让的一些具体缺席设计上必然存在不同的认识。根据大陆法系传统的《公司法》理论和我国多数学者所主张的独立权利形态说，股权既不属物权，也不属债权，而是一种《公司法》规定的具有独立内涵的包括财产权利等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态。作为股权转让合同标的股权，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。具体可分为财产性权能和非财产性权能、自益权和共益权。同时，股权作为一种资格权利，反映了股东与公司之间的权利义务关系，在一定意义上既包含股东对公司的权利，又包含股东对公司和社会应承担的义务。股权转让合同的这一特点，在订立、效力、履行方面表现得更为复杂，特别是确定双方的权利义务以及股权转让行为产生的民事后果难度较大。作为合同标的股权性质比较复杂。

（二）股权转让合同涉及多个利害关系人的利益

公司股权的流转不仅涉及公司及其股东、董事甚至公司或股东的债权人的利益，而且影响股权转让合同双方的利益。实践中除了股权转让合同双方当事人主张合同无效或 要求撤销合同我，其他众多的利害关系人也经常会提出股权转让合同的效力问题，如公司或其他股东认为股东出让公司股权行为违反公司章程、损害公司和其他股东利益、或不能对抗公司而要求确认股权转让合同无效；公司的债权人认为公司股东出让公司股权的行为影响其债权的实现，在债权债务诉讼中主张股权转让合同无效；债务人出让其享有的公司股权，债权人认为其转让股权行为使其债权难以实现，以利害关系人的身份要求确认股权转让合同无效。因此，认定股权转让合同的效力，要注意平衡各种主体的利益。

（三）合同的主体、内容和形式受到了严格的法律规制

第一，由于股权转让涉及标的复杂性，法律对股权转让合同的主体、内容和形式作出较多的限制，以保障资本市场的有序运作。如对不同投资主体持有的股权国家股、法人股、个人股、外资股和内部职工股法律对其可转让性、受让人和转让方式作了不同的规定；还有股份有限公司、有限责任公司、中外合资公司等不同形式的合同、其股权转让的程序，法律也作了不同的规定；再有不同类型的股权转让的方式不同，相同类型的股权转让的具体方式也有所区别。

第二，股权转让合同受到《民法通则》、《合同法》有关债权债务法律关系的规定限制，也受到《公司法》、《证券法》等有关股权交易法规以及工商行政管理法律法规中关于企业管理的限制。此外，由于有关法律法规规定比较原则、工商管理、证券管理主管部门的行政规章对股权转让行为事实上也起着规制的作用。因此，股权转让合同的合法性问题比较复杂。股东转让股权时必须依照相关的法律规定进行，人民法院审查股权转让合同效力时，应将合法性审查作为重点内容。

二、股权转让合同效力认定

对于什么是无效的股权转让合同以及对于无效的股权转让合同如何处理？我国的《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及关于企业联营和企业登记的法规都没有明确的规定。笔者认为对股权转让合同的效力审查，除依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》以及其他法规、规章外，应当着重审查以下几个方面的内容：

（一）股权转让合同的主体是否符合法规规定

订立股权转让合同的当事人不符合法律规定的股权转让的主体资格，会导致股权转让合同无效。实践中存在以下情形之一的，应当认为股权转让合同主体不合法：

1、公司没有依法成立。公司是股东的载体，公司未成立时，股份认购人尚不具备股东地位，当然也就不具备股权转让的条件。即使其已经缴纳出资，换取了公司股份，由于公司此时尚未经法定程序审核，将来能否成立尚不确定，如准许其转让股份，不仅难以防范恶意者取巧谋利，损害公众投资者利益，而且会干扰公司正常设立活动。根据《公司登记管理条例》第22条规定，有限现任公司必须经过工商行政管理机关登记注 册，发给《企业法人营业执照》，才视为依法成立。如双方签订成立有限公司的协议后，其中一方因其他原因把协议中约定的出资或依约提供的出资，在公司注册登记前转让给他人，就不是我们所说的股权转让。

2、受让方不具有法律规定的特定身份。一是对某些民事主体，法律禁止或限制其作为公司股东。如根据1998年1月7日国家工同行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》，机关法人、社会团体法人、事业单位法人，除国家法律法规、规章另有规定外，一般不得作为公司股东；企业化经营的事业单位未办理企业法人登记，以职工持股会或其他类似组织未办理社团法人登记的，不能作为公司股东；会计师事务所、审计师事务所、律师事务所和资产评估机构等其他中介机构的公司股东；企业法人的法定代表人不和成为所任职企业设立的有限现任公司的股东等。

二是对某些种类的股权，法律对持有者的身份作了特殊限制，种股权只能在特定的主体之间转让。主要包括：（1）法人股（即法人所持有的《公司法》生效前根据《股份公司规范意见》设立的定向募集股份有限公司的股份）只能在法人之间转让，不能转让给公民个人和其他经济组织包括本法人单位职工。（2）内部职工股（即定向募集股份有限公司向内部职工募集、仅限内部职工持有的股份），只能在公司内部职工之间转让，禁止向职工以外的人转让。内部职工的范围是：①公司募集股份时在公司工作并在劳动花名册上列名的正式职工；②公司派往子公司、联营企业工作，劳动人事关系仍在本公司的外派人员；③公司的董事、监事；④公司合资附属企业的在册职工；⑤公司及其合资企业在册管理的离退休职工。（3）除了为核减公司资本或持有本公司股票的其他公司合并以外，公司不得收购本公司的股票。公司取得自己的股份，等于向股东支付抽逃的股本金，有违公司资本维持和资本充实的原则，动摇公司的财产基础，对公司债权人和公司的利益危害很大。《公司法》第148条关于“公司不得收购本公司股票”的规定，理应扩展适用于有限现任公司。实践中对存在下列两种情形之一的，也应认定为自己股份的违法取得：第一，公司借用他人名义，为公司利益而取得自己股份。这是最易发生的一种规避法律的行为。第二，子公司取得母公司的股份。由于母子公司间的财产一体及支配从司关系的存在，子公司取得母公司股份的后果与公司收购本公司的股份相同，同样应当加以禁止。但上述情形下如转让人系善意时，股权转让合同可认定为有效。（4）中国公民个人不能作为中外合资或中外合作的有限责任公司的股东，但其以私营独资企业或合伙企业名义的除外。根据国家工商行政管理局1995年《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规的有关问题的执行意见》第1条、第4条的规定，对于有限责任公司，外商投资不管是否达到公司注册资本的25%，都作为外商投资企业登记管理，但对外商投资不到公司注册资本25%的股份有限公司不作为外商投资企业登记管理，这类公司领取的是《企业法人营业执照》，只适用《公司法》的规定，不适用中外合资经营企业法等外商投资企业法律的规定，中国公民当然可以作为这种公司的股东。（5）属 于国家禁止或者限制设立外资企业的行业的公司股权，向外商转让股权受到限制或禁止。国家根据产业政策和宏观经济调控的方向，制定了指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录，对禁止或者限制设立外资企业的行业作了规定，将外商投资的行业划分为鼓励、允许、限制、禁止四类。限制类项目不允许外商独资经营。禁止类项目则不允许外商投资。从事禁止类项目的公司的股东，不得将持有的股权转让给外商。需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权转让合同的订立不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。不允许外商独资经营的行业的公司，股权转让不得导致外国投资者持有公司的全部股权。根据1995年国家工商行政管理局《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》第2条、第4条和第5条的规定，从事禁止类项目的公司的股东，也不能将持有的股权转让给外商投资企业，从事限制类项目的公司，股权转让不得导致外商投资企业持有的公司25%以上的股权。违反上述规定的股权转让合同，应认定无效。应当指出的是，我国加入WTO，禁止、限制外商投资的领域将会改变，要关注这方面的法律、政策的变化，适当调整和确认。

3、出让方不具有公司股东资格。一是出让方没有依法取得公司股东的资格。如甲、乙成立一有限现任公司，甲占公司51%的股份，乙占49%的股份，经营期间甲未征得乙同意将自己股份的20%转让给丙，丙向乙支付了全部的转让费用，但是未办理有关手续。后丙因为急需资金又将20%股权中的8%转让给丁，丁与丙签订转让协议后，发现企业经营亏损，于是不向丙支付转让费用。这里，因丙受让甲的股权之后没有依法办理有关手续，而没有取得股东资格，丙向丁转让8%的股权的协议应当认定为无效。二是出让方的公司股东资格因故丧失。如所持有的股权已合法转让，又如不依章程约定履行股东义务，而被公司除名，再如因违法受到政府处罚而被剥夺股权等。

对于在以他人名义认购股份的情况下，名义股东向第三方转让股份的，有人认为应当认定为无效，理由是实际的股份认购人才是股东。笔者认为应将名义上的股份认购人视为股东，对名义股东向第三方转让股份的，不能简单以此认定股权转让无效。有利保护善意第三人公益。

（二）转让的标的是否符合法律规定

在我国，目前法律禁止转让的股权主要有以下几种：

1、根据《公司法》第147条规定，股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间不得转让。从该法条语义分析，发起人持有的三年内不得转让的股份，不仅指在公司设立时发起人所持有的股份，同时还包括公司设立后因公司增加注册资本而新增的股份。对发起人转让的股权的限制及于发起人的继承人或通过合并、分立而概括承受其权利义务关系的法人。

2、根据《证券法》第91条的规定，在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购 的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让。

3、根据《定向募集股份有限公司内部职工持股暂行规定》，公司内部职工股在配售后三年内禁止转让。禁止转让是指不得向任何人转让，包括本公司的职工。当然，如果出现了内部股份持有人脱离公司、死亡以及其他特殊情况时，可以不受三年时限的限制，股份持有人可以将股份转让给公司的其他职工，也可以由公司收购。

（三）股权转让的方式是否合法

由于股权转让合同更多地具有法定生效要件或附有约定的生效条件，因此在认定合同效力时除了注意对合同约定生效条件进行审查外，还应审查转让的方式是否合法。实践中股权转让方式违法主要表现以下几种情形：

1、违反法律规定的转让方式。如记名股票的转让必须委托证券公司在国家依法设立的证券交易所通过集中竞价的方式进行，法人股必须在STAQ和NET市场挂牌交易。场外交易或转让的行为无效。

2、转让手续违法。对某些种类的股权，我国法律、法规规定公司股东在转让时应当履行一定的程序或手续，股权转让未履行规定的程序和手续的，股权转让合同不产生效力。即此种情形下股权转让合同并不是必然无效，只是尚未生效。如根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及其实施条例规定，中外合资经营企业、中外合作经营企业的股东转让自己的股权，应当报经我国批准其设立的主管部门批准。实践中，对于那些虽然在股权转让时未依法履行审批手续。实践中，对于那些虽然在股权转让时未依法履行审批手续，但是在庭审结束前补办了批准手续的，应认定合同有效；对于因合同内容违反了国家有关规定，不可能得到批准，或在一审庭审结束前未能补办手续的，应认定合同无效。

3、转让条件违法

（1）根据我国《公司法》第35条规定，有限责任公司股东和股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。实践中如何把握“是否依法征得股东同意？”一般应从以下几方面考虑：首先转让人出示已经向公司提出转让自己拥有的股权并征求股东意见的请求证据；其次公司半数以上股东同意转让的相关证据；最后不同意转让的股东没有作出购买权的意思表示给予的价格低于股东对外转让的价格的相关证据；主张转让合同有效的一方当事人提供上列事实证据，结合其他股东是否同意股权转让问题的签名，股东大会研究股权转让问题的决议，股权转让的价款，综合认定股权转让是否征得股东同意的问题。

（2）根据《中外合作经营企业法》第10条和《中外合作经营企业实施细则》第23条规定，合营或合作一方向第三者转让其全部或部分出资，必须经其他合营或合作一方 向第三者转让其全部或部分出资，必须经其他合营或合作各方的同意，对合营一方转让的出资，合营他方有优先购买权。因此，中外合资、中外合作有限现任公司股东对外转让股权，未经其他股东的一致同意或损害其他股东优先购买权的，应当认定股权转让无效；但对事前未征求其他股东意见，事后其他股东又追认该股权转让的，应当认定合同有效。

（四）当事人一方是否构成以欺诈、胁迫手段签订合同并损害了国家利益 关于股权转让合同中的“欺诈”，一般是指出让人故意虚构或隐瞒事实，诱使受让人对股权的真实价格作出错误判断而与其签订合同。如向受让人隐瞒公司转让前的债务，以故意隐瞒担保之债，从而构成欺诈。出让人隐瞒担保之债的金额足以对股权价格产生重大影响的，受让人有权请求宣告合同无效或撤销合同。

根据《合同法》规定，当事人的欺诈行为必须是损害了国家利益，方可宣告无效。一般来说，受欺诈方为国有企业、事业单位的，可以认定合同无效，但并不是仅仅在上述情况下，才算是损害了国家利益，特别是公司的股权转让问题上，涉及的利益很复杂，其中必然含有价值判断问题，还有根据案情具体情况裁量权问题。如不能认定是损害了国家利益的，按《合同法》规定只能作为可撤销合同处理。

（五）双方当事人是否构成恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益 实践中，当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的情形主要有：

1、转让国有、集体企业的出资时，转让方没有对股权进行评估即进行转让，或者出资转让的价格明显低于合理的市场价格，从而损害国家、集体拥有的股份的权益，造成国有资产严重流失的。

2、转让股权的目的是为了逃避债务，从而严重损害他人利益的。如虚假出资或抽逃出资的股东转让股权很可能出于逃债的目的。

3、股东转让双方名义上是进行股权转让，实为借贷的。三、二种疑难股权转让合同效力的认定

（一）未出资或出资不足或抽逃出资的公司股东与他人签订股权转让合同的效力。股东在公司设立时未出资或未定额出资或者在公司设立后抽逃出资的，其与他人签订的股权转让是否有效？对此问题，有一种观点认为，应认定股权转让合同当然无效。理由是，股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。基于股东地位而言对公司主张的权利，称为股东权。股份的原始取得，以对公司出资为必要条件。认股人也只有在履行缴纳股款的义务后，才能取得股东地位，才能取得股权。股东未出资意味着实际上不具备股东资格，不享有股权，所签订的股权转让合同也就当然无效了。另一种观点认为应视该公司是实行实缴资本还是认缴资本而定。在实行实缴资本制的公司（如依照《公司法》设立的公司包括外商投资股份有限公司）中，股东缴足注册资本的公司才能成立，因此公司成立后，只有出资的认股人才能成为股东，未出资的认股人不能成 立股东，其转让“股权”的行为无效；而在实行认缴资本制的公司（如依《中外合资经营企业法》、《外商投资企业法》设立的有限责任公司）中，公司成立时认股人只要实际交付部分出资即成为股东，并负有按约交足出资的义务，股东未按约定交足出资的，应承担出资不足的责任，但不影响其股东地位，其转让股权的行为应认定有效。

笔者认为：未出资的股东转让股权并不当然无效。理由是：（1）《公司法》第208条关于支付出资的股东应承担的法律责任的规定，对出资不到位的股东，应责令其补足出资，并承担因注册资本未到位而产生的民事责任，而不是直接否定其股东资格。（2）《法国商事公司法》第282条第1、2款规定：“未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付的股款负连带责任。公司可在出售前或出售后、或同时对他们提起诉讼以获得应支付的股款和对已承担费用的补偿。对公司进行赔偿者可对所支付的款项向股票的相继持有人索取。债款最后由股票的最后持有人承担。”（3）法理上和实践是均承认虚假出资与未能缴纳股款有所不同，对认股人未按协议缴纳股款，各国立法都赋予公司和其他股东以特定的救济手法，包括行使失权程序、行使追缴出资权、要求损害赔偿等。

（二）公司股东违反公司章程的禁止或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力。

对于公司股东违反公司章程关于股东转让股权的禁止性或限制性规定而与他人签订的股权转让合同的效力，存在两种不同意见。一种观点认为，公司章程在《公司法》规定外设定的对股权转让禁止性规定和限制性条件是无效的，仅违反这些规定，不影响股权转让的效力。另一种观点认为，公司章程虽然不能作出禁止股权转让的规定，但在《公司法》规定之外对股东转让股权设定特定的条件，符合合同自由原则，违反这些规定的股权转让合同应当无效。这种观点的立论依据主要是“公司的合同理论”。即公司是许多自愿缔结合约的当事人、股东、债权人、董事、经理、客户之间的协议，参与公司的有关各方在塑他们之间的合约安排时应当是完全自由或者原则上是自由的。

应当看到，公司要面对千变万化的市场，《公司法》也要面对形态各异的公司，把《公司法》断言为纯粹的强化法或任意法都难免有偏颇之处。有限责任公司与股份有限公司、上市公司与非上市公司对股权转让性质从本质上有不同的要求，国外《公司法》对股权转让的限制程度存在差异，各个公司的章程对股权转让的限制性规定五花八门，对于违反章程有关限制性规定进行的股权转让的效力，应当根据不同的情况区别对待。笔者认为可从以下三方面区别：首先，公司章程是根据股东们的意思而制定、变更，并以法定形式予以公示的。章程具有自治法的性质，不仅对制定章程的当事人有约束力，对于以后参加公司的人也有约束力。对于法律未禁止章程规定的涉及股东之间利益的事项，章程的规定均有约束力。其次，各国《公司法》在承认股东的股份转让权的同时，大陆法系国家一般除了对有限责任公司股权转让进行法定限制外，还允许章程对有限责 任公司的股权转让和股份有限公司中的非上市上司的记名股票的转让附加一定的条件，以适应有限责任公司和封闭式或家族性股份有限公司的需要。如英美国家允许公司章程、组织细则、股东间协议、股东与公司间协议对股权转让或转让的登记作出限制，其限制内容更加丰富。第三，有限责任公司和股份有限公司对股权转让性的内在要求不同。股份有限公司具有资合性，有限责任公司兼有资合和人合的特点，前者强调股权的可转让性、股权的自由转让是其基本要求。后者对股东往往有特别的要求，股权的流转性逊于前者，笔者认为我国立法应例外地允许公司章程对股权转让作出限制，即只要章程约定和法律规定不相抵触，就应承认其效力。具体地说，（1）允许章程作出限制的公司只能是非上市公司（含有限责任公司），股份只能是记名股份。（2）章程对非上市的股份有限公司股权转让的限制，对有限责任公司股东之间转让股权的条件加以限制，原则上都不得严于现行法律对有限责任公司对外转让股权规定的条件，以保证资本的合理流动。（3）章程对有限责任公司股东向外转让股份可设定的限制原则上不能宽于现行《公司法》第35条2款，第3款规定的条件，但向配偶、直系亲属、继承人转让股权的除外。（4）对于章程的各种限制性规定，要结合公司的具体情况进行合理性审查，防止有些章程对公司股权转让直接或变相作出禁止性规定。实践中，有些公司章程规定的对股权转让的限制已构成或实际构成了对股东权转让的禁止，造成股东无法转让股权。笔者认为：这种规定因违反股权自由转让的基本原则，剥夺了股东的股份转让权，应是无效的。【参考资料】 ［1］江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版 ［2］刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版 ［3］吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版 ［4］梁慧星主编：《论公司法和合同自由》，《民商法论丛》第16辑 ［5］〔美〕罗件特C〃克拉克著：《公司法则》，工商出版社1999年版 ［6］冯果著：《现代公司资本制定比较研究》，武汉大学出版社2000年版 ［7］祝铭山主编：《典型案例与法律适用》，中国法制出版社2004年出版

第二篇：论外商投资企业股权转让合同的效力

论外商投资企业股权转让合同的效力 2012-12-14作者：金允国、张静

本文所讲外商投资企业股权转让合同是指外商投资有限责任公司中的中方或外方投资者将其在该外商投资企业持有的股权全部或部分转让给其他股东或股东以外的第三方而签订的合同。与企业自行清算相比，股权转让在程序上相对简便，并且当事各方负担税费较少，因此，在实践中，股权转让已成为外商投资企业撤离时普遍采用的方式之一。考虑到股权转让合同的效力在外商投资企业股权转让业务中的重要性，本文拟从外商投资法律政策、政府审批、股东的瑕疵出资、股东的优先购买权、名义股东转让股权、章程约定、权利机构决议、当事人报批资料虚假等方面探讨外商投资企业股权转让合同的效力。

一、外商投资法律政策对股权转让合同效力的影响

国家发改委和商务部颁布的《外商投资产业指导目录》是外资准入政策的重要法律依据。外商直接投资、外资并购、外商投资企业境内再投资都应符合《外商投资产业指导目录》。外商投资企业的股权转让应当符合《外商投资产业指导目录》，也就是说外商投资企业股权变更后，该外商投资企业经营所涉足领域以及股权结构不应违反《外商投资产业指导目录》中规定的“禁止类”和“限制类”的规定，否则股权转让双方签订的股权转让合同无法获得审批机关的审批，合同根无法生效。根据 2011年修订的《外商投资产业指导目录》的规定，目前限于合资或合作（即不允许外商独资）的外商投资产业项目有27项，其中规定中方控股的有18项。外商投资企业股权转让违反《外商投资产业指导目录》主要是指以下两个方面：

（1）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，由中外合资（或合作）经营企业转变为外资企业（外商独资企业），而该企业的经营项目又不允许外商独资；

（2）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，外方出资额占注册资本的50%以上，而该企业的经营项目又不允许外方控股；

外商投资企业股权转让除应符合《外商投资产业指导目录》的规定以外，还应符合其他有关外商投资的法律政策规定，否则股权转让合同同样无法获得政府主管部门审批，合同不能生效。其他法律政策对外商投资企业股权转让的限制性规定主要包括：

（1）对转让比例的限制：根据中外合资经营企业法第四条、中外合作经营企业法第十八条规定，股权转让后企业性质为中外合资经营企业或中外合作经营企业时，外方投资者的持股比例不应低于25%。（注意：该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，外国投资者的持股比例可以低于25%。）

（2）对“受让方是中国自然人”的限制：根据中外合资经营企业法及中外合作经营企业法的有关规定，中外合资、合作企业的中方只能是公司、企业或者其他经济组织，不能是个人。因此，中国的自然人如果收购外资企业股权，必须收购其全部股权，不能只收购部分股权；中国的自然人如果收购中外合资、合作企业的股权，至少应当收购属于外方的全部股权。（注意：该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，企业的中方股东可以是个人。）

（3）对“受让方是外商投资企业”的限制：外商投资企业收购另一外商投资企业的股权时，其收购行为属于境内再投资。根据《外商投资企业境内投资暂行规定》，收购方应当符合以下规定： ①注册资本已经全部缴清 ②已经开始盈利 ③无违法经营记录。

（4）对“转让方是国有企业”的限制：外商投资企业的股权转让方系国有企业时，应事先征得国有资产管理部门的审批同意。

二、审批机关审批对股权转让合同效力的影响

1、股权转让合同经审批机关批准生效。

《合同法》第三十二条规定书面合同自双方当事人签字或者盖章时成立，第四十四条规定合同自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。关于外商投资企业的股权转让合同的生效，行政法规明确规定必须要经过审批机关批准后方能生效，包括部门规章和司法解释都对其有相同的规定。股权转让合同签订后属于效力待定合同，只有取得审批机关批准，该股权转让合同方可生效。法律依据有： ●国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第十四条：合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。

●国务院批准，对外贸易经济合作部发布的《中外合作经营企业法实施细则》第十一条：合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。

●国务院批准，对外经济贸易部发布的《外资企业法实施细则》第十六条：外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同。

●1997年对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（下称《若干规定》）第三条规定：企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。《若干规定》第二十条规定：股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

●2010年8月16日起实施的最高人民法院<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）>第一条规定：外商投资企业在设立、变更过程中订立的合同依法律行政法规的规定，经审批机关批准后生效的，自批准之日起生效。

●2005年最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第88条：外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

2、一方不履行或不配合履行报批义务时，对守约方的法律救济。（1）对受让方的救济：

股权转让合同签订后，股权所在公司即应向审批机关履行报批义务，然此时股权所在公司还在转让方的控制下，如果转让方迟迟或拒绝履行报批义务，受让方可根据相关法规进行救济。根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第五条和第六条规定，对受让方的救济方法有以下两种：

第一种：向法院起诉，要求限期履行报批义务。该诉讼以受让方为原告，转让方为被告，外商投资企业为第三人，诉讼请求为：判决被告限期内履行报批义务，如被告限期内不履行报批义务时判决原告自行报批。法院判决后，被告及第三人限期内仍不履行时，原告可以依据生效判决书自行向审批机关报批。

第二种：解除股权转让合同，并要求转让方赔偿损失。受让方解除股权转让合同可以是在向法院提起履行之诉之前，也可以是在法院判决转让方限期履行之后。受让方在不同时机提出解除股权转让合同，决定其向转让方请求赔偿的损失内容和范围。

①法院“责令转让方限期履行报批”的判决生效之前，因转让方不履行报批，受让方提出解除股权转让合同：此时的股权转让合同只是成立但尚未生效，因此受让方解除合同，只能限于实际损失（实际支出费用）向转让方要求赔偿。

②法院“责令转让方限期履行报批”的判决生效后，因转让方未在判决确定期限内履行报批，受让方提出解除股权转让合同：笔者认为此时的股权转让合同已经通过法院生效判决判令转让方履行报批，因此即便还没有取得审批机关批准，该股权转让合同应视为生效合同，受让方解除合同，可以向转让方要求赔偿的损失除其实际损失以外，还包括：股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。（2）对转让方的救济：

股权转让合同签订后，股权所在公司向审批机关报批时，还有诸多需要受让方配合的地方，比如在章程修正案上签章、提供自己和自己委派的董事的身份证明、委派书及简历等，有的审批机关还会要求受让方出具关于股权转让后公司的职工安置计划和债权债务承继的证明，甚至会要求转让方和受让方亲自到审批机关再当面签署一次股权转让合同。而最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》只是规定了转让方及外商投资企业不履行报批义务时对受让方的法律救济措施，没有规定受让方不协助报批义务时转让方及外商投资企业可否向法院起诉，要求判决受让方协助报批以及限期不协助报批义务时判决转让方自行报批。实践中，有股权受让方在签订股权转让合同后，因条件有变，有意不提供相关报批资料、拖延审批，不予上述配合，导致转让方无法在审批机关办理审批，损害转让方利益。在该情形下，转让方坚持转让时，如何维护转让方的权益，目前还没有相关的法律规定或司法解释。

3、受让方何时取得股东资格？

根据公司法的规定，在内资的有限责任公司的股权转让中，受让方取得目标公司股权即取得股东资格的时间是：受让方被记载于目标公司股东名册之时。在工商局办理股权变更登记只是产生对第三人的对抗效力，而非受让方取得股权的条件。而外商投资企业的股权转让中，受让方何时取得目标公司的股东资格？ 笔者认为应当是审批机关批准之日，具体一点就是外商投资企业从商务局领取新的批准证书之日。同时，受让方即取得该外商投资企业的股东资格。其法律依据是：

●《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条 股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

●最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》

第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。●《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 》87、外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；

4、实务操作中的风险防范

（1）为防止受让方签订股权转让合同后反悔，有意不协助履行报批手续，在签订股权转让合同的同时，即让受让方提供向审批机关报批将用到的资料及签署相关文件。

（2）受让方向法院起诉，要求转让方履行报批义务时，为防止其在诉讼期间将股权转让他人，受让方应在起诉同时申请保全转让方在该外商投资企业的股权。

（3）实践中，多数外商投资企业的股权转让合同采用两种版本，即先签订一份体现双方真实意思和交易条件的合同，再为方便报批签订一份向审批机关提交的简单版本的合同，由此导致不必要的纠纷，律师在办理相关业务当中应尽量避免该种情形的发生。

三、股东出资不到位对股权转让效力的影响

1、股东未足额缴纳出资，股权转让合同效力及转让方和受让方对未足额缴纳注册资本部分的责任承担。（1）股东未足额缴纳出资，其与受让方签订的股权转让合同是否有效？

由于国家对外商投资企业一直实行先注册后出资的政策，因此股东缴纳注册资本分认缴和实缴。股东实缴的出资额转让没有争议，但股东认缴而尚未缴纳的出资额能否转让？在公司法修定之前，境内公司采用的是法定资本制，也就是在领取营业执照前先缴清全部注册资本，并且《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定“投资者不得质押未缴付出资部分的股权”，不能质押也就不能转让，因此包括一些审批机关在内认为股东未缴纳的出资不得转让。但公司法修订后，由原来的法定资本制改为授权资本制，上述问题就不存在了。《公司法》第二十六条规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。另《公司法》第三十三条规定，股东被记载于股东名册时即取得股东资格。根据上述两个条款，股东是否完全出资并不影响其股东资格，只要股东记载于股东名册，即使未足额缴纳注册资本，也依法享有未出资部分对应的股权，可依法进行转让。可见，股权转让前股东是否出资到位并不影响股权转让合同的效力。

（2）股权转让后，转让方和受让方对出资不到位的责任承担。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定

（三）》第十九条规定，公司股权转让后，对于未足额缴纳注册资本的部分，原股东仍应承担相应责任，且股权受让方对此承担连带责任，具体包括： ?公司请求转让方股东履行出资义务时、受让方对此承担连带责任；

?公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的转让方股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任时，受让方承担连带责任。

2、股东虚假出资或抽逃出资，其与受让方签署的股权转让合同效力及相应责任的承担。

无论何时，股东虚假出资或抽逃注册资本，都是一种违法行为，严重者构成犯罪。因此，股权转让前，股东虚假出资或股东抽逃注册资本，原股东对公司或公司债权人承担相应责任没有争议，但股权受让方是否承担连带责任，相关司法解释没有做出进一步规定。笔者认为，在这种情况下合同是否有效,关键并不在于股东的身份,而在于出让人是否对受让人构成欺诈。出让人未告知受让人注册资本到位的真实情况,出让人对此也不明知或应知的,受让人可以以欺诈为由主张撤销合同。受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的,意味着受让人必须承担补足注册资本的义务,股权转让合同有效，且对于转让方股东应当对公司或公司债权人承担的责任，受让方都应与其承担连带责任。

四、其他股东的优先购买权对股权转让合同效力的影响

1、一方股东转让股权时，其他股东具有优先购买权。侵害了其他股东的优先购买权，其他股东可申请撤销合同。

根据《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当征询其他股东的意见，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。因此转让方在确定转让股权后，就负有向其他股东通知的义务，通知的目的就是征询其他股东是否购买该转让股权，以维护其他股东的优先购买权。如果转让方没有通知其他股东，或虽然通知但未给满30天的答复期间，转让方向第三人转让其股权时，其他股东可以向法院请求撤销该股权转让合同。当然，如果公司章程另有约定，则从其约定（后文中将详述）。

2、其他股东如不行使优先购买权，对转让方转让股权的行为，其同意与否，不影响合同效力。

一方股东向股东以外的第三方转让股权时，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。但这是否意味着，外商投资企业股权转让，必须经过其他股东同意？如其他股东不同意，转让方与第三方签订的股权转让合同是否无效或可撤销？我们先来看下列法规：

?2001年7月22日修订的《中外合资经营企业法实施条例》第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。

?2006年1月1日修订的《公司法》第七十二条第二款：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第二百一十八条：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。?2010年8月16日实施的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第十一条 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：

（一）有证据证明其他股东已经同意；

（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；

（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

从以上立法的变化中可以看出，外商投资企业的股权转让经历了三次观念上的转变。公司法修订之前，中外合资企业的一方股东未经其他股东同意将其股权向股东以外的第三人转让，该转让无效。公司法修订后，新公司法中确定的有关股权转让的新规定是否适用于中外合资及中外合作经营企业一直存有争议。但最高人民法院发布《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》后，与公司法保持了一致，明确了转让方在保障其他股东优先购买权的前提下，即使其他股东不同意也不影响向其向股东以外的第三人转让其股权，转让方与第三人签订的股权转让合同有效。

3、股东之间转让股权应否征得其他股东的同意？

《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

关于股东之间转让股权，是否应当经其他股东同意以及其他股东是否享有优先购买权，公司法以及最高法院的司法解释没有做出具体规定。笔者认为，根据公司法第七十二条的文字表述上看，股东之间转让股权可以不经过其他股东同意，其他股东也不享有优先购买权或同等购买权。理由是：股东之间转让股权，不影响其他未受让股权股东的出资比例，由于股东是以其认缴或实缴的出资比例对公司享有权利和承担义务，股东之间的股权转让既然没有影响未受让股权股东的出资比例，也就不会损害其作为股东的权利。值得注意的是，目前有些政府审批机关和登记机关在办理股东之间股权转让审批或登记变更时，认为其他股东享有同等购买权，执意要求企业提供其他未受让股东的书面确认意见。

4、实务操作中风险防范

外商投资企业股东转让其股权时，应注意维护其他股东的优先购买权，在签订股权转让合同之前应当做好以下工作：

（1）向其他所有股东发送书面通知，并保存相关证据；

（2）书面通知必须载明转让股权份额、受让方以及转让价格，并声明30日内不答复又不购买视为同意转让；

（3）通知后必须给对方留有足够的法定答复期限（30日）。（4）在其他股东答复期限届满后签订股权转让合同。

五、名义股东作为转让主体的股权转让合同之效力

1、关于名义股东和实际出资人

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定

（三）》以及最高人民法院关于《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》中将公司股东分为名义股东和实际出资人。那么如何界定名义股东和实际出资人？名义股东应为登记在营业执照上的股东，这一点容易理解，但对实际出资人的界定有些复杂。根据最高法院的上述两个司法解释，笔者认为，外商投资企业的实际出资人应当同时具备以下条件：（1）名义股东与实际出资人签订了有关出资方面的书面协议；

（2）实际出资人已经将出资额全部支付给了名义股东 或 以人民币的形式直接支付给了外商投资企业（根据现行法律政策规定，实际出资人无法从境外向外商投资企业直接缴纳出资）。

根据最高人民法院关于《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》，外商投资企业实际出资人享有以下权利：

（1）同时具备以下条件时，可以请求确认其股东身份或请求变更为股东： ①实际投资者已经实际投资；

②名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

③人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。（2）按照出资协议，要求名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益。

2、名义股东能否转让登记在其名下的股权？转让时应否经过实际出资人的同意？如未经过实际出资人的同意转让股权，该股权转让合同的效力如何？

最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定

（三）》第二十六条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

物权法第一百零六条规定： 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。根据以上法律条款，笔者认为：外商投资企业的名义股东无权转让登记在其名下股权，如需转让应当经过实际出资人的同意，未经实际出资人同意转让的，属于无权处分，该转让无效（是无效，不是可撤销）。但依据物权法第106条规定情形，符合以下情形的，其转让有效。

（1）受让人受让股权时是善意的（即：实际出资人无证据证明受让人受让股权时知道该实际出资人身份）。

（2）股权转让价格合理（不低于转让股权对应比例的目标公司净资产的70%）。（3）该股权转让已获审批机关批准（不是工商变更登记）。

六、权力机构的决议对股权转让合同效力的影响

公司法修订前外商投资企业的最高权力机构为公司董事会，但公司法修订后外资企业的最高权力机构为股东会（或股东），中外合资企业的最高权力机构仍为董事会，中外合作经营企业的最高权力机构为董事会或联合管理委员会。外商投资企业的股权转让是否必须要经过公司最高权力机构的决议？未经过决议而签订的股权转让合同是否有效？

现行公司法及外商投资法律规范中，没有规定外商投资企业的股权转让应当经过公司权力机构的决议，中外合资经营企业法实施条例和中外合作经营企业实施细则中所列出的需要由公司董事会决议的事项当中也不包含“投资者股权转让”。因此，依据实体法的有关规定，笔者认为，外商投资企业的股权转让无需经过公司权力机构决议，权力机构决议不影响股权转让合同的效力。

但，虽然实体法没有规定股权转让必须经过公司权力机构决议，但政府审批机关和登记机关一直沿用至今的程序性法律规范《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中规定，外商投资企业申请变更投资者股权时，应当提供企业最高权力机构的决议。实践中政府审批机关和登记机关也是要求企业提供权力机构的决议，如不提交决议就得不到审批。这一规定不仅不符合公司法的规定，而且与最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》相冲突。该司法解释的第五条和第六条规定，签订股权转让协议后，如转让方不履行报批义务时，受让方可以通过诉讼自行办理报批手续。实践中，转让方不履行报批义务的情形中当然包括不提供外商投资企业的董事会决议在内的相关材料，如按照政府审批机关的要求，企业必须提交权力机构的决议才会被受理的话，那么上述司法解释的规定岂不是没有任何意义？因此，笔者认为《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》应进行相应修改。

七、公司章程中的规定对股权转让合同效力的影响

公司法第七十二条规定“其他不同意转让的股东又不购买的视为同意转让”以及“股东有优先购买权”以外，在该条款末尾增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。实务中,公司章程中对股东转让股权规定的限制性条件或严或松,当事人各方经常就其效力发生争议。

1、章程的约定是否可以毫无边界，无限地放大或限制转让方的权利呢？以下列举几种常见的特别约定方式并分析相应的股权转让合同的效力。

（1）章程约定“股东可以自由地向股东以外的人转让股权，不受其他股东限制，其他股东也没有优先购买权。”

普遍观点认为，在此章程下，转让方即使不通知其他股东，未保障其他股东的优先购买权，其与第三人签订的股权转让合同也有效。并且，这也是符合现代公司制资合性特征的。

（2）章程约定“股东向股东以外的人转让股权，必须经过所有其他股东同意”。

在没有特别约定的情况下，公司法规定的是转让股权经其他股东过半数同意，然章程对转让股东的转让权利做了更强的限制，这种约定也是有效的，转让方转让股权时，应当依照章程的约定，征求其他所有股东的同意。但这不意味着，其他股东不同意就不能转让。笔者认为公司法对其他股东态度的推定原则在此处也同样适用，即不同意则购买，既不同意又不购买，则推定为同意。因此，在此章程下，转让方只要尽到了通知其他股东并给予其答复期的义务，其他股东即使不同意，也不影响其向第三方转让股权。（3）章程约定“股东禁止向股东以外的第三人转让股权”。

如果股东在公司章程中规定“股东禁止向股东以外的第三人转让股权”，则转让人与第三人签订的股权转让合同是否有效？有两种意见，第一种认为无效，理由是公司章程具有最高的效力，且公司法也规定了“公司章程另有约定的从其约定”，既然章程约定了“禁止向股东以外的第三人转让”，则转让方与第三人签订的股权转让合同因违反章程而无效。即使不是无效，其他股东也有权根据章程撤销合同。第二种意见认为有效，理由是根据立法旨意，股东对外转让股权，公司章程最多只可以限制，但不可禁止。对于一个无效的章程约定，即使违背它，转让方只要在保障其他股东优先购买权的前提下与第三人签订的股权转让合同，应当认定为有效。笔者持第二种观点。

2、实务中的风险防范

在实务中，很多外商投资企业并未对章程的具体内容给予足够的重视，在设立公司时往往采用工商机关提供的范本。为避免股权转让过程中遭受到来自“章程”的风险，律师应在股权转让前仔细阅读章程，如章程约定对转让方极为不利，则先行着手召开权力机关会议修改章程（外资企业为代表三分之二以上表决权股东通过，中外合资企业及中外合作企业需经出席董事会的董事一致通过），以使股权转让最终能得以顺利进行。

八、当事人报批材料虚假对股权转让合同效力的影响

外商投资企业股权转让合同签订后，股权所在公司应当将该合同报审批机关批准，如报批资料有虚假，审批机关依照虚假资料作出批准决定的股权转让合同实际法律效力如何。

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第二十一条规定，“外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外。” 实务中，当事人应向审批机关提供的股权变更材料非常多，一般包括：（1）股权转让合同；

（2）董事会决议（或股东会决议）；（3）股权变更申请；（4）章程修正案；

（5）其他股东同意转让或放弃优先购买权的声明材料；

（6）公司原章程、验资报告、上一审计报告、新任董事会成员名单及简历等；（7）其他审批机关要求的文件。

鉴于每种材料的来源、性质、重要性不同，不应以任意一种材料虚假即否定股权转让的效力。笔者认为，《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第二十一条规定的提供续交材料，主要指当事各方的签字虚假，即当事人向审批机关提供的虚假材料中至少有一项属于上述所列（1）、（3）、（5）项之一时，可以认定确实违背了他方股东的意愿、损害了他方股东权益，他方股东可以请求法院判决确认其股东身份或原有股权份额。如果审批机关审查上述材料时，工作有疏忽，则他方股东还可通过行政复议或行政诉讼的方式，申请撤销审批机关的审批。

第三篇：股权转让合同效力的探究

股权转让合同效力的探究

山东信公律师事务所王新志内容提要：在当今的市场经济条件下，越来越多的公司股权转让和公司兼并问题在司法实践中需要探讨，本文针对公司股权转让合同效力问题进行剖析，以期更好的加强股权转让的操作实践。

关键词：股东 股权转让 合同效力

一、股权转让合同生效的原则规定

股权转让合同同其他民商合同一样，也存在生效、无效、效力待定等法律问题，股权转让合同何时生效，公司法对此没有规定。而《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。由此可以看出，对于股权转让合同，在公司法没有特别规定的情况下，应当按照合同法的一般规定，以成立时生效为原则，以批准登记为例外。因此对于一般的股权转让合同，合同双方当事人只要意思真实一致，合同即成立，而对于外商企业、国有企业等的股权转让需要履行法律、行政法规规定的批准、登记手续方能生效。

同时，股权转让合同本身也是民商合同的一部分，是双方当事人之间的意思自治，是私法范围。因此，在充分尊重当事人意思自治的情况下，依照《合同法》第45条、46条的规定，股权转让合同的生效同样可以附条件、附期限。

二、瑕疵出资股东的股权转让合同

首先需要解决的是，在现实的商务投资中，很多的投资人或者股东，在履行出资义务时，存在未全面履行出资义务，或者履行出资义务存在瑕疵，对于此类出资，统称为瑕疵出资。那么，对于瑕疵出资的股东在转让股权的时候应该有哪些限制、义务，对此公司法没有规定，而在现实的商务投资及司法实践中，类似的问题比比皆是。

对此，必须确定的是瑕疵出资的股东权利和其他全面履行出资义务的股东权利应该有所区别，这里的区别，不应该仅仅是公司法规定的区别，公司法第20条规定不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益以及公司债权人的利益；第28条规定瑕疵瑕疵出资的股东，应补足出资额并对足额出资的股东承担违约责任；第35条规定股东按照实缴出资比例分取红利。但在实际的公司治理，如选举权和被选举权，表决权等方面却没有相关规定。为此，对此类瑕疵出资的股东权利，在公司法的规定相对匮乏的情况下，应当通过公司章程的框架来完善和制约。

由此引申出，瑕疵出资的股东，在进行股权转让的情况下，受让方和转让方签订的股权转让合同的效

力问题。在市场经济体制下，在诚实信用的原则下，合同法鼓励交易，为此，笔者认为瑕疵出资的股东是可以转让其股权的，在转让的时候，若瑕疵出资的股东将出资瑕疵的事实告知了受让人，则双方之间的合同合法有效，否则，双方之间的合同是可撤销的合同，受让人可以行使撤销权。

转让合同签订以前，公司的原股东有权利要求该瑕疵股东补足出资额。同时，转让合同签订以后，虽然瑕疵出资的股东履行了告知义务致使股权合同生效，但瑕疵出资的民事责任应该由转让方和受让方同时承担，转让方与受让方之间签订的关于瑕疵出资责任承担的内部约定不能对抗公司和公司债权人，只有如此，才能最大限度的保护公司利益、股东利益，而且更符合民法中的公平原则。

三、股东实施了公司章程限制下的股权转让行为

对于公司来说，公司法是公司治理的大法，而在公司法没有相关规定的情况下，公司章程就自然而然的成了公司的“宪法”。

对于股权转让而言，公司法第三章是专门规定有限责任公司股权转让的专章，其中第72条第3款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。从字面上看，该条款的规定解决了在公司法没有规定的情况下的股权转让问题，但在实践中，却同样存在逻辑的漏洞。即股东实施了股权转让行为，而该股权转让在公司法中没有强制性规定，依照法不禁止就是合法的原则，该股权转让行为应该是合法行为，但是，若该股权转让行为是公司章程所限制的，此情况下，该股权转让行为是否合法。对此，笔者认为该法律问题应该一分为二的看待，首先，应该肯定公司章程在公司治理方面的权威性，但是公司章程的制定和实施必须建立在合法的原则之下，即公司章程本身要合法，只有这样，股东的股权转让行为才既符合公司法的要求，由符合公司章程的要求和全体股东的利益，否则，如公司章程的规定本身就不合法，则公司章程中限制股东转让股权的种种规定则是无效的规定。《公司法》第73条的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，首先要求的是公司章程合法，这才是本条款的应有本意。

四、股权转让后股东人数超过50人，该股权转让合同的效力。

《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。《公司法》第72条规定股东可以向股东以外的人转让股权。由此导致的的一个问题，若股东在进行股权转让的过程中，转让后股东人数变成50人以上，该股权转让行为是否有效。

对此，我们认为该股权转让行为合法有效。首先在50人限制的规定是公司在设立时对股东人数的限制，在公司股权转让的专章中并没有相关的规定。公司法作为理论从面的大法，规定的股东应该是严格意义上的股东，该股东不仅在公司股东名册上有记载，而且在公司章程上，在工商登记上，在历次股东会议上都有记载，这些显名股东就是实际股东，而在现实的司法实践中，存在很多的名义股东、隐名股东，在公司股东名册的股东在工商登记中不一定有，在工商登记中存在的股东在股东会议上不一定能真正履行股东权利。因此，我们认为在现实的公司治理和司法实践中，可能在工商登记的时候，工商人员是不允许股东人数超过50人，否则工商登记人员是不会进行工商登记变更手续的，而股权转让的实践，加上显名股东、隐名股东等，实际的股东人数超过50 人的很正常，在此情况下，我们不能否则公司的法人资格，不能说公司股东超过了50人而否认法人资格，同时，也不能因为公司股东超过了50人而否认公司股东的股东资格。

五、股权转让合同只转让股东权利的部分权利，该转让行为是否有效。

《公司法》第72条的规定，股东可以转让其全部或者部分股权。而股权本身就是一个多种权利集结于一身的权利，如表决权、选举权和被选举权、分红权、知情权优先购买权等等，这些权利在股权转让的时候是全部一起转让还是可以独立的、部分的转让？对此，我国的公司法同样没有相关规定。由此引申出法律问题，在公司章程中也没有法规定的情况下，依照双方当事人意思自治的原则，此类的合同是否有效？笔者认为，在鼓励交易的情况下，应当认定此类的股权转让合同为有效合同，因为在现代的公司治理过程中，有很多的股东为激励职业经理人，而让该职业经理人享有但涉及到人身性质的股权转让应当认定为无效合同。譬如说，若股东转让的是分红权、受益权等，应当认定为有效合同，但若是与人身有关的股东权利，如表决权、优先购买权等，股东不能单独转让。

六、同一股权多次转让的合同效力

在司法实践中，存在着同一股权，同时多次转让，各股权转让合同的效力如何认定的问题。对此，公司法没有规定。为此笔者认为应当按照合同法的规定进行分析和处理。由于《合同法》和《公司法》对股权转让没有相关登记或者批准生效的规定，故各个股权转让合同都应当系有效合同，但不是每个合同都能得到有效全面的履行，或者说每个受让股权的受让方，不可能成为股东，能够成为股东的只能是各个受让方。山东省高级人民法院的内部观点即是如此：股东将同一股权多次转让的，在办理了股权转让工商变更登记的情况下，应当认定取得股东资格在未办理工商变更登记的情况下，应当股东转让通知先达到公司的受让方取得股东资格。

综上，在现实的股权转让中，还会存在各种各样的股权转让合同，但笔者认为，在不违反公司法和合同法禁止性规定的情况下，本着最大限度尊重当事人意思自治的原则，本着鼓励交易的原则，以认定股权转让合同有效为原则，以认定股权转让无效为例外。

第四篇：股权转让合同效力认定中的若干争议问题

股权转让合同效力认定中的若干争议问题

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第291期

刘俊海 中国人民大学法学院 教授

内容提要: 2007年4月5日晚，中国人民大学民商法前沿论坛在明德法学楼601国际学术报告厅举行。中心邀请中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学法学院商法研究所所长刘俊海教授为同学们做题目为“股权转让合同效力认定中的若干争议问题 ”的精彩演讲。讲座山东师范大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士研究生吴春岐主持。刘教授首先以其仲裁的一个案件为开场白，引出与股权转让合同效力有关的十三个问题，并逐一进行了生动讲解。第一个问题：股权转让合同的成立生效原则及其例外。对此刘教授认为，股权转让合同应遵循合同法的一般规定，对股东权转让合同的效力也应采取成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。当然，成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依思自治原则，通过法律行为的附款（含条件与期限）控制或者限制股权转让合同的效力和生效时间。但是，股权转让合同所附条件的约定不得违反法律逻辑。第二个问题：股权转让合同与股权变动的效力之别。刘教授强调应区分股权转让合同的效力和股权变动的效力，股权转让合同是源，股权变动是流，前者生效并不必然导致后者生效，前者绝不以后者的生效为前提。“一股两卖”的，两个股权转让合同可能都有效，但在客观上只有一个可以履行，另一个合同按违约处理。第三个问题：可以取得、但尚未取得的股权可否成为股权转让标的。对此，刘教授认为这种股权转让合同属于无权处分合同。尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股东身份，从而取得了对该股东权的处分权，则该转让合同有效。第四个问题：部分老股东之间相互转让股权时，其他股东有无优先购买权？刘教授指出，现行公司法没有赋予老股东此种情况下的优先受让权，尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神。但他同时认为，这并不妨碍公司章程预先做出相反的约定。第五个问题：股权转让导致股东人数超过50人时，是否影响股权转让合同和公司的效力？刘教授认为，此种情况下的股权转让合同与公司均为有效，人民法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。进而论述了得出这一结论的理由。第六个问题：股东出资瑕疵对股份转让效力的影响。刘教授认为出资不足的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。但转让方向受让方转让的权利不能大于转让方自身拥有的权利。至于此种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力，应当区分受让方是否知道或者应当知道瑕疵存在这一事实具体分析。第七个问题：慎重对待无效或者可撤销的股权转让合同。刘教授认为，股权转让合同的签订与实际履行关系重大，人民法院或者仲裁机构应当尽量维持股权转让合同的效力。并以无效合同的认定、可撤销及效力有其他瑕疵的合同为例进行说明。第八个问题：股权转让合同被确认无效或者撤销之后的处理。刘教授首先指出合同法关于这一问题的一般规定可以适用。之后对受让方实际参与公司经营管理分盈亏两种情况分别给出了处理意见。第九个问题：股东权中的权能可否分别转让？刘教授主张，为尽量拓展当事人的合同自由空间，在不违反法律、法规中的强制性规定、公序良俗原则与诚实信用原则的前提下，此种转让行为的效力原则上应当受到尊重。进而以分红权和表决权的转让为例进行阐释。第十个问题：公司章程可否限制股权转让行为。刘教授指出，基于公司自治与股东自治精神，公司法允许有限责任公司章程为维持和强化股东之间的人合性而合理限制受让股权的主体范围。但公司章程的规定不得违反法律和行政法规中的强制性规定，不得侵害股东的固有权。第十一个问题：老股东行使优先购买权之前，出让股东与第三人签定的股权转让合同的效力。对此刘教授倾向于认为，股东向第三人转让股权的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签订的股权转让合同应界定为附停止条件的合同。第十二个问题：老股东瞒着其余股东而径直与第三人订立的股权转让合同的效力。刘教授认为，此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同，任何享有法定优先购买权的股东均可请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。并指出，将此类合同界定为可撤销合同，不会鼓励股东对外的投机性股权转让行为。进而论证了原告股东在提起撤销股权转让合同之诉时，可以一并提出由自己行使优先购买权的诉讼请求，并且此举不会害及其他股东的同意权和优先购买权。第十三个问题：外商投资企业的股权转让特殊规则。刘教授首先指出，判断外商投资企业股权转让行为是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。认为应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。并认为股权转让合同自股权转让合同被审批机构批准之日开始生效，至于股权变动的效力，将股东名册变更之日视为股权变动之日，而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。最后，刘教授点评了讲座开始时提到的案件，以此做为讲座的结尾，使整个讲座首尾呼应，浑然天成。之后，刘教授回答了同学的提问。刘教授的讲座资料生动翔实、语言风趣幽默，同学们受益良多。（摘录：张朝辉）

演讲人：刘俊海，中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长

主持人：吴春岐，山东师范大学法学院副教授，中国人民大学法学院博士研究生 时间：2007年4月5日晚

地点：明德法学楼601国际学术报告厅

吴春歧： 欢迎同学们参加中国人民大学民商事法律科学研究中心民商法前沿论坛。今天晚上，我们很荣幸地邀请到了刘俊海教授为同学们做题为“股权转让合同效力认定中的若干争议问题 ”的精彩演讲。大家掌声欢迎。

刘俊海：

各位同学，晚上好！谢谢吴春歧同学的主持，很高兴再次来到《民商法前沿论坛》与同学们一起探讨有限责任公司股权转让合同的效力认定问题。

一、问题的提出

首先让我们来看一则外商投资企业的股权转让的案例。甲公司、乙公司以及在香港注册登记的某贸易有限公司（以下简称“香港公司”）于1993年8月6日签订了《合营公司合同》。在合同中，甲公司为甲方，乙公司为乙方，香港公司为丙方。该《合同》第2条约定：“甲、乙、丙方根据《中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内建立合资经营合营公司（以下简称合营公司）”。该《合同》第5条约定：“合营公司的组织形式为有限责任公司。甲、乙、丙方以自己认缴的出资额对合营公司承担责任。各方按出资额在注册资本中的比例分享利润和风险及亏损”。该《合同》第10条约定：“甲、乙、丙方的出资额共为1000万元人民币。其中甲方550万元人民币，乙方200万元人民币，丙方250万元人民币”。该《合同》第13条约定：“甲、乙、丙任何一方如向第三者转让其全部或部分出资额时，需经另一方同意，并报审批机构批准。乙方转让其全部或部分出资额时，另一方有优先购买权”。

1993年10月13日，当地人民政府向合营公司颁发《外商投资企业批准证书》。1993年10月29日，合营公司取得工商行政管理局签发的《企业法人营业执照》。1995年1月7日，甲公司与乙公司签订了《退股协议书》（以下简称《退股协议书》）。内容如下：“兹有甲、乙双方于1993年7月15日签订协议，合资组建合营公司，总投资额为人民币1000万元，其中：甲方出资800万元（包括外商出资额在内），占五分之四股份；乙方出资人民币200万元，占五分之一股份。经双方友好协商，特就乙方退股问题达成如下：（1）除土地外，企业资产已经贬值。但从发展的角度考虑，甲方同意承担全部贬值。（2）甲方退给乙方全部股金人民币200万元，并在扣除征用土地所占用的资金后，余款按月息1.5%的标准计付投资期间的资金利息（以实际退股日期为准进行核算）。（3）甲方另外支付给乙方人民币15万元，作为土地增值的补偿。（4）本协议签订后，甲方即买下乙方在合营公司的全部股份。在甲方支付乙方投股本息及土地补偿后，不存在终止清算等其他问题，乙方也不再提出任何其他要求。（5）在合资企业经营期间，乙方所担保的货款计人民币69,096.72元，由乙方承担，并在退股本息中一次性扣除结算。上述《退股协议书》签订后，甲公司先后向乙公司支付股权转让价款共计200万元。

对于甲公司与乙公司之间的股份转让事宜，香港公司出具了落款日期为“1995年1月25日”的《关于乙公司退股的确认函》。该《确认函》载明：“香港公司作为合营公司的股东同意乙公司退出所拥有的合营公司20％的股权（200万元人民币），并转让给甲公司。对《退股协议书》特致函予以确认”。

2004年12月14日，某区人民法院下达民事裁定书，丁公司诉乙公司借款合同纠纷案件一案中，丁公司于2004年12月9日向该院提出财产保全申请，要求对乙公司的价值730万元的财产或投资采取财产保全措施。该院依据丁公司的申请，裁定：冻结乙公司投资在合营公司中的20％股权以及股权收益。2005年9月12日，该院又下达民事裁定书，要求合营公司作为协助执行人向丁公司支付2004乙公司应获得的股权红利1,281,790元。

2005年8月9日，某县对外贸易经济合作局对于合营公司下达了《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》。该《批复》主要内容如下：

一、同意合营公司的投资者乙公司持有该公司20％的股权转让给甲公司。

二、股权变更后，甲公司持有合营公司75％的股权，出资为750万元人民币；香港公司持有合营公司25％的股权，出资为250万元人民币。

四、同意合营公司投资者就以上事宜对原合同、章程所作的修改条款。请接此批复后速到相关部门办理变更登记手续。同年8月15日，当地人民政府向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的《台港澳侨投资企业批准证书》。2005年8月19日，合营公司将本案项下股权转让的结果载明于该公司的《股东名册》。根据该股东名册，合营公司的股东仅有两名：一名是甲公司出资额为750万元人民币；一名是香港公司，出资额为250万元人民币。

（二）双方争执

上述《退股协议书》签订后，甲公司与乙公司因合同的履行和效力发生争议，双方协商未果，甲公司遂根据《合营公司合同》中的仲裁条款提出仲裁申请。甲公司称：合营公司成立以后经营状况一直不好，长期亏损。乙公司为降低投资风险，于1995年1月7日与甲公司签订《退股协议书》。《退股协议书》签订后，甲公司依约支付了全部股权转让款，并且一直按照受让该20％股权后共计75％的持股比例享有合营公司的股东权利并承担股东义务。2005年8月9日，某县外经局以新外经贸（2005）58号文《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》，同意甲公司持有乙公司转让的合营公司20％的股权。2005年8月15日，当地人民政府颁发了合营公司投资者变更后的《批准证书》。至此，该20％股权转让完成了审批程序。但是，由于乙公司的阻挠，该20％的股权至今未能在工商行政管理局变更到甲公司名下。

综上，甲公司认为，股权转让协议是双方真实意思的表示，且得到了有权审批机关的批准，合法有效。甲公司已经按照股权转让协议的约定向乙公司支付了全部转让价款，并且在长达近10年的时间里一直行使该20％的股东权利并承担股东义务。现虽然由于乙公司的原因未能完成工商变更手续，但甲公司已经具备了享有该20％股权的实质要件，应当依法被确认对争议股权享有合法的权利。

综上，甲公司提出仲裁请求如下：

1、确认甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》合法有效；

2、确认乙公司不享有已转让的合营公司20％的股权，该等股权由甲公司合法享有；

3、乙公司承担本案全部仲裁费用。针对甲公司提出的仲裁请求，乙公司提出如下答辩意见：

(一)《退股协议书》不是乙公司的真实意思表示（注册号为企合川蓉总字第1393号）

1、《退股协议书》是甲公司用欺骗手段迫使乙公司签订的，绝不是甲公司所谓的“乙公司要降低投资风险”所为。合营公司正常运营后，甲公司并没有兑现用2000万元为合营公司在央视作广告的承诺，却以合营公司亏损、需加大宣传、扩大投资规模为由，不断要求股东追加投入。由于乙公司实力有限，无法追加投入，合营公司就步步紧逼，提出让乙公司退股。当时，乙公司要求对合营公司资产进行清算审计，也被拒绝。无奈之下才签订了退股协议书。后经多方了解到香港公司是甲公司用1万元港币在香港注册的空壳公司。至此才发现，原来甲公司逼迫乙公司签订《退股协议书》是早有预谋地独占合营公司的行为。

2、乙公司一直是合营公司的股东。虽然甲公司认为已与乙公司法定代表人签订了《退股协议书》并支付了转让款，不再视乙公司为股东，但事实上和法律上，乙公司一直仍然是合营公司的股东。首先，《退股协议书》签订后，10年来未获批准，未生法律效力，原合同仍然有效。其二，在工商行政管理局的注册登记中，从合营至今，乙公司一直是股东，其法定代表人一直是合营公司的副董事长。其三，合营企业2003、2004年报给工商行政管理局的“年检报告书”记载乙公司仍然是股东，仍享有权利。其四，法院的执行裁定冻结了乙公司持有的合营公司20%股权。

（二）1995年签订的《退股协议书》未经批准，尚未生效。2005年甲公司骗取的批准证书，依法应为无效。股权转让尚未取得变更注册登记，不生法律效力。

乙公司认为，根据《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定，合营企业一方股权的转让，“须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”“违反上述规定的，其转让无效”。《退股协议书》未经港方的有效同意，未按章程规定经合营公司董事会一致通过，长期未获批准和登记，因此未生法律效力，其转让行为无效。

甲公司为了获得乙公司在合营公司20%股权，曾向法院起诉，但最终败诉，便再设法走行政审批途径。经核查，某县外经局《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》与当地人民政府颁发的《批准证书》是甲公司隐瞒事实真相、提供伪造文件，欺骗政府获得的，依法应为无效。

关于隐瞒事实真相问题。甲公司已经明知乙公司在合营企业20％股权已被法院冻结，任何人不得解冻和变更。甲公司在向某县外经贸局申请变更股权时隐瞒这一真相，因而取得的《批复》和《批准证书》无效。

关于伪造文件的问题。《退股协议书》是1995年1月7日签订的，直到2005年8月5日才办理报批手续。经乙公司了解，在办理该报批手续的文件中，有两份香港香港公司在1995年1月25日出具的“关于乙公司退股的确认函”（简称确认函）和香港公司于1995年1月5日对李某的“授权委托书”。经乙公司将这两份文件的签字和印章与港方过去的存档文件，如合资公司的章程以及委派董事的委托书的签字印章进行比较，发现存在以下问题：其一，确认函与授权委托书的签字人用的是法人代表（Legal Representative），这均违反港方过去只用代表的习惯，也违反香港的法律和习惯。在香港，这类文件的签字人不用法定代表人的称谓。其二，该法人代表的签字与港方过去代表的签字是同一个人，但所签的字却大不相同。其三，确认函与授权委托书所盖的印章与合同、章程和委派书所盖的印章更是天壤之别。因此，这足以说明甲公司提交的这两份确认函和授权委托书是伪造的和无效的。从甲公司经营的合营公司在1995年9月11日，以伪造两董事的签名作出的“关于聘任某某人为总经理的决议”，也可以旁证此点。而且，乙公司怀疑该文件是2005年才伪造的1995年的文件。该文件在司法执行的整个过程中，其原件从未露面，法院曾要求其提供原件进行核对。乙公司提出要求鉴定此文件的真伪，但甲公司既不出示给司法部门，也不同意鉴定。乙公司完全有理由推断此份文件是后来伪造的。这种以伪造的文件报批取得的《批复》和《批准证书》是无效的。

3、甲公司在取得变更的批准证书后，便立即向工商行政管理局申请股权变更、董事变更登记，但该工商行政管理局却以因人民法院“已将乙公司在合营公司20％股权冻结，在解除该冻结前，我局将对该公司变更申请作出不予受理的决定”。因此，乙公司在合营公司的20％股权至今没有变更，仍然有效。

除此之外，甲公司在与乙公司的股权纠纷中，对纠纷的对方、公安部门、司法部门、政府部门，其所作所为不仅毫无诚意，而且还有恶意违背合营公司章程和合同及不按法律办事的行为。

1、甲公司利用自己控制的合营公司于2005年1月控告乙公司及其法定代表人徐某涉嫌诈骗，企图以此来解决双方的争议。但经某县公安局立案侦查，结果是以没有犯罪事实而撤销。

2、甲公司无视合营公司的章程和合同关于股权发生争议，应该提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的规定，企图利用自己在当地的影响，左右地方领导及司法部门，违背公司合同向某县人民法院提起诉讼。某县人民法院依据事实、按照规定作出了公正裁定。甲公司不服，上诉到中级人民法院。乙公司依法作出答辩，该院作出终审裁定。

3、甲公司在上述行为均未达到目的的情况下，迫于无奈，甲公司才向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请。但是，甲公司是在人民法院对案件的管辖问题还在审理期间，无视法律；二是采取了暗箱操作的方式，以伪造文件等欺骗手段获取了某县外经局《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》和当地人民政府颁发的《批准证书》，以为骗取了政府的批文，就获得了仲裁的有利证据。综上，乙公司认为甲公司的所有请求依据不足，不能成立，应予驳回。对于乙公司的答辩，甲公司的主要意见如下：

（一）《退股协议书》是双方关于该20％股权转让的真实意思表示。在合营公司亏损且前景黯淡的情况下，甲公司以原价受让股权，足以体现对乙公司的股东权利乙公司的尊重。

（二）退股协议已经得到实际履行。甲公司已经按照协议向乙公司全额支付了200万元股权转让款，并支付了资金利息及土地补偿费，全面履行了《退股协议书》项下的全部义务，同时也实际享有和承担了该股份的相应股东权利和义务。乙公司在1995年1月收到甲公司支付的股权转让款后，已实际退出了合营公司，既未享受过股东权利，也未承担过股东义务。

（三）股权转让已经得到合营公司外方股东同意。外方股东香港公司出具的《关于乙公司退股的确认函》。《确认函》的内容、签名及印章均系真实。《确认函》的实际制作时间是2004年9月，落款日期为1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股协议书》签署时已经表示了口头同意，应当以当时口头同意的时间为准。另外，20%股权转让是否已征得外方股东同意的问题已经政府审批环节进行了审查。

（四）审批机关对20%股权转让的批准文件合法有效。确认函和授权委托书并不存在伪造的问题。法院要求合营公司履行的协助执行义务仅为不支付股权收益，合营公司就该20%股权的转让向批准机关申请审批的行为并不违反协助执行义务。外商投资企业股权转让审批中哪些文件是必备文件的问题，是审批机关在审批时应当考查的问题。现某县外经局根据2001年修订后的《实施条例》作出审批决定，并无不妥，仲裁庭对此不宜再进行重复审查。

（五）合营公司已将该20%股权的转让事宜登记于股东名册，该股权依法归甲公司享有。首先，根据《公司登记管理条例》第三十一条规定，工商登记只是股权变更后的公示行为，而不是股权变更的生效条件。其次，工商登记只是股东资格的证明之一，有其他证据时可以推翻。

(六)丁公司不是善意第三人，其对乙公司的债权不能对抗甲公司。其一，丁公司与乙公司的投资人完全相同，均属徐某等三人控制的企业。丁公司的法定代表人和乙公司的法定代表人徐某系亲兄弟关系。乙公司也正是用甲公司支付的200万元股权转让款于1995年1月注册成立了丁公司。由此，丁公司知道或应当知道乙公司已经将该20%的股权转让给甲公司、乙公司实际上已经不是合营公司股东的事实。其二，从法院的《民事裁定书》来看，丁公司对乙公司的债权本身存在诸多有悖常理之处，显然是上演的一出“自己告自己”的闹剧，其目的就在于合谋非法占有该20%股权。其三，法院执行冻结该20%股权的行为违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，即 “被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。

那么，本案中的甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》（实为《股权转让协议》）是否有效，争议项下的20％的股权究竟归谁，在现实生活中是很具有代表性的争议问题。以探讨本案项下的合同效力为契机，我想先讲股权转让合同效力认定的几个基本问题，最后回过头来看看仲裁机构的裁决结论。

二、股权转让合同的成立生效主义原则及其例外

如同其他合同一样，有限责任公司股东权转让合同的效力也存在着有效、无效、可变更或者可撤销、效力待定之别。有限责任公司股东权转让合同究竟自成立时生效，抑或自办理批准、登记等手续完毕之时生效，《公司法》未作明确规定。依《合同法》第44条之规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。在市场经济社会，绝大多数商事合同遵循成立生效主义。公司法对股东权转让合同的效力也应采取成立生效主义为原则，批准生效主义或者登记生效主义为例外的立法态度。换言之，除非法律、行政法规（主要限于国家股东权、外商投资企业股东权等情形）另行规定了批准或者登记的生效手续，股权转让合同原则上自合同成立之日起生效。这是由于，批准生效主义或者登记生效主义固然是为了贯彻社会公共政策目标，确保股东权转让合同当事人的利益符合社会公共利益（包括交易安全利益）；但股东权转让合同毕竟为私法行为，国家公权力的干预范围越窄、干预深度越浅越好，确认批准生效主义或者登记生效主义的强制性法律规定应当越精越好、越少越好。

值得注意的是，确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据只能限于法律和行政法规中的强行性法律规范，至于蕴含于部门规章和地方行政规章中的强制性规定本身不得成为确认批准生效主义或者登记生效主义的法律依据。

有律师向笔者反映，某经济特区的公证条例规定，除国有企业股权转让经国资部门批准或产权交易所交易无须办理股权转让公证外，对股权转让合同要求强制公证，否则工商管理部门不予办理变更登记手续。该律师认为，这种做法违反了契约自由原则，借机使公证机构赚钱。笔者回答：股权转让协议无需办理公证才生效，公证不是股权转让合同生效的必备条件。除非法律和行政法规作出特别规定、或者合同当事人另有约定，公证的作用仅仅在于强化被公证合同行为的证明效力。倘若股权转让双方不愿办理公证，股权转让合同依然生效，公司变更股东名册的行为有效，股东资格依法取得，公司登记机关应当满腔热忱地提供股东变更登记服务。

当然，成立生效主义原则并不排除股权转让方与受让方依思自治原则，通过法律行为的附款（含条件与期限）控制或者限制股权转让合同的效力和生效时间。因此，股权转让合同可以是附条件合同，也可以是附期限合同。[1] 这里所说的“条件”，泛指将来是否发生均不确定的客观事实；“期限”则泛指将来确定发生的客观事实。例如，合同可以约定该合同自其在公司登记机关登记之日起生效；或者约定该合同自其在公证机关办理公证之日起生效。既然这种附款的设定体现了股权转让方与受让方的意思自由，立法者和法院当然无权干预。

但是，股权转让合同所附条件的约定不得违反法律逻辑。例如，某股权转让合同约定：“合同自受让方购买的股权在公司登记机关办理变更登记之日起生效”，就属于这种情况。因为，股权变动是股权转让合同履行的结果，而履行股权转让合同的前提是股权转让合同有效；倘若股权转让合同效力尚未发生，何谈股权转让合同之履行甚至股权之变动？因此，股权转让合同为因，股权变动为果；股权转让合同为源，股权变动为流。当事人违反法律逻辑，颠倒因果关系，硬性将股权变动约定为股权转让合同生效的前提，实有本末倒置之嫌。在这种情况下，该合同条款约定解释为合同生效的条件未作约定，但这并不影响合同中其余条款的效力。

关于外商投资企业股权转让的特殊审批要求，暂容后述。

三、股权转让合同与股权变动的效力之别 股权转让合同的效力与股权变动的效力是两个既密切相关，又严格区别的法律概念。从逻辑上看，股权转让合同生效在前，股权变动生效在后。因此，合同生效的时间与合同项下权利（物权和股东权）的变动（转移）时间也是两个不同的法律概念。如同物权行为独立于债权行为一样，生效的股权转让合同仅产生转让方将其股权交付给受让方的合同义务，而非导致股权的自动、当然的变动。

纵使股权转让合同生效，倘若转让方拒绝或者怠于协助受让方将合同项下的股权过户给受让方，股权仍属于转让方，只不过受让方有权根据《合同法》追究转让方的违约责任（如继续履行合同或者解除合同、赔偿损失等）。

股权转让合同并不以股权变动作为合同生效前提。前已述及，股权转让合同为源，股权变动为流。而且，股权转让合同的生效时间与股权变动的生效时间之间必然有一个时间差。而且，股权转让合同的生效时间要早于股权变动的生效时间。人民法院或者仲裁机构不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。这一点不仅适用于有限责任公司股权变动的情形，也适用于股份有限公司乃至于上市公司的股权转让情形。人民法院或者仲裁机构不得以证券登记结算公司的股权登记尚未变动为由否认上市股权转让合同的效力。

倘若转让方将其持有的同一股权“一女两嫁”，分别与两个受让人签订股权转让合同，这两份股权转让合同的效力均不受影响。当然，转让方在客观上只能履行其中的一份合同，对另一受让方而言则陷入事实上履行不能的境地，从而招致对后者的违约责任。对于开发商一房二卖案件也应采取类似的裁判思维。对于股份有限公司的股权转让来说，也是如此。

四、可以取得、但尚未取得的股权可否成为股权转让标的

有律师向笔者提出如下问题：2005年7月，香港A公司在香港收购B公司，B公司在深圳独资的C公司同时也被A收购。在A公司接管C公司后，张某持一份由B公司、C公司盖章、由C公司董事会成员签字的股权转让证书，声称其拥有C公司的5%的股权。经查，工商登记中没有记载该5%的股权转让。问，该5%股权转让的效力如何？股权转让必须以登记为生效要件吗？

股权转让合同的生效以转让方具有股东资格为前提。倘若股权转让合同生效后，受让方尚未通过公司内部股东名册变更有效取得股东权，就与第三人订立将自己根据前一转让合同即将取得股权转让给第三人的合同不宜认定为绝对无效的合同，而应认定为《合同法》第51条规定的无权处分合同。根据该条规定，尚未取得股东身份的受让方在订立合同后如果取得了股东身份，从而取得了对该股东权的处分权，则该再次转让合同有效。这样比较符合尽量成全合同当事人、加速股权流转的司法效率目标。

倘若股权受让方办理了股东名册变更登记，获得公司的承认，自然享有股东资格，可以依法将其受让股权转售他人；至于在变更股东名册后是否前往公司登记机关办理股东变更登记，原则上不影响股权转让合同的效力，只不过转让方与受让方均不能对抗善意第三人而已。

五、部分老股东之间相互转让股权时，其他股东有无优先购买权

假定某有限责任公司由 5名股东，各自持股20％。倘若 A股东欲将其持有的20％股权转让给B股东，C股东、D股东和E股东可否请求A股东将其所持20％股权切割成四份，每份5％，并将这四份股权分别转让给B、C、D和E四股东？

笔者对此持否定意见。1993年《公司法》第35条第1款规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”。2005年《公司法》第72条亦规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。除了将“出资”改为“股权”之外，基本立法理念并未发生任何动摇。

笔者认为，2005年《公司法》第72条确认的股东优先认购权，仅指股东向股东以外的人转让其股权时，其他老股东在购买价款和其他股权转让条件相同的前提下，可以优先于第三人受让股权。换言之，老股东的优先购买权仅就老股东向第三人转让股权的情形而言，至于部分老股东之间相互转让股权，则纯属老股东之间的契约自由，没有优先购买权的适用余地，不需其他股东同意，其他老股东对此无权干涉。当然，股东优先认购权是否行使，认购几何，要尊重老股东的自由意愿和财力负担。

可能其他老股东会抱怨：原来无名股东本来各自持股20％，彼此的表决权和控制力势均力敌，而A股东将其持有的20％股权转让给B股东，只是B股东摇身一变成为持股 40％的大股东，这岂不是A股东人为地培育了“鹤立鸡群”的控制股东？这岂不是破坏了固有的股权结构和权力对比格局？这恰恰是想受让、而未从其他转让股东之手受让股权的老股东们顽强反对部分老股东之间的股权转让行为、极力要求转让股东“门户开放”、从而允许诸老股东实现利益均沾的真实想法。

殊不知，老股东之间的股权转让自由并未引进新股东，老股东之间的人合性亦未因此而受损，充其量转让股东有可能引起出让股权而全身引退。因此，老股东之间的股权转让自由不应受制于其他老股东的阻挠和限制。实际上，尊重老股东之间的股权转让自由就是弘扬了股东自治和契约自由的精神，清除了妨碍股权转让的不必要障碍，弘扬了有限责任公司股东的人合性，保护了老股东的既得利益免受陌生人加入公司而带来的不便或者不利。从一定程度上看，这也是老股东优先购买权的表现形式。其实，在大多数情况下，其他老股东倘若确实有意购买出让股东的股权，完全可以对出让股东允以更优厚的对价，并维系与出让股东之间的亲密合作关系，从而提高自己的持股比例和相对控制力。即使某一老股东突然变成控制股东，其他老股东为了自我保护也可以精诚团结，从而对抗控制股东。在前述案例中，倘若 C股东、D股东和E股东各自的20％持股比例团结起来就可以取得对股东会决议60％的控制力，何乐而不为呢？因此，老股东积极主动地说服出让股东向有意购买股权的全体或者部分剩余股东出让股权，或者在其取得股权后精诚团结对抗新的控制股东，都是有效的自我保护手段，而不必苛求立法者赋予其对抗其他老股东的优先购买权。

六、股权转让导致股东人数超过50人时，是否影响股权转让合同和公司的效力？

（一）立法争点

1993年《公司法》第20条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”。可见，有限责任公司的股东人数最低限为2人，最高限为50人。这一立法态度主要借鉴了大陆法系的立法建议。遗憾的是，这种立法态度貌似合理、但纯属形而上学。在2005年公司法修改过程中，曾有观点认为趁着引进一人公司制度、废除有限责任公司的股东人数最低限的东风，废除有限责任公司股东人数的上限。将该条规定修改为“有限责任公司由1名以上股东出资设立”。笔者亦持此观点。理由有二：有限责任公司的资合性大于人合性；而且，有限责任公司的人合性应当由公司和股东自己决定。毕竟，“春江水暖鸭先知”。作为阶段性的修改策略，也可以考虑将50人的股东上限放宽到100人或者200人。

最后出台的2005年公司法为维持有限责任公司与股份有限公司之间的传统法律边界，对于50人的股东上限未作制度突破，诚属遗憾。笔者建议，解决有限责任公司股东人数超过50人的法律困境的治本之策是废除有限责任公司制度，把传统有限责任公司制度框架中的有限责任公司移入股份有限公司制度框架，并将其塑造成为资合性与人合性程度可由股东自由确定的简易型股份有限公司。

（二）解释难点

既然2005年公司法维持了有限责任公司的50人股东上限，接踵而来的问题便是：对于股权转让导致公司股东人数超过50人的情况该如何处理？换言之，法院或者仲裁机构应当将此类股权转让合同解为无效合同，抑或解为有效合同？对于股东人数超过50人的有限责任公司，应否予以解散？

笔者认为，此种情况下的股权转让合同与公司均为有效，人民法院既不能确认股权转让合同无效，也不能判决解散公司。理由之一是，从体系解释的角度看，2005年《公司法》第24条规定在第2章“有限责任公司的设立和组织机构”的第1节“设立”之中。严格说来，该条款并不适用于公司设立之后的存续活动包括股东的股权转让活动。《公司法》第181条和第183条亦未将公司股东超过50人视为公司的法定解散事由。鉴于公司股份转归50人以上的股东时公司的人合性未必受损，鉴于公司的资本和资产并不因股东人数之增加而削弱，鉴于公司资本对公司债权人的保护程度亦不因此而削弱，从尽量成全公司投资者、尽量维持公司存续与发展的原则出发，既然立法者有意未将有限责任公司股东人数的最高限延伸至公司存续的全过程，笔者主张对2005年《公司法》第24条中的50人股东人数上限要求的适用范围作文义解释，而不宜作扩张解释。因此，有限责任公司的股东人数突破50人的确是对公司社团性和人合性的一大挑战，但并不因此构成公司解散的事由。可见，体系解释的方法可以彻底解决这一困惑。

理由之二是，现行《公司法》并未禁止股东将其股份转让给他人，既然缺乏禁止性规范；则根据契约自由的精神，不得将该协议视为无效。现行《公司法》仅原则禁止设立股东人数超过50人以上的有限责任公司，并未禁止股东将股权转让给多名股东。实践中，由于股权转让金额较高，受让方一对一地购买股权存在难以承受的财力负担。在这种情况下，由转让方将其股权切割成10份甚至100份，然后再将其转让给多名股东。在有些情况下，股东死亡后可能会出现多名继承人共同继承股权、导致公司股东人数超过50人的现象。

笔者认为，人民法院对于股权转让导致公司股东超过 50人的现象不必杞人忧天，公司登记机关对于存续阶段出现的股东人数超过50人的有限责任公司也应当满腔热忱地积极办理股东变更登记，而不得以股东人数超过50人为由而拒绝办理变更登记手续。法院也可依法向公司登记机关发出协助执行通知书。

退而求其次，即使人民法院对股权转让合同导致有限责任公司股东人数超过５０人的现象心存忧虑，担心股东之间的人合性受损而害及公司运营，也不应因此而认定股权转让合同无效。出于善意，人民法院可在司法建议书中建议股权争议项下的公司根据股权转让后的新情况和公司的资本实力将有限责任公司变更登记为股份公司。倘若该公司不具备股份公司的最低注册资本，或者该公司虽具备股份公司的最低注册资本，但股东仍愿意维持有限责任公司的人合性和闭锁性特点，应当允许股东们借助信托制度或者代理制度将公司的名义股东控制在50人以内。

此外，在2005年《公司法》出台之前，1993年《公司法》第20条第1款曾规定：“有限公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”。随之而来的争议问题是，股权转归一人所有时，公司转化为一人公司，是否影响股权转让合同和公司的的效力？司法实践对该问题的回答不一。由于2005年《公司法》大胆引进了一人公司制度，致使成立意义上的一人公司与存续意义上的一人公司均成为可能，因此导致股权转归一人所有的股权转让合同和一人公司的效力都将巍然屹立，不受任何影响。不仅多人公司的股东可将自己所持股份转让给他人，一人公司的股东也可将自己所持股权的全部或者部分转让给他人，甚至将一人公司转化为多人公司。

七、股东出资瑕疵对股份转让效力的影响

首先面临的问题是，出资不足的事实是否影响股东的权利？笔者认为，出资瑕疵的股东与足额出资的股东应当享有不同的权利、承担不同的的义务。因此，股东出资充分与否对股东的权利必然产生影响。不能因为股东是公司股东名册或者公司登记机关登记在册的股东，就否认出资不足的事实对股东权利的影响，否认该类股东的出资差额补充责任。出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵。

出资不足的股东既然载明于公司股东名册或者公司登记机关文件，就应享有一定的权利、承担一定的义务，而不应将其从股东的法律范畴中抛弃出去，一概否认其股东身份的存在。股份转让的实质是股东资格或者股东身份的转让。因此，出资不足的股东仍然有权将其有瑕疵的股东资格或者股东身份转让给第三人。

那么，出资不足的股东向第三人转让的股东资格或者股东身份，究竟是完美无缺的股东权，还是有瑕疵的股东权？笔者持后一观点。受让方承受的股东资格受制于转让方的股东资格。转让方向受让方转让的权利不能大于转让方自身拥有的权利。转让方的股东资格由于出资不足存在瑕疵的，受让方的股东资格也存在瑕疵。此种瑕疵是否会影响股权转让合同的效力，应当具体分析。

如果转让方在与受让方签订股权转让合同时，将自己出资不足的事实如实相告，致使受让方知道或者应当知道这一事实，仍然受让转让方出让的股份，则股权转让合同有效，而且受让方与转让方应当就出资瑕疵的存在对公司的债权人承担连带责任。

如果转让方在与受让方签订股权转让合同时，隐瞒了自己出资不足的事实，致使受让方签订股权转让合同时不知道这一事实，并因此而受让股权，则受让方有权以被欺诈为由请求人民法院或者仲裁机构撤销或者变更股权转让合同。

至于受让方是否对公司承担瑕疵出资的差额补充责任、是否对公司的债权人承担补偿清偿责任、是否对其他足额出资股东承担违约责任，请参见本书有关瑕疵出资股东民事责任的相关论述，兹不赘述。

八、慎重对待无效或者可撤销的股权转让合同

与一般交易合同尤其是普通商品的买卖合同不同，所有权股权转让合同的签订与实际履行不仅直接影响转让双方之间的利益格局，而且间接波及合同之外的利益相关者（包括公司、债权人、劳动者）的切身利益关系。“一石激起千层浪”。股权转让合同一旦被实际履行，不仅转让双方之间发生对价的对待给付，而且受让方有可能参与公司的实际经营管理，进而改变公司的经营理念、经营方针和经营航线，甚至从根本上扭转公司原有的经营与财务状况。倘若股权转让合同嗣后被确认无效或者撤销，必然在转让双方及其公司利益相关者之间掀起轩然大波。

为尊重转让双方的契约自由，促成和成全股权交易活动，人民法院或者仲裁机构应当尽量维持股权转让合同的效力。具体说来，在确认股权转让合同无效时，应当严格把握合同无效的构成要件；在撤销股权转让合同时，对于可撤销也可不撤销的股权转让合同，应当尽量不撤销。在有机会弥补股权转让合同的效力瑕疵时，应当尽量允许当事人弥补瑕疵，将有瑕疵的股权转让合同转化为有效的股权转让合同。

九、股权转让合同被确认无效或者撤销之后的处理

（一）一般原则

根据《合同法》第58条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。可见，返还财产（折价补偿）与赔偿损失乃股权转让合同被确认无效或者撤销之后的主要处理措施。就返还财产而言，无论是转让方，还是受让方，都应将其从对方取得的财产予以返还，从而将合同双方当事人之间的利益关系恢复到无效合同缔结前的原状。就受让方而言，其有义务将其依据无效或被撤销的股权转让合同所取得的股权返还给转让方。[2] 公司有义务协助转让方办理股权回转的相关手续（如修改章程、变更股东名册、前往公司登记机关办理股东变更登记）。

受让方依据无效或被撤销的股权转让合同所取得的股利亦应完璧归赵；否则，构成不当得利。但要返还给谁，需要具体情况具体分析。受让方分红时符合分红条件与程序的，应将红利返还转让方；受让方分红时不符合分红条件与程序的，应将红利返还公司。道理很简单：转让方即使未与受让方缔结无效或被撤销的股权转让合同，也不能违法分红。就赔偿损失而言，无论是转让方，还是受让方，对由于自己的过错而给对方造成的实际财产损失，包括直接财产损失与间接财产损失，都应承担赔偿责任。当然，赔偿的损失仅限于返还财产之后仍无法消弭的财产损失。

另外，受让方向转让方赔偿损失的范围不包括公司利益直接受损、转让方作为股东利益间接受损的部分。受让方在实际经营管理公司期间不法侵害公司合法权益的行为不仅导致公司利益直接受损，而且导致股东利益间接受损。在这种情况下，只要公司遭受的损害获得了赔偿，股东利益也将因此而灰飞烟灭。因此，转让方不能就此对受让方股东主张损害赔偿，而只能通过敦促公司对受让方股东提起损害赔偿之诉；公司怠于或者拒绝对其提起诉讼时，转让方在恢复股东资格以后可以依法提起股东代表诉讼。在计算转让方作为原告股东的持股期间时，转让方的股东资格视为未中断。

（二）受让方实际参与公司经营管理的盈亏如何处理

要公平合理地处理受让方在实际经营管理公司期间出现的盈亏问题，关键在于将受让方置于公司经营者的法律地位予以考察。受让方作为公司经营者诚信经营的，即使公司造成了损失，受让方也不对此承担损害赔偿责任；即使给公司带来了盈利，受让方也无权染指。受让方作为公司经营者违背诚义务的，导致公司利益受损，受让方应当对此承担赔偿责任；即使公司出现了盈利，则受让方仍对于其失信行为对公司遭受的损害承担赔偿责任。

在司法实践中，要避免笼统地将受让方在实际经营管理公司期间出现的经营亏损由受让方承担赔偿责任。倘若受让方在实际经营管理公司期间违背了作为董事、经理应当对公司履行的诚信义务（如利用关联关系侵害公司利益），并给公司造成了损失，则此种损失应当由受让方承担赔偿责任。倘若公司在受让方实际经营管理公司期间出现的经营亏损不能归咎于受让方诚信义务（含忠实义务与勤勉义务）之违反，则公司的经营亏损应推定为应由公司承受的正常亏损，受让方不对此承担赔偿责任。

与公司亏损相对的是公司盈利。既然诚信的受让方在实际经营管理公司期间出现的经营亏损原则上属于公司的正常经营风险，则诚信的受让方在实际经营管理公司期间出现的盈利也应视为公司的正常经营成果。此种经营成果当然归属公司而非受让方。受让方分取的红利应当悉数退还转让方（在依法分红的情况下）或者公司（在违法分红的情况下）。当然，受让方作为公司董事和经理有权对公司提起报酬给付之诉，要求公司根据公平原则与商事习惯就其提供的经营管理服务支付合理的报酬。

十、股东权中的权能可否分别转让？

在普通的股权转让实践中，股东往往整体性地将自己的股东资格（包括自己持有的全部股份或者部分股份）转让给他人。但在实践中，也有股东将自己所持股权中的一项或者多项权能（如分红权、表决权）转让给他人。如何看待此种转让的效力，在司法实践中存在争议。笔者认为，为尽量拓展当事人的合同自由空间，在不违反法律、法规中的强制性规定、公序良俗原则与诚实信用原则的前提下，此种转让行为的效力原则上应当受到尊重。

就分红权而言，股东可以将自己在特定期间（包括公司存续期间）内的分红权让渡给他人。例如，股东可与他人达成协议，将自己的全部分红或者分红中的特定比例转让（包括赠与）给其他股东或者股东外的第三人。分红权具有双层涵义：一是抽象股东资格中的特定权能；二是经由股东会分红决议而转化为债权的民事权利。虽然从理论上说，股东有权处分双层涵义上的分红权，但具有可操作性的分红权仅限于债权化的民事权利。就表决权而言，股东也可以将自己在特定期间（包括公司存续期间）内的表决权让渡或者处置给他人（包括设定表决权信托）。根据2005年公司法第43条之规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。可见，股东虽然持股比例高、但表决比例低，或者当事人虽贵为股东、但不享有表决权的现象均属正常。当然，表决权的受让方（包括受托方）在行使表决权时应当依法行事，恪守诚实信用原则，而且其行使的表决权不得逾越有权处分股东的表决权范围。

实践中，有些公司的控制股东将其出资取得的部分股权赠与对公司具有特殊贡献的高管或者技术骨干，同时明确此种股权的受赠人只能行使分红权，但不得享有表决权、转让权，此类股权亦不得继承。此种做法中的赠与财产与其说是股东资格或者股权，不如说是股权中的分红权；至于股权中的其他权能仍然操诸赠与人之手。笔者认为，这一做法应属有效。至于此种做法应当载明于公司章程，抑或赠与人与受赠人之间的协议，均无不可。有些地方规章强制要求作为此类股权作为信托财产委托给地方规章指定的中介机构予以管理，侵害了增余人与受赠人的民事权利，于法无据，应予废止。

但是，并非所有的股东权利都可以自由让渡给第三人。例如，股东依据2005年公司法第35条享有的优先认缴出资的权利，就不能让渡给第三人。因为，该股东权利的行使以股东资格存在为前提，倘若第三人不存在股东资格，则其是否有权优先认缴出资有赖于其他股东是否同意。再如，股东的代表诉讼提起权也不得脱离股东资格转让他人。这是由于2005年公司法第152条规定的股东代表诉讼提起权均以股东资格之存在为前提。第三人缺乏股东资格，自然无权提起股东代表诉讼。更重要的是，禁止股东代表诉讼提起权之单独转让有助于预防不肖之人滥用股东代表诉讼对公司或他人“敲竹杠”。

十一、公司章程可否限制股权转让行为

基于公司自治与股东自治精神，公司法允许有限责任公司章程为维持和强化股东之间的人合性而合理限制受让股权的主体范围。这是由于这一理由，2005年《公司法》第72条第3款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。例如，章程可以规定有资格受让股权的主体为本公司股东。但是，倘若老股东均拒绝购买，转让方仍有权利将其股权转让给公司外部的第三人当无疑义。

此外，2005年《公司法》第76条一方面原则允许自然人股东死亡后由其合法继承人继承股东资格，另一方面在但书条款中允许公司章程另作相反规定。例如，章程条款可以约定：因继承取得股权的，经全体股东半数以上同意，取得股东资格。未取得同意的，必须依照公司法有关股权转让的限制性规定转让股权。《最高人民法院公司法解释草稿

（一）》第19条也规定：“有限责任公司章程规定股权转让的条件，不违反法律法规强制性规定的，人民法院应当认定其效力”。可见，司法机关也倾向于尊重公司章程自治。但公司章程的规定不得违反法律和行政法规中的强制性规定，不得侵害股东的固有权。例如，公司章程不得禁止股东转让股权。“不求同年同月同日生，但求同年同月同日死”的约定看似重视股东之间的人合性，实则违反了公序良俗。公司章程不得禁止股东依法退股。公司章程不得授权股东会随时作出决议，无故开除某股东资格，或者无故强迫某股东向股东会决议指定的股东出让股权。

十二、老股东行使优先购买权之前，出让股东与第三人签定的股权转让合同的效力 根据2005年《公司法》第72条之规定，股东向非股东第三人转让股权时，必须将其向第三人转让股权的初步意向通知其余股东，旨在征求其余股东的意见。假定股东乙反对股东甲的股权转让行为，并表示愿意行使优先认购权，但其他股东丙、丁、戊和己同意股东甲向第三人转让股权，反对乙行使优先认购权。在这种情形下，根据《公司法》第72条第2款之规定，既然其余股东过半数同意股东甲向第三人转让股权，股东甲即可与第三人签订股权转让合同。在该合同签订后，为了尊重其他股东（包括股东乙）的优先认购权，转让股东仍有义务将其与第三人签订的股权转让合同书面通知其余全体股东，以便其他股东捕捉商机，行使优先购买权。否则，包括股东乙在内的其余股东便失去了优先购买权。

笔者认为，股东甲向第三人转让股权的初步意向经全体股东过半数同意后，与第三人签订的股权转让合同应界定为附停止条件的合同。这里所说的“附停止条件”就是，如果包括股东乙在内的其余股东在该合同签字之日起一定期间内（如30天）不按照该股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权，则股东甲与第三人签订的股权转让合同开始生效；倘若包括股东乙在内的其余股东在该合同签字之日起一定期间内按照该股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权，则股东甲与第三人签订的合同即告消灭。

从理论上看，也会发生这种可能：股东乙行使优先购买权时，第三人表示愿意支付更高的价款，承担更多的买方义务；作为回应，股东乙也可能愿意支付更高的价款，承担对价更高的买方义务；如此竞争又可能持续多轮，直至其中一方偃旗息鼓。股东甲从自私利益出发，有可能将其股权转让给出价较高的一方。因此，股东乙按照股权转让合同规定的价款和其他条件行使优先购买权的行为，可能表现为一锤定音的一次行为，也可能表现为历经多次角逐的动态过程。“鹬蚌相争，渔翁得利”。股东乙与第三人多轮角逐的动态过程，既能充分体现股东乙与第三人的意思自治，也符合股东甲的最大利益。当然，出让股东甲也要不断地履行对其余股东的通知义务。

十三、老股东瞒着其余股东而径直与第三人订立的股权转让合同的效力

在有限责任公司的语境下，股东向非股东转让股权时，必须尊重其余股东的同意权与优先购买权。倘若有限责任公司股东向非股东转让股权的行为未尊重老股东知情权与同意权（例如，有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等主要条件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立的股权转让合同中的价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的合同条件），则转让行为的效力若何？换言之，倘若股东甲瞒着其余股东而径直与第三人订立股权转让合同，此类合同究属违反强制性法律规定的无效合同，还是可撤销合同，值得研究。

鉴于此种股权转让行为违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了其余股东的法定优先购买权；又鉴于其他股东是否有意、是否具有财力行使优先购买权并不确定，笔者认为此类股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同。此种合同有别于绝对的有效合同，否则，其余股东的优先购买权势必落空。此种合同也有别于绝对的无效合同，因为出让股东毕竟是享有股权的主体。

任何享有法定优先购买权的股东均可请求人民法院或者仲裁机构撤销该合同。股权转让合同被撤销后，法律关系包括股权结构将恢复原状，受让方取得的股权应当返还转让方。为早日安定股权交易秩序，可参照《合同法》第55条有关撤销权除斥期间的规定，将股东行使撤销权的除斥期间锁定为1年，自受让人记载于公司股东名册之日起算。将此类合同界定为可撤销合同，是否会鼓励股东对外的投机性股权转让行为？回答是否定的。因为，一旦其侵害其他老股东同意权与优先购买权的股权转让行为原形毕现，其他老股东就有可能群起而攻之，此类股权转让行为也将付诸东流。假定某股东为规避其他股东的优先购买权，故意在通知其他股东时吹嘘自己向第三人转让股权的价格如何如何之高，从而迫使其他股东知难而退，放弃优先购买权。即使其他股东放弃了优先购买权，一旦真相大白，其他股东仍有权行使优先购买权。在这种情况下，出让股权向外转让股权的时间成本非但没有降低，反而进一步提高了。

问题是，原告股东在提起撤销股权转让合同之诉时，可否一并提出由自己行使优先购买权的诉讼请求？笔者对此持肯定观点。“醉翁之意不在酒，在乎山水之间也”。原告股东行使撤销合同之诉在其诉讼策略中往往只是一个手段而已。原告股东的主要动机源于优先购买权。至于购买价格，除非出让股东与购买股东另有相反约定，应当以被撤销的股权转让合同约定的价格为准。这样，既可以预防出让股东的道德风险（故意向其余股东抬高转让价款、而向自己嘱意的第三人压低转让价款），也可以预防出让股东蒙受不测之损害，更可以提高股权转让的效率，节约了出让股东向其他股东征询意见的程序。允许原告股东一并提出行使优先购买权的诉讼请求是否会害及其他股东的同意权和优先购买权？回答是否定的。因为，倘若其他股东也珍惜、在意优先购买权，也可以通过诉讼为之。倘若多名股东主张优先购买权，可由其协商确定各自的持股比例；无法协商确定的，可根据原告股东在其共同持股比例中的相对份额确定。

十四、外商投资企业的股权转让特殊规则

与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序。根据2005年《公司法》第218条之规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，判断外商投资企业股权转让行为是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。

《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订》）第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。

问题在于，未经审批机构批准的股权转让协议的效力若何？无效，抑或未生效？《中外合资经营企业法实施条例》第20条指出，违反审批规定的股权“转让无效”。由于《中外合资经营企业法实施条例》为行政法规，《合同法》第52条又将违反法律、行政法规的强制性规定的合同视为无效，许多法院或者仲裁机构裁判此类股权转让协议无效。这也是司法实践中的通常做法。

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，外商投资公司的股权转让只有获得审批机构的批准才能生效。又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》

（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定的忠实解释。笔者认为，应当将未经审批机构批准的股权转让协议视为已成立、未生效的行为。

笔者在2006年2月10日与广东省高级人民法院民二庭有关法官座谈时，也欣闻此类创新的裁判思维。对于此类判例，笔者深表赞同。理由之一是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，贴近《合同法》第44条的立法原意。转让双方签署股权转让协议后未履行批准手续，自然属于已成立而尚未生效的合同。毕竟，未经审批机构批准的股权转让协议不同于已经报请审批机构批准、而遭到审批机构否决的股权转让协议。

理由之二是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，更贴近当事人契约自由的内心真意，而且强化了转让双方继续履行股权转让协议审批程序的信心，有助于促成而非压抑股权交易活动，充分有助于充分体现服务型的裁判思维。如同看待四十五度斜坡上的一辆汽车一样，与其将其看作正在下滑的汽车，不如将其看作正在奋力前行的汽车一样更振奋人心。

理由之三是，将未经审批机构批准的股权转让协议视为未生效，有利于有效地预防转让方的投机心理和道德风险。否则，转让方在与受让方签署股权转让协议后有可能稳坐钓鱼台，迟迟不启动审批程序，而是坐等牟取高额转让利益的二次转让机会。

理由之四是，由于合同法理论储备的不足，加之立法技术较为粗糙，我国许多立法文件包括行政法规并不严格区分合同法“无效”与“未生效”。其实，就私法领域的民事行为而言，即使民事行为的法律效力要履行行政审批程序，也不能抹煞民事行为的私法自治性质，更不能将民事行为转化为行政行为。毕竟，民商事主体基于被审批的民事行为而取得的利益并非源于审批机构，而仍源于民事主体的意思自治。因此，将《中外合资经营企业法实施条例》第20条中的“无效”解释为“已成立、未生效”更接近私法自治精神。

股权转让合同究自何时起生效，是自批准之时，还是自登记之时开始生效，对转让双方的权利义务以及外商投资企业的正常运营影响甚大。

为充分贯彻公权力对私法行为的适度干预，并早日确定转让双方之间的权利义务关系，笔者认为，应当严格区别股权转让合同的效力与股权变动的效力。其中，股权转让合同自股权转让合同被审批机构批准之日开始生效，而非股东名册变更之日，亦非公司登记机关办理股东变更登记之日。毕竟，股权变动以及股权变动事实的公示仅是合同履行的结果，而非合同生效的条件。恰恰在审批机构审批之日，转让双方的契约自由获得了公权力的首肯。

至于股权变动的效力，应当补充适用2005年《公司法》第33条的规定，将股东名册变更之日视为股权变动之日，而将公司登记机关办理股东变更登记之日视为可以有效对抗第三人之日。对此，对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定；“企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”。但是该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。更重要的是，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务”。可见，审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。至于公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实、保护善意第三人而已。股权转让未在公司登记机关办理变更登记手续，原则上并不影响其法律效力。

十五、本演讲前述案例的裁判结果

（一）《退股协议书》的实质是股权转让协议

仲裁庭认为，甲公司与乙公司于1995年1月7日签订的《退股协议书》的核心内容是，乙公司将其所持合营公司的20％的股权转让给甲公司；作为对价，甲公司向乙公司支付转让款。因此，《退股协议书》的性质是转让方与受让方之间签订的股权转让合同，而非股东与公司之间签署的退股协议。因此，《退股协议书》中的“退股”一词是在松散的意义上使用的概念，仅强调转让方在转让股权以后脱离公司股权关系后的结果。在本案中，甲公司与乙公司对《退股协议书》的真实性均无异议，但乙公司对其合法性有异议。因此，《退股协议书》的效力成为本案中的一个焦点问题。

（二）《退股协议书》是否体现了甲公司与乙公司双方的真实意思表示

从《退股协议书》的内容记载看，乙公司之所以将自己所持股权转让给甲公司诚属事出有因。《退股协议书》的前言部分就退股背景作了详细说明：“由于多种原因，1994经营亏损达96万元。同时建设价格下跌，原有建筑物贬值也达数十万元。日后生产经营中，产品质量、品种开发、市场开拓、广告宣传等方面还存在很多问题亟待解决。经董事会商议，要扭转目前的生产经营局面，除加强管理，采取必要的措施和手段外，还需注入大量资金，增添设备，扩大规模，加大广告宣传力度，使企业很快步入良性循环的发展轨道。基于这种情况，乙方法人代表徐某提出，由于乙方在其他生产经营投资扩大，需大量资金，已无力继续对合资企业再增加资金投入，并要求退出其在希望食品有限公司的全部股份”。从中可以看出乙公司退股的明确意思表示。仲裁庭注意到，乙公司主张《退股协议书》是甲公司用欺骗手段迫使乙公司签订的，绝不是甲公司所谓的“乙公司要降低投资风险”所为。但是，乙公司并未举证证明自己在签约之时的确受到了甲公司的欺诈。即使甲公司采取了欺诈手段使乙公司在违背真实意思的情况下订立《退股协议书》，乙公司也应在《合同法》第55条规定的除斥期间（自知道或者应当知道撤销事由之日起一年）内行使撤销权。但乙公司自其1995年1月7日与甲公司签订《退股协议书》以来的十余年间并未通过仲裁或者诉讼要求撤销《退股协议书》。有鉴于此，仲裁庭认为，乙公司对于《退股协议书》的撤销权已经消灭。

（三）《退股协议书》是否获得了作为合营他方的香港公司的同意

与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定了特别的生效程序。根据2005年《公司法》第218条之规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。因此，判断本案中的《退股协议书》是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。

《中外合资经营企业法实施条例》（国务院根据2001年7月22日《国务院关于修改〈中外合资经营企业法实施条例〉的决定》修订））第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”

因此，本案中的《退股协议书》生效条件除了甲公司与乙公司达成转让的合意外，还包括两个程序的满足：一是该《退股协议书》取得了作为合营他方的香港公司的同意；二是该《退股协议书》获得了审批机构的批准。就香港公司的同意而言，本案中的甲公司已经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《关于乙公司退股的确认函》。该《确认函》对于《退股协议书》的效力进行了确认。仲裁庭注意到，乙公司认为该《确认函》倒签日期构成伪造，甲公司也承认该《确认函》的实际制作时间是2004年9月，但认为日期落款为1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股协议书》签署时已经表示了口头同意，应当以当时口头同意的时间为准。仲裁庭也注意到，乙公司在答辩书中提到，“后经多方了解到合营公司港方是甲公司用1万元港币在香港注册的空壳公司”。结合商事习惯和逻辑常理，从该陈述可以推定，作为合营他方的香港公司既然在甲公司的控制下，也就不会对甲公司与乙公司之间的股权转让提出异议。

鉴于《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定的合营他方同意程序旨在保护合营他方的优先购买权，而合营他方可以行使优先购买权、也可以放弃优先购买权；鉴于本案中的甲公司已经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《关于乙公司退股的确认函》；鉴于乙公司未能举出作为合营他方的香港公司否认该《确认函》、反对甲公司与乙公司之间股权转让行为的有效证据；又鉴于公司对外出具法律文件时使用的文字表述和印章属于公司的商事自由，仲裁庭认为，该《退股协议书》已经取得了作为合营他方的香港公司的同意。

（四）《退股协议书》是否获得了审批机构的批准

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。因此，《退股协议书》只有获得审批机构的批准才能生效。

又根据最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》

（一）第9条第1款之规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。

再参酌2005年12月26日最高人民法院引发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。

最高人民法院的上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业的股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定的忠实解释。对本案中甲公司与乙公司之间签署的《退股协议书》的效力的认定也应贯彻上述规定与解释的精神。

鉴于在本案中，某县对外贸易经济合作局2005年8月9日对合营公司下达了《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》，当地人民政府亦于同年8月15日向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的《台港澳侨投资企业批准证书》；又鉴于某县对外贸易经济合作局以及当地人民政府的行政审批行为发生在本案开庭审理之前，仲裁庭认为甲公司与乙公司之间签署的《退股协议书》已经获得了审批机构的批准，为生效合同。

（五）《退股协议书》生效是否需要办理公司登记机关变更登记手续才能生效 前已述及，审批机关的批准是中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。至于公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实、保护善意第三人而已。对此，对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定,“企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效”。但是该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。更重要的是，《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务”。

可见，本案中的《退股协议书》生效无需以办理公司登记机关变更登记手续为前提。仲裁庭认为，本案中的《退股协议书》未在公司登记机关办理变更登记手续，并不影响其法律效力。

（六）《退股协议书》项下的股权是否已经发生变动和移转

本案的焦点之一是，甲公司是否已经享有从乙公司受让的合营公司20％的股权？换言之，股权变动的效力在本案中是否已经发生？

股权转让合同的效力与股权变动的效力是两个既密切相关，又严格区别的法律概念。从逻辑上看，股权转让合同生效在前，股权变动生效在后。因此，合同生效的时间与合同项下权利（股权）的变动（转移）时间是两个不同的法律概念。签订股权转让合同仅是当事人取得股权的手段而已，取得股权则是受让方与转让方缔约的所要追求的真实目的。

关于股权变动的生效时间，1993年《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册”。这里所说的“依法转让其出资”当指股权转让合同生效。办理公司内部股东名册变更的直接后果是，导致股权的变动，即原股东股东权的消灭、以及新股东的股东权的产生。根据1994年《公司登记管理条例》第31条规定，“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明”。其中的“股东发生变动之日”显然指“股东权交付之日”或者“公司股东名册变更之日”。这意味着，公司股东名册变更在先，公司登记机关股权变更登记在后。办理股东变更登记的义务主体为公司，而非股权转让方或者受让方。当然，股权转让方或者受让方有权利、也有义务督促公司办理股东变更登记手续。倘若公司拒绝或者怠于办理，则属违反法定义务、侵害转让方或者受让方权利的行为，转让方或者受让方均可要求公司及时办理股东变更登记手续。

可见，我国1993年《公司法》对股权变动采取了公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度。就公司内部关系而言，公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份（股东投资权利、义务、风险和收益）开始转移之时。就公司外部关系而言，公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。此种态度一方面有利于方便受让方取得和行使股权；另一方面，也有利于对善意第三人的保护。就本案而言，鉴于合营公司已经于2005年8月19日将本案争议项下的20％股权转让事实登记于公司股东名册，并向甲公司签发了新的《出资证明书》，仲裁庭认为，甲公司受让的20％股权已经移转到甲公司名下。乙公司认为未办理工商变更登记股权转让就无效的观点不予支持。

（七）关于本案仲裁费的承担

仲裁庭认为，《退股协议书》是甲公司与乙公司当事人真实意思表示的体现，内容亦不违反国家法律和行政法规中的强制性规定，且履行了审批程序，应属有效合同。在合同的签订与履行过程中，甲公司与乙公司应当恪守诚实信用原则，并参照商事习惯履行相互之间的协助、通知等义务。就本案而言，甲公司与乙公司于1995年1月7日签订《退股协议书》之后，甲公司与乙公司双方本应相互配合、密切合作，及时启动审批机关的审批程序、并办理相应的公司股东名册变更手续和公司登记机关变更登记手续。但由于甲公司与乙公司双方的共同过错，导致本案成讼。

鉴于甲公司与乙公司对于本案争议的形成均有过错，仲裁庭认为，根据公平原则，本案仲裁费应当由双方平均分摊。根据以上分析及认定，仲裁庭一致裁决如下：

（一）甲公司与乙公司1995年1月7日签订的《退股协议书》有效。

（二）本案争议的《退股协议书》项下的甲公司20%的股权归甲公司所有。

（三）本案仲裁费为人民币30,000元，由甲公司与乙公司各自负担50%，即各承担人民币15,000元。

以上仲裁裁决是我担任首席仲裁员的仲裁庭一致作出的决议。该案的裁判思维既尊重了诚实信用原则与股权转让双方当事人的意思自治精神，又注意到了外商投资企业股权转让的特殊问题与国家公权力干预的必要性。该案裁判结果还注意严格区分股权转让合同的效力与股权变动的效力以及股权转让对抗第三人的效力。裁决理由已在前文阐述，这里就不再详细展开了。

时间过得很快，今晚只能讲到这里。大家有什么问题，尽可提问。

吴春歧：我先说几句。刘老师首先以他亲自仲裁的一个案件为开场白，引出了与股权转让合同效力有关的十三个问题，并逐一进行了生动讲解，使得我们对于有限责任公司股权转让合同的效力的认识获得了进一步深化。例如，刘老师认为，股权转让合同应遵循合同法的一般规定，合同成立即生效，但应经审批或审批加登记手续的合同是成立生效原则的例外。刘老师强调应区分股权转让合同和股权变动，前者是前提，后者是结果。对股权变动而言，刘老师建议采纳公司内部生效主义、公司外部对抗主义的模式。对于可以取得但尚未取得的股东资格可否成为转让标的，刘老师倾向于肯定的回答，但只在取得实际股权之时或者事后得到权利人认可时合同才可生效。刘老师还主张慎重对待合同的无效和撤销，应尽量使合同有效，可撤销可不撤销的合同坚决不撤销。刘老师首先认为合同法关于这一问题的一般规定可以适用。他还具体探讨了返还财产、赔偿损失及追缴等责任形态在适用时应注意的一些问题。刚才，刘老师又以点评开始时提到的案件的方式结束了讲座，整个讲座首尾呼应，浑然天成。下面同学们可向刘老师讨教问题。

刘俊海答疑：（由于没有速记，此处从略）。

吴春歧：让我们再次感谢刘老师的精彩演讲与耐心答疑。

第五篇：侵害优先购买权的股权转让合同的效力认定及救济解读

侵害优先购买权的股权转让合同的效力认定及救济 ——胡某诉张某、张某力股权转让纠纷案评析

深圳市罗湖区人民法院 民二庭 陈贵生

【问题提示】

违反《公司法》第72条第2款和第3款的股权转让合同的效力如何认定？如该股权转让合同已实际履行，其他股东有何救济途径？

【要点提示】

侵害其他股东同意权及优先购买权的股权转让合同应认定为有效合同。在股权转让合同得以实际履行的情况下，如其他股东事后不予追认同意而自己要求购买或者行使优先购买权，则应赋予其他股东对该履行行为的撤销权；但该撤销权的行使具有一定的期间限制。

【案情】

原告（上诉人）：胡某。被告（被上诉人）张某。被告（被上诉人）张某力。

2007年3月6日，张某力作为转让方与张某作为受让方签订了《股权转让协议书》。该协议书约定：深圳市芙浪特音乐艺术有限公司（以下简称芙浪特公司）于2005年10月14日成立，注册资金为20万元。双方就张某力将其持有的公司股权8万元（占公司总股本的40%股权）转让给张某一事达成协议如下：1.张某力持有公司95%的股权，现张某力同意将其持有公司的40%股权以8万元转让给张某。2.鉴于张某对公司发展的贡献，张某力同意与张某签署本协议后即办理股权工商变更登记手续，变更登记后张某即享有该股权的全部权利和义务。同意张某以该股权红利收益支付本次股权转让款。3.张某同意在受让该股权后用年终股权红利支付张某力股权转让款。张某同意直至公司股权红利支付完张某力股权转让款8万元后（即公司总股权红利发放20万元后），张某再参与公司股权红利分配。

2007年3月9日，芙浪特公司形成了临时股东会决议和公司章程修正案两份文件。其中，临时股东会决议记载，同意股东张某力将其持有公司40%的股权以8万元的价格转让给受让方张某，其他股东放弃优先购买权。股东签字处有“张某力”及“胡某”两个签名；决议上也加盖了芙浪特公司公章。公司章程修正案记载，同意将原章程约定的股东张某力、胡某修改为股东张某力、张某、胡某。股东签名处有“张某力”、“胡某”和“张某”三个签名；修正案上也加盖了芙浪特公司公章。经广东南天司法鉴定所鉴定，前述两份文件的“胡某”签名均不是胡某本人书写。

2007年3月12日，芙浪特公司委托张某办理企业变更登记申请，芙浪特公司及法定代表人张某力在委托人处进行了签章确认，张某在经办人签名处进行了签名。

2007年3月14日，芙浪特公司的股东组成由胡某（占5%）、张某力（占95%）变更为胡某（占5%）、张某力（占55%）、张某（占40%）。

张某未成为芙浪特公司股东前，胡某就在该公司担任教学总监一职；张某成为该公司股东后，张某力担任董事长，张某担任总经理，胡某担任教学总监。张某成为芙浪特公司股东后至2010年前未召开过股东会，该公司亦未进行过分红。

2010年4月2日，胡某以张某与张某力串通擅自以伪造的临时股东会决议和公司章程修正案等文件在未经其同意的情况下将张某力持有的40%的股权转让给张某，侵害其股东优先购买权为由，向罗湖法院提起诉讼，要求判令：

1、被告张某与被告张某力之间的股权转让行为无效；

2、二被告办理恢复公司股权原状等手续；

3、二被告共同承担本案的全部诉讼费用。

【审判】

罗湖法院审理认为：该案的焦点有二，一是张某力与张某签订的股权转让合同的法律效力如何认定；二是张某力与张某之间的股权转让行为法律效力如何认定。关于第一个焦点，《公司法》第72条的规定不是强制性规定，而是任意性规定。故将未经其他股东同意向股东以外的人转让股权的合同认定为无效没有法律依据，即涉案股权转让合同应认定有效。关于第二个焦点，张某力与张某之间的股权转让行为不应认定无效，而应认定为可撤销行为，理由为：其一，从法理的角度，既然其他股东过半数不同意转让，反对股东如不购买转让股权即被视为同意转让，股权转让可以违背其意愿进行，那么仅以没有经过其他股东表示是否同意就将股权转让行为定性为无效行为，显然不妥。其二，从义务承担主体的角度，通知股权转让事项是转让人张某力的义务，受让人张某并不负有此通知义务，且伪造临时股东会决议等文件和向工商登记部门办理股东变更登记手续是芙浪特公司的行为，而非张某力与张某的共同行为，原告声称两被告之间存在串通事实理由不足，对该诉讼理由法院不予采纳。其三，从维护公司人合性和胡某优先购买权的角度，涉案股权转让行为应定性为可撤销行为，赋予胡某对股权转让行为的撤销权，这样既可以维护胡某的合法权益，也可以维护公司的人合性。但是，当事人的撤销权必须在法定期间内行使，即自知道或者应当知道撤销事由之日起一年之内，而张某登记成为芙浪特公司股东至该案立案之日已有三年之久，故胡某在法律上已丧失对涉案股权转让行为的撤销权。因此，张某力与张某之间的股权转让行为已成为有效法律行为，遂判决驳回了原告的诉讼请求。

深圳中院审理认为：张某力和张某在签订股权转让合同时，张某力未就股权转让事宜通知胡某并征求胡某意见，其行为当然侵犯了胡某的股东优先购买权。但是，胡某关于张某和张某力之间恶意串通、共同损害胡某利益的主张却依据不足。虽然两份文件落款股东签字处“胡某”签名笔迹均不是胡某本人书写，但胡某并未举证证明该签名为张某伪造。虽然张某是股权变更登记的经办人，但股权变更登记是以芙浪特公司的名义向工商部门申请的，张某力作为法定代表人亦在变更手续上签字，能够证明张某和张某力恶意串通、伪造签名的证据只有张某力的陈述，没有其他证据相佐证，法院对此不予采信。退一步讲，对胡某优先购买权的侵犯并不必然导致张某力和张某之间签订的股权转让合同无效。公司法规定股东的优先购买权是为了维护公司的人合性，但在评判股权对外转让合同的效力时，还要考虑股权出让人自由处分股权的权利以及股权受让人的利益。因此，赋予未获通知的其他股东对股权对外转让合同以撤销权更符合法律规定的精神。但是，撤销权的行使亦应受到一定的限制。新股东加入公司后，如果其他股东在知道或者应当知道新股东已经加入的情况下长时间不行使撤销权，表明新股东与原股东之间存在相当的信赖基础，公司的人合性没有被破坏，认定新股东的合法股东地位和权益同样符合公司的利益。该案中，即使存在张某和张某力恶意串通、侵害胡某利益的行为，胡某能够获得的救济是撤销权，而不能简单地认定张某和张某力之间的转让合同归于无效。此外，考虑到张某、张某力、胡某三人均在芙浪特公司担任职务的事实，应当认定胡某已经知道或者应当知道股权转让的事实。芙浪特公司的章程规定，公司应每半年召开一次定期的股东会议，芙浪特公司多年未召开股东会议，胡某未曾提出异议，可见胡某对股东权利的懈怠，从张某登记为芙浪特公司股东至该案立案之日已有三年之久，一审法院以胡某未及时行使撤销权为由，认定胡某已丧失对涉案股权转让合同的撤销权，进而认为涉案股权转让合同有效并无不当。最终判决驳回上诉，维持原判。【评析】

《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该案的处理涉及实务中颇具争议的两个法律问题：一是在未通知其他股东征求同意的情况下，转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力如何认定；二是在前述股权转让合同已实际履行的情况下，其他股东有何救济途径。

关于第一个法律问题，从《公司法》的规定不难看出，如转让股东对外转让股权未履行向其他股东的通知义务，便构成对其他股东同意权及优先购买权的侵害。此情形下转让股东与受让人签订的股权转让合同的效力如何认定，理论界和实务界均存在较大争议。根据《合同法》规定，合同效力存在4种情形，即有效合同、无效合同、效力待定合同及可撤销合同，而违反《公司法》第72条第2款和第3款的股权转让合同的效力应属于哪种类型，笔者作如下分析：

第一，该合同是否属于无效合同。首先，《公司法》第72条第2款和第3款之规定可因公司章程的另行规定而排除适用，故该规定并非法律的强制性规定，而系选择适用或推定适用的任意性规定，故违反前述规定的股权转让合同不能视为违反了法律的强制性规定。其次，通知其他股东系转让股东本身的义务，受让人不负有该通知义务，转让股东未履行通知义务不能视为其必然与受让人存在恶意串通；向公司登记机关办理股权变更登记是公司行为，也是股权转让合同的履行行为，股权转让合同履行过程中如存在假冒其他股东签名同意转让并放弃优先购买权的情形，该情形也不足以证明转让股东与受让人在签订股权转让合同时存在恶意串通。最后，《公司法》规定其他股东同意权和优先购买权的目的在于保护转让股东自由转让股权的权利及维护公司的人合性，肯定前述股东转让合同的效力并不必然造成对公司人合性的破坏。其他股东如事后发现存在前述股权转让合同，可追认同意并放弃优先购买权来使得股权转让合同得以顺利履行，或者不予追认同意来阻止股权转让合同的履行；在股权转让合同因存在假冒其他股东签名同意转让并放弃优先购买权等情形而得以实际履行的情况下，则可赋予其他股东对该股权转让合同履行行为的撤销权来对其进行救济。因此，该合同不宜认定为无效合同。

第二，该合同是否属于效力待定合同。根据《合同法》第47条和第48条规定，效力待定合同包括限制行为能力人订立合同和无权代理人订立合同两种情形，相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认，追认权人未作表示的，视为拒绝追认。可见，明确表示追认即为效力待定合同有效之要件，不追认或未作表示均不能认定合同有效。而根据《公司法》第72条第2款规定，其他股东对通知未作答复的，视为同意转让。可见，其他股东对通知的默示行为，应认定为同意行为或追认行为，从而区别于前述《合同法》规定的追认权人的默示行为应认定为拒绝追认的情形。换言之，侵害其他股东同意权和优先购买权的股权转让合同与效力待定合同在追认程序方面存在一定相似性，但又存在显著区别，故该合同不宜认定为效力待定合同。

第三，该合同是否属于可撤销合同。根据《合同法》第54条规定，可撤销合同系订立合同的一方当事人因订立合同时存在意思表示瑕疵而有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销的合同，合同订立主体之外的第三人不具有请求变更或者撤销合同的权利。而转让股东与受让人签订的股权转让合同均是双方真实的意思表示，其他股东作为第三人无权请求变更或者撤销该合同，故该合同不宜认定为可撤销合同。

综上，转让股东与受让人签订的股权转让合同具有相对性，其效力状态并无当然的法律瑕疵；其他股东于该合同生效后是否行使优先购买权，并不改变该合同的原有效力状态。如其他股东行使优先购买权，转让股东与受让人则无法正常履行合同，故理论上该合同陷入客观上履行不能的法律状态。换言之，股权转让合同的效力与股权转让合同的履行分属不同范畴，该合同的效力不受是否存在侵害其他股东同意权和优先购买权情形的影响，应认定为有效合同。

关于第二个法律问题，肯定股权转让合同的效力不等于片面保护转让股东自由转让股权的权利而置公司人合性于不顾，因此，在法律上应赋予其他股东相应的救济权，以达到转让股东与其他股东利益的平衡。具体来说，在该股权转让合同生效但尚未实际履行的情况下，其他股东可事后不予追认同意而自己要求购买或者行使优先购买权，来阻止该合同的履行；或者事后追认同意并放弃优先购买权，使得该合同得以正常履行。在该股权转让合同因通过假冒其他股东签名等方式而得以实际履行的情况下，如其他股东事后不予追认同意而自己要求购买或者行使优先购买权，则应赋予其他股东对该履行行为的撤销权；如其他股东事后追认同意并放弃优先购买权，则应维持该履行行为的法律效果。

在法理上，其他股东的前述撤销权可参照《合同法》第74条和第75条规定的债权人法定撤销权进行构建。具体来说，因转让股东擅自对外转让股权并完成股权变更登记，导致其他股东不能正常行使优先购买权，对其他股东造成不能增加股权比例而引起股东权益损失，故其他股东可以请求人民法院撤销股权变更的履行行为。但是，从维护商事交易安全和公司经营稳定性的角度考虑，其他股东的撤销权自其知道或者应当知道撤销事由即转让股东擅自对外转让股权之日起一年内行使；自履行行为发生之日即股权变更登记之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。——陈寿

11、书是人类进步的阶梯。

12、一日不读口生，一日不写手生。

13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基

14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游

15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德

16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿

17、学习永远不晚。——高尔基

18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向

19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子

20、读书给人以快乐、给人以光彩、给人以才干。——培根