民法法条串讲

第一篇：民法法条串讲

民法法条串讲.txt爱一个人很难，恨一个人更难，又爱又恨的人最难。爱情永远不可能是天平，想在爱情里幸福就要舍得伤心！有些烦恼是我们凭空虚构的，而我们却把它当成真实去承受。民法－－法条串讲（1）2004-8-2 11:20 【大 中 小】【我要纠错】

第一部分 民法通则

第22条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

[相关法条] 《民通意见》第24、28、30～35条；《民事诉讼法》第166、168条。

[内容剖析]

1.申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人（《民通意见》第24条）。

2.宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意以下几点：（1）按照有利于保护失踪人财产的原则确定财产代管人。并非谁宣告失踪谁就是财产代管人，也没有顺序的要求。（《民通意见》第30条）（2）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人（《民通意见》第30条）。（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（《民通意见》第32条）；

3.《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第168条规定为3个月，存在着冲突，应以后者为准。

第23条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

（一）下落不明满4年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第24条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

第25条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

[相关法条] 《民通意见》第25～29、36～40条；《民事诉讼法》第167、168条。

[内容剖析]

宣告死亡制度是司考重点，应当重点掌握。

1.与宣告失踪不同，宣告死亡的目的在于保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。因此根据《民通意见》第25条的规定，宣告死亡的利害关系人有顺序要求，即存在在先顺位人时，在后顺位人无申请权。但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制。

2.根据《民通意见》第27条的规定，战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年。

3.可以宣告死亡的情形，除了《民法通则》第23条规定的两种情形以外，根据《民事诉讼法》第168条的规定，如果意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。

4.宣告死亡案件的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月（《民事诉讼法》第168条）。

5.无论宣告死亡还是宣告失踪，还有一个失踪时间的起算点问题：如果是意外事件或者战争导致下落不明的，从意外事件发生之日或者战争的结束之日开始计算，即从当天开始计算。如果是其他原因失踪的，则从音讯消失的次日开始计算。

6.根据《民通意见》第29条的规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，而且宣告失踪或宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请不一致的，则宣告死亡。根据《民通意见》第36条的规定，被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日。

7.撤销死亡宣告的法律后果包括：（1）根据《民通意见》第36条第2款的规定，被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。（2）根据《民通意见》第40条的规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）。第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还。（4）根据《民通意见》第37条的规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。（5）根据《民通意见》第38条的规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

第58条 下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合同违反国家指令性计划的；

（七）以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

[相关法条]《民通意见》第67～70条、75条、78条；《合同法》第47、52～53条；《合同法司法解释

（一）》第4、10条

[内容剖析]

1.主要是要注意《民法通则》的规定与《合同法》规定之间的关系。要注意《合同法》的内容已经修改了《民法通则》的规定，凡是《民法通则》与《合同法》相冲突的内容，都应当以《合同法》的规定为准。但是要注意的一点是，无效民事行为的概念比无效合同的概念要广泛，因此无效民事行为除包括无效合同以外，还包括无效的单方的民事行为，对于这部分的内容，不应当按照《合同法》的规定处理，仍应按照《民法通则》的规定处理。

2.对于无效民事行为的类型，《合同法》的规定大大修改了《民法通则》的有关规定，缩减了无效民事行为的范围。主要有：将因欺诈、胁迫而订立的合同的效力区分为两种情形：损害国家利益的，无效，没有损害国家利益的，作为可撤销处理；将乘人之危订立的合同规定了可撤销的合同处理，不再作为无效民事行为处理；将限制行为能力人依法不能独立实施的合同规定为效力待定的合同，不再作为无效民事行为处理。为了很好地区分《民法通则》规定与《合同法》规定之间的冲突，我们将涉及到的民事行为的效力列图如下：

限制民事行为能力人依法 不能独立实施的民事行为：合同行为-效力待定；合同以外的行为（单方行为）-无效

因欺诈、胁迫成立的民事行为：不损害国家利益的合同行为-可变更、可撤销；其他行为（包括损害国家利益的合同行为）-无效

因乘人之危成立的民事行为：合同行为-可变更、可撤销；合同以外的行为-无效

无民事行为能力人实施的民事行为（包括合同行为）-无效

3.在涉及合同效力的案件中，行政规章、地方性法规、地方性行政规章不得作为确定合同效力的依据，而必须以法律、行政法规为依据。而且只有违反法律、行政法规中的强制性规定的合同才是无效的，如果违反的是法律、行政法规中的任意性规定，合同并不因此无效。

4.根据《合同法解释

（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。因此超越经营范围订立的合同，原则上认定为有效合同，除非这些超越经营范围的行为违反了国家限制经营、特许经营及禁止经营的规定。

5.应当掌握欺诈、胁迫、乘人之危的构成条件，即《民通意见》第68～70条的规定。

第59条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的；

（二）显失公平的。

被撤销的民事行为从行为开始起无效。

[相关法条]《民通意见》第71～73条；《合同法》第54～55条

[内容剖析]

1.注意《民通意见》第73条规定与《合同法》第55条第1项规定是冲突的，因此《民通意见》第73条的规定不适用于撤销合同行为的情形。两者之间的区别主要在于：《民通意见》是自行为成立之日起计算撤销权1年的除斥期间；而《合同法》则从知道或者应当知道撤销事由之日起计算撤销权1年的除斥期间。

2.《合同法》第54条的规定扩大了可变更、可撤销的民事行为的范围。将因欺诈、胁迫订立的不损害国家利益的合同、因乘人之危订立的合同都纳入了可变更、可撤销民事行为的范畴。

3.掌握重大误解、显失公平的构成条件，具体参见《民通意见》第71、72条的规定。其中对于“重大误解”的把握，要注意与“合同解释”区别开来。简单的区别在于：重大误解中的表示行为是明确的，即从外观上看不存在歧义，只是内心意思与表示行为之间有差别。而合同解释则主要是对表示行为本身存在不同的理解。

第65条第3款 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第66条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

第67条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

[相关法条] 《合同法》第48、49条；《民通意见》第83条。

[内容剖析]

1.滥用代理权。代理制度由被代理人、代理人、第三人三个方面的主体共同构成。其中代理权构成代理制度的核心内容，代理人行使代理权应遵循一定的准则，违反代理权行使的准则构成滥用代理权的行为。滥用代理权的行为分为三类：自己代理；双方代理；代理人与第三人恶意串通。注意滥用代理权与无权代理的区别：滥用代理权的前提就是代理人拥有代理权，而无权代理中的代理人则没有代理权或者超越了代理权。

2.无权代理。无权代理的内容主要在《合同法》第48条中规定，因此关于这方面的内容应当参考《合同法》第48条的解释。这里只是提醒大家注意几点：（1）注意无权代理订立的合同属于效力待定的合同；（2）无权代理中法律关系当事人具有不同的权利。特别要注意相对人在善意的情况下，拥有撤销权。在无权代理中，还要注意表见代理的问题。这方面的问题，参见《合同法》第49条的分析。

3.代理制度中有很多连带责任的规定，除了前面谈到的《合同法》第409条规定修正了《民通意见》第79条的规定，从而产生一个连带责任以外，在代理制度中还有以下五个连带责任：《民法通则》第65条第3款的规定：委托书授权不明的，代理人与被代理人连带；《民法通则》第第66条第3款的规定：代理人与第三人恶意串通的，代理人与第三人连带；《民法通则》第66条第4款的规定：第三人恶意的无权代理，第三人与代理人连带；《民法通则》第67条的规定：代理事项或代理行为违法的，代理人与被代理人连带；《民通意见》第81条的规定：在复代理中，如果转托不明导致第三人损失的，如果转托代理人有过错，代理人与转托代理人连带。

4.注意《民法通则》第66条第1款的规定与《合同法》第48条第2款的规定有冲突，凡是合同行为，按照《合同法》处理，即本人的沉默视为拒绝承认。在考试中一般都会按照《合同法》的规定出题。

第68条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

[相关法条] 《合同法》第400条；《民通意见》第 80、81条。

[内容剖析]

1.复代理，亦称再代理。复代理具有如下特征：（1）复代理人的代理权限以原代理人的权限为限。（2）复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。

2.委托代理中的复代理须具备如下条件始能成立：（1）为了被代理人利益；（2）事先或事后取得被代理人的同意，或者是有“紧急情况”的存在。根据《民通意见》第80条的规定，所谓“紧急情况”，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

3.根据《合同法》第400条的规定，即使是有效的复代理，作为代理人也应当就对第三人的选任及对第三人的指示承担过错责任。

4.法定代理人当然享有复任权，而指定代理人原则上无复任权。中国人民大学法学院·姚欢庆上一篇：民法－－法条串讲（2）

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2004-8-2 11:16 【大 中 小】【我要纠错】

十五、民事责任

（三）产品缺陷致人损害的民事责任

第122条 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

[相关法条] 《民通意见》第153条、《产品质量法》第40～45条、《合同法》第122条。

[内容剖析]

产品缺陷致人损害的民事责任属于司考中的重点内容。应当重点把握以下几点：

1.产品缺陷致人损害的责任属于无过错责任。但生产者能够证明未将产品投入流通，或者产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，不承担赔偿责任。

2.受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿，但不得向产品的运输者、仓储者索赔。属于产品销售者的责任的，产品生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿后，有权向产品生产者追偿。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。

3.根据《产品质量法》第45条的规定，这种特殊侵权行为的诉讼时效为2年，改变了《《民法通则》第136条第1项的规定。

4.注意《合同法》第122条的规定，在这种特殊侵权行为中，一定有侵权责任和违约责任的竞合问题。

[相关真题]02.卷三。多。34；02.卷三。多。52；00.卷三。多。59；99.卷三。单。10；97.卷二。单。5

（四）高度危险作业致人损害的民事责任

第123条 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

[相关法条]《民通意见》第154条

[内容剖析]

1.了解高度危险作业的具体表现形式：高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等。

2.高度危险作业致人损害的民事责任系典型的无过错责任。

3.受害人的故意是该责任的惟一免责事由。

[相关真题]99.卷二。单。1；98.卷二。单。1；97.卷二。多。58

（五）地面施工致人损害的民事责任

第125条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

[内容剖析]

这种特殊侵权行为应当注意两点：

1.这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则，而非无过错原则，因为施工人应尽义务而未尽，故有过错。因此如果施工人尽了注意义务，设置了警告标志，但该标志为其他人所破坏，则施工人不用承担责任。

2.承担民事责任的主体为施工人。

[相关真题] 99.卷二。单。12

（六）建筑物致人损害的民事责任

第126条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

[相关法条] 《民通意见》第155条。

[内容剖析]

1.建筑物致人损害责任也是一种特殊侵权责任，归责原则同地面施工致人损害责任一样，采过错推定原则。被告可通过证明自己没有过错而获免责，其可得以主张的事由通常有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。

2.建筑物致人损害的责任承担者是其所有人或者管理人。区别于地面施工致人损害中的责任主体。另外建筑物致人损害属于物件致损，而地面施工致人损害属于不作为导致的行为致损。

3.注意《民通意见》第155条的规定，因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。可见在堆放物品倒塌致人损害的情形中适用公平责任解决，而不同于建筑物致人损害

（七）饲养动物致人损害的责任

第127条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

[内容剖析]

这种特殊侵权行为应当注意几点：

1.这种侵权行为的归责原则为无过错责任。

2.这种侵权责任的承担者为动物饲养人或者管理人。并因此可以推导出：其动物须为饲养的动物。饲养动物既包括家养畜禽，也包括动物园的观赏动物、马戏团的表演动物等。

3.免责事由有二：第一，受害人的过错。如果由受害人过错造成损害的，由受害人承担责任。第二，第三人的过错。如果由第三人过错造成损害的，由第三人承担责任。

4.饲养动物致人损害中的损害须为基于动物的本能行为所造成。如果是由于动物饲养人或管理人故意纵使动物主动侵害他人的，则成立一般侵权责任，即动物实际上作为侵权的工具而已。

[相关真题]02.卷三。单。7；99.卷二。单。3；99.卷二。单。4

（八）无民事行为能力人与限制民事行为能力人致人损害的民事责任

第133条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

[相关法条] 《民法通则》第18条；《民通意见》第22条、第158～161条。

[内容剖析]

被监护人致人损害责任是八类特殊侵权责任中最为复杂的，也是司考中的重点内容之一。对于这种特殊侵权行为，应当掌握以下几点：

1.本责任采无过错责任原则。因此监护人尽了监护责任的，可以适当减轻责任，而非免除责任。

2.监护人在承担被监护人致人损害的责任时，按下列规则处理：（1）被监护人有财产的，应首先从其财产中支付，不足部分始由监护人赔偿；（2）根据《民通意见》第158条的规定，夫妻离婚后，未成年子女发生侵权行为的，应首先由与该子女共同生活的一方承担责任，惟在其独立承担有困难的，未与该子女共同生活的一方才负共同承担的责任。（3）根据《民通意见》第160条的规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。因此该条的适用对象应当区分为两种情况，即幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和在精神病院治疗的精神病人。前者要求是无民事行为能力人，后者则可以包含限制民事行为能力人。另外单位承担责任采用过错原则，而且是“适当承担”。（4）根据《民通意见》第161条的规定，侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付。

[相关真题]02.卷三。单。5；00.卷二。单。2；99.卷二。单。7；98.卷二。多。45；98.卷二。单。9；97.卷二。单。14

十六、诉讼时效

诉讼时效制度是民法上的一项重要制度，在司考中也占有较为重要的地位。

（一）诉讼时效期间

第135条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。

第136条 下列的诉讼时效期间为1年。

（一）身体受到伤害要求赔偿的；

（二）出售质量不合格的商品未声明的；

（三）延付或者拒付租金的；

（四）寄存财物被丢失或者损毁的。

第137条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

第138条 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

[相关法条] 《民通意见》第167～171条；《产品质量法》第45条。

[内容剖析]

对于诉讼时效的期间，应当注意以下几个问题：

1.时效的性质。（1）时效属于民事法律事实中的事件，它是基于一定事实状态在法律规定的一定期间内的持续存在而当然发生的，不为当事人的意志所决定。（2）时效具有强制性。关于时效的法律规定属于强制性规范，当事人不得自行以协议加以变更或限制。当事人即使达成此类含意，在法律上亦属无效。（3）诉讼时效适用于请求权。

2.诉讼时效的法律后果。（1）诉讼时效届满后，既不消灭实体权利，也不消灭起诉权。因此诉讼时效届满后，权利人起诉的，人民法院应予受理。（2）诉讼时效届满后，权利人丧失了胜诉权。法院受理后，在审理中当事人提出了存在诉讼时效届满的情形，则法院应驳回诉讼请求。注意不是“驳回起诉”（用“裁定”方式），而是“驳回诉讼请求”（用“判决”方式）。（3）诉讼时效届满后的权利仍存在，属于自然权利。因此义务人自愿履行的，权利人有受领权且受法律保护，不构成不当得利。另外超过诉讼时效以后，当事人就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。

3.诉讼时效的种类。根据《民法通则》的规定，诉讼时效分为两类，一类是普通时效，其诉讼

4.时效期间为2年；一类是特殊诉讼时效，其诉讼时效期间一般为1年，由《民法通则》第136条规定。另外《合同法》第129条还规定了国际货物买卖合同与技术进出口合同的诉讼时效为4年。

5.准确识记第136条的四种情形。

6.掌握诉讼时效的起算点。诉讼时效期间的起算点原则上为“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，但要注意《民法通则》第137条规定的20年的最长诉讼时效期间，其期间起算点是权利受侵害之时，与一般诉讼时效起算点不同，而且这个20年的期间不适用诉讼时效的中止和中断，但可以适用诉讼时效的延长。另外根据《民通意见》第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。

7.根据《产品质量法》第45条规定，产品责任的诉讼时效为2年。但要注意的是，产品责任诉讼时效的规定仅适用于侵权责任，不同于第 136条第（二）项规定的1年的诉讼时效，该1年的诉讼时效仅指“出售质量不合格的商品未声明的”违约之诉的诉讼时效。

8.《民通意见》第170条规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。

9.诉讼时效与除斥期间。除斥期间是指某种权利的法定存续期间。诉讼时效与除斥期间存在如下区别：（1）诉讼时效由权利不行使的事实状态和法定期间的经过两个要件构成，而除斥期间只要一个要件，即法定期间的经过。（2）诉讼时效存在中断、中止和延长的可能，而除斥期间为法定的不变期间。（3）诉讼时效届满不导致权利消灭，只是胜诉权消灭；而除斥期间的完成则导致权利本身的消灭。（4）除斥期间的起算点是该权利的取得，而诉讼时效期间则始于权利人知道或应当知道权利被侵害之日。

[相关真题]97.卷二。单。2；00.卷二。单。1；97.卷二。多。44

（二）诉讼时效的中止、中断

第139条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

第140条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

[相关法条] 《民通意见》第172～177条。

[内容剖析]

诉讼时效中止与中断制度为司考难点，应予重视。

1.诉讼时效期间的中止。（1）诉讼时效的中止事由：不可抗力和其他障碍。根据《民通意见》第172条的规定，其中障碍包括权利被侵害的无民事行为能力人，限制行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力等。（2）中止时间的起算点限定在诉讼时效期间的最后6个月内。（3）中止的法律效果。中止事由发生前已经经过的时效期间仍然有效，等到中止事由消失后，时效再进行时，前后期间合并计算。在最长诉讼时效期间内，诉讼时效中止的持续时间并无限制。

2.诉讼时效的中断。（1）中断事由。包括提起诉讼、权利人提出请求、债务人同意履行义务。“提起诉讼”中的“诉讼”应广义解释。包括起诉、作为第三人参加诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行、申请仲裁、请求行政机关处理等；根据《民通意见》第174条的规定，还包括向人民调解委员会提出保护民事权利请求等等。（2）中断的法律效果。中断事由发生前已经经过的时效期间归于无效，等到中断事由消除时，诉讼时效期间重新计算。在法律规定的20年的最长诉讼时效期间内，诉讼时效中断的次数不限。

第4条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

[相关法条] 《担保法解释》第2条。

[内容剖析]

反担保是指被担保的债务人或第三人向担保债权人履行债务的担保人提供的担保。对于反担保，注意以下几个问题：

1.《担保法解释》第2条的规定，在一定程度上修正了《担保法》的规定。根据本条规定，反担保只能由债务人向第三人提供。但根据《担保法解释》第2条的规定，反担保既可以由债务人提供，也可以由债务人以外的第三人提供。

2.反担保的具体方式要注意，如果是债务人自己提供的反担保，则只能是抵押或质押；如果是第三人提供的反担保，则可以是保证、抵押或质押。

第5条第1款 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

[相关法条]《担保法》第22、50、52、74条

[内容剖析]

这是关于担保合同的从属性的规定，《担保法》在具体担保方式中又具体确定了担保的从属性的内容。对于担保的从属性，应当注意以下几点：

担保的从属性又称附随性，是指合同担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。故从属性表现在三个方面：（1）成立上的从属性。担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能发生。被担保的合同称为主合同，担保合同称为从合同。没有被担保的有效合同的独立存在，也就谈不上担保。但成立上的从属性有例外，如最高额保证，最高额抵押等，是为未来发生的债权而设定担保。（2）处分上的从属性。是指担保随同债权的移转而移转。故债权人不能将担保权与债权分离：既不得单独转让担保权而保留债权，也不得单独转让债权而保留担保权。（3）存续和消灭上的从属性。是指担保以主债权的存在为前提，主债权消灭，担保消灭。特别要注意处分上的从属性，与担保物权的不可分性区别开来。

第8条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

第9条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

第10条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

[相关法条]《民法通则》第89条；《民通意见》第106、107条；《公司法》第60条；《个人独资企业法》第20条；《担保法解释》第14～18条。

[内容剖析]

1.不得作为保证人的具体情况的不同：（1）国家机关在特定情形可作保证人，即经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时可以作为保证人；（2）与企业法人的职能部门不能作为保证人不同，法人分支机构在有法人书面授权时，可以在授权范围内作保证人。（3）根据《担保法解释》第16条的规定，从事经营活动的事业单位、社会团体原则上可以作为保证人。

2.根据《担保法解释》第14条的规定，保证人的“代为清偿债务能力”不是保证合同的成立或生效要件。故当保证人没有代为清偿债务能力时，仍应当承担保证责任。

3.不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，保证合同无效。保证人虽然不承担保证责任，但要根据其过错承担相应的民事责任。

4.掌握《担保法解释》第17条的规定。

5.《民法通则》第89条、《民通意见》第106条、107条的内容也涉及保证的内容，但多数内容与《担保法》和《担保法解释》的规定相冲突，因此在复习中应当将这部分内容去掉即可。其实《民法通则》、《民通意见》中所有关于《担保法》的内容都可以不看，既节省复习时间，又避免被误导。中国人民大学法学院·姚欢庆上一篇：民法－－法条串讲（3）

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2004-8-2 11:16 【大 中 小】【我要纠错】

第12条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

[相关法条] 《民通意见》第110条；《担保法解释》第19~21条。

[内容剖析]

1.共同保证是数个保证人就同一债务所为的保证。可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同。

2.根据《担保法解释》第19条的规定，共同保证中保证人之间的责任既可以是按份的，也可以是连带的。即各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债是按份之债。这种按份必须是保证人与主债权人约定。如果保证人之间约定，不能对抗主债权人。如果没有约定保证份额，则保证人之间承担连带之债。当然即使是连带共同保证，各个保证人内部还是按份责任。

3.注意连带共同保证与连带责任保证的区别。连带共同保证是在共同保证中多个保证人之间的连带；而连带责任保证则是保证人与债务人的连带。

第17条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

[相关法条] 《担保法解释》第24～25条。

[内容剖析]

1.一般保证在考试中往往不是明确表明为一般保证，总是以“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的形式出现。故特别要注意这种表述，虽然在表述中没有出现“一般保证”的字样，但并非保证方式没有约定或约定不明的情形。不能根据《担保法》第19条规定推定为连带责任保证。

2.如果对于保证方式没有约定或者约定不明，则推定为连带责任保证。

3.一般保证中的保证人享有一般抗辩权和先诉抗辩权。其中的先诉抗辩权是连带责任保证没有的，也是考试的重点。先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。它是延期性的抗辩。

根据《担保法解释》第24条的规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。这条规定的内容实际上可以看作是先诉抗辩权的一种特殊情形。

4.应注意《担保法》第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。另外《担保法解释》第25条还规定了一种不能行使先诉抗辩权的情形：债务人下落不明、移居海外，且无财产可供执行。

第18条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第20条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

[内容剖析]

1.对保证方式没有约定或约定不明的，推定为连带责任保证。

2.连带责任保证与一般保证都享有合同项下的一般抗辩权，如诉讼时效的抗辩等。

3.连带责任保证中的连带是保证人与债务人连带。

第22条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

第23条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

第24条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

[相关法条] 《担保法解释》第28～30条。

[内容剖析]

以上三个条文，一向为司考热点。注意以下要点：

1.债权转移，只是对于债务履行原则上没有影响，根据保证合同的从属性，保证人的保证责任继续承担。当然，如果保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

2.债务移转，由于新的债务人的履行能力与原来债务人的履行能力并不一样，为了保证保证人的利益，因此如果没有取得保证人书面同意的情况下，对于发生了移转的债务不承担保证责任。但对没有移转的部分仍应当承担保证责任。另外保证人的同意必须是“书面同意。”

3.主合同变更的情形，需要注意《担保法解释》第30条的规定已经修改了《担保法》第24条的规定，因此关于主合同变更时保证人的责任，应当依据《担保法解释》第30条的规定处理：（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

从总的原则来看，主合同变更后，保证人仍应当在原有范围内继续承担保证责任，并非保证责任消灭。

第25条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第26条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

[相关法条]《担保法解释》第31～37条。

[内容剖析]

此部分内容涉及保证期间与保证的诉讼时效两个内容，这是保证中的难点问题，应当注意区分这两者。具体注意以下几点：

1.保证期间的确定。不论一般保证还是连带责任保证，保证期间的确定规则一样：（1）有约定的，从约定；（2）没有约定的，为主债务履行届满之日起6个月.（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。需要注意的是，如果是最高额保证，则不适用这2年的规定，仍应按照6个月处理。

2.由于一般保证有先诉抗辩权，因此债权人在保证期间主张权利的方式因为保证性质的不同而不同：（1）在一般保证中，保证期间内债权人应当对债务人起诉或申请仲裁，否则保证人免责；（2）在连带保证中，保证期间内债权人应当向保证人要求承担责任，否则保证人免责。

3.保证期间是除斥期间。注意《担保法解释》第31条的规定修改了《担保法》第25条第2款的规定。因此保证期间不适用诉讼时效的中止、中断和延长。

4.掌握保证的诉讼时效的计算：（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（《担保法解释》第34条）

5.掌握主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系：（1）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。（2）一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（《担保法解释》第36条）

第30条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

[相关法条]《担保法解释》第39～41条。

[内容剖析]

这是关于无效保证的规定，除了本条规定的两种情形以外，还要注意《担保法解释》第39～41条规定的其他几种情形：

1.主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人提供保证的，保证无效，保证人免于承担责任。当然如果新贷、旧贷是同一保证人的，保证有效。

2.主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效。

3.主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。

第33条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

[相关法条]《担保法解释》第12条

[内容剖析]

抵押、质押和留置权属于担保物权，担保物权具有以下特点：

1.担保物权法定。这种法定性体现在：权利类型法定、权利内容法定。当事人既不能随意创设担保物权，也不能更改担保物权的内容。如《担保法解释》第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这实际上就是体现了物权法定原则，对于这一条要掌握：（1）适用这一条的对象只能是担保物权，而不包括保证与定金。（2）担保物权的担保期间不能由当事人自己约定，而只能由法律规定。（3）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人仍可以通过主张担保物权实现自己的债权，只是有期限的要求，这个期限为债权的诉讼时效结束后的二年。

2.担保物权具有从属性。从属性表现在三个方面：（1）存在上的从属性。担保物权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属于无效时，担保物权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。（2）处分上的从属性。即担保物权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者在债权转让时消灭。（3）消灭上的从属性。担保物权同主债权共命运，主债权如因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，则担保物权也随之消灭。但主债权部分消灭时，担保物不能部分消灭，仍然就剩余债权承担全部担保责任。

3.担保物权具有不可分性。不可分性是指担保物权的效力不可分，即担保物权担保主债权的全部并及于担保财产的全部。从担保物与被担保的债权的关系上说，担保物的全部担保债权的全部；从担保物权与担保物的关系上说，担保物权的全部存在于担保物的全部上，也存在于担保物的各部上；从担保物权与主债权的关系上说，被担保的债权分离，担保物权仍不分离，仍然以全部担保物担保每个分离的债权。

4.担保物权具有物上代位性

物上代位性是指物权的效力及于标的物的代位物上。担保物权的物上代位性表现在：在担保物毁损灭失时，担保物权将就担保人因此而发生的保险金或赔偿金请求权行使物上代位权。

作为抵押权的最大特点是不移转抵押物的占有，因此不影响抵押人对抵押物的使用、收益，从而有利于物质财富的价值实现。

第三十四条 下列财产可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

[相关法条]《担保法解释》第47、49～51、53～55条。

[内容剖析]

关于可以作为抵押标的的财产范围，应当注意以下几点：

1.可以设定抵押的财产，除了《担保法》第34条规定的内容以外，根据《担保法解释》第47、53条的规定，下列情况设定的抵押也是有效的：（1）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。对于第（2）种情形，又要注意两点：第一，必须是教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产；第二，为自身债务设定抵押。

2.抵押担保债权与抵押物价值的关系。根据《担保法解释》第51条的规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。因此在同一抵押物上设定多个抵押，即使后面抵押物的价值不足以清偿债权的，该抵押权是有效的。只是担保债权超过抵押物价值时，超过部分不具有优先受偿的权利。

3.以共有财产设定抵押时，根据《担保法解释》第54条的规定，要区分两种情况：（1）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。（2）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

4.抵押与查封、扣押的关系。根据《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。故抵押在先，查封、扣押在后，抵押权有效。查封、扣押在先，不能设定抵押。

第37条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（五）项、第36条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

[相关法条] 《担保法解释》第48、52、53、56条。

[内容剖析]

《担保法》第34条从正面规定了可用于抵押的财产，第37条则从反面规定了不可用作抵押财产的范围。对于这一条款重点掌握以下几点：

1.原则上，集体土地使用权不可抵押。但有两个例外：（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（2）以乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权。

2.房屋与土地使用权的关系。我国采房地一体主义，因此国有土地上的房屋设定抵押时，其效力自然及于房屋占用范围内的国有土地使用权，反之亦然，可以称之为“地随房走，房随地走，房地一体。”但集体土地使用权则有例外，因为集体土地使用权原则上禁止抵押，因此只能“地随房走”，不能“房随地走”。

3.根据《担保法解释》第48、52条的规定，下列抵押无效：（1）以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。（2）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。对于第（2）种情形，其中关于农作物部分的抵押是有效的。至于土地使用权的抵押无效的原因在于该土地属于耕地，根据《担保法》第37条的规定无效。

4.关于抵押的不成立及相应责任。根据《担保法解释》第56条的规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

5.特别注意《担保法解释》第53条对《担保法》第37条第（三）项规定的修正。

第47条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

前款孽息应当先充抵收取孽息的费用。

[相关法条]《担保法》第68条；《担保法解释》第62～64条。

[内容剖析]

这条规定了抵押物孳息的法律效力问题，另外《担保法解释》还规定了抵押物添附及抵押物从物的法律效力问题。作为考生，应当把握以下几点：

1.由于抵押权不移转占有，因此原则上抵押权人不享有孳息的收取权。而在质押中，作为质押权人当然享有质物孳息的收取权。但根据该条的规定，自抵押物被扣押之日起抵押权人可享有孳息收取权，如果是法定孳息的，则抵押权人必须将扣押事实通知承担清偿义务的人。特别需要注意的是，抵押权人、质权人虽然享有孳息收取权，但不能因此取得孳息的所有权，只是将孳息作为担保物，将来可以优先受偿。

2.孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。

3.根据《担保法解释》第62条的规定，抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

4.根据《担保法解释》第63条的规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第51条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

[相关法条]《担保法解释》第70～72、80条。

[内容剖析]

设定抵押后，抵押人仍得占有抵押物，这是抵押与质押的根本区别。抵押人占有抵押物同时也意味着有义务保管抵押物。根据本条的规定，要注意以下几个问题：

1.抵押物的毁损与抵押人的义务。（1）抵押人对抵押物的毁损灭失有过错的，抵押权人有权要求抵押人停止该行为，并要求抵押人负担恢复抵押物价值或补充担保的责任。（2）抵押人对抵押物的毁损灭失并无过错的，抵押人并无法律责任，抵押权人仅得行使物上代位权。

2.《担保法解释》第71、72条是关于抵押权的不可分性的规定，应当掌握。第71条规定，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。第72条规定，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。对于第72条，应当注意以下几点：（1）主债权分割或部分转让时，采用按份方式行使抵押权。（2）第三人提供的抵押，如果债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对转让出去的债务不承担担保责任。这一点与保证人的责任是一样的。

3.《担保法解释》第80条是关于抵押权的物上代位性的规定，应当掌握。

第54条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿；

（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

第55条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

[相关法条]《担保法》第56条；《担保法解释》第75～79条。

[内容剖析]

抵押权实现的顺序是抵押制度的基本内容，也是司法考试的重点内容之一。具体应当掌握以下几点：

1.以登记为抵押合同的生效条件的，抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准。

2.自愿登记情形的，其实现顺序规则为：（1）登记的优先于未登记的；（2）均未登记的，按照债权比例清偿。需要注意的是，《担保法解释》第76条修正了《担保法》第54条第2项的规定。未办理登记的多个抵押的清偿顺序，不是按照合同的生效时间确定顺序，而是按照债权比例清偿。

3.《担保法解释》第75条规定，同一债权上数个抵押权并存时：（1）债权人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免除相应的担保责任；（2）数个抵押权无先后顺序的，债权人可向任何一个抵押人行使抵押权；（3）抵押人承担责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的追偿权。需要注意的是，第（1）种情形中债权人放弃的是“债务人”的抵押权，而非其他人的抵押权。

4.根据《担保法解释》第79条的规定，同一财产上有法定登记的抵押权和质权并存时抵押权优先于质权清偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

5.掌握抵押权与所有权混同时的处理规则。根据《担保法解释》第77条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。很多同学对此种情形无法理解，我们举例如下：甲、乙是兄弟，甲向乙借5万元钱，并以自己价值10万元的汽车作抵押；后来甲又向丙借钱5万元，也以那辆车作抵押。甲在一次事故中丧生，汽车也受损，残值5万元。甲没有其他任何亲人，也没有留下任何其他财产。因此由乙继承甲的汽车。故对于乙来说，汽车的抵押权与所有权发生混同。此时乙可以不主张所有权，而主张第一顺序的抵押权，这样反而有利于保护乙的利益。

6.根据《担保法解释》第78条的规定，多个抵押权并存时，由于主债权的到期时间的不同，要注意两个问题：（1）同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。（2）顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

7.抵押合同签订后新增房屋不属于抵押物，但可以与抵押物一同拍卖，新增房屋拍卖款不属于抵押权的标的。集体土地使用权的抵押权实现后，土地用途不能变更。划拨的国有土地使用权的抵押权实现时，实现价款应当优先缴纳土地出让金，然后才是债权人的优先受偿权。

第63条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

第64条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

[相关法条] 《担保法解释》第84-91条。

[内容剖析]

对于上述条文，应当掌握如下几点：

1.质押的特征：（1）质押是在债务人或者第三人移交债权人占有的财产上设定担保物权。质押以移交物的占有为要件，这是质押与抵押的主要区别。这一特征应当注意如下几点：第一，如果出质人没有按照合同约定移交质物的，出质人应当按照过错承担法律责任。第二，只要质物没有发生移转，则质押合同不生效。第三，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。（2）质权是担保物权，故具有从属性、不可分性、物上代位性等特征，故考生可参考前面抵押权部分关于担保物权法律特征的论述。

2.根据《担保法解释》第84条的规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。因此对于动产来说，可以善意取得规则，务必掌握。

3.根据《担保法解释》第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。因此对于特定化的金钱，作为特殊动产可以设定质权。

4.根据《担保法解释》第91条的规定，动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

第69条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

第70条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

[相关法条] 《担保法解释》第92～95条。

[内容剖析]

这两个条文是出质人与质权人的义务问题，对此应当注意以下几点：

1.质权人有权收取质物所生孳息，但无权取得孳息的所有权。《担保法》第68条的规定一定要认真掌握。

2.质权人的义务。（1）保管义务。保管期间，质权人对质物的毁损灭失承担过错赔偿责任。（2）禁止处分义务。根据《担保法解释》第93条的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。

3.掌握出质人的权利。（1）处分质物的权利。出质人可以转让质物，也可以将质物再设定抵押。出质人对质物的转让不能影响质权人的质权，故出质人转让质物的，不能于质权实现前交付，而只能以让与返还请求权代替现实交付。（2）除去权利侵害和返还质物的请求权。

4.质权人的权利。质权有占有质物、留置质物、要求偿还费用等权利。但最重要的是要掌握《担保法解释》第 94条规定的转质权。根据《担保法解释》第 94条的规定，转质应当注意几点：第一，为质权人自己提供担保；第二，必须在原质权所担保的债权范围内；第三，经出质人同意；第四，转质权的效力优先于原质权。

第75条下列权利可以质押：

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；

（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

（四）依法可以质押的其他权利。

第76条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

第77条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

第78条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

第79条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

[相关法条]《担保法解释》第97～106条、《公司法》第35、147、149条。

[内容剖析]

权利质押是司法考试中的重点内容之一，具体应当注意以下内容：

1.根据《担保法解释》第97条的规定，除《担保法》规定了可以出质的权利以外，还特别规定公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权也可以作为权利出质。

2.以票据（汇票、支票、本票）、债券、物权凭证（存款单、仓单、提单）出质的，注意几个问题：（1）质押合同自权利凭证交付之日起生效。（2）对于这些权利，质权人可以提前兑现或提货，所得价款或货物用于提前清偿或提存。（3）票据或者债券出质的，必须背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。（4）根据《担保法解释》第101条的规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

3.以股票出质的，注意以下问题：（1）以股份有限公司的股票出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；（2）股票出质后，原则上不得转让；双方同意转让的，所得价款用于提前清偿或提存。

3.以股份出质的，注意以下问题：（1）以有限责任公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。必须以依法可以转让，主要应当符合《公司法》有关股份转让的规定。这些规定有：发起人持有的本公司股份，在三年内不得转让；公司董事、监事、经理应当向公司申报持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。（2）以股份有限公司的股份出质的，区分两种情况：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。而且以股份有限公司的股份出质的，同样要符合《公司法》有关股份转让的规定。（3）注意股票出质与股份出质的生效条件的不同。另外根据《担保法解释》第104条的规定，无论是股份还是股票，如果出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

4.以知识产权中的财产权出质的，注意以下问题：（1）应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。（2）出质人未经质权人同意不得转让或者许可他人使用已出质权利，否则视为无效。由此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。（3）知识产权中的财产权包括：商标专用权、著作权中的财产权、专利权中的财产权。

第82条 本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第84条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

第87条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

[相关法条]《担保法》第 84~86条：《合同法》第264、315、380、395、422条。

[内容剖析]

《担保法》从第82到第88条共7个条文规范留置权制度。从历年考试来看，留置权不是重点，作为考生主要应当掌握以下内容：

1.留置权的特征。（1）留置权是担保物权。留置权是担保物权，因此担保物权的特性，如从属性、不可分性、物上代位性等，同样也是担保物权的特点。（2）留置权是法定担保物权，不同于抵押权和质押权这两种约定的担保物权。留置权的产生不是基于当事人的约定，而是基于法律的规定。可以产生留置权的合同，原来《担保法》规定有三种，而根据《合同法》规定有五种。他们分别是承揽合同（第264条）、货物运输合同（第 315条）、保管合同（第380条）、仓储合同（第395条）和行纪合同（第422条）。特别需要注意的是，留置权虽然是法定担保物权，但当事人可以在以上合同中约定排除留置权的适用。（3）留置权是发生二次效力的权利。留置权产生以后，发生前后两次效力。第一次效力产生留置权，即留置权人可以在其债权未受清偿前留置债务人的财产，对留置物享有占有权。直到债务人履行债务时效力终止。第二次效力是在留置财产以后，留置权人给予债务人不少于二个月的宽限期，如果债务人超过法定的宽限期仍不履行其义务时，可以依法折价、拍卖或变卖留置物优先受偿权。

2.留置权成立的要件。（1）须债权人占有债务人的动产。这里的动产仅指狭义动产，不包括权利。不动产上不得成立留置权，《合同法》第286条关于承包人对于建设工程的优先利不是留置权。（2）须债权的发生与债权人占有动产之间有牵连关系。（3）须债权已届清偿期。

3.留置权人在行使留置权时，还要注意：（1）在留置财产时，如果债权人占有的动产为可分物，为公平起见，债权人留置占有的留置物的价值应当相当于债务的金额。（2）当事人事先无排除留置的约定；（3）保管留置物。因保管不善致留置物毁损灭失的，留置权人承担赔偿责任。（4）留置权人不能丧失对留置物的占有。一旦丧失占有，则留置权消灭。但要注意的是，留置物占有的丧失，是指留置权人不再继续占有留置物，并非指丧失直接占有，但间接占有继续存在。

4.根据《担保法解释》第108条的规定，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使留置权。因此对于留置权，同样有善意取得制度的适用。

第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第90条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

第91条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。

[相关法条] 《合同法》第116条；《担保法解释》第115～122条。

[内容剖析]

定金是司法考试中的一个重要内容，具体需要掌握的内容有：

1.定金的性质。定金在《担保法》上是债的一种担保方式，其性质是违约定金，但根据《担保法解释》第115～117条的规定，成约定金、解约定金、立约定金也有了法律依据。

2.定金罚则的适用。一般的担保是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。定金罚则的具体内容是：交付定金一方违约的，无权收回定金；接受定金一方违约的，双倍返还定金。特别注意《担保法解释》第120条的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

3.定金合同的成立与生效。（1）定金合同要求采用书面形式。（2）定金合同是实践性合同，定金合同自实际交付定金时生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。（3）定金数额不得超过主合同标的额的20％。如果超过的，则超过20％的部分无效。

4.当合同中既有定金条款，又有违约金条款时，当事人只能选择其中一个适用。但需要注意的是，如果收受定金的一方违约，而支付定金的一方选择适用违约金条款，则还可以要求返还定金。

5.从诉讼法的角度，考生还应注意《担保法解释》第123条～130条关于担保诉讼的有关规定。中国人民大学法学院·姚欢庆上一篇：民法－－法条串讲（4）

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2004-8-2 11:14 【大 中 小】【我要纠错】

第3条 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。

[相关法条]《著作权法条例》第2、4、6条、《软件保护条例》第2、4条

[内容剖析]

对于作品的概念，注意几点：

1.掌握作品的构成条件：独创性与可复制性。对于计算机软件，根据《软件保护条例》第4条的规定，还必须固定在某种有形物体上。作品从完成之时起就受法律保护。对于一个作品，只要具备独创性和可复制性的要 求，完成多少保护多少。

2.修订后的《著作权法》将建筑作品从美术作品中分离出来，而且杂技作为一种独立的作品。

3.本条对于作品的分类，其标准不是一致的，因此某个作品可以同时属于其中数个类型。如戏剧作品还是文字作品等。

第五条 本法不适用于：

（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

（二）时事新闻；

（三）历法、通用数表、通用表格和公式。

[相关法条]《著作权法条例》第5条第1项、《著作权法解释》第16条

[内容剖析]

对于这一条文重点掌握以下内容：

1.只有“官方正式译文”不受著作权法保护，如果是私人翻译的文件，仍受著作权法保护。

2.著作权法修订后将原来“数表”改为“通用数表”，故并非所有的数表均不受著作权著作权法保护。

3.所谓“时事新闻”，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。

第十条 著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

[相关法条]《著作权法解释》第9条；《软件保护条例》第8条

[内容剖析]

这条是关于著作权人的人身权与财产权的规定，《著作权法》在修订时，对这部分的内容修订很多，增加了多项权利，对原来的权利的内容也有修改。主要掌握以下内容：

1.著作权分为人格权与财产权两个方面的内容。其中人格权又包括四种权利：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。其中发表权中的“公之于众”，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。著作权人身权不得许可使用或转让。

2.增加出租权和信息网络传播权。其中享有出租权的对象仅限于电影作品、以摄制电影的方法创作的作品和计算机软件。而且计算机软件不是出租的主要标的时，不构成侵犯计算机软件的出租权。

3.修订后的《著作权法》中复制权的内容少了“临摹”这种方式。

第十二条 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

[内容剖析]

1.演绎作品的著作权由演绎人享有。

2.不得侵犯原作品的著作权，也不得组织他人对同一作品进行注释、整理。

第十六条 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

[相关法条]《著作权法条例》第11～12条、《软件保护条例》第2、4条

[内容剖析]

1.注意职务作品有两类：一类职务作品，作者享有著作权，而单位只是可以在其业务范围内优先使用。大部分的职务作品属于这类作品。另外一类职务作品，则作者只享有署名权，而其他权利则由单位享有。这类的职务作品由第16条第2款规定。

2.第一类职务作品中“2年期间”的开始从作者向单位交付作品之日起计算。

3.此“职务作品”不同于《著作权法》第11条第3款规定的“单位视为作者”的情形。

第十八条 美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

[内容剖析]

美术作品原件所有权与作品著作权是两个不同的概念，因此美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

第十九条 著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。

著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

[相关法条]《著作权法条例》第13、15条；《软件保护条例》第15条

[内容剖析]

1.著作权中的财产权可以继承，而人身权不能继承。另外人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权虽然不能继承，但由继承人或受遗赠人保护。

2.作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

第23条 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

第32条第2款 作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。

第39条第3款 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

第42条第2款 广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

第43条 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。

[相关法条]《著作权法条例》第32条；最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条

[内容剖析]

这是关于法定许可的规定。修订后的法定许可制度比原来缩小了很多，但另外增加了一个教科书条款，需要注意。

1.法定许可与合理使用的最大区别是：合理使用不用支付报酬，而法定许可则必须支付报酬。

2.“教科书条款”中的“教科书”必须是“实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书”。

3.根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。这是一种新类型的法定许可。

4.第32条第2款规定的作品仅限于在报刊上刊登的作品，如果是出版的图书不能适用法定许可制度。

5.广播电台、电视台可以法定许可的内容包括两类：作品；录音制品。

第三十七条 表演者对其表演享有下列权利：

（一）表明表演者身份；

（二）保护表演形象不受歪曲；

（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；

（四）许可他人录音录像，并获得报酬；

（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；

（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

第三十八条 本法第三十七条第一款第（一）项、第（二）项规定的权利的保护期不受限制。

本法第三十七条第一款第（三）项至第（六）项规定的权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。

[相关法条]《著作权法》第36条；《著作权法条例》第33条

[内容剖析]

1.使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得双重许可，即改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

2.表演者权与表演权是两种不同的权利，表演者权属于邻接权，而表演权属于著作权。

3.表演者权中既包括人身权，也包括财产权，其中人身权为表明表演形象权与保护表演形象不受歪曲权，这两种权利的保护期不受限制，其他权利的保护期为50年。

第四十六条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

（五）剽窃他人作品的；

（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第四十七条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

[相关法条]《著作权法解释》第21条、《软件保护条例》第24条

[内容剖析]

1.在具体的侵权行为中，重点掌握第47条第（六）、（七）项的内容。

注意第46条与第47条的区别。第46条的侵权行为只承担民事责任，而第47条的侵权行为则既要承担民事责任，也要承担行政责任和刑事责任。

第四十八条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

第五十二条 复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

[相关法条] 《软件保护条例》第25、28～30条；《著作权法解释》第20、24～26、28条

[内容剖析]

1.赔偿数额的计算有三种方式：权利人因侵权所受损失；侵权人的违法所得；法定赔偿。采用前两种赔偿方式时，包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

2.掌握损害赔偿具体的计算方式，即《著作权法解释》第24条的规定：权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。

3.关于诉讼时效。根据《著作权法解释》第28条的规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

4.复制品的出版者、制作者，复制品的发行者、复制品的出租者有义务证明其发行有合法来源，否则就应当承担法律责任。中国人民大学法学院·姚欢庆上一篇：民法－－法条串讲（5）

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（一）民法－－法条串讲（5）

2004-8-2 11:12 【大 中 小】【我要纠错】

第6条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

[相关法条] 《专利法》第16～17条；《专利法实施细则》第11条；《专利法解释》第14条；《合同法》 第326条

[内容剖析]

职务发明创造是专利法的重点内容，具体掌握以下几点：

1.职务发明创造指发明人、设计人为了执行本单位任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此处的“本单位”包括临时工作单位。职务发明创造的专利申请权归单位所有。

2.确定职务发明创造的标准有四个，只要符合其中的任何一个，就属于职务发明创造：（1）在本职工作中作出的发明创造。对于“本职工作”的理解，应当是发明人或设计人的职务范围，即工作责任的范围，而不是指个人所学专业的业务范围。（2）履行本单位交付的任务所作出的发明创造。（3）退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。（4）主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。特别需要强调的是，第4项必须强调利用本单位物质技术条件“完成”发明创造，而非利用本单位物质技术条件“实施”发明创造。故某人在利用本单位物质技术条件之前，已经“完成”技术方案，但缺乏实施条件，利用单位条件“实施”该技术方案的，不属于职务发明。

3.如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”，单位与发明人、设计人之间就专利申请权、专利权归属有约定，从约定。并非当然属于单位所有。

4.职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。包括基于发明创造的完成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报酬。而且职务发明创造的发明人、设计人享有署名权。

5.根据《合同法》第326条，法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

[相关法条]《合同法》第339～341条；《专利法实施细则》第12条

[内容剖析]

关于合作发明创造与委托发明创造，最重要的掌握《合同法》第339～341条的规定，具体可以参见《合同法》部分的法条分析。另外掌握发明人或者设计人的概念，他们必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。

[相关真题] 02.卷三。多。56；00.卷三。多。73；00.卷三。多。76

第九条 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

第二十八条 国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

[相关法条]《专利法》第20、31～33条；《专利法实施细则》第5、10、13条

[内容剖析]

对于专利申请，必须掌握以下几点：

1.申请在先原则。即如果两个以上的申请人就同样的发明创造申请专利时，谁先申请，专利权就授予谁。

2.申请日的确定。国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。如果当事人要求优先权，则以优先权日作为申请日，确定专利申请时间的先后。

3.根据《专利法》第20条的规定，如果中国人向外国申请专利，必须先在中国提出专利申请。

4.在专利申请中，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

5.申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。而且申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

第六十三条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

[相关法条]《专利法解释》第5～8、24条。

[内容剖析]

1.掌握直接侵犯专利权行为的条件：未经专利权人许可；以营利为目的；有具体的侵权行为。注意在具体的侵权行为形态中，发明、实用新型专利与外观设计专利的区别：发明、实用新型专利的侵权形态有：制造、使用、许诺销售、销售、进口；而外观设计专利的侵权形态有：制造、销售和进口，不包括使用与许诺销售。所谓许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

2.掌握不视为侵犯专利权的行为，主要是第63条第1款的行为。第2款的行为只是不承担损害赔偿责任，并非不是侵权行为。

3.掌握《专利法解释》第5～8条关于专利侵权管辖的有关规定。

第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

[相关法条]《专利法实施细则》第30～31条；《专利法解释》第16条

[内容剖析]

这是关于授予专利权的实质条件的规定，其中最重要的是掌握其中新颖性的条件。

1.发明与实用新型专利的新颖性标准要求：申请日以前没有同样的发明创造在国内外的出版物上公开过；申请日以前没有同样的发明创造在国内使用过；申请日以前没有同样的发明创造在国内以其他方式公开过；没有抵触申请。对于申请日的理解，有优先权，以优先权日为准。

2.外观设计专利的新颖性标准：申请日以前没有同样的或近似的发明创造在国内外的出版物上公开过；申请日以前没有同样的或近似的发明创造在国内使用过；不同他人的合法权利相冲突。这种合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

第二十五条 对下列各项，不授予专利权：

（一）科学发现；

（二）智力活动的规则和方法；

（三）疾病的诊断和治疗方法；

（四）动物和植物品种；

（五）用原子核变换方法获得的物质。

对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

[相关法条]《专利法》第5条；《专利法实施细则》第9条

[内容剖析]

在掌握第25条时，要注意：疾病的诊断和治疗方法虽然不能获得专利，但药品和手术器械等可以获得专利。动物和植物品种不能获得专利权，但动物和植物品种的培育方法是可以获得专利权的。

第十条 下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）夸大宣传并带有欺骗性的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

[内容剖析]

1.注意与第11条的区别。第10条规定的这些标志不能作为商标使用，更不能作为商标注册。而第11条规定的标志虽然不能作为商标注册，但可以作为未注册商标使用，而且经过一段时间的使用获得显著性的，可以作为商标注册。

2.第10条第1项规定的内容在修改后增加了“中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”的内容。

3.增加了第4项的内容。

4.县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名原则上不得作为商标注册，但是有几种例外情况：（1）具有其他含义；（2）作为集体商标、证明商标的组成部分；（3）已经注册的地名商标。

第十一条 下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

[内容剖析]

1.这条规定的标志只是不能作为商标注册，但可以作为商标使用。而且具体内容上要注意的是，第11条第1项强调是“仅”，第2项强调“仅仅直接”的修饰词。

2.对于三维标志，如果是由商品自身形状产生或获得技术效果而需要的三维标志，不得作为商标注册。中国人民大学法学院·姚欢庆上一篇：应对司考：考场上有何诀窍

（一）下一篇：司法考试法条数字记忆 应对司考：考场上有何诀窍

（一）2004-7-30 8:44 【大 中 小】【我要纠错】

学不好肯定考不好，但学得好未必就考得好。因为考试与学习毕竟不是一回事，“学习者”与“考试者”相去甚远。要使自己成为一个聪明的“考试者”，仅仅会学习是远远不够的，必须还要了解和掌握考试的一般原理和基本方法与技巧。在众多司考考生中就存在以下四种情况：会学习会考试，会学习不会考试，不会学习会考试，不会学习不会考试。

前文我们说过司法考试属于资格考试。所谓资格考试，检验的是考生是否具备获得从业资格的基本能力。它显然与效果考试不同，效果考试所考查的是学生对有关知识的掌握程度。在效果考试中，学习者依然是学习者，而在资格考试中学习者需要转变成一个考试者，并且必须是一个聪明的考试者方能占取先机。

考试，是一个完整的流程。包括考前准备，考场发挥，考后调整三个环节。任何一个环节出问题都可能会影响到考试的成败。

一、考前准备-你需要做些什么？

“不打无准备之仗”，这是取胜的法宝之一。考前准备包括生理、心理和器具三方面。具体有以下事项你需要注意：

（一）该休息，你别撑着

司考首先是对考生身体的检验。因此，考前10天可作为生理调整期。考生在这一期间应适当减轻学习强度，晚上11点前应当休息，饮食应清淡、新鲜。有兴趣的话可去看个电影或娱乐一把，尽可能释放身体压力，调整好生理状态，打“疲劳战”对自己是大为不利的。

（二）该放松，你别绷着

过于紧张或松弛对临场发挥都是不利的。为保证在考场上有一个适度紧张的心理状态，考前也应有一个心理调整期。调整好心理状态的关键是，对临战和临场有正确的认识。临战前10天，随着复习量的减少、强度的降低，心理也应当开始放松。因为，考前的松弛，为的是临场的适度紧张，如果让几个月的紧张心情一直绷上考场，临场就没有发挥的余地。有人主张“临阵磨刀不快也亮”，要知道“快刀”好使，“亮刀”不过唬人耳目，通过司考也不在这几天。所以，在百米冲刺之前，信心坚定地、十分自信地放松一下，是十分有益的。

（三）该带的，你别忘了

临场器具本是个小问题，但正是这样一些很小的问题，让一些考生吃了大亏。所以上场“武器”不要出问题。根据司考规则，考生可带以下用具或物品进入考场：

1蓝（黑）色钢笔或圆珠笔，用于在答题卡上写姓名、科目和准考证号阿拉伯数字。最好备双份以防其中一支不好使，但在同一卷面不得钢笔与圆珠笔混用。此外，考试笔具等一般选已用习惯的为好。

22B铅笔和橡皮。用来填涂准考证号、考试科目和答案。注意铅笔的型号要对路，如非2B则可能导致机器误判。铅笔最好两头均削好。橡皮以塑料橡皮为好，其他橡皮容易擦破卡面。别忘了再配上一把转笔刀或小刀。为了节约涂卡时间，可将2B铅笔头直接磨成2毫米宽的扁平状，尽量争取一笔成形。

3涂卡尺。据统计，对于一个不熟练的考生，涂卡一般需要耗费25—28分钟，这尚未考虑核对与修改用时。但考生只要稍加训练，或能熟练地使用涂卡工具，节约10分钟是完全可能的。说来也十分简单，只要略施小“技”即可：

（1）先利其器。买一把“机读卡尺”帮助填涂。实在买不到也不要紧，可自己动手做一把。答题卡上的涂块为2×4毫米的小长方形。具体做法是：先找一把塑料尺，将刀片烧红在尺上开个小孔，再用小锉刀等磨削工具将小孔打磨成内空为2×4毫米的小方孔即可，注意要适当空出铅笔本身的余地。

（2）体验三遍。用扁笔涂卡也好，用小尺涂卡也罢，关键还在于熟练。否则，用尺只不过涂得漂亮一点，速度并不能提高多少，只有熟练才能快巧。实验表明，经过简单训练者一般都能以4—5秒的速度完成一个标准涂块。所以，笔者建议各位考生凡事体验三遍，自会悟出门道、找到机关。与其在考场上为了10分钟急火攻心，不如现在稍加注意，先赚下这宝贵的10分钟。

4身份证和准考证。常见有考生忘带这两证，监考人员不让进场，想想当时他们的心情该是如何，还能正常发挥吗？

此外，最好能准备一瓶矿泉水，实在渴得不行时润润喉咙，考试中途尽量少喝或不喝，以免“方便”耽误时间。

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2004-7-27 15:3 【大 中 小】【我要纠错】

一、（1年）

1.《民法通则》第136条 下列的诉讼时效期间为一年：

（1）身体受到伤害要求赔偿的；

（2）出售质量不合格的商品未声明的；

（3）延付或者拒付租金的；

（4）寄存财物被丢失或者损毁的。

2.《海商法》第257条第一款 就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。

3.《海商法》第260条 有关海上拖航合同的请求权，时效期间为一年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

4.《海商法》第263条 有关共同海损分摊的请求权，时效期间为一年，自理算结束之日起计算。

5.《拍卖法》第61条第3款 因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。

二、（2年）

1.《民法通则》第135条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

2.《合同法解释

（一）》第6条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。

3.《专利法》第62条 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

4.《国家赔偿法》第32条第1款 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

5.《海商法》第257条第2款 有关航次租船合同的请求权，时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

6.《海商法》第258条 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为二年，分别依照下列规定计算：

（1）有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算；

（2）有关旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起计算；因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起计算，但是此期限自离船之日起不得超过三年；

（3）有关行李灭失或者损坏的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。

7.《海商法》第259条 有关船舶租用合同的请求权，时效期间为二年，自知道或者应当

知道权利被侵害之日起计算。

8.《海商法》第261条 有关船舶碰撞的请求权，时效期间为二年，自碰撞事故发生之日

起计算；本法第一百六十九条第三款规定的追偿请求权，时效期间一年，自当事人连

带支付损害赔偿之日起计算。

9.《海商法》第262条 有关海难救助的请求权，时效期间为二年，自救助作业终止之日

起计算。

10.《海商法》第264条 根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为二年，自保险事故发生之日起计算。

11.《产品质量法》第45条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

三、（3年）

1.《海商法》第265条 有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，知损害发生之日起计算，但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

2.《环境保护法》第42条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

四、（4年）

《合同法解释

（一）》第7条 技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法之日超过二年的，人民法院不予保护，尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。

五、（5年）

《行诉解释》第42条 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

六、（20年）

1.《民法通则》第三137条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

2.《民通意见》第175条第2款 民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。

3.《行诉解释》第42条 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

七、过半数

《选举法》

1、第四十一条 在选民直接选举人民代表大会代表时，选区全体选民的过半数参加投票，选举有效。代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时，始得当选。

县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时，代表候选人获得全体代表过半数的选票时，始得当选。

获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的候选人再次投票，以得票多的当选。

获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，根据在第一次投票时得票多少的顺序，按照本法第三十条规定的差额比例，确定候选人名单。如果只选一人，候选人应为二人。

依照前款规定另行选举县级和乡级的人民代表大会代表时，代表候选人以得票多的当选，但是得票数不得少于选票的三分之一；县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时，代表候选人获得全体代表过半数的选票，始得当选。

2、第四十七条 罢免县级和乡级的人民代表大会代表，须经原选区过半数的选民通过。

罢免由县级以上的地方各级人民代表大会选出的代表，须经各该级人民代表大会过半数的代表通过；在代表大会闭会期间，须经常务委员会组成人员的过半数通过。罢免的决议，须报送上一级人民代表大会常务委员会备案。

《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》

3、第二十条 地方各级人民代表大会进行选举和通过决议，以全体代表的过半数通过。

4、第二十四条 地方各级人民代表大会选举本级国家机关领导人员，获得过半数选票的候选人人数超过应选名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的人再次投票，以得票多的当选。

获得过半数选票的当选人数少于应选名额时，不足的名额另行选举。另行选举时，可以根据在第一次投票时得票多少的顺序确定候选人，也可以依照本法规定的程序另行提名、确定候选人。经本级人民代表大会决定，不足的名额的另行选举可以在本次人民代表大会会议上进行，也可以在下一次人民代表大会会议上进行。

另行选举人民代表大会常务委员会副主任、委员，乡、民族乡、镇的人民代表大会副主席，人民政府副职领导人员时，依照本法第二十二条第一款的规定，确定差额数，进行差额选举。

5、第三十八条 省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督；县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。

地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权随时罢免自己选出的代表。代表的罢免必须由原选举单位以全体代表的过半数通过，或者由原选区以选民的过半数通过。

6、第四十五条 常务委员会会议由主任召集，每两个月至少举行一次。

常务委员会的决议，由常务委员会以全体组成人员的过半数通过。

《中华人民共和国公司法》

7、第三十五条股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。

股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

8、第七十五条设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。

国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。

9、第一百一十三条董事会设董事长一人，可以设副董事长一至二人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长为公司的法定代表人。

10、第一百一十七条董事会会议应由二分之一以上的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

《中华人民共和国立法法》

11、第二十二条法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。

12、第四十条法律草案修改稿经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长会议提请常务委员会全体会议表决，由常务委员会全体组成人员的过半数通过。

13、第四十六条法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。

《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》

14、第三十一条 常务委员会审议的法律案和其他议案，由常务委员会以全体组成人员的过半数通过。

15、第四十五条 全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权罢免自己选出的代表。

罢免全国人民代表大会代表，须经原选举单位以全体代表的过半数通过。

省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会在本级人民代表大会闭会期间，经全体组成人员的过半数通过，可以罢免本级人民代表大会选出的个别全国人民代表大会代表。

被罢免的代表可以出席上述会议或者书面申诉意见。

罢免代表的决议，须报全国人民代表大会常务委员会备案。

《中华人民共和国宪法》

16、第六十四条 宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。

《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》

17、第七十七条 澳门特别行政区立法会举行会议的法定人数为不少于全体议员的二分之一。除本法另有规定外，立法会的法案、议案由全体议员过半数通过。

立法会议事规则由立法会自行制定，但不得与本法相抵触。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》 18、247、债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案，应由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上；讨论通过和解协议草案，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 19、54.被执行人在其独资开办的法人企业中拥有的投资权益被冻结后，人民法院可以直接裁定予以转让，以转让所得清偿其对申请执行人的债务。

对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。

人民法院也可允许并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。

《中华人民共和国合伙企业法》

20、第五十九条 合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后十五日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

《中华人民共和国企业破产法》

21、第十六条 债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。

债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。法制日报·三冰上一篇：我国的立法体制复习精要

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第二篇：2004蓝月亮法硕联考之民法重要考点串讲与解析

2004蓝月亮法硕联考之民法重要考点串讲与解析（供强化及冲刺阶段使用）

编者：04蓝月亮七人组

民法概述

民法是调整平等的民事主体之间财产关系和人身关系的法律规范，而其又主要调整主体之间的商品交易关系，民法的产生与发展与商品经济的发展密切相关。

民事主体、物权、债权，是民法上最重要的三大制度，构成了民法体系的基本框架。还要认识到民法不仅调整商品交易关系，它还在民事主体从事商品交易行为、行使财产权利行为中起着支持和配合的作用。另外，商品经济的发展对人们的智力成果越来越给予关注，知识产权法律应运而生，这种既有人身权内容又有财产权内容的民事权利，在民事权利体系中占有非常重要的地位。

除此之外，民法上还有一些基本理论性或辅助性的制度，它们的存在使得民事主体设立、变更和消灭民事权利成为可能。这些基本理论性或辅助性制度包括民事行为和代理制度、诉讼时效等，共同组成了民法体系不可缺少的部分。

因此，一般意义上的民法包括总则、物权法、债权法、人身权法、知识产权法、亲属法、继承法等，其中债权法又包括合同法和侵权行为法两大部分。

★重点一：民事权利能力、民事行为能力

考点解析：民事权利能力是指民事主题依法享有民事权利和承担民事义务的资格。简言之，有民事权利能力，才有成为民事主题的可能（前提）

民事行为能力是指民事主题能以自己的行为取得民事权利，承担民事以为的资格。简言之，民事行为能力为民事主体享有民事权利，承担民事义务提供现实性。

自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，死亡包括生理死亡和宣告死亡。自然人民事行为能力则因个体心智、健康状况而有差异。

法人的民事权利能力、行为能力，均从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

复习提示：民事权利能力、民事行为能力属于抽象理论范畴，但这是学习民法学的基础和起步点，与其相联系的直接考点每年都不在少数，应当给予充分把握。有关具体知识理解和要点请参照《蓝月亮2004年法硕复习笔记大全》把握（以下简称《蓝月亮04版笔记》）。

★重点二：监护问题

考点解析：监护就是对限制行为能力人、无民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监护和保护的一种民事法律制度。关于监护的性质，究竟属于一种权利还是一种职责，法学界存在争议。通说认为，监护既然为被监护人利益设立，并无监护人任何利益，故应属于一种职责。

易出题考察角度：（本资料所提易考察角度指比较容易出题考察又易在复习中被忽视的问题，不全包括本身重要的基本知识点）

1、为未成年人设定监护人的顺序有先后之分，但同一顺序中担任监护人的，并无人数限制，一人或数人均可。

2、为未成年人指定监护人中有关组织指定是人民法院指定的必经程序，否则法院不会受理，而且一经指定，不得擅自变更，否则，由变更前后的监护人承担连带监护责任。

3、精神病人的监护，原理同上，但有关人员范围与上面有所不同，考生自己多加注意（参见蓝月亮04版笔记）

4、特别注意一点，对于监护人的职责，民法通则第18条规定，非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。这就意味着除了为了被监护人本人的人身和财产利益，监护人不能进行任何处分。考试中，往往考察监护人将被监护人的财产赠于其他亲属的情形，要明确这是法律所不允许的。

5、监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任时，在无约定情况下，一般由监护人承担无过错责任，受托人承担过错责任。

6、注意被监护人的侵权责任承担，监护人承担补充责任，即先行由被监护人以其自有财产承担赔偿责任，被监护人不足清偿部分或不能清偿的，由监护人适当赔偿，但是单位担任监护人的除外（此处单位不包括学校、幼儿园等受托监护性质的单位）。

7、注意父母离婚后被监护人的责任承担问题，有先后之分，首先由同该子女共同生活的一方独立承担，当前者不能独立承担的，另一方参与共同分担，考生仔细想想，立法如此规定是符合情理的，同该子女共同生活的一方先独立承担是因其承担着较多的监护义务。

8、有关单位的赔偿责任是监护制度的难点，也容易被考察。立法规定，在幼儿园、学校及精神病医院生活、学习、治疗的无民事行为能力人，受到伤害的，有过错的单位应给予适当赔偿，致人伤害的，仍由监护人承担全部责任。

复习提示：监护是民法“自然人”一章的重要内容，本考点几乎每年都被考到，有的年份还不止1题，又多数细节性规定，故应特别关注，有关规定应当在理解的基础上适当强化记忆。

★重点十一：委托和代理

考点解析和复习提示：有关委托和代理的知识，如果细讲，三天三夜都讲不完，这里只从咱们法硕应试角度进行串讲。从代理权限来源角度来说，代理分为三种：法定代理、指定代理和委托代理。法定代理、指定代理同监护制度内容基本相同，故没有另外单独讲述的必要，民法上的代理主要研究委托代理，我们考试的重点也在委托代理，所以建议大家复习时重点也应相应放在委托代理上。委托代理中，委托是代理权产生的基础法律关系，委托与代理联系密切。代理规则主要规定在民法通则中，委托规则规定于《合同法》中。

★重点二十：合同的成立和生效

考点解析和复习提示：合同的成立是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可即肯定性评价的效力。合同的成立和生效是两个既有联系又有区别的法律概念。联系是：合同的生效肯定是以合同成立为前提的，但是反过来，一个合同成立后，能否生效，则是一个复杂的问题，非常具有实践意义和学术价值，因此符合出题的要求。如我们一直强调的合同法部分，从头到尾都是宝，随便都可以作为题眼，而且出题非常活，这要求我们复习时一定要达到全面彻底的理解和掌握。

合同成立后是否生效，主要分为几种情况：

1）多数合同成立就生效，其时间点是一致的；

2）合同成立后一直不生效，也就是我们所说的无效合同；

3）合同成立后其效力处于不确定状态，是否生效要看合同成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；

4）合同成立后并不立即生效，生效时间视所附时间期限或条件是否带来或实现而定，这就是附始期的合同和附延缓条件的合同；

5）合同成立后并不能立即生效，只有完成了应当搬离的批准登记手续后才生效。有关效力未定的合同、无效的合同、可变更撤消的合同，我们将在资料里分别进行重点阐述。2004蓝月亮之刑法重要考点串讲与解析（供强化及冲刺阶段使用）概述

刑法作为一门基本法律，是法硕考试中的重头戏，刑法考试成绩如何，直接影响到考生的成绩，最终决定考生通过考试的可能性有无。因此，考生应意识到复习刑法所花时间与其在整个法硕考试中的位置。与民法相比，刑法与社会生活的联系没有民法那样紧密，很多考生多与刑法问题的认识没有对于民法问题认识那么深切，然而刑法作为国家基本法律，在法律硕士考试中与民法的地位相齐。考试中刑法的考试提醒十分广泛，这几年相对稳定，主要有单选、多选、不定项选、法条分析题、案例分析题和论述题，基于刑法本身的特点和案例分析题、论述题、法条分析题的特点，以上主观题也是比较难以把握的。刑法成为许多考生通过考试的拦路虎，刑法部分得分较低与此不无关系，本资料的目的就在于帮助考生提炼考试重点和出题考察角度，使考生有备于胸。

明确了刑法考试存在的问题，我们就要摸索解决问题的规律和途径。刑法主要要解决的是在与什么样的行为构成犯罪以及处于何种刑罚。而对于这两个问题，刑法分为总则与分则两部分加以规定，总则分为刑法犯罪概论、犯罪构成、排除犯罪的事由、故意犯罪形态、罪数、刑罚，分则按个罪种类分为十章，包括危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪等，应该指出，总则部分向来是考试的核心，而分则部分的重点内容也不容忽视。

我们从2001年开始就以蓝月亮和点点同学为首进行了法硕考试复习的经验总结和规律的探索，以蓝月亮法硕辅导笔记为代表，已经得到了很多考生的认可，然而我们规律的探索并没有就此停滞。我们认为，法硕考试要想在刑法上有所突破，在全面通读教材、熟悉法条的基础上，抓住重点、突破疑难点、把握出题角度势在必行，实现指定教材、法律规定及相关法理的完美结合十分必要。本串讲和解析就是我们此认识基础上的载体和努力探索的结晶。

★重点一：刑法的基本原则问题

考点解析：开宗明义，刑法的基本原则，是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，体现我国刑事法制的基本精神的准则。刑法的基本原则是对刑法的指定、补充、修改具有全局性、根本性意义的准则。而那些局部性原则，如对未成年人犯罪从宽处罚等仅仅适用于某些问题或案件，不能作为刑法的基本原则。有的教材中对刑法基本原则的表述不止这三个，但刑法明文确定的就是这三个（刑法第3、4、5条）。

复习提示：对刑法基本原则的把握，主要是观念上的领会，对其考察，主要倾向于间接性的考察。所以考生复习时头脑里应当有罪刑法定的概念，而不是仅因为某种违法行为的社会危害性很大就定罪处罚。易出题考察角度：

1、罪刑法定原则的理解和适用，罪刑法定原则是世界上公认的最普遍、最重要的一项刑事基本原则，在我国刑法中，它是三项基本原则中最重要的一个。在考试中，可能会以选择题举案例的的形式间接考察对该原则的理解，有罪或无罪。另外一种形式就是论述题，需要大家好好理解。

2、同理，刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则也应当在理解的基础上把握。

3、指出复习中此处应当综合理解和运用的一点是，我国刑法对犯罪的停止形态犯罪预备、未遂、中止和既遂，以及累犯和未成年人犯罪规定了不同的处罚原则，其主要体现的就是罪责刑相适应的原则。

★重点二十五：结果加重犯的综合归纳

考点解析和复习提示：刑法中的加重犯包括情节加重犯和结果加重犯。结果加重犯，从法硕考试的角度，非常具有出题的价值，考察的方式一般都是直接的，也有间接方式考察的，需要我们总结归纳。我们分析后认为，结果加重犯，其实需要大家注意的都是一些常见的多发性犯罪，归纳如下：故意伤害罪、强奸罪（5种情形）、非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、抢劫罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪。其他还有一些加重情形的规定，如组织他人偷越国边境罪、走私制造贩卖运输毒品罪、组织卖淫罪等。

★补充重点：指南中其他容易成为题眼的考点归纳

1、紧急避险适用的例外规定，对于职务上、业务上有特定责任的如警察、消防队员等不适用，其不适用前提仅为：避免本人危险的时候

2、非法出租、出借枪支罪因为主体的不同构成犯罪的要求有所不同，详参《蓝月亮04版辅导笔记》

3、交通肇事犯罪问题，非常重要，最高法院有一个司法解释，考察时多从其中寻找题眼，具体情况请参考蓝月亮新版笔记或教材

4、特别注意两种特殊形式的走私犯罪行为，学界一般称为变相走私行为和间接走私行为

5、犯绑架罪，在绑架过程中又杀害被绑架人的处理，在我国刑法典上的规定是比较特殊的，原则上直接以绑架罪论并判处死刑，但是要注意对于已满14岁不满16岁的未成年人虽然对绑架罪本身不负刑事责任，但根据有关司法解释，对这类情况，应对其杀人行为或故意伤害行为负刑事责任，定性为故意杀人罪或故意伤害罪

6、关注毒品犯罪中注意特别再犯制度的规定，该制度与累犯制度有许多相似之处，如都导致从重处罚的后果，但是该制度其前罪仅限于走私、制造、贩卖、运输、非法持有毒品这五种犯罪行为，而后罪范围包括全部的毒品犯罪（分则第六章第七节），而且中间没有时间的间隔要求、前后罪的法定刑也没有特殊要求。

第三篇：民法法填空精华完整版可直接打印

二、民法法（填空）

1、民法一词来源于罗马法的市民法。

2、恩格斯指出： “民法准则只是以法律 形式表现了社会的经济条件。”

3、民法通则规定我国民法是调整平等主 体的公民之间、法人之间、公民和法人 之间的财产关系和人身关系的法律规范 的总和。

4、人身关系包括人格关系和身份关系两 类。

5、我国民法的基本原则主要有民事主体 地位平等、等价有偿、自愿公平、诚实 信用、民事权利受法律保护和 的原 则。

6、根据民法调整的对象，可将民事法律 关系分为财 产 法律关 系 和人 身法律关 系。

7、根据民事法律关系的义务主体的范 围，可将民事法律关系分为绝对法律关 系和相对法律关系。

8、民事法律关系的要素包括主体、内容 和客体三个要素。

9、根据客观事实是否与人的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。

10、根据权利的作用，民事权力可以分 为支配权、请求权、抗辩权、形成权。

11、民事权利从彼此间相互联系的方面，可以分为主权利与从权利。

12、民事权利根据其成立要件是否全部 实现，可以分为既得权与期待权。

13、民法通则规定，公民从出生时起到 死亡时止，具有民事权利能力，依法享 有民事权利，承担民事义务。

14、在民法上，死亡分为生理死亡和宣 告死亡。

15、根据年龄和智力状态的不同阶段及 程序，我国民法将公民的民事行为能力 划分为完全民事行为能力、限制民事行 为能力、无民事行为能力。

16、民法通则规定，16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要 生活严的，视为完全民事行为能力人。17、10 周岁以上的未成年人是限制民事 行为能力人。

18、民法通则规定，监护人应当履行监 护职责，保护被监护人的人身、财产及 其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理他人的财产。

19、无民事行为能力人、限制民事行为 能力人造成他人损害的，由监护人承担 民事责任。20、公民以他的户籍所在地的居住地为 住所。

21、公民下落不明满二年的，利害关系 人 可以向人民法院 申请宣告 其为失踪 人。

22、我国法律规定，公民离开住所下落 不明满四年，或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的，利害关系 人可以申请宣告其死亡。

23、对合伙的债务，合伙人应按照其出 资比例或合伙协议的约定，以其个人财 产承担清偿责任。

24、法人的民事权利能力和民事行为能 力，从法人成立时发生，到法人终止时 消灭。

25、民法通则规定，企业法人终止，应 当向登记机关办理注销登记并公告。

26、依据民法通则的规定，联营主要有 法人型联营、合伙型联营

第四篇：人大法学系参加亚太民法学术研讨会

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人大法学系参加亚太民法学术研讨会

2015年4月10日“亚太民法学术研讨会——面向世界的侵权法”在北京永兴花园饭店成功举办。此次会议由中国人民大学民商事法律科学研究中心与悉尼大学亚太法研究中心共同主办、首都经济贸易大学法学院承办、北京法意科技有限公司协办。来自澳大利亚、日本、韩国、中国台湾地区、澳门地区和中国大陆近20所大学的专家学者、最高人民法院法官、律师、媒体记者以及首都经济贸易大学法学院的部分师生70余人出席了会议。

会议开幕式由首都经济贸易大学法学院副院长米教授主持，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨教授、悉尼大学亚太法研究中心主任教授、首都经济贸易大学法学院院长喻教授、北京法意科技有限公司副总经理郑洪女士先后致辞，对与会嘉宾表示热烈欢迎，肯定了此次会议对中国大陆制定民法典工作的意义，热切期待亚太地区民法学术交流日益繁荣，并预祝本次研讨会取得成功。

大会共分为四个单元，凯程考研，为学员服务，为学生引路！

提出在公共健康领域政府必须采用创新的行政管理策略，制定强有力的法律法规。山东大学法学院郭明瑞教授做了题为《危险责任对侵权责任发展的影响》的报告，指出工业化进程的加速使危险责任在社会生活中的适用基础更加广泛，分析其对侵权法发展产生的影响。韩国岭南大学法学院李相旭教授的报告《Current and Future Issues of Risk Responsibility in Korea》，通过数个例子来展现韩国如何通过立法形式完善危险责任制度，并讨论了在韩国民法典中创制一般条款以识别危险责任的优缺点。中国政法大学民商经济法学院副院长李永军教授的报告为《产品自损的侵权法救济置疑》，指出从比较法的视角看，很少有国家一概对产品自损给予侵权法上的救济，从我国民法体系化的视角来解释，我国法上的产品自损从本质上属于违约问题，应由合同法规范调整。澳门大学法学院苏建峰老师的报告题目为《澳门民事责任的基本结构》，通过对《澳门民法典》中若干条款的解读，详细阐述了澳门民事责任的结构。最后，由首都经济贸易大学法学院翟副教授和国际律师事务所董焦女士对以上学者的发言进行了详细评议。

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的医疗纠纷解决机制，将其纳入到患者知情同意权的范围内。首都经济贸易大学法学院刘副教授的报告《我国食品安全法中民事赔偿制度》，分析了生产者及经营者“明知”的司法界定、鉴定标准以及惩罚性制度等。首都经济贸易大学法学院陶盈老师的发言《环境分别侵权行为研究》分析了复数行为人分别实施的环境侵权行为的类型、构成要件及其责任承担规则。最后，由湖南大学法学院陈璐副教授和北京师范大学法学院赵晓舒助理教授对以上发言进行评议，并提出了建设性意见。

闭幕式由首都经济贸易大学法学院喻中院长主持。杨教授高度评价了会议讨论的成果，认为其不仅为侵权法研究带来新的思路，也必将为中国民法典的编纂发挥积极作用，为推动世界性的法学交流提供借鉴意义。凌兵教授对会议各方致以诚挚的谢意，表达了与各国学者共同促进学术发展的愿望。喻中院长认为本次会议“内容丰富、信息饱满、视野开阔、文化多元”，各位学者的不懈努力正在为亚太民法学术交流书写历史。会议在热烈的掌声中圆满落下帷幕。

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第五篇：民法

第一部分 案情介绍

2009年12月6日17时30分，被告胡伟国（男，38岁）持***518驾驶证，驾驶黑A58992号轿车，沿道里区抚顺街由西向东行驶至抚顺街电话分局门前时，将原告彭建华（男，77岁）撞伤。

第二部分 法律文书

起诉书

原告：彭建华，男，1931年11月22日，汉族，住道里区安心街79号2栋6单元203号 被告：哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司，地址南岗区七政街35号 被告：胡伟国，男，1966年4月6日生，住香坊区香明街12——1号 被告：于志宏，男 诉讼请求

1、请求判令被告支付医疗费、护理费、交通费、伙食补助费、医疗器具费、营养费、精神抚慰金共计60万元。

2、申请做伤残鉴定，被告支付伤残赔偿金，终身护理费，再治疗费、残疾器具费数额以鉴定结论为准。

3、三被告互相承担连带承担责任。

4、案件受理费由被告承担。事实和理由

2009年12月6日17时30分，被告胡伟国驾驶黑A58992号轿车在道里区抚顺街将原告撞伤，在此事故中被告胡伟国负全责，原告无责任。

该事件原告头部和腿部受伤，入院38天，共花医疗费45218元，其中胡伟国支付5000元，其余均是原告支付，原告多次的找三被告要求支付医疗费，均拒付，现原告头内有水肿，还需手术治疗，且原告已经伤残，终生需要护理，所有请求做伤残等级鉴定。

该肇事车辆为哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司，于志宏承包该肇事车辆，于志宏又雇胡伟国为夜班司机。

此致 道里区人民法院

原告：彭建华 2010年6月18日

伤残鉴定申请书

申请人：彭建华，男，1931年11月22日，汉族，住道里区安心街79号2栋6单元203号 申请人俗被告哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司、被告胡伟国、被告于志宏交通肇事赔偿一案，先申请人申请做司法鉴定：

1、伤残等级

2、治疗终结时间

3、护理期限及护理人数

4、再治疗费的金额

5、伤残用具的费用金额

望法院准予

申请人：彭建华 2010年1月10日

哈尔滨道里区人民法院

民事判决书

（2010）里民一初字第482号

原告彭建华，男，1931年11月22日出生，汉族，哈尔滨市意民服装厂退休工人。住哈尔滨市道里区安心街79号2栋6单元203室。委托代理人杨跃华，哈尔滨工程大学律师事务所律师。委托代理人王延博，哈尔滨工程大学律师事务所律师。

被告哈尔滨鑫池出租汽车有限公司，住所地哈尔滨市南岗区七政街35号。法定代表人张建民，总经理。

被告胡伟国，男，1966年4月6日出生，汉族，哈尔滨林业机械厂司机。住哈尔滨市香坊区香明街12-1号。

被告于志宏，男，1970年9月17日出生，汉族，无固定职业。住哈尔滨市道里区民生路东五道街35号。

三被告委托代理人杨天元，男，哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司法律顾问。住哈尔滨市道里区高谊街14号。

委托代理人佟俊，男，哈尔滨市鑫池出租汽车有限公司法律顾问。

原告彭建华诉被告胡伟国、于志宏、哈尔滨鑫池出租汽车有限公司道路损害赔偿纠纷一案，本院于2010年4月20日受理后，依法适用民事诉讼普通程序于2007年7月2日公开开庭审理，现已审理终结。

本院认为，被告胡伟国违反《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国道路交通安全法实施条列》，其所驾车辆与原告相撞，造成原告彭建华受伤致残的后果，根据交警部门的事故认定，被告胡伟国在此次事故重负全部责任。本院依照法律法规和司法解释的规定，结合原告的诉讼请求及相关证据确认如下：医疗费41549.71元、医疗器械费596元、住院期间护理费3000元（2人，38天）、出院后护理费3200元（4个月）、住院伙食补助费520元、交通费157元、二次手术费31000元。

为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第九条，最高人民法院《关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

一、限被告胡伟国在本判决生效后十日内赔偿原告彭建华医疗费、医疗器械费、护理费、住院伙食补助费、交通费、二次手术费，共计80015.71元。

二、被告哈尔滨鑫池出租汽车有限公司、被告于志宏承担连带责任。

三、本案受理费1300元由原、被告双方各承担650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉法院黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

第三部分 证据部分

1、道里大队交通事故认定书一份

2、彭建华在哈尔滨医科大学附属第二医院住院证明书一份

3、哈尔滨医科大学附属第二医院开具的医疗费发票一份

4、彭建华之子彭德全精神残疾证明书一份

5、彭建华在哈尔滨医科大学附属第二医院伤残鉴定书一份

6、证人刘丽证明彭建华精神损害证言

审判长：李思捷

审判员：张溦

人民陪审员：李劭申二〇一〇年七月二日书记员：周雨良