【实务参考】新《行政诉讼法》逐条解读 上(2015最高院内部培训后修订)

第一篇：【实务参考】新《行政诉讼法》逐条解读 上(2015最高院内部培训后修订)

【实务参考】新《行政诉讼法》逐条解读 上（2015最高院

内部培训后修订）

中华人民共和国行政诉讼法（逐条解读·上）

(1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行；根据2014年11月1日《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》修订，自2015年5月1日起施行)前言：修正后的行诉法共103条，比旧法的75条多出28条，在管辖、起诉期限、第三人、诉讼类型、申请再审等许多方面均有新规，变动较大。可以预见：新法施行后，①复议机关为避免做共同被告，将会慎重作出维持原行政行为的复议决定。加上行政复议是父审子，且程序简便。因此，越来越多的告官之民及其委托代理人，将先向复议机关尤其是地方政府的复议机构申请解决行政争议。②复议机关尤其是地方政府复议机构的工作量将大增，办案质量会有质的变化。③中院一审的行政案件数将有所增加（主要是土地行政登记案件）。众多低院的行政审判工作将逐渐被集中到其他低院，只剩非诉审查工作。诉权保护及办案质量将会有较大的变化。④官官相护的丑恶现象将有所改变，行政律师和法律工作者将大有可为。以下蓝字部分是@阿些和 对新规的解读（将不断更新），以实务为视角。新法条文取自何海波教授的重排版，感谢。目录第一章总则第二章受案范围第三章管辖第四章诉讼参加人第五章证据第六章起诉和受理第七章审理和判决第一节一般规定第二节第一审普通程序第三节简易程序第四节第二审程序第五节审判监督程序第八章执行第九章涉外行政诉讼第十章附则第一章 总则第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。解读：本条是关于【立法目的】的规定。本条将旧规“为保证人民法院正确、及时审理行政案件”中的“正确”审理改为“公正”审理，契合法院的工作主题；删除旧规“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中的“维护”，又彰显“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立场，故很［赞］。但本条“解决行政争议”和第61条的规定，是要行政法官兼做民事法官和行政执法官的节奏，对行政法官的要求很高甚至苛刻，似乎弄巧成拙（如在解决行政裁决中的权属争议时，越俎代庖的行政法官往往无能为力），有待高法作出符合审判工作实际的解释。第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。解读：本款是所谓的【起诉的“认为”标准】。一个行政起诉是否被法院受理，其实，起诉人的“认为”并不重要，重要的是“依照本法”。所谓“依照本法”，主要是指以下四项：①所诉行政行为是可诉的行政行为；②起诉人与该行为有利害关系；③起诉未逾起诉期限；④诉讼请求合乎规范的要求。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。解读：本条也即本法所称的【行政行为】，是指具体行政行为、行政事实行为二种。具体行政行为无确切的定义，亲们记住该行为与抽象行政行为相对即可。另一个与具体行政行为相对的行政行为，是行政事实行为，如城管打人行为。需要说明的是：打人的城管，构得上刑事立案标准的，受刑事追诉；构不上刑事立案标准的，免受行政处罚，但应受党纪和行政处分。“行政机关和行政机关工作人员”、“法律、法规、规章授权的组织”作出的行政行为，可简称为行政主体作出的行政行为。值得一说的是：①行政机关对行政赔偿申请或请求，所作的受理或处理行为或不作为，皆不属于可诉的行政行为。②学会、协会等自治组织的管理行为，是否已纳入本条“行政行为”的范围，有待高法解释。但从信春鹰副主任在“全国法院新行政诉讼法视频培训班”上的讲课内容看，似乎已纳入。故不妨一诉。（注：以下将某人在“全国法院新行政诉讼法视频培训班”上的讲课，简称为某人讲课）第三条 人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。解读：本条规定的【诉权保护】尽管是常识性的宣示，也很［赞］。因为法院依法应予受理却强词夺理不予受理或违法驳回起诉的现象，以及不立案、不裁定、不收材料的“三不”政策愈演愈烈，侵犯诉权早已成常态。根据赵大光庭长的讲课内容，“三不”政策在新法施行后将存续，附条件执行。这有可能被法怪滥用。在许多基层法院也即低院，还未等行政机关及其工作人员干预、阻碍法院受理行政案件，大脑壳早就视行政案件为“麻烦的制造者”了。【被诉行政机关负责人出庭应诉政策】上升为法律规定，很［赞］。第四条 人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。第五条 人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。解读：本条规定了【行政审判的任务】。根据本法第70-6项规定，行政行为的【适当性】也即合理性，也被纳入司法审查的范围。故人民法院审理行政案件，除对行政行为是否合法进行审查外，还应对行政行为是否适当进行审查。新法施行后，实务工作者若还拘泥于本条的字面意思，不把该条理解成“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法、适当进行审查”，就out了。本法第70-6项规定的“明显不当”，是指明显且重大的不合理。实务中应注意：

一、“明显不当”，可以是第70-5项规定的“滥用职权”的马甲。

二、不重大的不合理不算“明显不当”。李广宇副庭长讲课时称，行政审判从合法性审查到合理性、合约性审查。第七条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第八条 当事人在行政诉讼中的法律地位平等。第九条 各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。第十条 当事人在行政诉讼中有权进行辩论。解读：根据本法第60条司法调解的规定，建议行政法官在庭审程序中加上“调解'这个环节。第十一条 人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第二章 受案范围第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：解读：赵大光讲课时称，本条第（一）到第（六）项主要按照行政行为类型进行列举，第（七）项到第（十二）项主要按照被侵犯的权利进行列举，可能产生竞合，建议法院按当事人诉求确定案由。

（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；解读：诉【行政处罚】。本项将“暂扣许可证和执照”行为明确为行政处罚，平息了实务界的争议。

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；解读：诉【行政强制】。本项将“行政强制执行”行为纳入可诉行为，与行政强制法进行了呼应。需要注意的是：①本项规定的“行政强制措施”，分《行政强制法》规定的、和其他法律规定的行政强制措施二种。劳动教养、收容教育等，即属于其他法律规定的行政强制措施。②行政强制执行，包含对行政强制措施的执行，和对其他具体行政行为（如行政处罚）的执行。

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；解读：诉【行政许可】。本项规定有省略内容。现予补上：“对行政机关作出的（行政许可决定或者）有关行政许可的其他决定不服的”。

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；解读：诉【行政裁决】。如果行政复议法第30-1款或相关司法解释未修改，则对涉及自然资源的行政确权决定（也即行政裁决行为）的起诉，仍需复议前置。

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；解读：诉【行政征收征用】。根据本款第11项规定，土地房屋征收补偿协议系行政合同（注：高法称行政合同为“行政协议”，以示与民事合同的区别），属于受案范围。

（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；解读：诉【行政不作为】。注意：行政机关拒绝履行的行为，系作为类行为。而行政机关不予答复的行为，属不作为类行为。

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；解读：诉【侵犯经营权】。本项及下项规定只是将司法解释的有关内容纳入而已，亦无新意。

（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；解读：诉【侵犯竞争权】。

（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；解读：诉【乱要】。

（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；解读：诉【不给】。所诉行政行为，可以是作为或不作为的行政行为。

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；解读：【行政合同之诉】。本项规定明确将行政合同纳入受案范围，纠正了众多法怪认为的行政行为只是行政机关单方行为的错误看法，很［赞］；不过，行政合同是可诉行政行为的规定，并非新规定。行政机关不依法履行土地房屋征收补偿协议等的行为，系可诉行政行为的规定，属于【新规定】，很重要。童卫东处长讲课时称，公民不履行行政协议，行政机关可以走民事诉讼的途径。但高法持何种态度不明。

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。解读：【兜底条款】。本项中“等合法权益”的规定，说明新法保护行政相对人的合法权益已不限于“人身权、财产权”，意义非凡。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。解读：本款所称的“其他行政案件”，主要是指行政赔偿案件。【行政赔偿诉讼】不属于行政诉讼，是另类诉种，但与行诉法紧密相连。新法删除旧法第九章有关侵权赔偿责任的全部规定，虽使行诉法显得简洁，但不方便公众学习。这一修改使得一般人不能从本法获知提起行政赔偿诉讼的方式，从国家赔偿法也难以具体获知；只能从司法解释中获知了。该种诉讼分附带提起、单独提出二种。起诉期限前者按新行诉法，后者按高法有关司法解释。第十三条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。解读：本条是排除受案范围的列举。第三章 管辖第十四条 基层人民法院管辖第一审行政案件。第十五条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件：

（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；解读：本项及第24-1款规定【中院管辖】被告为政府（国务院和乡镇政府除外）的行政案件，且不可移交下级法院审判，不错。需要注意的是：政府（国务院和乡镇政府除外）作出的有关行政复议的决定，亦属于“县级以上地方人民政府所作的行政行为”。故其作共同被告时，按理应由中院管辖。但赵大光等人讲课时称，复议机关作共同被告时，管辖法院还应该是原处分决定的管辖法院。这限缩了该项规定的内容，使【提级管辖】制度基本落空，故称之为【父随子管辖】。

（二）海关处理的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件；

（四）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。第十六条 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。第十七条 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。第十八条 行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。解读：【一般地域管辖】或【普通管辖】，也即“原告就被告”。经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。解读：本款规定的【跨区管辖】，又称【集中管辖】、或【行政案件相对集中管辖】，就是高院经高法批准，将部分低院管辖的一审行政案件，通过指定管辖的方式，交由其他低院集中管辖的制度。第十九条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。解读：【选择管辖】。需要注意的是：被诉行政行为是行政处罚的案件，不能适用本条规定。第二十条 因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。解读：【专属管辖】。“因不动产提起的行政诉讼”，确切的表述应该是：因被诉行政行为直接涉及不动产提起的行政诉讼。被诉行政行为间接涉及不动产的，不能适用本条规定。第二十一条 两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先立案的人民法院管辖。解读：【共同管辖】第二十二条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件按照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。解读：【移送管辖】第二十三条 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。解读：【指定管辖】第二十四条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。解读：【提级管辖】与【报请管辖】。第1款取消旧法“上级人民法院也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”的规定，很［赞］。第四章 诉讼参加人第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。解读：原告，即行政行为的相对人或利害关系人。本条所称的“利害关系”，分作法律上利害关系与事实上利害关系二类，分别针对具体行政行为和事实行政行为。赵大光讲课时称，本条所称的“利害关系”，是直接的利害关系，而非间接的利害关系；是现实的利害关系，而非可能的利害关系；是特定的利害关系，即“本人”受到侵害。第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。解读：本款关于复议机关维持被复议行为也做【被告】的规定，对复议机构无疑是一种鞭策，不错。复议机关真正依法履行起复议职责，则行政法师们可能会很少去法院，行政庭似乎会门前冷落鞍马稀了。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。解读：根据赵大光的讲课内容，起诉复议机关不作为行为，以原行政机关确定管辖。这也是【父随子管辖】。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。第二十七条 当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。解读：本条是关于【共同诉讼】的规定，共同诉讼分为必要、普通共同诉讼二种。本条将改旧规中的“同样的具体行政行”改为“同类行政行为”，很贴切。但对普通共同诉讼案件的合并审理应“经当事人同意”的规定，似是多余；该类案件是否进行合并审理，理应由法院定夺。第二十八条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。解读：本条是关于【人数确定的群体诉讼】的规定，基本是将民诉法的规定引入。新法对【人数不确定的群体诉讼】未作规定，很遗憾。对该类诉讼，应当根据民诉法第54条规定操作。第二十九条 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。解读：本条是关于第三人的【重要规定】。旧法规定“同被诉行政行为有利害关系”者是【第三人】。本款将“同案件处理结果有利害关系”者新增为【第三人】。因此，【第三人】就变成了“同被诉行政行为有利害关系”的第三人、“同案件处理结果有利害关系”的第三人两种。这给行政审判带来了麻烦和复杂。问题来了，未通知第二类主体参加诉讼，是否会产生发回重审的后果？这有待高法解释。旧法里，原告的范围与第三人的范围相同。新法扩大了第三人的范围。但扩大的这部分人员也即“同案件处理结果有利害关系”者，似乎没有起诉权。但赵大光讲课时称，第三人资格问题，新增了“同案件处理结果”有利害关系的（类型）。前提是有利害关系，且为负面影响。——这似乎限缩了该条规定的内容。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。解读：本款【限制第三人上诉权】的规定是败笔。因为行政案件几乎没有“判决第三人承担义务”的。况何谓“减损第三人权益”到底是神马东东，也难以明文规定。新法施行后，第三人是否具有上诉权，竟然即将成为司法实践中的复杂问题。可叹！但该问题纯属二审法院的问题，第三人不服判的就上诉，一审法院遇上诉则移交便是。第三十条 没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。第三十一条 当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：

（一）律师、基层法律服务工作者；

（二）当事人的近亲属或者工作人员；

（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。解读：本条【限制公民代理】的规定，是严重的退步！几乎每地都活跃着几个民告官的“土讼师”，这些人无惧公权，“为民请命”，接地气收费低，虽有“毛病”，但在许多地方就是这些人推动着行诉法落到实处的。该条要限制的几乎就是这些死磕公权的“土讼师”。第三十二条 代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。解读：本条未规定法官送达当事人证据依据的义务，很遗憾。第五章 证据第三十三条 证据包括：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）电子数据；解读：王振宇副庭长上课时称：电子证据容易改变和删除，容易破坏，不易恢复，一般把它定位成弱势证据，不单独作为定案依据。如果视听资料是以电子数据形式出现，则适用电子数据的举证规则。

（五）证人证言；

（六）当事人的陈述；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。第三十四条 被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。解读：第三人也可向法院申请调取。王振宇上课时称：复议机关主要负责证明复议决定的合法性，除了原行为合法还包含复议程序合法。第三十五条 在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。解读：本条关于【被告方在诉讼中不得收集证据】的规定有对错。所称的“证据”前应当加上定语。这么多专家学者未发现旧新规定之错，可叹。第三十六条 被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。解读：除不可抗力外的其他正当事由还有哪些，有待高法解释。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。解读：本款、下条及第38-1款的规定，均是将司解内容纳入。第三十七条 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：

（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。解读：本款后半截是【举证责任倒置】的规定，也即“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，是【新规定】，对原告很有利。法官调取的证据如有利于被诉行政行为，则以第40条规定作【原告武器】攻之。第三十九条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第四十条 人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。第四十一条 与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：

（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；

（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；

（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。解读：本条【申请法院调取证据】的规定基本是将证据规则有关内容纳入。第四十二条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。第四十三条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。解读：本条【质证、认证、非法证据的排除】的规定也是将证据规则有关内容纳入，但其中的“对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由”的规定是【重要规定】。如一审对未采纳的证据未在裁判文书中说明理由，则可强力攻之！第六章 起诉和受理解读：赵大光讲课时称，起诉条件与旧法基本相同。第四十四条 对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。第四十五条 公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。第四十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。解读：本款是关于【知道或者应当知道行政行为情形下的起诉期限】的规定，本款规定将起诉期限从旧法的3个月改为6个月（法律另有规定的除外），很［赞］。根据赵大光、张广宇的讲课内容，高法行诉法解释第41条规定的“2年”起诉期限不变，很［赞］。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。解读：本款是【不知道或者不应当知道行政行为情形下的起诉期限】的规定，是将高法行诉法解释第42条规定的内容纳入。第四十七条 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。解读：根据讲课内容，本条不履行法定职责之诉的“两个月”期限，并非起诉期限，而是留给行政机关履行义务的期限。行政主体未告知诉权或起诉期限的，起诉期限应当是【高法行诉法解释第41条规定的“2年”】，从上述行政机关履行义务期限的终了之日起算。第四十八条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。解读：本条是关于【起诉期限的扣除】的规定，应该是针对第46-1款规定的6个月的起诉期限的。也即，6个月的起诉期限是可变期间，而5、20年的起诉期限为不变期间。第1款的“其他不属于其自身的原因”有待高法进行列举式规定。第2款“在障碍消除后十日内，可以申请延长期限”的申请，应在起诉同时提出。第四十九条 提起诉讼应当符合下列条件：

（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实根据；解读：王振宇上课时称：本项事实根据，是指的诉权事实。

（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。第五十条 起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。解读：第1款关于“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本”的规定，说明【起诉时无需列出第三人】。你在起诉时开列第三人是多事哦。第2款的“口头起诉”规定，是让立案庭工作人员做土律师的节奏，抢了法律援助工作人员的活，使法院失去中立立场。法院如将诉状写错，该担何责？第五十一条 人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。解读：本条规定的【登记立案】制度，是破解人民法院行政诉讼“三不政策”（不受理、不裁定、不收材料）的利器，很［赞］。不过，因未建立立案环节的责任人制度，故第4款的“依法给予处分”的规定将一如既往地落空。权利靠争取。行政起诉人及代理人如何用好第51条规定的、破解人民法院行政诉讼“三不政策”的【登记立案】这个利器？①当面起诉的，要索取“注明收到日期的书面凭证”；书信寄交的，写清材料清单保留好回执。②投诉并依第52条越级起诉。③对投诉事项进行死磕。第五十二条 人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。解读：本条是【越级起诉】或【异地管辖】的规定。高法的《关于行政案件管辖若干问题的规定》会作如何修改，拭目以待。如无大的修改，起诉人又想异地管辖的，则建议起诉人选择高法规定的【越级起诉】。第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。解读：本条是【审查其他规范性文件】或【审查规章以下规范性文件】是否合法、有效并合理、适当的规定，意义非凡，且非常有利于保护原告的合法权益，是【重大规定】。审查结论将会在本院认为处发表，对行政法官的法律素养、行政法的熟悉程度、应用法律能力的要求很高。

第二篇：最高院行政诉讼法培训讲座笔记分析

最高院行政诉讼法培训讲座笔记（3.6－3.8）

上午内容：

行政诉讼中的诉权保护

赵大光（最高人民法院行政审判庭庭长）

一、行政诉讼制度发展过程 • 行政诉讼法实施了25年，首次修改。• 1982年，参照民事诉讼法审理行政案件。

• 1990年10月1日，第一部行政诉讼法实施，75个条文，解决了行政诉讼程序依据。

• 1991年和2000年，出台司法解释《贯彻意见》和《若干解释》，此外还有行政许可、征收补偿、管辖等单行解释。

• 2014年，行政诉讼法修改，背景是立法缺陷逐渐凸显，“三难”问题反映强烈，依法行政大势所趋，中央全会东风强劲。

二、有关条文的理解和适用 • 立法宗旨的调整

与旧法相比三处变化：“正确审理”改为“公正审理”；增加“解决行政争议”作为行政诉讼基本功能；删除了“维护”，行政行为的效力有其来源，不需要司法机关去维护。“解决行政争议”应把握：坚持问题意识，防止程序空转，杜绝过度协调、坚守法律底线。

第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。

• 诉讼主体和审查对象的变化

具体行政行为改为行政行为，但大部分可诉的行政行为仍是具体行政行为，具体行政行为的对象特定，不可反复适用，具有直接执行力，针对现实存在已经发生的特定事项，具有产生、变更、消灭法律关系的效力。

第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行

政行为。

• 诉权保护和行政机关应诉

解决“立案难”和“告官不见官”的问题。国务院、最高院和部分地方政府积极支持负责人出庭制度，执行该制度时从实际出发，认为有必要的，可以向行政机关提出建议。“相应的工作人员”指对情况比较了解的人员。

第三条 人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。

• 合法性审查原则

合法性审查是否还能作为唯一的审查原则。即便在行政协议、行为明显不当等领域，合法性审查仍然是首要原则，合理性审查仍处于从属地位，无法与合法性审查并驾齐驱。

第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

• 受案范围

未采取最高院建议稿的概括式，最高院的考虑是概括式利于诉讼类型化，列举式无法穷尽，最终人大综合考虑仍采取不完全列举式。

第十二条第（一）到底

（六）项主要按照行政行为类型进行列举，第（七）项到第（十二）项主要按照被侵犯的权利进行列举，可能产生竞合，建议按当事人诉求确定案由。

第十三条排除受案范围的列举。第十二条、第十三条 • 行政诉讼的管辖

中院的管辖，新法将所有县级以上人民政府的行政行为案件都归于中院管辖。

未来采取跨区域集中管辖是发展趋势，借铁路中级法院和铁路基层法院的壳。

第十五条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件：…… 第十八条第二款 经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据

审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。

• 诉讼参加人

原告主体资格。吸收了若干解释的内容，相对人和利害关系人。不再强调法律上的利害关系。原来的考虑是职权法定、行政法律关系、合法性审查等原因；实践中，也有因为事实上的利害关系侵犯权益的，有必要纳入行政诉讼。原告资格判断标准，结合了主观判断标准和客观判断标准，注意把握：直接的利害关系，而非间接的利害关系；现实的利害关系，而非可能的利害关系；特定的利害关系，即“本人”受到侵害。

复议机关共同被告。解决复议机关不作为问题。以原行政机关确定管辖为宜。行政负责人都需要出庭，诉讼负担加重，存在资源浪费。两被告在庭审中的关系如何确定，举证质证如何进行，需要尽快统一标准。

第三人资格。新增了“同案件处理结果”有利害关系的。前提是有利害关系，且为负面影响。对第三人上诉权的限制。

第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。

第二十六条第二款 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

第二十九条 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。

• 起诉与受理

起诉期限。部分吸收了若干解释。起诉期限三个月改为六个月。未履行告知诉权义务的起诉期限，在新法里没有规定，但是若干解释41条仍应适用，未来的司法解释也会规定。若干解释对不知道具体行政行为内容起诉期限的规定被新法全部吸收。不属于起诉人自身原因导致超过起诉期限的，包括人身自由受到限制等情况。不作为的起诉期限，新法将60日改为两个月，2年的起诉期限也适用于不作为

案件，起算点在“两个月”之后，或行政机关作出的承诺时点。无效行政行为是否适用起诉期限，尚无定论。

起诉条件。与旧法基本相同。

登记立案。目的是解决立案难问题。部分媒体存在误读，登记立案并非不作任何审查，前提是依法，依据行政诉讼法。立案阶段避免实质审查，有些要素必须通过法庭调查才能确定。明显不符合起诉条件的，明显滥诉的，可以在充分释明后，不收起诉状或不作裁定，但要做好记录。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。第五十一条第四款规定体现了立法机关解决立案难问题的决心。

第四十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

第四十七条/ 第四十九条/ 第五十一条 人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案。

• 规范性文件附带审查

规范性文件不在受案范围，不能单独起诉，只能附带审查。规范性文件违法可能对公民权利侵害更严重，新法的规定可以与行政复议相衔接。主要审查对权利义务的规定是否违反上位法。虽然是附带审查，但有独立性，相当于合并审理，在诉讼中要有所体现。可以向制定机关提出建议。

第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

三、结语

• 本人经历了行政诉讼法制定到修改这25年的全过程，深刻理解行政审判的困难和行政审判法官的酸甜苦辣，但是我们很多行政审判人员还坚持在审判一线，是非常可敬可爱的。尽管行政审判步履维艰，但是我们也要增强信心，因为我们从事的这项事业意义重大。依法治国、依法治官、依法治权的办法很多，但是行政审判是其中一个重要的治本之策，肩负着对公民、法人权利保护保护的重任。当前，行政审判工作的有利条件比以往任何时候都多，我们应当有信心搞好行政审判工作。搞好这项工作，要当作事业追求，要有维护公平正义的法官良心，要有坚持不懈的精神。

下午内容：

行政诉讼中的一审、二审和再审

李广宇（最高人民法院行政审判庭副庭长）

一、本次修法有以下特点

• 精细化。旧法脱胎于民事诉讼，被认为是民事诉讼法的特别法，导致旧法条文较少，体系不完整，本次借鉴德国、日本、台湾的行政诉讼法，体现了精细化。

• 体系化。本次专节规定一审二审再审简易等程序。

• 类型化。旧法以撤销之诉为中心，本次设置了撤销判决、确认判决、给付判决、义务判决等，增加了规范性文件的审查。

• 民事诉讼化。台湾吴庚教授的理论“行政诉讼民事诉讼化”，强调两大诉讼的相同点，淡化特别法色彩。台湾行政诉讼法条文308条，准用民事诉讼法条文、原则。本次修法设置专条明确可以适用民事诉讼法的规定。

二、审理和判决的一般规定 • 公开审判

公开审判。例外：国家秘密、个人隐私和法律另有规定，另外，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开。例外情形主要是考虑利益衡量。如果有其他利益超过公开审判的利益，也

应当灵活处置，采取不公开处理。例：南通市港闸区法院规制滥用诉权案一审裁定灵活认定了诉的利益。

公开宣判。一律公开宣判。

裁判文书公开。有助于排除干扰。例：台湾行政法院所有裁判文书均公开。

第五十四条 人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。/

• 回避制度

回避是当事人重要的程序权利，但也不能随意提出回避申请，应当说明理由。审判人员自己主动回避的情形。例：美国大法官法兰克福特主动回避自己有事前倾向的案件。我国法院存在参与行政机关执法活动的情况。

第五十五条/

• 暂时法律保护和先予执行

两项制度都是用于保护公民、法人和其他组织的权利。学界和实务界呼吁修改起诉不停止执行为起诉停止执行，但德国、法国的法律也规定的是起诉不停止执行，重要的是在行政效率和公民权利之间找到平衡，一个途径就是暂时法律保护。

先予执行（假执行），是救急救穷的制度，适用范围限于起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的。

第五十六条 诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：……/

第五十七条/

• 视为撤诉和缺席判决

两次传唤改为一次传票传唤。两次传唤来自民事诉讼法（试行）的规定，一线法官对两次传唤叫苦不迭，新法作出了修改。

第五十八条 经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

• 妨碍诉讼的强制措施

亮点是对行政机关负责人按日处罚款和公告。第五十九条、第九十六条/ • 有限调解

协调撤诉发挥了一定作用，但是无限制协调易产生乱象。因此，本次修法坚持不适用调解的原则，但在赔偿、补偿法律、法规规定的自由裁量权的案件留了口子，理由是行政机关在这类行为中具有可处分性，即行政机关对调解书规定的内容依法有权处分。调解结案的要制作调解书。相当于在法院主持下，行政机关和相对人之间达成的行政契约。

第六十条第一款 人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

• 一并审理民事争议

很多行政争议的背后都有民事争议的存在，民行争议交织情况多发。一并审理，是诉的合并，是客观的合并，裁判时一并裁判。诉讼费应当按照民事诉讼标准收取。管辖问题，有待司法解释明确。

第六十一条 在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。

• 撤诉

与原条款基本相同，包括二审期间的撤诉。

第六十二条 人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

• 审判法律依据

第六十三条 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。

• 附带审查规范性文件

部分抽象行政行为比具体行政行为的危害更大，导致违法行政行为多次反复发生。附带审查规范性文件是重大突破。只能附带提出审查申请，只能申请对具体行政行为直接援引的规范性文件进行审查，只能审查规章以下文件。附带审查的级别管辖和地域管辖问题。建议搭建规范性文件合法性审查结论的平台。是否需要中止诉讼。对合法性评判的表述，在是裁判理由中说明，还是在裁判主文中说明。对违法的规范性文件，处理建议应当采用什么形式。很多问题需要司法解释进一步明确。

第六十四条 人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

三、第一审普通程序部分内容 • 交换起诉状答辩状

基本沿袭旧法。有利于提高效率。

第六十七条 人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

• 审判组织

• 复议机关共同被告案件的审理

旧法的规定符合世界通行做法，比如复议维持的，德国法律中规定采原处分主义，因为终极的不服对象是原来的决定；复议改变原决定的，则按首次不利益原则应起诉复议机关。目前的方案是复议机关作共同被告，本人不太认同这里面的法理，但可能比较符合国情，不能过于拘泥诉讼原理。

审理对象要以审理原处分为主，复议机关参加诉讼发表自己的意见，判决时按第七十九条的规定一并裁判，但对复议决定的裁判仅具有宣示意义。

复议机关作共同被告时，管辖法院还应该是原处分决定的管辖法院。

赔偿义务机关应当是原处分机关。

四、合法性审查原则批判

• 旧法中的合法性原则是该法中的“霸王条款”

在草创阶段有其积极意义，防止法官与行政机关一同审原告，但是在当前，合法性审查原则已经不足以统领全法，本人在修法时建议将这个原则降格至撤销之诉的原则，但立法机关未采纳。

• 解决行政争议作为立法宗旨改变了诉讼格局

行政争议由原被告两造产生，法院应居中裁判，但合法性审查是单向的，原告发起诉讼后，就看法院如何审行政机关了。

行政诉讼审查的对象不应该是行政行为的合法性，应该是原告的诉讼请求能否成立。

• 从合法性审查到合理性、合约性审查

随着法律引入“明显不当”和行政协议，合法性原则已经不能再涵盖整部法律。

• 从合法性审查到诉讼类型构建

合法性审查只适用于撤销之诉，撤销之诉类型的起源是围绕行政处罚和警察权设计的。当代社会向给付行政社会转变，授益行为增加，仅靠撤销之诉解决不了问题。

• 从合法性审查到要件审查

撤销之诉的要件包括被动适格、违法性、权利损害三要件，合法性审查在撤销之诉中也仅仅是三要素之一。

履行义务之诉的要件包括依法申请、被动适格、请求权基础、裁判时机成熟等要件，更不是合法性审查可以归纳的。

• 对诉讼类型化的呼吁

主张诉讼类型化出于正确适用法律、提高审判质量的考虑。比如起诉期限问题，撤销之诉应当规定起诉期限用于保护社会秩序安定，但起诉期限未必适用于确认无效之诉，履行义务之诉适用起诉期限也有不同观点。

新法不履行法定职责之诉的“两个月”，并非起诉期限，而是留给行政机关履行义务的期限。

诉讼类型化对举证责任的影响。被告对行政行为负举证责任，仅

适用于撤销之诉，目前世界通行的行政诉讼举证责任原则是“客观证明责任原则”，客观证明责任分配关键看实体法规范要件。

五、简易程序 • 适用主体

基层法院和中级法院都可以适用。

第八十二条 人民法院审理下列第一审行政案件，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的，可以适用简易程序：……/

六、第二审程序 • 二审审级功能的架构

纠错、监督、统一裁判、规则制定。

本人认为二审对法律适用问题全面审查，对事实问题一般应当以第一审事实认定为原则，要严格按照证据规则审核事实问题的新证据，否则一般不采纳双方在一审没有提交的关于案件事实的证据。在一审中无正当理由不提出证据，藏着掖着，是对司法的藐视，法院不予接受，导致证据失权。

四五纲要提出了一审、二审应当注重解决哪些问题。

行政诉讼还是要坚持当事人主义，客观秩序维护只应用在与公共利益有关的法律关系。

第八十六条 人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。

/第八十七条 人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。

七、审判监督程序

• 行政诉讼申诉率高，申诉难，是本次修法要解决的问题 • 再审事由法定化

严格按照第九十一条的规定，尤其是对所有新证据申请再审的情形。

第九十一条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……

• 取消同级再审

事实证明同级再审效果非常不好。• 杜绝重复再审

最高院培训班行政诉讼法听课笔记（1）

加大司法审查力度 强化对行政权力的制约和监督

童卫东（全国人大法工委行政法室研究员、处长）

• 十八大、十八届四中全会提出要强化对行政权力的制约和监督，形成制约和监督体系，行政诉讼是一个重要的环节

• 立法目的，对行政权运行的监督。旧法的“维护”被删除了，当时把维护写在条文里，是为了法律顺利出台。新法突出监督功能，也有学者反对，认为混淆了主观诉讼和客观诉讼。

/第一条 为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。/ • 行政行为概念。修法时有人提出用行政争议作为行诉法核心概念，最终仍采用行政行为，行政行为概念无法回避。用行政行为的概念，不仅包括行政法律行为，还要将事实行为、行政合同解释进去。

/第二条第一款 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。/ • 被告主体范围。新立法法将明确，规章以下的规范性文件不能增加公民义务，限制公民权利，所以新法将被告主体限定法律、法规、规章授权的组织。

/第二条第二款

前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。/ • 受案范围的表述。采取列举式，明确必须受理的案件。虽未采

用概括式，但“等”字作等外理解，但仍为未来单行法律扩张受案范围留下空间。

/第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……/ • 行政机关负责人出庭应诉。“告官不见官”现象，不利于化解矛盾。二审稿时增加。目前的条文反映一种导向，又兼顾实际情况，今后可以通过司法解释、地方政府规章细化落实。

/第三条第三款

被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。/ • 原告资格。作了客观化的规定,旧法的“认为”较为主观。司法解释的“法律上的利害关系”是不确定概念，实践中把握宽严不一。在立案难的背景下，改用解释空间空大的“利害关系”，但也要防止过宽的解释，实践中在个案中分析是否通过诉讼的方式更经济、效果更好。

/第二十五条 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。/ • 复议机关共同被告。现有复议制度功能发挥不足，原因之一是旧法中复议机关维持原行为的，原机关作被告的规定。起草中曾有复议机关维持原行为，复议机关作被告的方案，但逻辑上存在问题。现有表述，也有学者批评既不符合法理，又加大了解决争议的制度成本。坚持这样修改是为了强化复议制度定位，发挥复议的功能，让大量行政纠纷在复议中解决，有可能减少进入诉讼的案件数量。未来复议制度改革的方向是将部门复议权向政府集中。

/第二十六条第二款 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。/ • 合法性审查原则。新法中，明显不当的行政行为可以撤销，旧法中以滥用职权为由的撤销判决很少。学理上，合法性原则能否统领整部法律，还是只能用于撤销之诉、确认违法之诉。如果合理性存在较大问题的行政纠纷不能通过行政诉讼解决，本次修法的目的要大打折扣。童：较大进步和亮点，给了法官自由裁量权来监督行政机关的

自由裁量权，现在法官的自由裁量权不是太多而是太少，权威不足。

/第六条 人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。/ • 被告不履行判决裁定问题。处罚行政机关负责人。借鉴法院对“老赖”的方法，将拒绝履行情况公告。希望实践中将这些手段用起来。

/第九十六条 行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：……/ • 对规章以下规范性文件的附带审查。规范性文件对公民权利义务的影响。复议法中已经确立了附带审查制度，但实施效果不好。基层法院审查国务院部委制定规范性文件的合法性，是否与单一制国家权力架构存在矛盾。法院在判决中可以对规范性文件是否合法作出认定，不合法的规范性文件不能作为行政行为的依据。这已是目前的最大公约数。

/第五十三条 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。/ • 检察监督。通过检察院监督法院，间接强化法院对行政机关的监督。

/第九十三条/ • 公务员奖惩尚未纳入行政诉讼。不是本次诉讼法修改要解决的问题，涉及到公务员法规定的公务员范围、党管干部等问题。

• 行政终局问题。目前仅有出入境、游行示威等少数几部法律规定了行政终局，其他均未排除法院审查。

最高院培训班行政诉讼法听课笔记（2）

贯彻实施新修改的行政诉讼法

形成行政审判新常态

公平正义和法律不是一回事

行政正义的价值，行政效率也是行政正义的组成部分 改革的价值，首要价值是法律价值

我们搞好行政审判工作，法律的底线、红线不能突破；

要有法律思维、法治方式、法律框架，服务大局，经济发展，维护稳定

行政行为稳定性；关系公共利益、公共秩序

一、根据不同类型，采取不同审查标志

（一）对被诉行政行为合法的审查标志 权限审查：是否有法定职权 超越职权

法定事实要件：可定案证据（合法、相关、客观…）法律适用审查：运用法律规范是否正确 审查被诉行政行为是否符合法定程序 目的审查：是否滥用职权 明显不当

（二）对不作为的合法性审查标志 是否完全正当履行 是否有正当准确事由

（三）行政协议的合法性审查标志

1、合同内容是否符合法律规范要求

2、当事人是否履行合同

3、与《合同法》规定相关要审查

（四）规范性文件的合法性审查标志（抽象行政行为）

1、《立法法》规定，合乎立法内容、目的；权限审查，是否有制定权限

2、是否与更高层级规范相抵触

3、程序审查，是否公开、公正等重大问题（例必须听证、向其他机关征求意见…）

4、是否明显不当

（五）申请执行的合法性审查标志（非诉行政行为审查）一般都准予执行，（例外：重大明显违法）

（六）相关行政行为和合法性审查标志（非行政诉讼主体、客体）审计—司法机关依职权确定是否有效 处分—不能改动，当做前提

（七）跨界诉讼中发现争议行政行为（民事、知识产权等…）

1、民事部分有结论，再看

2、已过诉讼期，看有无重大问题

二、强化司法人权保障，依法实现不当行为权利救济

（一）认真对待当事人公法上程序性权利 选择权、请求救济权、参与权等

（二）符合法定条件的必须起诉

1、受理条件，参加新《行诉法》立案受理章节49条，44-48条；列举是否有导向性、提示性）

2、政行为概念：广义上，单向行为、双向行为、公共职权行使 原告资格：

原告资格：利益相关；利害关系（有无此行为按正常法律关系看有无当然增减得失）；公共成本；诉讼期间，一是按照法定期间，二是看耽误期间有无正当理由；

（三）认真执行管辖制度

提级管辖；指定管辖；移送管辖；跨区域管辖

（四）必须确保双方当事人平等（新时期、新常态）有钱有钱，普通百姓，平等保护

（五）尊重当事人主动权

（六）坚决排斥可能发生的干扰行为

（七）要防止公权机关利用自由裁量权侵害公民权利 新《行诉法》把“明显不当”列入审查理由

明显不当：实体上和程序上；违法一切可期待、比例、合目的、平等对待等规则；法院人员不能主动，斟酌自由裁量，明显不当才可采取相应措施；

（八）确保当事人权利得到全部实现

（九）正确应用多种诉讼请求要件

行政行为有无问题（超越职权、事实不清、明显不当等）；无效时候才可以驳回诉讼请求；权利义务相同；保护起诉人权利和考虑公众； 不能受理的要驳回；要求当事人正确行使权利（法官素质、审判艺术）；当事人权利在自由裁量范围内行政机关纠正；尊重行政机关专业知识；

三、力求行政争议的解决，实效性

（一）案件合并审理，能合并尽量合并，合并诉的类型，以整体减少当事人成本、诉累

（二）诉和反诉

（三）民事和行政并案审理

1、是否有关联？内在联系？

2、是否节约资源、减少成本？

3、是否有利于克服同一案件相互矛盾判决？

（四）相关行为审查和裁判问题

先前行为不合法，后面不一定不合法（可参照德、日、台湾等国法律）

（五）违例行为

1、看行政机关有无自由裁量空间；

2、看内容可接受性、执行性、实践性；

3、专业技术上问题

4、“许可证”，专属机关

（六）行政赔偿问题

中间裁判；合法性审查先裁断再讨论行政赔偿 赔多少？怎么陪？

（七）继续履行合同

民事上判决继续履行，但执行时无法执行，行政上必须明确履行内容

（八）协议情况下被告资格问题 谁的行为、意志？谁就当被告

诉讼客体 诉讼标志（合法性）诉讼对象

（九）行政机关负责人出庭应诉问题 有处分权 ；到场执法人员 ；决策者（首长或者首长授权）

所以至少是知道案情人员，主要负责人，能到明确授权的负责人到场

（十）简易程序适用问题 尊重当事人意愿；普通程序转化

四、新常态

高度自律并自觉接受各方面监督，避免审判权力滥用

（一）全面把握公平正义基本要求： 行政正义

（二）严格遵守基本正当程序；

（三）追求客观法律真实为目的

（四）全面准确理解适用法律适用基本规则；

（五）正确裁量和法律概念的审查（不超越职权）；

（六）自主接受各方面监督、特别是检察机关监督。

（课后整理，如有遗漏错误，敬请谅解）

第三篇：新行政诉讼法培训5

新行政诉讼法最高院内部培训5:新行政诉讼的证据规则、判决和执行 作者|王振宇[最高人民法院行政庭副庭长] 整理|武汉市硚口区人民法院立案庭 供稿|李婷[武汉市硚口区人民法院] 原题：行政诉讼的证据规则、判决和执行

时间：2015年3月8日上午

主讲人：最高法院行政庭副庭长王振宇

我今天的讲课分为三大块，一个是证据，一个是判决，一个是执行，分为两个部分，由于执行内容不多，将判决和执行放在一起讲。

一、证据规则的修改

三大诉讼制度都是以事实为根据，以法律为准绳，那么事实以什么证明，就得靠证据。在我国行政诉讼制度方面，过去像证据调取、证据开示、认证规则等很多证据规则的内容无法可依，但在国外有些国家证据规则也是很多靠经验。很多英美法系国家证据规则出台比较晚，而在大陆法系国家规则感比较强烈。

(一)证据种类的发展

在证据规则的证据种类新增加了电子证据，特点：

1、这是新科技的发展结果。

2、与视听资料不同，视听资料存在于磁介质上，电子数据存在电子载体上，且电子数据的信息和载体是可以分开的。如果对方对电子数据没有异议，可以认定，如果有异议则要鉴定。

3、容易改变和删除，容易破坏，不易恢复，一般把它定位成弱势证据，不单独作为定案依据。

4、随着电子数据不断发展，有吃掉传统证据的趋势。如果视听资料是以电子数据形式出现，则适用电子数据的举证规则。

（二）举证责任分配

举证责任分配适应于行政诉讼类型化的发展模式，本次修法吸收了司法解释中的一些内容。

1、诉权事实的举证：

针对原告资格的举证责任由谁承担？这是诉权事实。根据第四十九条第三项[1]，原告起诉要有根据，就是指的诉权事实。原告负责对诉权事实举证，例外是被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。

注[1]：法客帝国按:此为整理者附注,以下同: 《行政诉讼法》第四十九条规定“提起诉讼应当符合下列条件：„„

（三）有具体的诉讼请求和事实根据；„„。”

2、合法性事实

行政行为是否合法由谁证明？一般由被告证明。但是起诉被告不作为的案件，原告承担向被告提出过申请的举证责任。然后剩下的合法性事实还是被告举证。

3、损害事实

在第三十八条第二款[2]中规定，原告要对受到行政行为的损害事实承担举证责任。但是因被告原因导致无法举证的，由被告承担举证责任，这是举证责任倒置。例如强拆，当事人家里还有财物，所有证据都在房子里，房屋和证据灭失都是被告造成，因此才用举证责任倒置。注[2]：《行政诉讼法》第三十八条规定“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：„„。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”

4、诉讼事实

诉讼事实一般是谁主张谁举证，有些时候要法院来证明诉讼事实。例如被告和诉讼代理人在庭审中无故中途退庭要由法院来证明。从行政诉讼法规定来看，前三类事实，诉权事实、合法性事实、损害事实都有规定。

（三）举证时限和补充证据

过去行政诉讼法没有直接规定举证时限。规定了被告举证应在举证时限内，逾期提供视为没有证据。举证时限根据《证据规定》是十天。以上规定有时候显得过于僵化，且有的时候涉及第三人利益。因此，本次修改规定了举证时限和其例外规范。关于举证时限的例外：被告不提供或者预期无正当理由不提供视为没有证据，但是涉及第三人利益的除外。原则上被告不能提出新证据，但是如果原告提交了新证据，为了对等也允许被告提交针对该证据对抗的新证据，但不能与对方新证据证明内容无关。

（四）复议机关的举证责任

复议机关证明的内容是什么，是否是原行政行为合法？如果原行为机关不举证，复议机关提供的证据能证明原行为合法，那是不是与原行政行为没有关系？这个问题在司法解释起草中正在讨论。我个人认为，复议机关主要负责证明复议决定的合法性，除了原行为合法还包含复议程序合法。其实复议机关是影子被告，实际上复议机关证明了复议决定合法，也就证明了原行为合法，如果复议机关尽到举证责任实际上也就相当于原行为机关尽到举证责任。

（五）法院依职权调取证据的规则 德国采取职权主义，所有证据基本上都是依职权调查。我国只为依照原告和第三人申请调查，不能依照被告申请调查。可以申请的三种情形：一是证据是由国家机关保存，原告没有取证能力，二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，三是因为客观原因原告无法搜集的。还有涉公共利益的也应当依职权调查。证据的保全也分为依申请和依职权两种。

（六）证据的开示

所有证据必须在法庭上公开出示。在做出与相对人利益相关的决定时候应给予申辩的机会。唯一的例外是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的不得在法庭上公开出示。不公开出示的证据，涉及商业秘密、个人隐私的如果经权利人同意可以给对方看，不同意的根据具体情况不对对方当事人出示，但是可以给法官看，涉及国家秘密经有关机关批准可以给法官看，但能不能给对方出示看具体情况。还有一种情况下仅仅是不公开开庭出示证据，在仅仅有当事人和法官的场合可以出示。

（七）认证规则的基本要求

1、依法，按照法定程序审查证据。

2、全面，全面审查证据，不仅要对每一个证据评估，还要做综合评估。

3、客观，对证据的判断要符合逻辑。

4、公开，认证是法官的脑力活动，要公开认证的思路、过程、方法。

（八）非法证据排除

以非法手段取得的证据不得作为认定案件事实的证据。非法证据排除最早起源于刑事审判，例如著名的辛普森案，刑事判决无罪，而民事判决赔偿，是因为两者对证据的要求不同。行政诉讼中，关于什么叫非法证据需要进一步在司法解释中明确。刑事案件非法证据主要是指暴力取证和刑讯逼供，《行政诉讼证据若干规定》第五十七条规定[3]的九项证据不能作为定案依据，前四项内容有的是举证方式违法，但对于有程序性瑕疵的证据，有些是否一定必须排除还有待商榷。注[3]：《行政诉讼法》第五十七条规定“下列证据材料不能作为定案依据：

（一）严重违反法定程序收集的证据材料；

（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；

（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；

（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；

（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；

（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；

（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；

（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”

二、判决方式的改变

改变判决方式是为了贯彻实质性解决行政争议的立法主线。虽然有的人认为只要是诉讼制度都是解决争议，但是在过去的司法实践中行政审判工作没有很好地回应当事人的诉求，虽然很多案件判决原告胜诉，撤销了行政决定，但当事人实质上争议的问题并没有解决。有些学者戏称为“半截子工程”，“锯箭疗法”。西方国家走过的路和我们是一样的，一开始他们也是一撤了之，后来逐渐探索出了行政诉讼的类型化。现在我们借鉴国外采取类型化判决方式，例如给付诉讼、义务诉讼、确认诉讼、撤销诉讼等。实质性解决争议是各国共同形成的经验。

我认为实质性解决行政争议，一要尽可能多的解决行政争议，二是已经进了法院门的争议，法院要把司法职责履行到位，要把该解决的问题解决好。以下是修改后的各种判决形式：

（一）驳回判决

案例：我把房子卖给孔庭长并过户了，后来房屋涨价，我就反悔了，起诉撤销过户登记，被判决维持登记。后来贺院长发现，当初我把房子宅基地登大了，把贺院长房子宅基地范围一部分登记在我的范围内过户给孔庭长。本来孔庭长和贺院长可以一起去登记机关申请更正登记，但是现在行政机关说登记被法院判决维持了，他们也无法更正了。这个案例说明，我们以前采取的维持判决方式所带来的问题就是，维持判决等于将法院判决的既判力加在了行政行为之上，被维持的行政行为由于受到法院判决的羁束，即使行政机关后来发现有问题也无法自行更正。

本次修法将维持判决改成驳回诉讼请求，适用于两种情况：

1、被诉行政行为合法；

2、原告的诉讼请求不能成立，在此主要有两种情况，原告申请被告履行法定职责或者给付义务其理由不能成立的。有的人提出了一个问题，被诉的行为如果合法但是不合理，怎么办？

我个人认为，如果只是一般性的不合理，不是特别严重，这种情况下原告主张针对的是合法性，如果合理性问题没有严重到否定其合法性的程度的，还是驳回诉讼请求。这仅是个人意见。

（二）撤销判决

第70条[4]针对撤销判决，规定了审查行政行为是否具备合法性的六项标准，不具备六项合法性标准的判决撤销： 注[4]：《行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。”

一是主要证据不足。要结合证据规则来判断，是否能形成确信。

二是适用法律、法规错误。这里指的是被诉的行政行为的法律法规运用是否正确，是否充分全面的掌握相关法律依据，提供法律依据的责任在行政机关，不仅要提供作出行为的证据，还要提供作出行为的法律依据，法官还要看这些法律依据是否适用全面，不能以行政机关未向法庭提交为理由不审查考虑。还要看行政机关有无对法律进行错误、偏颇的解释，上位法和下位法、新法和旧法之间不一致，行政机关作出的选择适用是否正确。

三是违反法定程序。这里是指违法法律规定的程序，我国没有完整的《行政程序法》，目前有几类行政行为有相应程序性的法律，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制执行法》。我们在程序规则不够用、有缺失的时候，我们引用的是正当程序原则。例如，作出影响相对人利益的决定时要给对方申辩的机会，自己不能做自己的裁量者。正当程序是对法定程序是重要补充，尤其在法律不健全的时候给我们行政法官留下了很大的可以发挥的空间。

四是超越职权。其中包括对授权规范可用性的审查。例如，地方政府部门对于脐带血的采集规范，不能超越《行政许可法》规定的许可范围。

五是滥用职权，六是有无明显不当。五和六是行政机关具有裁量权的事项。在实践中，判决很少出现滥用职权，所以需要使用明显不当的概念。因为刑法上有滥用职权罪，所以法官对滥用职权的运用很慎重，由于滥用职权会造成行政机关的抵触，实际上滥用职权很少发挥作用。关于滥用职权和明显不当如何区分呢？个人认为，滥用职权主要是从主观上讲的目的不当或考虑不当，该考虑的不考虑，不该考虑的考虑立了，例如钓鱼执法。明显不当是从客观结果上判断，例如比例原则，其涉及到平等公正的问题。明显不当包含对不同主体不对等。以上几种情况，只要出现一个，就可以做出撤销判决。

（三）重做判决

撤销之后可以判决重做，一般处理只是表述令其重做，并能够指定期限的尽量指定期限。重做的行为还是和原来行为基本相同的行为怎么办？我认为这种情况除了可以重新起诉之外，还应当对其拒绝执行裁判的行为有一定的处理，可以参照第95条规定[5]，有的行为是看起来履行了判决，实质上是拒绝了履行判决，当然这是个人意见。注[5]：《行政诉讼法》第九十五条规定“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行。

（四）部分撤销判决

撤销判决中可以对一个行政行为部分撤销，必须是诉讼标的具有可分性的才能部分判决撤销。

（五）义务判决和给付判决的适用

要实质性解决纠纷，义务判决和给付判决应当能够具体化的尽量具体化，否则又会倒退回过去。例如台湾的立法例(即台湾地区《行政诉讼法》)规定，对于行政处分（即我们大陆说的行政行为）的诉讼，应以下列方式裁判：

1、原告之诉不合法的，应以裁定驳回原告诉讼；

2、原告之诉无理由，应以判决驳回；

3、原告之诉有理由，且案件事证（事证即我们所说的事实和证据）明确，应判命行政机关做成原告所申请之行政处分（即说这种情况下可以做出具体判决）；

4、原告之诉虽有理由，但案件事证未臻明确，或涉及行政机关之行政裁量决定者，应判命行政机关遵照其判决之法律见解于原告作成决定（也即是说这种情况下可以做出概括判决，但可以尽量明确地对今后处理的方向提出法律见解）。

（六）确认判决的适用

1、确认违法

74条是确认违法，74条第一款[6]相当于驳回诉讼请求，第二款相当于撤销。关于74条第一款规定，如果撤销对公共利益有重大损害的，不适宜撤销的，可以判决确认违法，但不撤销。如果行为有轻微的程序性违法，但不严重，也不影响相对人利益，不判决撤销，但可以对其程序的违法性予以判断。如果判决撤销是对个人利益有重大损害的，能否不撤销只确认违法，例如婚姻登记撤销会影响已经长期稳定的家庭关系的，能否只确认违法，这个问题给司法解释留下了空间，目前还没有明确。注[6]：《行政诉讼法》第七十四条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”

2、确认无效

75条[7]中出现了确认无效判决。行政行为是有公定力的，即使行为违法，不被撤销也是被视为有效的，但是有的时候行为违法过于严重、明显，只要是正常人都能做出判断，起诉无效也给予当事人一个说法，无效的行政行为没有起诉期限，条件是重大且明显。确认无效不受当事人请求的约束，如果原告起诉撤销，法院认为无效可以判决无效，原告起诉无效，法院认为有效的但有可能撤销的要看是否过起诉期限。注[7]：《行政诉讼法》第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”

确认无效采用违法重大且明显标准，实践中不好掌握。德国《行政程序法》44条规定的无效的条件：“

1、行政行为有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况而明知判断为明显者，行政行为无效。

2、不具备第1款要件，下列者为无效行政行为：（1）虽已作出行为，但未表明行为由谁作出；（2）根据法律规定仅可以交付一定文书方式作出，而未交付文书的；（3）行政机关在第3款第1项所列权限之外作出的行政行为，且未得到授权（这是违反事项管辖和级别管辖的规定，但是这一条我们不适合借鉴，因为我国事项管辖和级别管辖本身界定不清楚）；（4）基于事实理由不能实现的行政行为；（5）行政行为的完成以违法行为为要件，该违法行为构成犯罪或罚款事项要件；（6）违反善良风俗。„„”确认无效不受当事人请求的约束，法院可以直接作出确认无效的判决。

76条规定[8]，在无法撤销的情况下，不撤销的同时可以确认违法和无效的，并可判决采取补救措施，但是赔偿不包含在补救之内，赔偿是单独的形式。这种补救措施近似于弥补行政行为的合法性的措施。如果赔偿请求原告没有提，法院是否能够直接判决赔偿？在理论上，不应该判，但这种情况下我们可以释明。注[8]：《行政诉讼法》第七十六条规定“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”

（七）变更判决 变更并不是独立诉讼类型，有些是撤销判决的转化形式，有些是给付诉讼的转化形式。

根据77条[9]，变更判决主要涉及两种情况。关于变更内容涉及给付的变更是没有问题的，但涉及征收的问题变更判决是否妥当？例如：关于征税的决定，法院是否可以直接算出应缴纳税额？个人认为是可以的，但这个问题有待讨论。注[9]：《行政诉讼法》第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

（八）行政协议判决

本次修改将行政协议纳入受案范围。关于变更、解除协议的未补偿的可以判决补偿。相对人不履行协议的也不起诉的，行政主体不能提起行政诉讼，但是是否可以转换为行政程序的执行？个人认为可以，但值得进一步探讨。

（九）行政机关拒绝履行判决的处理

以前也有相应的规定，但不好操作，现在的修改是为了增强其可操作性，例如公告和对个人罚款。其实我认为公告是其中最好用的手段，是一个比较有针对性的手段，公告形式怎么设计现在正在考虑之中。

我们行诉讼法修改小组若干成员单位抽调骨干力量目前正在宁夏封闭一个星期，紧锣密鼓地讨论起草行政诉讼法的司法解释，其中也涉及到公告形式的内容。

三、行政非诉强制执行的修改

（一）关于申请执行的期限，行政强制执行法和行政诉讼法解释以前的规定不一样，强制执行法规定的是3个月内，此前的司法解释是180天，那么其实很好办，那就按照法律来处理。

（二）判决驳回诉讼请求之后，原行政行为的执行是判决执行，还是非诉执行，我个人认为走非诉执行程序，当然这在理论上有冲突，因为此类案件不是非诉的，是已经经过了诉讼的。但是两者相比之下，会显得诉讼判决执行的程序更加不合适，因为此类驳回诉讼请求的判决没有执行的标的。

（三）关于裁执分离，没有写入法条，主要是立法机关不同意。但是不动产强拆的执行，法院不适合执行，对司法权威的损害太大。立法机关也很清楚，很多事项不适合法院强制执行，但是得等到强制执行法修改的时候处理，而行政强制执行法才刚出台几年，不会马上修改。这样就需要我们法院和政府达成默契，浙江高院和政府达成默契，对一些有权机构可以强制的交由其自行强制执行。深圳法院对于房屋拆除的执行，只作出裁定，交由行政机关自己实施拆除。

第四篇：新三板审计实务培训交流

新三板审计实务要点

一、新三板挂牌条件及流程

（一）挂牌条件

1、根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：

（1）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；（2）业务明确，具有持续经营能力；（3）公司治理机制健全，合法规范经营；（4）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；（5）主办券商推荐并持续督导；

（6）全国股份转让系统公司要求的其他条件。

2、根据《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答—关于挂牌条件适用若干问题的解答(一)》的规定，申请挂牌公司存在以下情形之一的，应被认定为不具有持续经营能力：

（1）未能在每一个会计期间内形成与同期业务相关的持续营运记录；（2）报告期连续亏损且业务发展受产业政策限制；（3）报告期期末净资产额为负数；

（4）存在其他可能导致对持续经营能力产生重大影响的事项或情况。

3、根据《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答—关于挂牌条件适用若干问题的解答(一)》的规定，申请挂牌公司存在以下情形的应视为财务不规范，不符合挂牌条件：

（1）报告期内未按照《企业会计准则》的要求进行会计处理且需要修改申报报表；（2）控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用公司款项未在申报前归还；（3）因财务核算不规范情形被税务机关采取核定征收企业所得税且未规范；（4）其他财务不规范情形。

4、根据《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答—关于挂牌条件适用若干问题的解答(二)》的规定，存在以下负面清单情形之一的公司不符合挂牌准入要求：

（一）科技创新类公司最近两年及一期营业收入累计少于1000万元，但因新产品研发或新服务培育原因而营业收入少于1000万元，且最近一期末净资产不少于3000万元的除外；

（二）非科技创新类公司最近两年累计营业收入低于行业同期平均水平；

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（三）非科技创新类公司最近两年及一期连续亏损，但最近两年营业收入连续增长，且年均复合增长率不低于50%的除外；

（四）公司最近一年及一期的主营业务中存在国家淘汰落后及过剩产能类产业；

科技创新类公司是指最近两年及一期主营业务均为国家战略性新兴产业的公司，包括节能环保、新一代信息技术、生物产业、高端装备制造、新材料、新能源、新能源汽车。不符合科技创新类要求的公司为非科技创新类。非科技创新类公司营业收入行业平均水平以主办券商专业意见为准。年均复合增长率以最近三年的经审计财务数据为计算依据。

（二）挂牌流程

二、会计师对于新三板审计业务的定位

（一）会计师的主要工作

1、财务尽职调查，确认企业是否存在重大瑕疵以及需要立刻整改的财务问题；

2、提供必要的财务咨询服务

3、负责企业改制的审计和验资，并出具审计报告和验资报告；

4、负责企业财务报表的审计，并出具两年又一期的审计报告；

5、代编企业原始财务报表与申报财务报表的差异情况说明；

6、针对全国股转系统的反馈意见作出回复。

7、必要时跟随券商对客户和供应商进行实地访谈；

（二）审计收费水平

由于新三板监管的趋严以及主办券商的审核尺度收紧，近一年来新三板审计总体收费水涨船高，2 / 6

目前我所审计收费普遍已超过40万元，极个别业务较为简单的软件信息行业或者电商行业收费可适当降低到35万元。由于新三板挂牌工作远不如IPO那么繁重和久远，客户粘性很差，应重点发展有潜力转IPO的新三板企业，只有这些企业对事务所来说才有可能成为稳定的客户。

（三）审计边界

虽然新三板挂牌条件要求越来越高，审核过程越来越严，监管压力越大越大，但是新三板总体来说和IPO审计仍然无法相提并论，新三板的企业整体层次也远远低于IPO企业，从企业的整改决心和我们的成本效益原则出发，我们也不能按照IPO审计的要求执行新三板审计（创新层除外）。审计师应抓大放小，在风险可控的前提下，本着治病救人的态度，让企业通过新三板挂牌过程逐步规范，促进企业步入良性循环。由于审计边界大量涉及职业判断及个人风险偏好，很难统一尺度，实务中需要具体问题具体分析，充分和质控部门交流，以免项目后期出现重大分歧。

（四）审计流程

我个人认为新三板挂牌审计流程和IPO项目没有太大区别，只是具体审计程序执行的力度以及问题的把握上尺度上会适当放宽一些。建议加大对新三板审计中内控运行的关注，虽然不必按照上市公司内控审计的要求来做，但是对于重要的业务流程的内控还是应予以关注和记录，对审计风险的把握以及审计证据的获取有重要帮助。

三、常见主要报表科目审计的核心关注点

（一）资产类科目

1、货币资金

（1）关注现金科目是否实际为出纳或者股东的个人卡，或者实际为股东资金占用；

（2）陪同企业打印已开立银行账户清单，关注是否存在账外户头。

（3）对重要的银行户头流水进行对账单和明细账双向核对，关注是否存在异常情况。（例如：一边有另一边没有的流水记录、某一笔采购款支付和某一笔销售款收回存在明显的前后对应关系、银行回单信息和对账单信息不符），必要时陪同企业重新打印银行对账单；

（4）向银行独立发函或者跟函询证，采用邮寄方式应确保银行收函的信息真实，准确；跟函时应确保函证不离开视线。

2、应收账款、主营业务收入/成本

（1）了解企业销售业务内控流程，获取企业收入确认的依据，判断是否符合会计准则和行业惯例；（2）获取或编制报告期内的客户收入排名，查看客户集中度情况，并查阅前十大或者二十大客户工商信息，关注是否存在关联方；

（3）确定检查样本量（常用标准：收入前十大加应收余额前十大或收入前二十大加应收余额前二

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十大，尽量确保样本的收入金额和应收余额占比达到80%以上）。

（4）对抽样客户样本进行详细核对，核对销售合同、发货物流、销售发票和回款资金的品名、数量、金额、客户名称等信息是否一致；注意对函证过程采取必要的控制程序。

（5）获取抽样样本的企业和客户对账资料，判断企业内控运行是否有效；对抽样客户独立发函询证，必要时访谈。

（6）编制分产品分月度收入成本明细表，分析主营业务毛利率、应收账款周转率、月度纵向比较是否存在异常变化，与同行业横向比较是否存在异常；（同行业数据来自于三个渠道：企业、券商和网络）

（7）编制分产品分月度收入成本明细表，分析毛利率变化趋势是否符合行业特征。

（8）分析现钞销售比例，关注现钞销售的内控是否完善，通过对企业不同层次员工的访谈了解判断存在账外收入的可能性及规模。

3、存货、应付账款

（1）获取企业和供应商的对账资料，判断企业内控运行是否有效；

（2）获取或编制报告期内的供应商采购排名，分析供应商的集中程度，并查阅前十大或者二十大供应商的工商信息，关注是否存在关联方；

（3）确定检查样本量（常用标准：采购前十大加应付余额前十大、或者采购前二十大加应付余额前二十大，尽量确保样本的采购金额和应付余额占比达到80%以上）。

（4）对抽样供应商样本进行详细核对，核对采购合同、收货物流、采购发票和资金付款的品名、数量、金额、供应商名称等信息是否一致；重点分析采购的材料是否为公司需要的原材料，判断是否存在购买进项发票偷税漏税的情况；

（5）对抽样供应商独立发函询证，必要时访谈。

（6）分析存货周转率纵向比较是否存在异常变化，与同行业横向比较是否存在异常；（7）关注长期挂账的应付暂估款，是否为虚假采购；（8）分析现钞采购比例，关注现钞采购的内控是否完善。

（9）存货盘点，关注无法盘点存货如何实施替代程序，如委托加工物资、发出商品等；（10）分析主要产品的料工结构，对主要产品的单位成本波动进行分析，关注BOM单的稳定性和主要材料单耗的合理性。

4、其他应收款、其他应付款（1）关注关联方资金占用；（2）关注费用挂账；

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（3）关注其他异常往来款性质。

5、长期股权投资、可供出售金融资产

（1）核查长期股权投资形成的历史记录，确定初始成本是否正确；

（2）获取投资协议、被投资单位的章程及其他相关文件，判断长期股权投资和可供出售金融资产的分类是否正确；

（3）关注权益法核算的长期股权投资后续计量依据是否充足，其带来的投资收益是否重大，是否有必要采取进一步审计程序；

（4）关注可供出售金融资产是否存在减值；

6、固定资产、在建工程

（1）通过盘点和实地观察关注固定资产减值情况。

（2）结合生产工艺、产品产能分析固定资产产能利用率，与公司的实际情况是否相符；（3）关注在建工程支出的合理性以及是否存在长期挂账不转固的在建工程，实地观察在建工程的建设情况，判断是否存在利用工程款资金进行体外循环的情况。

7、无形资产

（1）关注是否存在研发费用资本化；如有，企业的内控是否支持研发费用资本化；（2）关注是否存在从关联方购入原本属于职务发明的专利技术、软件著作权等无形资产；（3）关注是否存在关联方利用高价注入无形资产套取公司现金或者解决资金占用的问题；

8、递延所得税资产/负债、递延所得税费用

（1）关注可弥补亏损是否可以确认递延所得税资产，确认的依据是否充分；（2）关注享受所得税优惠政策情况下确认递延所得税使用的税率是否合适；（3）关注是否存在应确认而未确认递延所得税资产和负债的暂时性差异。

9、短期借款、长期借款、财务费用（1）获取企业信用报告；（2）关注借款是否逾期；

（3）和银行存款函证一起向银行发函询证；

10、应付职工薪酬

（1）关注社保缴纳人数和员工人数的差异是否合理，判断企业是否虚增员工或虚减员工；（2）结合当地的工资水平分析账面人工成本是否合理，是否可能存在账外工资的情况；（3）获取相关薪酬制度，判断是否存在应发未发的工资或者延期支付的工资；（4）了解是否存在股份支付的情况，如有，应按企业会计准则确认股份支付费用。

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11、应交税费、营业税金及附加、当期所得税费用

（1）关注增值税申报表的应税收入金额和账面收入是否存在差异，如存在差异，是否合理；（2）关注出口退税核算的及时性，一般来说，归属于当月出口退税申报表申报后应当期入账，或者跨月入账，免抵增值税对应的附加税费计提期间口径应和出口退税入账期间保持一致；

（3）获取企业所得税税审报告（如有）和研发费用加计扣除报告、（4）关注高新技术企业在申报期和复审期适用的企业所得税税率，尽量谨慎。（5）必要时可以陪同企业去税务局打印完税证明与账面缴税纪录核对。

12、递延收益、营业外收入（政府补助）、（1）区分与资产相关和与收益相关的政府补助，尤其对于综合性补助的划分是难点，通常要结合企业的申请补贴文件来判断；

（2）研发项目补助收入确认时点的选择，收到即确认，或者验收后确认，或者按研发支出的实际发生额确认，个人偏向最后一种。

（3）关注与资产相关的递延收益摊销与相关资产折旧摊销是否配比，年摊销限是否合理。

13、销售费用、管理费用

（1）关注销售费用中的运费和收入的匹配性；（2）关注费用和营业成本的划分是否正确；

（3）关注诉讼费用，结合判决文书网的信息以核查是否存在或有事项；

（4）对费用各项目进行和月度分析性复核，获取重大费用项目的合同文件，确认费用是否存在跨期情况；

14、营业外收入、营业外支出

（1）关注营业外收入的真实性，比如债务重组、清理不需支付的负债、没收违约金等；（2）关注营业外支出中是否存在工商、环保等政府部门大额罚款，是否构成重大违法违规；

福建华兴会计师事务所（特殊普通合伙）

项目经理 蔡斌 2017年1月3日

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第五篇：内部审计与反舞弊实务-森涛培训

内部审计与反舞弊实务

深圳,上海,广州 长期开课

适合对象：

企业内部审计、内部控制部门负责人，拥有内部审计职能的纪检监察部门负责人，从事内部审计、内部控制实务操作的部门主管及一般员工，其他对内部审计、内部控制感兴趣的有识之士，以及想提高企业综合管理能力的优秀积极人士。

课程特色：课程全部采用先进企业现用实际案例解析说明＋启发式讲授＋互动式教学＋小组游戏＋角色扮演＋系统介绍 课程背景

我国是以中小企业为主的国家，中小企业的发展会在很大程度上影响到国家经济的增长。一项针对2004年我国全部中小工业企业的研究报告指出，近年来，中小企业发展迅速。从2001年到2004年的短短三年间，新增企业10万余家，增长了61.05%；总资产规模也上升近六成，而工业增加值、产品销售收入及利润总额均翻了一番；2004年中小工业企业创造的利润是2001年的近2.5倍，年均增长达34.4%。但目前我国中小企业的发展仍存在诸如民营企业很难发展为大型企业，中小企业的平均寿命过短，中小企业体制不健全等问题。这些问题的出现固然有外部竞争环境的原因，但中小企业经营管理不完善、不到位是其根本原因。内部控制与内部审计作为公司治理的核心内容，应发挥重要作用。

内部审计是现代公司治理的一部分,并且内部审计与公司治理之间存在互动关系。内部审计既是公司治理的一部分,同时又是评价治理有效性工具之一。由此,基于公司治理而产生了诸如战略审计、风险管理审计等新型的内部审计业务。有效的公司治理是保证内部审计充分发挥作用的前提,而内部审计作用的充分发挥又可以促进公司治理的完善和发展。

现在，我国正处于全面发展的时期，改革开放进入关键时期。但是腐败成为了我国最大的社会污染，它不仅造成各种经济损失，而且还构成了对我国共产党及其政府的合法性的严重挑战，引起了党和国家领导人的极大关注和忧虑，企业内存在的一些消极腐败现象屡禁不止，有的还日趋严重，所以我们必须从腐败现象当下的特点入手，把防腐败放在一个重要的位置上面，尽最大的努力来降低腐败发生的可能性，提出可行的政策，使有关人员无空子可钻，达到让其不想腐败，不能腐败，也不敢腐败的目标。

故加强内部审计与反舞弊方面的理论和实务培训是中国企业的当务之急。课程收益

1、理解内部审计部门的定位

2、理解如何成为合规的“内审人”

3、了解内审人员能力模型和职业发展通路

4、掌握内部审计标准化流程和注意事项

5、掌握具体循环舞弊审计要点

6、学习先进企业的审计和稽查经验，思考内审如何适应时代的变化

课程大纲：

一、审计理念、团队及能力

1、内审定位和目标 1.1 内审定位探讨 1.2 IIA定义 1.3内审目标探讨

2、内审职业环境和未来十大转变

3、思想上如何成为“合格”的内审人 3.1通用要求 3.2职业要求

4、内审职业胜任能力模型和职业发展通道 4.1胜任能力模型内容 4.2胜任能力模型举例 4.3职业发展通路构建

4.4职业发展通路模型举例

5、内审团队组建和能力打造 5.1内审团队分类 5.2内审人员招募 5.3能力打造方法

6、内审与其他部门的关系

6.1与监事会、审计委员会关系 6.2与其他各部门关系

二、内审实务

1、内审工作标准化流程之准备阶段工作 1.1如何选择对象 1.2如何分配资源 1.3如何协同

1.4如何出具审计方案 1.4.1 方案目的 1.4.2方案作用 1.4.3出具步骤 1.4.4制定方法 1.4.5制定要点

2、内审实施阶段工作 2.1原则问题

2.2审计通知及入场会 2.3资料收集

2.4审计方法十一种 2.4.1访谈法注意十二点 2.4.2审核分析四法 2.4.3观察法 2.4.4函证法

2.4.5盘点法八技巧

2.4.6因果法和果因法 2.4.7拉窗帘法

2.4.8遵循法和思维创新法 2.4.9解剖麻雀法和高屋建瓯法 2.4.10否定之否定法 2.4.11红旗标志 2.5抽样

3、内审底稿编制及审阅

3.1编制内容，证据相互印证 3.2底稿参考模版 3.3底稿审阅

4、内审报告编制和分发 4.1报告形式和内容 4.2报告五要点 4.3报告发送

5、国际内部审计标准介绍（红皮书体系解读）

6、后续审计

6.1 如何沟通和保证 6.2后续审计范围及方式

7、内审质量管理 7.1底稿和报告复核 7.2 项目抽查 7.3 质量评估

8、内审保密和安全管理

9、内审三级档案管理

三、舞弊风险理论及舞弊调查

1、舞弊风险理论

2、常见舞弊类型

3、有效舞弊预警和调查方法

四、各业务循环审计要点和案例研究

1、人力

1.1审计要点 1.2 查处诀窍 1.3案例研究

2、财务

2.1审计要点 2.2 查处诀窍 2.3案例研究

3、采购 3.1审计要点 3.2 查处诀窍 3.3案例研究

4、物流

4.1审计要点 4.2 查处诀窍 4.3案例研究

5、生产

5.1审计要点 5.2 查处诀窍 5.3案例研究

6、研发

6.1审计要点 6.2 查处诀窍 6.3案例研究

7、销售

7.1审计要点 7.2 查处诀窍 7.3案例研究

8、信息系统 8.1审计要点 8.2 查处诀窍 8.3案例研究

9、投资筹资 9.1审计要点

四、其他

1、内审沟通技巧和冲突化解 1.1沟通技巧 1.2冲突化解

2、内审部门在内控体系推进建设中的作用 2.1内控体系推进部门设置 2.2内审部门的作用

3、内审、内控、风险管理的关系

五、思考

内审如何适应互联网化的发展 专家介绍：

邱健先生--高端审计管理老师/咨询师

精通审计全盘管理

精通内控风险管理

• 教育经历

邱健老师，1973年出生于湖南株洲，41岁，常住珠海，国际注册内部审计师（CIA），国际注册内部控制师（CICS），高级风险评估专业人员证书（RAPC），国际注册信息系统审计师（CISA），国际注册管理会计师(CMA)。

• 工作经历

1.2009—2013年，中国五百强排名247，全球乳业前十名的伊利集团（员工十几万人）集团审计

部总监，伊利商学院高级培训师

2.2006—2009年 德豪润达电器股份集团（2004年深交所上市，下属公司10余家，员工两万多，珠海最大民营企业）审计监察部经理

3.2001—2006年 广东威尔医学科技股份集团（2004年深交所上市）审计部经理，负责协助董秘的上市工作

4.1994--2001年

香港汇达家具集团（员工5000多人，大陆4个工厂）

财务部主管，后提升为审计部经理

• 老师优势

邱健老师曾在外资、民营、中国五百强国有控股企业工作，并有在三家国内大型上市集团公司工作的经验，长期从事审计监察管理、内控与风险管理等职位超过19年，是国内极少数主讲专业的审计、内控与风险管理的高端老师，特别是“伊利集团”被评为全国内审工作先进企业，邱老师在这方面取得了宝贵的经验。

审计监察管理：在内部审计各领域的实际操作中具有非常丰富的实战经验，有一整套先进、严谨、实用的审计管理理念，具备内部审计管理平台的系统建设和团队领导能力。

内控与风险管理：参与组织和策划伊利集团内控体系建设和内控自评工作，将风险管理嵌入到内控体系当中，对内控和风险管理体系的建立、维护、持续改进等具有丰富经验，对内控和风险管理最新理论有深入研究。

咨询辅导项目：曾经组织和策划伊利集团内控体系建设和内控自评工作，目前在福建泉州一家大集团公司，做内控体系和风险管理咨询管理和项目辅导，包括企业内控管理，风险管理，内控框架和指引落地工作，内控和风险管理体系建设，内控和风控自评等。

• 授课风格

邱健老师钻研审计内控风险管理约20年，历经多行业多组织运营模式，善于将精深的理论与丰富实践经验相结合，并以通俗易懂语言进行教学。老师善于在讲课中例举多年经验中经典案例、行业内典型案例进行教学,使学员听得懂,记得住,能运用。另外，老师善于启发学员进行思考，如何将学到的成果与本企业的实际相结合开展工作，并给予对应指导。

• 服务特色

邱健老师秉承审计人严谨风格，培训前、中、后闭环控制，不断总结提升讲课和服务水平。老师每次培训前都开展课前调查，根据反馈的学员背景、资历、人数等调整授课方案，以求做到最贴合学员实际，达到最好的培训效果；培训中积极接收学员反馈意见，进行双向沟通，满足学员需求；培训后跟进培训效果，持续提升讲课和服务水平。

• 培训课题

审计监察类：《企业内部审计》《审计战略和审计体系构建》《各类型审计开展实务》《合规体系建设和反舞弊实务》《多种审计模式结合开展实务》《卓越绩效评估（审计）》《审计咨询与评估》 内控类：《企业内部控制》《COSO框架和内控规范指引》《内控评估》《内控体系建设实务》《各业务循环内控实务》

风险管理：《企业风险管理》《全面风险管理框架》《风险识别和评估》

综合管理类：《内部控制与风险管理》《内部控制与内部审计管理》《内部审计与反舞弊实务》 • 服务客户

浙江海亮集团、黑龙江中国移动、广东中国移动、呼和浩特抽水蓄能发电集团、骆驼蓄电池集团（襄阳）股份有限公司、中建三局集团、深圳建设集团有限公司、深圳市建筑设计研究总院有限公司、三源特种建材有限公司、内蒙古伊利集团、东莞华南印刷（香港）有限公司、德豪润达电器股份公司、广东威尔医学科技股份公司、香港汇达家具集团、东莞华智彩印包装有限公司、九牧厨卫股份有限公司、珠海航电电缆有限公司、珠海纳思达集团、广东科旺电器集团、福建泉州森源家具集团、广州白云电器、太阳诱电电子集团、深圳三诺电子集团等。课纲类型: 公开课/企业内训

资料来源: 森涛培训网