第一篇:律师法习题及答案
《律师法学》期末考试复习题
1.什么是律师? 律师是受当事人委托或法院的指定,依法协助当事人进行诉讼,出庭辩护,以及代理有关法律事务的专业人员。从字面上解释,“律”是指法律,“师”是指专业人员,即具有专门知识或技能的人,如经济师、会计师、工程师、教师、医师等。因此,顾名思义,“律师”就是指具有法律知识的专业人员。
律师一词的使用具有广泛性。首先,律师是一种职业;其次,律师是一种身份,是对从事律师职业工作的人的泛称;再次,律师是一种称谓,是人们对具有律师身份的某个人的特称,如李律师、王律师等。
2.律师学的研究重点是什么? 律师法是我国律师制度中最重要、最基本的法律规范。因此,它是律师学的研究重点。其重点包括:
1、律师法的立法宗旨和律师的执业原则;
2、律师执业条件;
3、律师执业机构的条件、组织形式及设立程序;
4、律师的业务范围;
5、律师的权利和义务;
6、律师的管理、法律援助;
7、律师的法律责任。
3.律师学有哪些研究方法?
(一)分析和比较的方法
(二)历史分析的方法
(三)理论联系实际的方法
(四)加强表达和写作能力训练的方法
(五)经济分析的方法
(六)综合运用的方法
4.在罗马社会职业律师是在什么样的背景下产生的? 在罗马共和国的初期,社会上有一种被叫做“保护人”的公民出现了。他们给属于自己的一些当事人以法律上的帮助。最初是一些具有贵族身份的人,出于各种考虑,委托其亲属或朋友代其进行诉讼,这种情况日渐增多后,相沿成习,于是出现了“保护人”一词。这个词的意思是陪同被告人到法庭,在开庭审理时给被告人提供意见的亲属或朋友。一开始“保护人”只能在法庭上对被告人向法庭表达意见、反驳对方当事人的指控 在古罗马奴隶制共和国的后期,从公元前3世纪开始,由于社会的生产和贸易逐渐兴隆,签订产品交换契约的行为较为频繁发生。面对这种越来越复杂的社会关系,客观上迫切需要加以调整,从法律上确认这种新的民事法律关系中的当事人的权利和义务。于是,应这种客观需要,专门的法律学科和职业的法律专家便随之产生了。
到了公元1世纪,即罗马共和国和罗马帝国演变的时期,当时社会矛盾异常尖锐,统治阶级为维护其统治秩序,制定了许多法律、法令和规定。与此相适应,社会上出现了学习、研究法律的法学家阶层。可以说是社会变革带来了社会关系的变化,也带来了新知识的学习欲望。这些人与统治者有着千丝万缕的联系,他们时常就如何执法等问题向司法、行政官员提供意见,他们的研究成果和著作有些被统治者认可为了国家法律。在社会上,他们向平民百姓解答法律问题,为诉讼当事人提供咨询意见,代理当事人参加诉讼。由于这些人的活动有利于统治秩序的稳定,所以,公元3世纪,罗马皇帝以诏令的形式确定了“大教侣”从事“以供平民咨询法律事项”的职业,同时诏令还允许委托他人代理诉讼行为,于是,“职业律师”正式出现。
5.罗马社会律师制度的主要内容有哪些?
(一)实行“二元制”的律师制度。
(二)取得律师资格的条件严格。1.必须具有完全民事行为能力。2.必须是男性公民。女性公民不能从事律师职业。3.必须具备一定的法律知识。
(三)律师的业务范围比较广泛。
(四)律师的社会地位比较高。
6.欧洲进入封建社会后,由于社会关系的重大变革,反映在司法和和诉讼上都发生了哪些变化?
(一)与封建的政治统治相适应,诉讼结构一改罗马时代的辩论式,采用了纠问式。
(二)律师制度几乎失去了其赖以生存的政治、经济和法律条件,不可避免地走向衰落。
(三)审判机关分为宗教法院和世俗法院
7.英国进入封建社会后,13世纪前后有什么不同?14世纪英国建立了哪些专门用来培养法律人才特别是律师的法学院?其律师职业发达起来的主要原因是什么? 13世纪前,英国的任何公民只要在诉讼当事人申请到专门的“国王许可证”,并到法庭上能够证明自己有代理权时,都可以作为代理人参加诉讼活动。但是,由于僧侣是最通晓法律的人,所以,诉讼代理人基本上仍然集中在僧侣之中。13世纪后,英国禁止僧侣在世俗法院执行律师职务。要想改变僧侣是唯一掌握法律知识的人的现状,就必须培养更多的人学习法律知识,能够替代僧侣执行律师职务;到14世纪初,英国成立了四大法学院和一些较小的法学院,专门负责培训律师。这四大法学院是:
1、格雷法学院;
2、林肯法学院;
3、内殿法学院;
4、中殿法学院。原因:(1)公元前11世纪,欧洲大陆“复兴罗马法”的热潮传到英国。12世纪,罗马法学家华卡雷斯应邀到牛津讲授罗马法,使英国特别是使牛津研究、学习罗马法蔚然成风。随之,古罗马的律师制度也传到了英国。这些现象的出现,对英国律师制度的建立产生了很大的影响。(2)英国的诉讼结构主要采用的是辩论式,这一点不同于法国,诉讼当事人地位平等,并享有一定的权利,这也为建立律师制度提供了便利的条件。
8.进入资本主义社会后,英国、美国等国家用法律形式确认律师的代理和辩护行为都有哪些表现? 到了17世纪,英国小资产阶级政党平均主义派在其《人民约法》的宣言中正式提出了“被告有亲身辩护或请人辩护的权利。”并在平均主义的倡导下,英国人民迫使斯图亚特王朝的皇帝---查理二世于1679年5月26日签署公布了《人身保护法》,该法首次明确了诉讼中的辩论原则和被告人的辩护权。
1791年美国的《宪法修正案》第6条规定:刑事被告人得“受法庭律师辩护之协助。”同年颁布的法国《宪法》也规定:在整个刑事诉讼中“不得禁止被告人接受辩护人的帮助。”1793年雅各宾派上台后,在全国范围内也设立了“公设辩护人”以使公民充分实现辩护权。至1808年,法国的《刑诉法典》又将律师制度进一步系统化了。日本明治维新以后,1876年颁布实行的《代言人规则》(甲第1号),规定了日本律师制度的基本内容。
9.在进入资本主义社会后,英国的律师制度有哪些特点? 在英国与其法律形式(即判例法)相适应,他们没有系统的律师法典,有关律师制度的各项规定,一般都散见于国家宪法性文件、习惯法以及其他一些单行法规中。此外,律师自治组织制订的《律师组织规章》,虽然不是法律,但却起着规范律师行为的作用。大致上讲,在英国执行律师职务的人有两类:即大律师和小律师。(1)大律师,也称为“巴律师”、“高级律师”、“出庭律师”、“辩护律师”、“专门律师”等。是指能在英国上级法院(指 贵族法院、上诉法院、刑事高等法院和巡回法院)执行律师职务的律师。由于大律师具有较高的社会地位,所以,取得大律师资格的条件是很严格的。(2)小律师,又称为“沙律师”、“撰状律师”、“诉状律师”、“初级律师”、“事务律师”等。是指直接接受当事人的委托,在下级法院及诉讼外执行律师职务,为当事人提供多种法律服务的人(3)大律师与小律师的关系。大律师与小律师是英国两种不同类型的律师。他们之间没有任何隶属关系,小律师永远都是小律师,不能晋升为大律师,他们有着各自活动的范围和工作方式。
10.美国的律师与英国有什么不同?律师分为哪几种? 美国律师制度脱胎于英国律师制度,但它并非完全模仿英国律师制度。美国的法律制度实行的是“双轨制”,即联邦法和洲法共存。与英国对比,美国的律师不象英国那样,实行“二元制”,实行的是“一元制”。美国的律师执照是由州最高法院颁发的,这一点也与英国不同。根据律师的任职情况,有人将美国的律师分为三种:(1)政府机关雇佣的律师(公职律师);(2)公司企业雇佣的律师(公司律师);(3)律师事务所的律师(挂牌律师)。
11.日本的律师制度自2006 年开始实施了新的司法考试制度。按照新的司法考试制度及《律师法》的规定,取得律师资格需具备哪些条件? 关于律师资格的取得,日本《律师法》做了三种规定:
①一般律师资格的取得,大学本科毕业,并通过国家律师考试;
②一般律师资格例外,即大学本科法律专业毕业,从事审判官、检察官、裁判所调查官等任职5年以上的,不需经过国家律师考试即可充当律师。
③律师资格的排除条件。按照规定,曾被处分监禁以上受刑罚者;受弹劾被裁判所罢免的审判官;被除名的律师;被停止业务的辩护士;税理师;被注销的会计师或被免除职务的公务员;自处分之日未满3年的;被宣告破产而未复权之人;被宣告无财产管理能力的人等,均不能取得律师资格。
12.在中国律师及律师制度均属于舶来品,中国在哪一个朝代开始制定有关于律师的法律?第一次制定律师法,是在哪一年的哪一届政府? 清朝末期;民国6年,南京政府起草了《律师法》草案,这是我国第一部有关律师的成文法草案。
13.具有标志性的律师制度的建立是什么时候?都制定实施了哪些律师章程?
1912年9月,北洋政府开始推行律师制度,先后颁布了《律师暂行章程》、《律师登录暂行章程》、《律师甄别章程》、《律师惩戒暂行章程》等,其中《律师暂行章程》标志着中国律师制度的开始
14.南京政府制定的《律师章程》较前新增添了哪些内容?有些什么变化?律师的属性可以从哪两个方面解释?我国律师的性质发生了什么样的变化? 增添的内容:
1、提高律师年龄为21岁;
2、允许女性担任律师;
3、增加律师公会就法律修改问题向司法部长提出建议的规则;
4、律师登录限于两个地方法院和高等法院;
5、增设了高等法院接受律师惩戒诉讼和惩戒委员会及司法部长复审的规定等。律师的性质,可以从职业属性和阶级属性两个方面来解释。
(一)律师的阶级属性
律师的阶级属性,是指律师制度作为一国法律制度的重要组成部分,而具有与法一样的阶级性,律师作为特定律师制度中的从业人员,从根本上说,它必然服务于统治阶级的根本利益。律师的这一属性,我们从前面介绍各国律师制度的主要内容是完全可以理解的。
(二)律师的职业属性
这是指律师区别于其他职业的本质属性。多数西方国家均将律师定性为“自由职业者”。之所以这样定位,与律师具有的“独立性”是分不开的。“独立性”是律师职业的内在属性。这种属性不仅表现在他与法院、政府的关系上,同时也表现在他与委托人的关系上。在这两种关系上,第一,律师与法院和政府的关系上,其“独立性”表现在律师执业不受法院和政府的干预;第二、律师在与委托人的关系上,这种“独立性”表现在律师执业不受当事人的约束。
“自由职业者”的定性,对律师来说,即表现为律师执业的非官方性或社会性。法官、检察官等公务人员工作的内容具有“职务性”,而律师的工作则具有“自主性”,最初有关律师的定性规定体现在1980年我国颁布的《律师暂行条例》中。该《条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者”。这一定性,虽然沿袭了解放初期我国司法体制上将律师制度看作是司法制度的组成部分的认识,但是,这种定性从当时来看,对律师制度的恢复和发展却起到了重要的作用。
后来,随着我国政治、经济体制改革的深入进行,律师管理体制以及组织形式都发生了变化,而律师是“国家法律工作者”的定性也逐渐失去了制度基础以及现实合理性。2007年修改《律师法》后,第二条明确规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”
目前,我国的律师管理体制采用的是司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制,即“双重管理体制”。
15.我国律师的主要任务是什么?
(一)维护当事人的合法权益。
(二)维护法律的正确实施。
(三)维护社会公平和正义。
16.律师的工作权利都包括哪些?
一、律师在执业活动中的人身权利不受侵犯
二、律师的调查取证权
三、律师在诉讼活动中的权利
★查阅案卷的权利
★同被限制人身自由的人员会见和通信的权利 ★有得到人民法院适当的开庭通知的权利 ★出席法庭、参与诉讼的权利
★获得本案各种法律文书副本的权利 ★代行上诉的权利 ★代理申诉或控告的权利
四、拒绝辩护、代理的权利
五、为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利
17.律师的义务都包括哪些?
一、律师对当事人的义务
(一)保守秘密的义务
(二)不得在同一案件中为双方当事人担任代理人
(三)不得私自接受委托、收取费用或接受委托人的财物或者其他利益;
(四)律师接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护或代理
(五)律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益; 接受对方当事人的财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人的权益;
二、律师对司法机关的义务
(一)不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员;不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者致使、诱导当事人行贿。
(二)不得提供虚假证据,隐瞒事实或威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。
(三)不得扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。
三、律师对国家和社会应尽的义务
(一)必须依法纳税的义务;
(二)必须加入所在地的地方律师协会,并履行律师协会章程规定的义务;
(三)必须按照国家规定承担法律援助义务;
(四)曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。公务员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。
(五)不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当的手段挣揽业务。
18.根据我国现行法律的规定,律师执业有哪些限制?
(一)律师只能在一个律师事务所执业
(二)国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师
(三)曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后2年内,不得执行诉讼代理人与辩护义务
19.律师在执业技能方面,会见时应注意采用哪些技能?(1)倾听。(2)理解。
(3)不要急于评判
20.律师在执业技能方面,咨询时应注意采用哪些技能?
1、确定选择性办法。
2、分析选择性办法的后果。分析选择办法的后果律师可以这样操作: ①首先应当尽其能力预测各种选择性办法的可能后果,并让当事人确认那些他更能察觉的后果;
②在当事人的参与下,律师按照他的需要把每一个所预测的后果做出有利或不利的描述。
3、衡量选择性办法并做选择。当有几种可选择的办法时,律师可以对几种办法进行对比分析,最后选定哪一种方法 21.律师在谈判时应当注意采用哪些技能?
(一)合法合理的原则
(二)灵活主动的原则
谈判中律师可运用的技巧很多,但在运用技巧时应当首先处理好这样四种关系:
1、理顺律师与聘请方的关系。
2、理顺律师与主谈人的关系。
3、理顺维护中方合法权益与维护外商合法权益的关系。
4、理顺遵守我国法律与尊重国际惯例以及国外法律的关系。
在处理好上述几种关系的前提下,谈判中还应当运用好以下一些技巧:(1)倾听技巧。即借助倾听技巧,捕捉对方的语言信息。
(2)发问技巧。这是谈判中“多听少说”的一种最有效的方法。而发问的目的主要在于了解对方的立场、观点,因此,发问时应当注意: ①提问要得体,既要有针对性,有不使对方为难; ②注意发问的时机,注意对方的心态; ③注意讲话的速度,把握好语言语调; ④一般应先取得对方的同意后再发问。
⑤由一般问题入手,然后再转向专门性的问题;
⑥尽量根据前一个问题的答复,再构造下一个问题的发问; ⑦所有问句应当都紧紧围绕一个中心问题展开; ⑧提出敏感性问题时,应当说明发问的理由; ⑨给予对方以足够的时间经考虑之后答复问题。
(3)应答技巧。在对方发问后,针对对方提出的问题,认真思考后,可采取一些不同的方式进行应答:
①以强击弱法。即用强硬的方式回答对方的提问,反驳对方的理由。
②以弱击强法。这是一种不具有支配力的答法,坚持己方能满足对方的最高限度,有选择地制造双方差距,使对方无可奈何,最后做出让步。
③局部应答法。就是针对对方所提出的一连串问题,不做全面答复,只做局部答复,以避免和盘托出后给对方以可乘之机。
④回避应答法。采取这种方法,主要是在未完全了解对方的真正意图或问话的真正意思的情况下所采用的,一般可以“答非所问”或“记不清楚了”等。
⑤反问应答法。在某些情况下,你可以不做回答,反而提出问题反问对方,以摸清对方的真实意图。⑥模糊应答法。通常是在某些复杂的问题一下子难以做出准确判断时,可采取这种方法。(4)引诱技巧。此法主要是为了把对方紧紧地吸引住,使其顺着自己的思路去考虑问题,并引导其最终接受你的观点。
(5)让步技巧。让步也是谈判中的常用策略,但让步不可随便让。避免出现失误和得不偿失的结果。因此,让步时应当注意如下几点:①不做太大的让步;②最好先让对方让步;③双方可以同时让步;④不做无谓的让步。
(6)扭转技巧。即当双方各持己见,相持不下的僵局出现后,应当注意灵活应对,寻找突破口,善于运用扭转技巧,打破僵局,使谈判能得以继续,保证谈判顺利成功。
22.律师在阅卷时,应当采用哪些分析方法? ①扩大显微法。律师在阅卷中,对发现的不实之处,扩大其范围,加深其程序,强调其性质,使不实处能明显暴露出来。如,②以类相比法。即针对某些错误的证据或判断,用某些属性相同的事物对照比较,从而揭示其错误的方法。
③牵连分析法。这是一种关系推理应用的方法,即律师在阅卷时,将存在对称关系的事物联系起来进行分析,从中找出对当事人有利的证据材料的方法。④因果互证法。这是以原因证明结果或以结果证明原因的方法。
23.律师论辩的基本特点是什么?(1)律师的论辩具有对抗性。(2)律师的论辩具有程序性。(3)论辩必须具有科学性,必须以证据和法律为依据。(4)论辩具有综合性。
24.律师职业道德的基本内容包括哪些?(1)必须始终坚持以服务为中心;(2)以事实为根据、以法律为准绳;
(3)忠于职守,维护国家法律和社会正义;(4)道德高尚,廉洁自律,维护职业形象;
(5)诚实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律服务;(6)在执业过程中应当保守秘密和当事人的隐私等。
或者
1、律师应当忠于宪法和法律,坚持以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业。
2、律师应当诚实守信,勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法权益。
3、律师应当敬业勤业,努力专研业务,掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,不断提高执业水平。
4、律师应当珍视和维护律师职业声誉,模范遵守社会公德,注重陶冶品行和职业道德修养。
5、律师应当严守国家机密,保守委托人的商业秘密以及委托人的隐私。
6、律师应当尊重同行,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平。
7、律师应当自觉履行法律援助义务,为受援人提供法律帮助。
8、律师应当遵守律师协会章程,切实履行会员义务。
9、律师应当积极参加社会公益活动。
25.律师执业纪律的主要内容包括哪些? 第一、律师在其工作机构的纪律。如律师不得私自接受委托承办法律事务,不得私自向委托人收费、额外报酬或财务。
第二、律师在诉讼与仲裁活动中的纪律。如不得伪造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据。
第三、律师与委托人、对方当事人关系的纪律。如律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益。
第四、律师与同行之间关系的纪律。如不得损害其他律师的威信和名誉。
律师在执业过程中,如果因故意或过失违反法律或执业纪律应当承担相应的行政责任、民事责任和刑事责任。律师可能触犯的罪名有:泄露国家机密罪、侵犯商业罪、行贿罪、侵犯商业秘密罪、伪证罪。
或者
(一)律师在执业机构中应当遵守的执业纪律
(二)律师在诉讼中与法官的关系方面应遵守的执业纪律
(三)律师在与委托人、对方当事人的关系方面应遵守的纪律
(四)律师在同行之间的关系方面应当遵守的执业纪律
第二篇:律师法相关知识点
1.1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过
根据2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈中华人民共和国律师法〉的决定》修正 2007年10月28日 第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订
《中华人民共和国律师法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过,现将修订后的《中华人民共和国律师法》公布,自2008年6月1日起施行。
2.律师是指经过考试或考核,取得执业资格,为社会提供法律服务的执业人员。(参见《律师法》条2)
(1)律师概念的演变:国家法律工作者(原1980年8月26日《律师暂行条例》)——→为社会服务的专业法律工作者(1993年12月《关于深化律师工作改革的方案》)——→为社会提供法律服务的执业人员(1996年5月15日《律师法》)。
律师制度是国家法律(司法)制度之一种,是指国家法律规定的关于律师的性质、任务、活动原则、权利义务、业务范围、执业机构和管理体制等的各项规章制度的总和。
(2)律师制度的性质。a,律师制度的本质属性。法律(司法)制度之一部,是国家为使其法得以很好实施的必要安排。b,律师制度的阶级属性。律师制度是有阶级性的,大体可分社会主义律师制度与资本主义律师制度两类。
(3)律师制度产生的国度:古罗马。原因:a古罗马的经济是人类第一个典型的商品经济;b古罗马是古代少有的民主政治国家;c古罗马的法制建设比较完善,立法较健全;d古罗马的诉讼模式为对抗制(辩论式、当事人主义)。
(4)《律师法》的基本原则(见《律师法》条1、3):a遵守宪法和法律;b以事实为根据,以法律为准绳;c恪守律师职业道德和执业纪律;d维护当事人合法权益,维护法律正确实施;e依法执业受法律保护;f接受国家、社会和当事人监督。
3.仲裁委员会是以仲裁方式,独立、公正地解决仲裁争议,以保护当事人双方的合法权益的组织。仲裁委员会的性质,我国《仲裁法》第15条规定:“仲裁委员会是中国仲裁协会的会员,中国仲裁协会是社会团体法人,因此我国仲裁委员会的实质和多数国家仲裁机构的性质一样,是公断性质的、非政府性的专门仲裁组织。
4.律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根据需要可以设立地方律师协会。
5.律师在侦查阶段的权利:《律师法》33条,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
《刑诉》犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。
受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。6.律师在起诉阶段的权利:《律师法》34,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
7.律师在行政诉讼中的权利:《律师法》32.委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者代理,同时可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。
律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。34.受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。35.受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。
律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。36律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。37律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。[1]
律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
8.《仲裁法》53.裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
9.第34条 仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
(四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
第35条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。
第36条 仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。
第37条 仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。
因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。10.资本主义时期的律师制度:(一)英国 1679《人身保护令》
(二)美国 1791《权利法案》
(三)法国 1808《刑事诉讼法》及1876《代言人规则》
(四)德国 16世纪末17世纪初引进罗马律师制度,1878年《国家律师法》 11.《律师法》5.申请律师执业,应当具备下列条件:
(一)拥护中华人民共和国宪法;
(二)通过国家统一司法考试;
(三)在律师事务所实习满一年;
(四)品行良好。
7.申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪
的除外;
(三)被开除公职或者被吊销律师执业 证书的。(看律师法:5--13)12.《律师法》43--46 13.《律师法》15.设立合伙律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,还应当有三名以上合伙人,设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。
合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。
14.《仲裁法》58--61条 15.案例题
仲裁的受案范围:第2条平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。第3条 下列纠纷不能仲裁:
(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。仲裁协议:16--20 执行:62--64
撤销:人民法院裁定撤销仲裁裁决和裁定不予执行仲裁裁决的法定事由都是《民事诉讼法》第260条第1款的规定。其具体包括:
1.当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;
2.被申请人没有收到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;
3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。律师相关理论:
我国《律师法》第二条规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。” 特征为:.律师制度以国家法制的确认为前提.律师的业务活动是服务性质的,不带有强制性.确立律师制度必须明确律师的性质、资格、执业、权利义务、管理机构、业务范围、惩戒规则、法律责任。
律师制度的起源,可以追溯到罗马奴隶制时期。近代律师制度是资产阶级民主革命取得胜利后确立起来的。我国律师的性质,有三种观点:律师是国家法律工作者(律师暂行条例)律师是自由职业者;律师是社会法律工作者(律师法)律师的业务范围:看法条
律师开展业务应遵循的原则:《律师法》3条 律师执业的申请 律师的权利与义务 律师的法律责任
律师的职业道德:1.服务于社会主义事业和人民利益2.忠于法律和事实3.坚持原则,维护正义4.道德高尚,廉洁自律5.诚实信用,尽职尽责6.保守职务秘密7.尊重互助,公平竞争 8.勤于学习,提高素养
律师的执业纪律规范:1.律师在其工作机构的纪律(1)律师应遵规守纪,必须遵守规章制度和工作纪律。(2)不得私自收案、收费及收取额外礼酬。(3)不得拒绝或疏怠应承担的法律援助义务。(4)不得违反收费制度和财务纪律。(5)不得同时在两个以上的律师事务所执业。
第三篇:中华人民共和国律师法
<<中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)经2007年10月28日第十届全国人大常委会第30次会议修订,将于2008年6月1日起施行。《律师法》对律师参与刑事诉讼活动作出了更加明确、具体的规定,进一步扩大了律师的权利,有些权利已经突破了《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的规定。
一、《律师法》关于律师参与刑事诉讼活动相关权利的规定 《律师法》赋予律师在刑事诉讼活动中享有以下权利:
(一)为犯罪嫌疑人提供法律帮助权。《律师法》第二十八条第(三)项规定,律师可以“接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼”。本条取消了《刑事诉讼法》第九十六条第一款“涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准”的规定。
(二)依法行使辩护权。《律师法》第三十一条规定,“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”本条与《刑事诉讼法》第三十五条的规定基本一致。
(三)与犯罪嫌疑人会见权。《律师法》第三十三条规定,“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”本条与《刑事诉讼法》第九十六条第一款规定相比,不仅删除了“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后”的“后”字,从而使律师介入刑事侦查的时间提前了,而且明确规定律师会见犯罪嫌疑人不需批准、不限次数、不被监听。
(四)查阅案卷权。《律师法》第三十四条规定,“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”本条将《刑事诉讼法》第三十六条规定的律师阅卷范围,由审查起诉阶段的“诉讼文书、技术性鉴定材料”扩大到“诉讼文书及案卷材料”,由法院受理之后的“本案所指控的犯罪事实的材料”扩大到“与案件有关的所有材料”。
(五)申请取证或者证人出庭作证权。《律师法》第三十五条第一款规定,“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。”本条与《刑事诉讼法》第三十七条第一款规定的内容相一致。
(六)享有自行调查取证权。《律师法》第三十五条第二款规定,“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”本条与《刑事诉讼法》第三十七条规定相比,取消了律师必须在案件移送审查起诉后才可以调查取证的规定;取消了律师需经证人或者其他有关单位和个人同意,才可以向他们收集与本案有关的材料的规定;取消了律师需经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料的规定。今后,律师只要凭执业证书和律师事务所证明即可调查取证。
二、律师行使相关权利对刑事侦查工作的影响
根据《律师法》的规定,律师行使相关权利不仅有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,也有利于对刑事侦查活动进行监督,其积极意义是显而易见的,但是,其对刑事侦查工作带来的影响及挑战也不可忽视。
(一)律师会见权的影响
从《律师法》的修改看,律师会见权可能对刑事侦查工作带来五个方面的影响:
1、强化犯罪嫌疑人对抗心理。《律师法》第三十三条规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师可以会见犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人可能会凭借这一规定不交代问题,而同侦查讯问人员软磨硬泡,等候律师“营救”,从而增加了讯问破案难度。
2、讯问施谋受到影响。侦查与反侦查是一种智力较量,侦查部门往往运用侦查计谋进行讯问破案,施谋与反施谋的对抗必将激烈。律师会见对于犯罪嫌疑人来说,其认为有律师作为“靠山”,就可能对侦查人员“那一套”产生怀疑,从而使讯问谋略及其运用的效果受影响。
3、犯罪嫌疑人供述可能趋于不稳定。律师介入侦查讯问,由于没有明确规定会见时间,并不受监听,犯罪嫌疑人对自己如何交代所做的事情,既有足够的时间与律师商量,又会经商量分析而更加明白自己行为及所交代事实的法律性质和后果,进而对自己的供认经利害分析而发生心理动摇,出现供述不断反复。
4、证人证言可能趋于不稳定,证人拒绝作证现象可能增多。律师会见并了解有关案情后,将会寻找有关证人特别是关键证人、污点证人调查核实。由于证人与犯罪嫌疑人之间具有利害关系及出于各种作证压力等因素的影响,证人对已作证言经利害分析可能发生心理动摇,出现证言不断反复,一些证人经过律师点拨,可能拒绝作证,以致侦查部门很难找到这些证人作证,最终增加揭露、证实和打击犯罪的难度。
5、讯问拓展线索难以保密。目前,团伙犯罪比较突出。在律师介入后,讯问中犯罪嫌疑人因政策感化而揭发立功的有关线索已无密可保。如果律师不自律或者出于某种意图,这些线索就可能被泄露出去,影响公安机关对全案的侦查。
(二)律师阅卷权的影响
从案件诉讼和处理讲,证据是刑事诉讼的核心,犯罪事实最终是要围绕证据来认定和落实,没有足够证据或者证据不确实不充分,案件的认定及处理都将受影响。这些影响因素主要有:一是全案证据体系。如果没有形成完整的证据锁链,就将影响对案件的最终处理。二是有罪证据材料与无罪证据材料。如果证据材料没有全面收集,特别是忽视无罪证据材料的收集,也将影响对案件的定性处理。三是案件细节问题。如果没有查清楚犯罪事实的细节,就会影响相关证据的证明力,甚至使所取证据最终失效。四是不规范取证甚至违法取证,使证据存在瑕疵,最终会影响所取证据的证明力,甚至使其失效。就刑事侦查来说,因律师可以查阅所有案卷,对刑事侦查尤其是调查取证存在的问题将一目了然,难免会增加检察机关在庭审阶段的抗辩难度,从而导致检察机关对公安机关移送审查起诉案件证据材料的要求更严格,将会促使侦查与起诉更趋紧密,导致侦查阶段起诉化、审查起诉阶段审理化,对公安机关刑事办案质量提出了更高的要求。
(三)律师调查取证权的影响
律师调查取证权对刑事侦查的影响主要有:
1、增强侦查活动的对抗性。按照《律师法》规定,律师调查取证与侦查部门可以同步,并且侦查部门取证的主要对象也可能是律师所要取证的对象,这就可能形成证实犯罪与否定犯罪证言并存的局面,将影响侦查效能乃至惩处能力。
2、形成侦查与反侦查信息不对称。按照《律师法》规定,受委托律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,也可以自行调查取证,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。通过这些活动所收集、调取或者自行调取的证据,如果在侦查部门视野之外,就会影响侦查部门对案件侦查进程及其侦查结果的掌控,最终势必对案件事实的认定及其处理产生影响。
3、影响证人作证的稳定性,甚至翻证现象多发频发。由于受委托律师的特殊性,律师取证的目的、方向和角度也即出发点和归宿,取决于为当事人服务。如果律师取证偏离法律轨道,则在证明对象及证据内容等方面就会与侦查部门的调查取证发生冲突,从而影响证言的证明力。特别是在律师的点拨下,一些证人因某种压力或者原因,出现证言反复或虚假证言情况,最终影响案件认定处理,甚至使真正犯罪的人逃脱法网。
《律师法》进一步扩大了律师介入在刑事诉讼的执业领域和活动空间,明显增强了律师在刑事诉讼中的自由度,律师的权利与过去相比得到了扩张。律师的“三权”(会见权、阅卷权、调查权)对公安机关的侦查工作提出了新的更高的要求。
对于新法赋予律师的会见权,他提出,考虑到案件的复杂性,不能简单地规定律师会见所有犯罪嫌疑人一律仅凭“三证”。一些特殊性质的案件,如“涉黑”与涉及国家机密的案件,律师会见嫌疑人必须经过公安机关的批准。“涉黑”刑事案件的犯罪嫌疑人往往有着复杂的社会关系网,一旦消息走失,侦查难度和阻力将会很大。如果律师过早地直接接触犯罪嫌疑人,则可能影响案件的侦查,涉及到国家秘密的案件更须如此。
此外,他还指出,关于会见时间的安排,新律师法的规定不易操作。一方面是因为时间紧,各方面的资源性条件有限,公安机关不好安排。不可能律师随时要求会见嫌疑人,公安机关均立刻予以满足。另一方面,新律师法的规定不够明确,也不利于保障律师权益。
对于“律师会见嫌疑人、被告人时,不被监听”的规定,金淮明认为,考虑到实践中,个别律师违反法律和职业道德,为犯罪嫌疑人通风报信、有意识地引导犯罪嫌疑人改变口供的现象时有发生,从维护嫌疑人和受害人合法权益,保障公平正义的角度出发,侦查机关应按照刑事诉讼法规定行使在场权。
最后,金淮明表示,新律师法的实施势必对公安机关的执法办案能力提出了更高更严格的要求,公安机关必须进一步提高办案水平。新律师法第三十四条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。”以往,侦查机关移送起诉的案件如果把关不严,出现执法不规范或影响诉讼质量的现象,由于律师不能阅卷而事先不会掌握,公诉机关发现后予以纠正,只影响到公安机关的执法质量考评。新法实施后,如果类似问题被律师发现,影响的则是证据的效力,产生的是罪与非罪的后果。由于律师介入时间的提前和自由会见,经过双方多次接触和信息交流,在一定程度上,使得犯罪嫌疑人的心理承受能力和反侦查能力有所增加,较之以往,口供难突破、难固定,更不能排除“零口供”案件大量增加的可能性,公诉机关的起诉风险增大,指控难度增加。
其次,引导侦查效果减弱。新法实施后,律师的自由会见权,使律师和侦查人员、公诉人第一次接触犯罪嫌疑人开始,控辩双方就站在同一时间平台上开始竞争,那么,公诉人先前占有的时间先机和优势不复存在,引导侦查的效果势必有所减弱。
第四篇:律师法论文
律师法论文
指定辩护律师作用之实证研究——以委托辩护为参照
学院:哲学与法学学院 姓名:刘硕 班级:法学091 学号:2009092024
一、导论
(一)概念性框架:“客观职守型援助”与“合理有效性援助”
现代刑事诉讼中,律师辩护有两种来源:一种是委托律师辩护,另一种是刑事法律援助。后一来源的主体即是由法院指定辩护律师。委托辩护权由被告人自由行使,而指定辩护权首先与案件的严重性,进而与被告人的经济贫困状况紧密相关[1]。从产生背景看,指定辩护制度是平等权利和正当程序主张的必然要求。从程序平等角度,任何被告人,尤其是经济贫困的被告人都应享有律师帮助的权利;而根据正当程序的要求,律师辩护应最大限度地避免无辜者被错误定罪并促进公正审判{1}。诉讼实践中,如果没有指定律师的帮助,相当比例的被告人将无法为自己进行有效辩解,更不可能抗制公诉机关的指控、调查与质证。这意味着,从控辩平衡和程序公正角度,国家不仅仅要为适格的被告人提供免费的律师援助,还应当提供合格的辩护律师。
这就涉及指定辩护的最低质量标准问题。理想状态下,从权利保障需要角度,指定辩护应与委托辩护作用相当,适用统一的律师辩护质量标准。在我国,根据法律援助条例的规定,指定辩护律师必须为受授人提供“符合标准的法律服务”[2]。至于标准为何,则不够明确。综合已有的法律、法规,可以将指定辩护的质量标准大致概括为“客观职守型援助”。它包括“客观辩护”与“职守辩护”两方面的要求。客观辩护是指,辩护律师应本着实事求是的态度,根据事实和法律,提出被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,其法律依据是《刑事诉讼法》第35条、《律师法》第31条。职守辩护是指,辩护律师应当尽职尽责,恪守职业道德和执业纪律,其制度依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第21条。上述两项要求各有侧重,前者指向客观的辩护过程,既适用于指定辩护,也适用于委托辩护;而后者强调辩护律师应遵守作为政府委派人员应有的职业道德,主要适用于指定辩护。可见,在现行法框架内,如果仅考虑辩护过程,指定辩护的质量标准与委托辩护没有区别。由于指定辩护律师具有政府工作人员或者接受政府指派人员的职业身份,因此,对其职业道德要求更多的是一种政府管理机制,与客观辩护并不矛盾。
在美国,无论是委托辩护还是指定辩护,都适用于“合理的有效性帮助”(Reasonably Effective As-sistance)标准。早在Powell v.Alabama(1932)案中,最高法院即指出,指定辩护人如委托辩护一样,也必须提供有效的法律援助。[3]此后,在McMannv.Richardson(1970)案中,最高法院进一步认为,被告人有权“在刑事辩护律师的能力限度之内”,获得“合理的合格”的建议。[4]上述判决促使下级法院运用更高的标准去审查辩护律师的能力。自此,无论是联邦还是州的法院,均采纳了更加严格的标准以要求律师按照McMann案的标准执行或者提供“合理的有效帮助”,其具体的职责要求包括:调查所有重要的事实,较高频度地会见当事人,以及询问所有潜在的证人{2}。历史上,只有极少数州曾区分指定辩护与委托辩护辩护,适用不同的有效辩护标准。例如,德克萨斯州刑事上诉法院在传统上对待指定辩护与委托采用的是一种“分叉审查”的标准:指定辩护适用“合理有效性标准”,而委托辩护审查的重点则为是否存在“当事人不注意时或者违反法律责任的不当行为”。这种标准经由Ex Parte E-wing(1977)案加以确认。[5]然而,仅仅三年之后,最高法院即推翻了上述标准。在Cuyler v.Sullivan(1980)案中,最高法院认为,州法院进行刑事审判时应当遵守第十四修正案的目标,因此,所有法院必须运用同样的标准审查无效性抗辩,而不能区分是指定辩护还是委托辩护。[6]有效辩护标准最终演变为一项重要的刑事司法国际准则。1990年9月,联合国《关于律师作用的基本原则》第6条强调,“任何没有律师的人在司法需要的情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助,如果他无足够力量为此种服务支付费用,可不交费。”
如上所述,尽管现代刑事诉讼对指定辩护与委托辩护的质量要求相当,但在实践中,它们有其不同的顾客关系与律师来源,这很可能导致律师作用的发挥程度会有所不同。顾客关系方面,指定辩护源于法院指定或政府委派,律师与政府之间形成服务合同关系,而委托辩护基于被告人或其亲属与律师之间的契约。在指定辩护的“顾客关系”中,辩护律师直接服务于被告人,但其最终指向的是公共利益;而委托辩护的“顾客关系”中,辩护律师应忠诚于被告人的个人利益。相比指定辩护,委托辩护的“顾客关系”更加密切。律师来源方面,指定辩护与委托辩护有着“大众消费”与“奢侈消费”的区别。申言之,法院或政府提供的指定辩护是一种公共服务产品,具有“批量供应”的特征;与此不同,委托辩护是被告人及其亲属基于市场考察、质量比较,进而通过自愿、平等的交易而产生,具有“个别化服务”的特征。由于上述两方面的因素,为指定辩护与委托辩护设定完全相同的质量标准显然过于理想化。按照上述逻辑,指定辩护的实际效果在整体上很可能不如委托辩护,但无论如何,都应满足公正审判的底线要求。
(二)中国问题与既往研究
在我国,指定辩护制度最早由1954年《人民法院组织法》确立,在性质上属于“任意辩护”范畴。[7]1979年《刑事诉讼法》建立了强制辩护制度,但范围较窄。[8]1996年修订后的《刑事诉讼法》扩大了指定辩护范围,[9]相应地,1996年出台的《律师法》建立了政府主导的刑事法律援助制度,形成指定辩护制度的有力支撑。近三十年来,指定辩护或刑事法律援助的案件数量不断增长。在1986年,全国法院指定辩护案件仅有91944件,占全部刑事案件的2.8%,占当年所有律师辩护案件总量的7.2%;而至2007年,指定辩护案件增至118 946件,在全部刑事案件中所占比例上升到12.7%,占当年律师辩护案件数量的24.0%。[10]上述数据表明,指定辩护在刑事辩护制度体系中的作用不断增强。
尽管如此,对于指定辩护律师的作用发挥程度,官方与民间看法相去甚远。总体而言,官方认为,指定辩护整体效果较好,而学者们多认为其作用相当有限。
对于指定辩护作用,司法部采用“辩护意见采纳率”作为统计指标。统计显示,2003年全国刑事法律援助案件中,辩护意见被全部采纳、部分采纳和未采纳的三项分别占36%、45%和19%,全部采纳和部分采纳合计81%{3};而到2008年,辩护意见被全部采纳和部分采纳比例上升到91%。{4}如果上述数据属实,指定辩护效果可谓相当显着。而由结果推诸过程,可以认为指定辩护律师在会见、调查取证、庭审辩护方面作用较大。
北京市律协的一个课题组于2002年7月在北京地区的调研采用了“辩护意见采纳率”、“会见率”和“取证率”作为评估指标。在辩护意见采纳方面,无罪辩护的成功率虽然比较高(94%),但和刑事案件总数相比数量却微乎其微(5%);作罪轻或减免刑罚辩护的案件虽然比例比较大(69%),但成功率却不高(43%)。会见方面,58.7%的律师全部会见过被告人,有些律师只是部分会见或者压根没有会见过被告人,只有9.8%的律师经常会见被告人。调查取证方面,所有案件都进行调查的只有12.4%,完全没有调查、基本没有调查和很少调查的合占72.2% {5}。相比上述调查,李宝岳和孙洪坤的调查结论更加消极。李宝岳负责的调研小组于2004年7月在云南四个地区进行的调查发现,援助律师基本上无力调查取证,一般都会见了被告人,阅卷权受到一定限制{6}。孙洪坤于2005年在安徽淮北市法律援助中心、中级法院进行了调研,访谈中,相当比例的法官、律师认为指定辩护的质量不高,对案件处理影响不大{7}。
从方法上看,司法部的数据源于各地法律援助机构的上报信息,而地方机构的统计采用办案律师自由填写方式,不排除援助机构和办案律师为了突出辩护效果而夸大填写的可能性。相对而言,其他三项民间调查由中立的学者亲自进行,尽管数据来源不完整,但可信度较高。这三项研究揭示的共同问题是,指定辩护或援助律师在刑事审判中发挥的作用并不明显。如果按“客观职守型援助”标准加以衡量,相当比例的指定辩护并不符合要求。何以如此?三项研究揭示的原因主要有:援助律师介入诉讼时间过晚,办案经费不足,援助律师的责任心不够,法院对刑事法律援助不够重视。[11]
(三)本文的研究方法、材料
以指定辩护律师作用为主题,以“客观职守型援助”为理论视角,本文是在上述研究基础上的继续与深化。本文将系统地回答如下问题:在一个特定的时间、空间范围内,指定辩护律师在刑事审判中发挥的作用如何?具体表现怎样?哪些因素制约了其辩护效果?以提高指定辩护效果为目标,司法体制和工作机制近期或远期可如何应对?本文将采用系统、实证的方法展开研究。既有研究相比,本文在研究方法上的主要特点在于:
第一,以委托辩护为参照,得出的结论偏重于现实主义;而既有研究将指定辩护的实践与规范进行自我比较,得出的结论较具理想色彩。在这种研究范式的背后是两种截然有别的逻辑前提:本文的预设则是,指定辩护制度无法脱离辩护制度的系统架构,因而指定辩护律师应以委托辩护律师为角色样板,其理想的辩护效果也应以委托辩护为目标,使之最大程度接近于委托辩护。而既有的研究假定,在实现公平、正义目标之下,指定辩护律师的作用具有无限可能性。
第二,以一个相对封闭的县级司法辖区为样本进行研究,虽然区域较小但其变量更易控制、数据误差较小;既有研究的调查区域虽然更广,但变量更加复杂、不易控制。为了保证研究结论的相对普适性,笔者选择的调查地区为西部某中心城市的一个郊县D县。无论从经济、社会水平等宏观背景因素,[12]还是案件数量、律师资源等微观外部条件考察,[13]在全国范围内,D县均居中等水平。故而,对D县状况的考察与分析具有一定的标本意义。同时,调查对象从律师、法官扩展至在押人员、检察官,具体方法上同时采用主观调查(问卷、访谈)和客观调查(统计、档案),力求调查内容更全面、深入、真实。
第三,建立一个相对完整的评价指标体系,既吸收了既有研究的合理成分,又参照了国外相关研究,[14]并结合实际的调查条件而有所拓展。具体而言,笔者将建立一个兼顾客观效果与主观效果,以(客观效果的)过程作用与结果作用为核心的评价指标体系。其基本结构如下:(1)客观性指标,指可通过客观数据度量的指标,包括过程作用指标和结果作用指标。“过程作用”指律师通过辩护权的行使,对诉讼进程的推进作用,具体包括会见、举证、质证的频度、内容、方式,辩护意见提出的频度、意见内容,以及庭审耗时等情况。“结果作用”指律师辩护对案件审理结果的影响,具体通过辩护意见采纳率、定罪率、无罪判决率与撤诉率、量刑的刑种与量刑幅度等情况表现出来。(2)主观性指标,即诉讼主体的主观评价指标。来自在押人员、法官、检察官和律师,具体包括对律师辩护作用的总体评价及其原因解释。
第五篇:中华人民共和国律师法2001
中华人民共和国律师法2001 【发布单位】全国人大常委会
【发布文号】中华人民共和国主席令第65号
【发布日期】2001-12-29 【生效日期】1997-01-01 【失效日期】-----------【所属类别】国家法律法规
【文件来源】-----------
(1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过根据2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈中华人民共和
国律师法〉的决定》修正)
目录
第一章 总则
第二章 律师执业条件
第三章 律师事务所
第四章 执业律师的业务和权利、义务
第五章 律师协会
第六章 法律援助
第七章 法律责任
第八章 附则
第一章 总则
第一条 为了完善律师制度,保障律师依法执行业务,规范律师的行为,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用,制定本法。
第二条
第三条 本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。
律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。
律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。
律师依法执业受法律保护。
第四条 国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
第二章 律师执业条件 第五条
第六条 律师执业,应当取得律师资格和执业证书。
取得律师资格应当经过国家统一的司法考试。具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识的人员,经国家司法考试合格的,取得资格。
适用前款规定的学历条件确有困难的地方,经国务院司法行政部门审核确定,在一定期限内,可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。
第七条 具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。
第八条 拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:
(一)具有律师资格;
(二)在律师事务所实习满一年;
(三)品行良好。
第九条 有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;
(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
第十条 申请领取律师执业证书的,应当提交下列文件:
(一)申请书;
(二)律师资格证明;
(三)申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料;
(四)申请人身份证明的复印件。
第十一条 申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
第十二条 律师应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业。
律师执业不受地域限制。
第十三条 国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。
律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间,不得执业。
第十四条 没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。
第三章
第十五条
律师事务所
律师事务所是律师的执业机构。
律师事务所应当具备下列条件:
(一)有自己的名称、住所和章程;
(二)有十万元以上人民币的资产;
(三)有符合本法规定的律师。
第十六条 国家出资设立的律师事务所,依法自主开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。
第十七条 律师可以设立合作律师事务所,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。
第十八条 律师可以设立合伙律师事务所,合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任。
第十九条 申请设立律师事务所的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师事务所执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师事务所执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
第二十条 律师事务所可以设立分所。设立分所,须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定的条件审核。
律师事务所对其设立的分所的债务承担责任。
第二十一条 律师事务所变更名称、住所、章程、合伙人等重大事项或者解散的,应当报原审核部门。
第二十二条 律师事务所按照章程组织律师开展业务工作,学习法律和国家政策,总结、交流工作经验。
第二十三条 律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。
律师事务所和律师应当依法纳税。
第二十四条 律师事务所和律师不得以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务。
第四章
第二十五条
执业律师的业务和权利、义务
律师可以从事下列业务:
(一)接受公民、法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;
(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;
(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;
(四)代理各类诉讼案件的申诉;
(五)接受当事人的委托,参加调解、仲裁活动;
(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;
(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
第二十六条 律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法律事务,维护聘请人的合法权益。
第二十七条 律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。
第二十八条 律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
第二十九条 委托人可以拒绝律师为其继续辩护或者代理,也可以另行委托律师担任辩护人或者代理人。
律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理,但委托事项违法,委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。
第三十条 律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼,以及享有诉讼法律规定的其他权利。
律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。
第三十一条
第三十二条
第三十三条 律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。
第三十四条
第三十五条 律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。律师在执业活动中不得有下列行为:
(一)私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人的财物;
(二)利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的财物;
(三)违反规定会见法官、检察官、仲裁员;
(四)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿,或者指使、诱导当事人行贿;
(五)提供虚假证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;
(六)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。
第三十六条 曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。
第五章 律师协会 第三十七条 律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。
全国设立中华全国律师协会,省、自治区、直辖市设立地方律师协会,设区的市根据需要可以设立地方律师协会。
第三十八条
第三十九条 律师协会章程由全国会员代表大会统一制定,报国务院司法行政部门备案。律师必须加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师,同时是中华全国律师协会的会员。
律师协会会员按照律师协会章程,享有章程赋予的权利,履行章程规定的义务。
第四十条 律师协会履行下列职责:
(一)保障律师依法执业,维护律师的合法权益;
(二)总结、交流律师工作经验;
(三)组织律师业务培训;
(四)进行律师职业道德和执业纪律的教育、检查和监督;
(五)组织律师开展对外交流;
(六)调解律师执业活动中发生的纠纷;
(七)法律规定的其他职责。
律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。
第六章 法律援助
第四十一条 公民在赡养、工伤、刑事诉讼、请求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等方面需要获得律师帮助,但是无力支付律师费用的,可以按照国家规定获得法律援助。
第四十二条 律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援人提供法律服务。
第四十三条 法律援助的具体办法,由国务院司法行政部门制定,报国务院批准。
第七章 法律责任
第四十四条 律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政府司法行政部门给予警告,情节严重的,给予停止执业三个月以上一年以下的处罚;有违法所得的,没收违法所得:
(一)同时在两个以上律师事务所执业的;
(二)在同一案件中为双方当事人代理的;
(三)以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的;
(四)接受委托后,无正当理由,拒绝辩护或者代理的;
(五)无正当理由,不按时出庭参加诉讼或者仲裁的;
(六)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的;
(七)私自接受委托,私自向委托人收取费用,收受委托人财物,利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的财物的;
(八)违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的;
(九)妨碍对方当事人合法取得证据的;
(十)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的;
(十一)应当给予处罚的其他行为。
第四十五条 律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)泄露国家秘密的;
(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿的;
(三)提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实的。
律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销其律师执业证书。
第四十六条 冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。
没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。
第四十七条 律师事务所有违反本法规定的行为的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销执业证书。
第四十八条 被处罚人对司法行政部门作出的行政处罚决定不服的,可以自收到决定之日起十五日内向上一级司法行政部门申请复议,对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。
受到罚款处罚,不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的司法行政部门可以申请人民法院强制执行。
依照本法第十一条申请领取律师执业证书,或者依照本法第十九条申请设立律师事务所,申请人对不予颁发律师执业证书或者律师事务所执业证书不服的,可以依照第一款规定的程序申请复议或者提起诉讼。
第四十九条 律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。
第八章 附则 第五十条 为军队提供法律服务的军队律师,其律师资格的取得和权利、义务及行为准则,适用本法规定。对军队律师的具体管理办法,由国务院和中央军事委员会另行制定。
第五十一条 外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事规定的法律服务活动的管理办法,由国务院制定。
第五十二条
第五十三条 律师收费的具体办法,由国务院司法行政部门制定,报国务院批准。本法自1997年1月1日起施行。1980年8月26日第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》同时废止。