国际商法独立性之刍议论文_国际商法独立性之刍议论文

第一篇：国际商法独立性之刍议论文_国际商法独立性之刍议论文

论文摘要：长期以来，国际商法被包容在国际经济法论文“ target=”_blank“>经济法或者国际私法学的学科体系中，是对国际商法自身属性认识不够，判断失误所致。在事实上，由于新科技革命的发展，国际贸易的迅速增加和世界经济一体化格局的形成，此时，国际商法从国际经济法或国际私法中分离，对不断发展的国际商事贸易活动进行独立的调整，是对现实诉求的回应；在理论上，国际商法有自己的调整对象、调整方法、基本原则，完全可以将之归结为一个独立的法律部门；同时，从国际商法起源、发展及根本目的来看，其成为一个独立的学科，是合乎逻辑的，有其正当性基础的。论文关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。

一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析： 第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展，1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大，伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销

售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。

二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。

三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。

根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段： 11—17世纪是中世纪商人法时期； 18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。参考文献： 蔡志房。行政救济与行政法学[M].台北：三民书局，1993: 133.[ 2 ] http: //www.xiexiebang.com /caishuifagui/200807/21-99776.shtm.l左海聪。国际商法的产生、发展和未来———兼谈和平崛起中的中国的对策[C]∥曾令良，肖永平。武大国际法讲演集（第一卷）。武汉：武汉大学出版社，2006: 154.向前，曾彦，张玉慧。国际商法起源、发展及其精神[J].社会科学家，2009，（3）。刘萍，屈广清。国际商法与国际经济法关系法理学思考[J].政法论丛，2005，（4）。沈宗灵。法理学[M].北京：教育论文” target=“_blank”>高等教育出版社，1994: 326-327.姜世波。国际商法学科独立性刍议[J].山东大学学报，2004，（4）。李双元。国际私法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2007: 145.张仲伯，赵相林。国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，1995: 3.韦经建，王小林。论国际经济法与国际商法的学科分立[J].吉林大学社会科学学报，2005，（11）。[11]左海聪。国际经济法基本问题论纲[ J].法学杂志，2009，（1）

第二篇：国际商法论文.

国际恐怖主义犯罪及其刑事责任

摘要：

恐怖主义犯罪是一种严重的违反人道与人性的刑事犯罪，而以涉外因素为特征，跨越多个国家和地区，引起世界性的关注与恐慌的国际恐怖主义犯罪更具有远远超越于一般国内恐怖罪行的危害性。目前，打击恐怖主义已经成为各国在维护国家安全方面的首要任务。尽管国际社会对国际恐怖主义犯罪的关注程度在逐步提高，世界各国也在积极谋求共同防御、打击国际恐怖主义犯罪的合作，但由于缺乏统一的关于国际恐怖主义犯罪基本内容的理解，打击恐怖主义的措施难以发挥其效力。随着国际恐怖犯罪在世界范围内愈演愈烈，规模及破坏力日益扩大，其严重危及世界和平与安全的本质使世界上大部分国家开始共同寻求一致的解决之道。在这种情况下，要控制日益国际化、激烈化的恐怖主义事件，就必须从国际刑法的角度，针对国际恐怖主义犯罪进行系统的分析与探讨。

关键词：国际恐怖主义犯罪，国际刑事责任，恐怖组织，责任承担方式。正文：

进入新千年以来，世界各地所发生的反人性、人道主义的恐怖事件更加频繁，并且在其剧烈及残酷程度上，已达到相当高的峰值。仅以亚太地区为例，2000年至2001，就爆发过数十次恐怖主义劫持人质事件。例如缅甸武装分子扣留泰国医院人质；马来西亚海盗在马来西亚西部的西巴丹岛劫持20名游客作为人质，勒索巨额赎金；阿富汗客机上73名乘客被劫持到英国；菲律宾反政府武装扣留两批人质，以此向政府讨价还价；菲律宾反政府武装劫持中国大陆人质，勒索高额赎金，并造成两名人质死亡，等等。上述恐怖活动一次又一次在世界上掀起轩然大波，引起国际社会的频频关注。

一、国际恐怖主义犯罪的犯罪构成

（一）国际恐怖主义犯罪的主体要件 犯罪主体是指实施犯罪行为并且依法应对自己所实施行为承担刑事责任的人，在国际刑法中，由于英美法系与大陆法系将主体设定为承担刑事责任的内容，所以一般是在刑事责任之中考虑。国际恐怖主义犯罪的主体包括个人、组织团体与国家，下面分别论述这三个方面。个人作为国际犯罪主体，一般而言不具有太大争议。“国际犯罪主体主要是个人，国际犯罪的刑事责任主要是个人责任。这种观点，不仅源于现有国际刑法公约中规定的国际犯罪都是以个人的犯罪行为和个人的刑事责任为基础，而且因为这一点在一系列官方和非官方的国际文献中得到了充分的体现和反复强调。”从国际恐怖主义犯罪角度看，即指个人能否认识其行为具有恐怖主义的性质，并判断其行为的危害性质。

除了个人而外，能承担国际恐怖主义犯罪的刑事责任主体也包含团体与组织。所谓团体与组织，在《国际刑法典草案》中亦有规定：“团体是指由一个以上的一致行动以完成特定行为的人构成的。”值得注意的是，在组织或团体的犯罪之中，一般实行双罚制，既不仅行为的个人要承担相应的刑事责任，而且其相关的组织和个人都应承担其相应的责任。

国家能否成为国际犯罪的主体，这个问题至今尚存有争议。

（二）国际恐怖主义犯罪的主观要件

国际犯罪的主观方面，是指国际犯罪的行为人对其所实施的犯罪行为所持的故意或过失的心理状态。巴西奥尼在《国际刑法典草案》中规定了三种犯罪的主观心态，分别为：蓄意、明知、轻率。这三种主观心态的分类是按照英美法系中主观上的心理状态划分的，蓄意就是自觉希望实施某种特定行为或者自觉希望发生某种特定结果。明知，是指认识到行为的性质并且自觉去实施这种行为。轻率，就是已经认识到并且自觉地漠视法律禁止的结果可能发生的危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为。由于“蓄意和明知，相当于有些国家刑法中的希望故意与放任故意，因此可称作‘蓄意故意’和‘明知故意’，轻率和疏忽由于相当于有些国家刑法中的有认识过失和无认识过失，因而也可以称为‘轻率过失’和‘疏忽过失’。”

（三）国际恐怖主义犯罪的客观要件

国际犯罪的客观方面是指国际刑法所规定的危害国际社会的行为，行为的危害结果等客观事实。一般而言，国际犯罪的客观要件包含有危害行为，行为的结果，行为的对象等。但是在各种不同的国际犯罪中，对客观要件的要求是不相雷同的。有的国际犯罪要求行为、行为的危害结果及对象都确定，有的国际犯罪则只须具备行为要素即为构成，而有的国际犯罪则以达到某种危险程度作为构成条件。国际恐怖主义犯罪中，由于各种罪的具体情况不同，因而对于行为的客观要求也不同,但一般认为主要是行为犯（包括危险犯）而不是结果犯，即以完成一定的行为，或达到一种行为样态作为犯罪成立的条件，而无须特定结果的出现。

（四）国际恐怖主义犯罪的客体要件

国际犯罪的客体是指受国际犯罪行为所侵害，而为国际公约所保护的国际利益。在客体要件中，应当注意的为三个问题。

1、客体的国际性。

2、客体的内容是利益。

3、国际恐怖主义犯罪的客体是由国际公约调整和保护的。

二、国际恐怖主义的分类

（一）海上恐怖主义犯罪

1、危害海上航行安全罪：是指故意使用暴力，暴力威胁或其他恐怖行动，危害国际民用船舶航行安全，破坏海上航行秩序的行为。其涉及的区域包括所有在海上发生的，完全在海上实施的空对海、陆对海、海对陆、海对空等全方位范围。目前此罪主要活动集中于马六甲海峡及东南亚海域，斯里兰卡沿海地区，波斯湾，亚丁湾，索马里沿海，里海及黑海地区。

2、危害大陆架固定平台罪

1.危害大陆架固定平台罪是指故意以武力或武力威胁或其他手段，破坏海上大陆架固定平台安全，破坏海上秩序的行为。

（二）航空恐怖主义犯罪

1、劫持航空器罪。劫持航空器罪，一般是指藉暴力之威胁非法干涉、劫持或其他不正当控制飞行中的航空器的行为，或正准备犯此项行为。其中航空器一词，专指民用的运输航空器，不包括军事上的侦察机，轰炸机等作战用的航空器及海关，警察值勤用的航空器。

该罪的主观方面为故意，并且只能为直接故意，即行为人明知自己的行为会危及航空器的飞行安全而利用该危害性来劫持和控制航空器，以达到自己的目的，过失不能构成本罪。

2、关于航空恐怖主义犯罪的三个公约

由于航空恐怖主义犯罪是危害极为严重的一种国际恐怖主义犯罪，因此有关这方面的国际公约也最为详细。针对其中三个最有功效及代表性的国际公约：《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》。

（三）侵犯基本人权的恐怖主义犯罪

1、劫持人质罪。《国际刑法典草案》中将劫持人质罪定义为：任

何人违背另一人的意志故意和非法地劫持或扣押另一人，即构成扣押人 质罪。另外，劫持人质罪犯罪具有跨国性，既可以是劫持一国以上的公民，也可以是该行为全部或部分地发生在一个以上国家。

2、对受国际上保护人员使用暴力和暴力威胁罪。该罪在主观上出于故意，并且应为直接故意，有些学者认为该行为可以由间接故意组成，即行为人明知自己的行为会产生侵害受国际保护人员的人身或自由后果，却仍然放任该后果发生。我们认为此看法不妥。从该罪行为的方式及其直接性来看，实行该行为的主要方式为暴力，而一般人针对暴力行为后果都有明确的认识，而且行为的性质是积极的实行行为，实行了该行为，针对该事件而言，即应构成直接故意，过失不构成本罪。

（四）信息恐怖主义犯罪

信息恐怖主义犯罪是伴随着今年来日益全球化的信息网络进行的恐怖主义行为，由于此类恐怖行为属于一种新兴的犯罪方式，在其手段与形式上似乎不具备传统恐怖罪行所具有的暴力或暴力威胁形式，因而被一些学者视为非恐怖犯罪，如有的学者认为，不能将所有实施了威胁他人的行为从而达到其预期目的的行为都作为恐怖主义犯罪。恐怖的原意只是指由于生命受到威胁而引起的恐惧，如果对恐怖活动的手段不予限制，则有将恐怖活动扩大化之虞。

三、国际恐怖主义犯罪的现状分析

一、制止国际恐怖主义犯罪的国内措施 制止国际恐怖主义犯罪的国内措施，主要是指在一国领域内进行的针对本国境内发生的恐怖主义所采取的应对方法，但也可以包含针对国际上的恐怖主义，本国采取的措施。根据联合国安理会“关于打击国际恐怖主义的1373号决议”，要求“各国有必要在其领土内通过一切方法手段，采取更多措施，防止和制止资助和筹备任何恐怖主义的行为”因此，采取切实有效的国内措施制止恐怖主义也是国际社会所关心的问题。制止恐怖主义的国内措施的种类主要包括：制定国内立法与建立反恐怖主义特种部队，以及其他对抗恐怖主义的具体方法。

（一）制定国内反恐怖主义犯罪法律

（二）成立反恐怖主义特种部队

（三）制止恐怖主义犯罪的具体方法

四、恐怖主义产生原因

首先，从经济方面上分析，贫富分化的加剧是恐怖主义赖以滋生的经济根 源。随着世界经济一体化的发展，经济全球化的“双刃剑”效应使国际经济关系的不平等性质更加突出，经济落后的弱势群体面临被边缘化的危险。世界经济发展的严重不平衡和贫富悬殊的扩大，极大地刺激了民族主义情绪的增长，为恐怖主义泛滥提供了某种社会基础。

第二，从科技方面上讲，随着以科学技术迅速发展为标志的知识时代的来临，恐怖主义赢得了更加便利的条件。许多现代化的高技术手段在恐怖活动中得以运

用，其造成的破坏力也更加严重。

此外，极端民族主义、宗教极端主义是国际恐怖主义泛滥的重要根源。两极格局解体后，许多地区的民族、宗教矛盾迅速得到释放。在尖锐的民族矛盾和宗教意识形态领域的冲突得不到有效缓解的情况下，极端民族主义者和宗教极端势力便活跃起来，并且以实现民族独立或高度自治为目标，以复兴宗教原初教义为旗号，以恐怖主义的暴力手段开展活动。

恐怖主义虽然主要是一个社会政治问题，对社会秩序与国家安全构成直接的现实危害，但恐怖主义也是一个严重的经济问题，会造成严重的经济损失，并进而危害社会的稳定。

总之，恐怖主义作为一种旨在制造恐怖气氛的非法暴力活动,其对社会稳定的消极影响是相当突出的。这种影响不但表现为它严重影响人们的心理安全和社会的安全感，而且表现在它激化社会矛盾，危害社会秩序和政治安全，甚至酿成**与战争；恐怖主义还是一个严重的经济问题，造成各种直接间接的经济损失，挤压了国家用于发展经济社会事业的资金，增加了维护社会稳定的成本。

五、对策

反对恐怖主义必须治本。应在缓和地区及国际紧张局势、消除贫困和加强反恐合作三方面同时开展工作，从政治、经济、文化和社会等多方面采取措施，以彻底铲除恐怖主义。

面对恐怖主义的新挑战，世界各国显然予以了高度重视，并积极寻求新的应对之策。美国开始重新评估其反恐战略，并制定了“反恐B计划”，将“重点转向打击恐怖组织的中下层”。俗话说，擒贼先擒王。这些年来，美国动用了浑身解数布下天罗地网，力图把拉登等恐怖头目捉拿归案。国际社会的反恐决心和勇气无疑给了恐怖主义沉重的打击和震撼，使得他们不敢抛头露面。从这一层面上说，反恐斗争还是颇有成效的。但从最近发生的恐怖活动，特别是这次伦敦爆炸事件来看，恐怖分子开始采取不同的破坏策略和方式。同时，参加自杀性袭击活动以及各种破坏的人已经不再是恐怖网络头目，而是“清一色的中下层人员”。美国出台的“反恐B计划”就是为了打击恐怖组织的生力军，破坏其后备力量。在国外的军事研究方面，有这样一句老话：外行研究战术，内行研究后勤。“反恐B计划”还将采取新举措破坏和打击恐怖组织赖以运转的后勤基地，摧毁其进行联络、获取经费、解决交通和供应等诸多能力。

应当说，“反恐B计划”无疑会给恐怖组织以更为沉重和精确的打击，但是，从恐怖主义的根源和发展历史来看，只靠简单的战术转变是不太可能彻底消除恐怖主义的。人所共知，贫困是恐怖主义得以滋生和赖以生存的温床，而恐怖活动又会造成更多的贫困和绝望。正如日前举行的八国峰会发表的声明所说，反恐斗争不仅需要遏止恐怖活动，同样重要的是防止更多极度贫困的人投入恐怖主义怀抱。

六、我的思考：

全球贫富差距大是国际恐怖主义的根本性原因，但它的形成是有着深远的历史原因和地理差异的，不是短时间内就能够完全改变的，需要全球人民的共同努力，需要分步骤。现在的时代给予了我们很多的资源和优势，我们可以充分利用它们帮我们解决问题，比如互联网。

国际恐怖主义的确是我们全人类的肿瘤，为了不让那些不应该发生的悲剧发生，我们每一个人都责任和义务去关注它，为解决它贡献自己的一份力量！

参考文献：《湖南大学学报：社会科学版》2004年 第1期

第三篇：国际商法之合同法

《国际商法》之二 —— 合同法

第二章 合同法 第一节 合同法概述 第二节 合同的成立 第三节 合同的履行 第四节 合同的消灭思考题

1、合同成立的基本过程和必要条件是什么？

2、合同履行的原则是什么？

3、违反合同义务的法律后果及补救办法是什么？

4、我国涉外经济合同法的主要内容是什么？

第一节 合同法概述

一、合同在经济生活中的重要作用合同是当代社会进行各种经济活动的基本法律形式。在商品经济的条件下，如果没有各种经济合同，社会的经济生活就无法顺利进行，社会的经济秩序亦将难以维持。资本主义社会是商品经济高度发达的社会。在资本主义制度下，生产、分配以及流通领域的各个环节都离不开合同。例如，企业的设立、资金的筹措、厂房的建造、设备和原材料的取得、职工的雇用、产品的销售、代理人的委托、货物的运输与保险等，都要通过订立合同来实现。因此，资本主义国家都把合同法置于十分重要的地位。合同法作为资本主义社会的上层建筑的一个组成部分，对于维护资本主义国家的经济秩序和社会秩序起着十分重要的作用。有的西方法学者甚至认为，现代社会是“合同社会”，离开了合同便寸步难行。在资本主义的民法体系中，合同法往往占据很大的篇幅。以法国民法典为例，该法典全文共有2283条，其中涉及合同的条文达1000余条，几乎占全部法典的二分之一。该法典还规定：“依法成立的合同，对于订约双方当事人具有相当于法律的效力。”这足以说明，合同法在资本主义国家的民事法律中的重要地位。我国是发展中 的社会主义国家，从党的十一届三中全会以来，随着对外开放，对内搞活的政策的贯彻执行，我国的经济体制经过这几年的改革已经发生了深刻的变化。现在，我国正在从产品经济逐步转变为社会主义市场经济。为了发展社会主义市场经济，必须采用适当的法律形式，以保障社会经济活动的顺利进行。中共中央在经济体制改革的决定中指出：“经济体制和国民经济的发展，使越来越多的经济关系和经济活动准则需要用法律形式固定下来”。合同制度就是发展社会主义市场经济的重要的法律形式。为了适应改革、开放的要求，我国从八十年代起，就把经济立法，特别是有关经济合同的立法放在法制建设的重要地位，从1981年至1986年，我国先后制订并颁布了三项有关合同的法律，即1981年12月13日通过的《经济合同法》（1982年7月1日起实施）、1985年3月21日通过的《涉外经济合同法》（1985年7月1日开始实施）和1986年4月通过的《民法通则》（1987年1月1日起实施）。这三项法律确立了我国合同法的基本原则和各种经济合同的法律制度。除此之外，我国还先后公布了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《引进技术合同管理条例》等法律和法规。分别对合营合同、国际技术转让合同和国内技术转让合同作出明文规定。上述各项有关合同的法律和法规，对我国国内外的经济贸易往来起着十分重要的作用。从对外经济贸易方面来说，我国企业的一切对外经济贸易业务都是通过订立各种涉外经济合同的方式来进行的。每一个业务环节都离不开合同，一笔交易往往需要签订几个合同才能实

现。因此，合同法是一切从事对外经济贸易的工作人员所必须掌握的基本法律知识。

二、各国合同法的编制体例

（一）资本主义国家合同法的体系及其编制体例资本主义国家的合同法主要分为两个法律体系，即大陆法系和英美法系。这两个法律体系在本质上是相同的，它们的合同法都是建立在生产资料资本主义私有制的基础之上，是为维护资产阶级的利益服务的。但是，两个法系在合同法的形式、编制体例以及某些具体的法律原则方面，又各有其不同的特点。在大陆法国家，合同法是以成文法的形式出现的，如法国、联邦德国、意大利、瑞士和日本等国，它们的合同法都包含在民法典或债务法典中。大陆法国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，把有关合同的法律规范与产生债的关系的其它原因，如侵权行为、不当得利及无因管理等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，《法国民法典》把有关合同事项集中在第三卷中加以规定。该卷第三编的标题就是“合同或合意之债的一般规定”，其内容包括合同有效成立的条件、债的效果、债的种类、债的消灭等，这些都是属于合同法的一般原则。除此之外，该卷在其后各编中再进一步对各种具体合同作出规定，其中包括买卖、互易、合伙、借贷、委任、保证、和解等合同。《德国民法典》与《法国民法典》相比较有一个很大的特点，这就是《德国民法典》设有“总则”一编，它使用法律行为这一概念，把有关合同成立的共同性问题，在“总则”中加以规定。该法典第二编就是“债务关系法”，对因合同而产生的债的关系、债的消灭、债权让

与、债务承担、多数债务人与多数债权人以及各种债务关系等作了规定。其中，各种债务关系一章，实际上是合同法各论，分别对买卖、互易、赠与、使用租赁、使用借贷、消费借贷、雇佣、承揽、居间、委任、寄托、旅店寄托、合伙、终身定期金、赌戏及赌博、保证、和解等十八种合同作了具体的规定。总的来说，《德国民法典》对合同的规定比较系统，逻辑性较强，结构比较严谨。在英美法国家，关于合同的法律原则主要包含在普通法（Common Law）中，这是几个世纪以来由法院以判例形式发展起来的判例法。在英美法系各国除印度以外，都没有一套系统的、成文的合同法。所以，英美法系的合同法主要是判例法、不成文法而不是成文法。虽然，英美等国也制订了一些有关某种具体合同的成文法，如英国《1893年货物买卖法》、美国1906年《统一买卖法》和五十年代制订的《统一商法典》等，但它们只是对货物买卖合同及其它一些有关的商事交易合同作了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同成立的各项规则等，仍须按照判例法所确定的规则来处理。

（二）我国的合同法我国的合同法见诸于《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》以及其它有关合同的单行法规中。《民法通则》规定了合同法的一般原则，主要包括民事权利能力与民事行为能力、民事法律行为和代理、债权、民事责任等内容。它所规定的各项原则，基本上适用于一切合同。《经济合同法》主要包括经济合同的订立和履行、经济合同的变更和解除、违反经济合同的责任、经济合同纠纷的调解和仲裁以及合同的管理等内容。该法还对购销、建筑工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险及科技合同等十种经济合同作了具体的规定。该法的适用范围很广，除上面列举的十种经济合同外，还适用于其它各种国内经济合同，但不适用于涉外经济合同。《涉外经济合同法》主要包括涉外经济合同的订立、合同的履行和违反合同的责任、合同的转让、合同的变更、解除和终止、争议的解决等内容。该法适用于中国企业或者其他经济组织同外国的企业和其它经济组织或个人之间订立的涉外经济合同，但国际运输合同除外。以上三项法律构成了我国合同法的主要框架。除此以外，我国还颁布了一些专门对某种特定类型的合同作出规定的单行规定，如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《技术引进合同管理条例》等，分别对中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和技术引进合同作出某些具体的规定。

三、合同的基本概念世界各国对合同所下的定义并不完全相同。按照我国《民法通则》第85条的规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”根据这个定义，合同具有以下三个特征：

1、合同是双方的民事法律行为，不是单方的民事法律行为。合同至少要有双方当事人参加，而且双方当事人的意思表示必须一致，合同才能成立。如果双方当事人的意思不一致，就不能达成协议，合同就不能成立。这是合同的基本法律特征。

2、订立合同的目的是为了产生某种民事法律上的效果，包括设立、变更或者终止当事人之间的民事法律关系。例如，买卖双方通过订立买卖合同，便在双方当事人之间产生了买卖关系；如果在买卖合同订

立之后，双方当事人同意对原合同进行修改或通过协议终止原来的买卖合同，便变更或终止了他们之间的民事法律关系。

3、合同是合法行为，不是违法行为。依法订立的合同，受法律保护；违法订立的合同在法律上是无效的。资本主义各国对合同所下的定义也各有特点。中大陆法国家中，德国民法典运用法律行为（Rechtsgeschaft）这个抽象概念，把合同纳入法律行为的范畴内，作为法律行为的一种。德国民法典第305条规定：“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”按照大陆法学者的解释，所谓法律行为是指当事人间为了发生私法上的效果而进行的一种合法行为。法律行为包括意思表示和其它合法行为。例如，依照德国法，动产转让就是由双方当事人的意思表示，加上由一方把动产交付经另一方的行为合成的。其中，意思表示是法律行为的基本要素，如果没有当事人的意思表示，就不可能成立合同。在意思表示这个概念中，又包含两个方面的内容：一个是当事人内在的意思，另一个是表示这种意思的行动，二者缺一不可。因为即使当事人具有订立合同的意思，但如果他们不把这种内在的意思向对方表示出来，那么双方当事人仍然不能订立合同。法国民法典没有法律行为这一抽象的概念，而是使用“合意”（Comsensu）这个比较具体的概念，把合同作为一种合意。如法国民法典1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的一种合意。”这里所谓合意就是指当事人之意意思表示一致，即只有当事人意意思表示一致，合同才可以成立。英美法国家对合同所下的定义与大陆法

国家所下的定义有所不同。英美法强调合同的实质在于当事人所作出的许诺（Promise），而不仅是达成协议的事实。例如：美国《合同法重述》对合同作了如下定义：“合同是一个许诺或一系列的许诺，对于违反这种许诺，法律给予救济（Remedy），或者法律以某种方式承认履行这种许诺乃是一项义务。”按照英美法的理论，合同的要素是当事人所表示的许诺，但并不是一切许诺都可以成为合同，而是只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。英美法认为，法律上强制执行的是当事人所作出的许诺，而大陆法则认为，法律上强制执行的是当事人间的协议或合意。尽管各国对合同的概念在理论上存在着不少分歧，但实际上无论是英美法国家还是大陆法国家都把双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要求。如果双方当事人不能达成协议，就不存在合同。在这一点上是没有实质性分歧的。资本主义各国的法律对于合同的有效成立，都要求具备一定的条件，即所谓合同有效成立的条件。有的国家如法国和意大利等国还在民法典中作出具体规定，但各国的要求也不完全相同。综合起来看，各国对合同有效成立的要求主要有以下几项：

1、当事人之间必须达成协议，这种协议是通过要约（offer）与承诺（Acceptance）而达成的；

2、当事人必须具有订立合同的能力；

3、合同必须有对价（Consideration）或合法的约因（Cause）；

4、合同的标的和内容必须合法；

5、合同必须符合法律规定的形式要求；

6、当事人的意思表示必须真实。

第二节合同的成立

一、要约与承诺合同是当事人之一间意思表示一致的结果。各国合同法都认为，意思表示一致必须由双方当事人就同一标的交换各自的意思，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以从当事人的行动来推定他们的意思。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约与承诺。如果一方当事人向对方提出一项要约，而对方对该项要约表示承诺，在双方当事人间就成立了一项具有法律约束力的合同。

1、要约（offer）要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对方称为受要约人（offeree）。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。

一项有效的要约必须符合以下要求：（1）要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约的目的在于订立合同，因此，凡不是以认立合同为目的的意思表示，就不能称之为要约。要约的特点在于：它一经受要约人的承诺，合同即告成立，毋须再征求要约人之同意或经其确认。换言之，只要受要约人对要约予以承诺，要约人就必须受其约束，不得否认合同的成立。否则，就不能认为是一项真正的要约。因此，在法律上有必要把要约与要约引诱加以区别。要约引诱又称为邀请要约，其目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。例如，在商业活动中，有些公司经常向交易对方寄送报价单、价目表及商品目录等，其内容可能包括价格、品质规格、数量等，但这些都不

是要约而是属于要约引诱，其目的是为了吸引对方向自己提出订货单，只有当对方收到上述报价单或价目表后提出了订货单，这种订货单才是一项真正的要约。它须经寄送报价单或价目表的一方表示承诺之后，合同才能成立。如果寄送报价单或价目表的一方不予承诺或接受，那么，即使订货单的内容与报价单或价目表相符，合同也不能成立，寄送报价单或价目表的一方也不受约束。由此可见，要约与要约引诱的主要区别在于：如果是要约，它一经对方承诺，要约人即须受到约束，合同即告成立；如果是要约引诱，则即使对方完全同意或接受该要约引诱所提出的条件，发出该项要约引诱的一方仍不受约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍不能成立。关于要约是否必须向特定人发出，能否向非特定人发出的问题，各国法律有差异。这个问题往往与广告有关，因为广告的对象是社会公众而不是某个或某些特点的人。广告能否构成要约，要根据不同情况来确定。有一种广告叫悬赏广告，是指广告人以广告的方式声明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬。例如寻人广告、寻找失物广告等。广告人在这类广告中都声明，凡是找到失踪的人或遗失的物品者，将给予若干报酬。对于这种悬赏广告，各国法律一般都认为是一项要约，一旦有人看到广告后完成了广告所要求做的事情，即构成承诺，合同即告成立，广告人有义务支付广告中所规定的报酬。至于普通的商业广告，原则上不认为是一项要约，而仅视为要约引诱。但英美法院的一些判例认为，要约既可以向某一群人发出，甚至可以向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，亦可视为要约。在这个

问题上，北欧各国的法律同英美法有所不同。北欧各国的法律认为，要约必须向一个或一个以上的特定人发出，广告原则上不能认为是要约，而只是要约引诱，因为广告是向广大公众发出而不是向特定人发出的。

（2）要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟将签订的合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就足以成立一项对双方当事人均有约束力的合同。例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量以及交货或付款的时间，等等。因此，要约人不必在要约中详细载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。至于某些条件，可以留待日后确定。在这一点上，大陆法和英美普通法的要求基本上是一致的。但是，美国统一商法典在这个问题上，采取了更为开放的态度。按照美国统一商法典第2条2-204项的规定，即使在买卖合同中对某一项或某几项条款没有作出规定，但是，只要当事人间确有订立合同的意思，并有合理的确定的依据给予相应的补救，则合同仍然可以成立。因此，根据美国统一商法典的规定，在货物买卖中，要约的内容最重要的是要确定货物的数量或提出确定数量的方法，至于价格、交货或付款时间等内容，均可暂不提出，留待日后按照所谓合理的标准来确定。例如，如果当事人在合同中对价格未作规定，日后如发生争议，美国法就认为应按交货时合理的价格付款；如果合同当呈人对交货或付款的时间没有作出规定，也同样解释为应在合理的时间内履行交货或付款的义务。至于何谓合理，那是属于事实问题，得由法院根据案情和周围的情况作出解释。美国统一商法典 的这一规定，是为了适应当代经济贸易发展的要求，尽可能使某些合同不致由于缺少某项条款而不能成立。（3）要约必须传达到受要约人才能生效。要约人是一种意思表示，按照大多数国家的法律，要约须于到达受要约时方能生效，从而使受要约人取得对该要约作出承诺的权利。因为受要约人只有在得知要约的内容后，才可能决定是否予以承诺，因此，如果有人向对方发出一项要约，同意以2万美元将一部汽车卖给对方，而对方在收到上述要约以前，主动去信表示愿意以2万美元购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为这是一项承诺，而只能视为“交错的要约”，不能认为双方已成立一项有约束力的合同。

2、要约的拘束力要约的约束力包含两个方面的含义：一个是指要约人的拘束力；另一个是指受要约人的拘束力。要约对两者的拘束力是不同的。一般地说，要约对于受要约人是没有拘束力的。受要约人接到要约，只是在法律上取得了承诺的权利，但并不受要约的拘束，并不因此而承担了必须承诺的义务。不仅如此，在通常情况下，受要约人即使不予承诺，也没有通知要约人的义务。但某些国家的法律规定，在商业交易中，在某些例外的情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约人。如德国商法典和日本商法典均规定，商人对于平日经常来往的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否之通知，如怠于通知时，则视为承诺。但一般来说，缄默不等于承诺。至于要约人是否有拘束力的问题，就比较复杂。所谓要约对要约人的拘束力，是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔，能否把

要约的内容予以变更，或把要约撤销的问题。这一点同前面所说的要约一经对方承诺后，要约人即须受到约束是完全不同的，决不能把二者混为一谈。这个问题主要是产生于要约已经到达受要约人之后至受要约人作出承诺之前这段时间，至于要约人在其要约送达受要约人之前可以将其要约撤回或变更，那是没有疑问的。因为按照资本主义各国的法律，要约必须在到达受要约人时才能生效力，在要约人发出要约至该要约到达受要约人之前这段时间里，由于要约尚未发生效力，要约人当然有权把要约撤回，或更改要约的内容。例如，以平邮寄出的要约，在其寄达受要约人之前，要约人可以用电报或空邮等更为快捷的通讯方式把该项要约撤回或更改其内容。但一旦要约已经到达受要约人之后，要约人是否可须受其要约的约束，在受要约人尚未作出承诺之前，要约人是否可以撤销其要约或变更其要约的内容，对此，英、美、德国和法国的法律各有不同的要求或规定，现分别介绍如下：（1）英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，任何时候都可以撤销要约或更改要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他在法律上仍可在期限届满以前随时把要约撤销。其理由是，英美法认为，一个人所作出的允诺，其所以有法律上的约束力，是由于取得对方的某种“对价”，或者是由于允诺人在作出允诺行为时，采取了法律所要求的某种特殊的形式，如在允诺的书面文件上签字蜡封，如果允诺欠缺上述条件中的任何一项，该允诺对允诺人就不具有约束力。英美法把要约视为要约人所出的一项允诺，因此，除非要约人采用签字蜡封的要约，或者

该要约有对价的支持，否则，要约人就不受要约的拘束。按照英美法的解释，所谓对价可以是金钱，也可以是其它有价值的东西。例如，要约人可以在要约中申明，该项要约在10天之内不予撤销，但以受要约人支付10英镑为条件，如果受要约人同意支付这笔金额，双方就成立了一个关于保证该项要约于10天内不得撤销的担保合同或有选择权的合同。在这种情况下，要约人在规定的期限内就不得撤销或修改要约的内容。显然，英美普通法的上述原则与现代的经济生活是不相适应的，它对受要约人缺乏应有的保障。比如，受要约人可能出于对要约的信赖，为准备承诺而与他人订立了合同或支出了费用，如要约人不受要约的拘束，在受要约人作出承诺之前撤销了要约，受要约人就要蒙受损失。因此，英美两国都在考虑改变上述法律原则。在货物买卖中，在一定条件下可以承认无“对价”的“确定的要约”，即要约人在要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是：

1、要约人必须是商人；

2、要约已规定期限，或者如果没有规定期限，则在合理期限内不予撤销，但无论如何不超过3个月；

3、要约须以书面作成，并由要约人签字。如果符合上述条件，即使该要约没有对价支持，要约人仍须受其要约的约束，在要约规定的期限内或在合理时间内不得撤销要约。英国的法律修订委员会也曾于1937年提出一项报告，建议修改“对价”原则，对于规定有一定有效期限的要约，不能因其缺乏“对价”而认为它没有约束力。但到目前为止，这仅仅是一项建议，尚未付诸实施。

（2）德国法律认为，要约原则上对要约人具有拘束力。德国民法典规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受其要约的约束，如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改其要约；如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。瑞士、希腊、巴西等国均采取这一原则。依据这些国家的法律，要约人可以采用“不受拘束“等词句来表示要约对自己没有拘束力。但一般来说，如果要约中有了这种排除拘束力的词句，这在法律上就不是要约而是要约引诱，对方据此作出的订立合同的建议才是真正的要约，它必须经过发出要约引诱一方的承诺才能成立合同。（3）法国法原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约。法国民法典对这个问题没有作出具体规定，但法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人也可以在期限届满以前把要约撤销，但须承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定承诺的期限，但如根据具体情况或正常的交易习惯，要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如不适当地撤销要约，亦须负损害赔偿之责。至于要约人对不适当撤销要约应承担赔偿责任的法律依据，学者间有不同的见解。多数学者认为这是基于侵权而产生的责任；也有人认为是由于要约人滥用权利而产生的责任。意大利民法典对这个问题规定得比较明确。按照意大利民法典的规定，凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约；如在要约中没有规定期限，则在受要约人承诺以前可以撤销，但如果受要约人善意信赖要约，并为履行作了某种准备，则要

约人应对由此而造成的损失承担赔偿的责任。由于资本主义各国在要约的法律规则方面，存在着重大的分歧，这给国际贸易带来了很大的不便。为了适应国际贸易发展的需要，联合国国际贸易法委员会于1980年在维也纳通过了一项《关于国际货物买卖合同公约》。按照该公约的规定，要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者则不能撤销：

1、要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；

2、受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事；上述公约的规定实际上是把世界各国，特别是英美法国家和大陆法国家之间，在要约的法律规则方面的分歧加以调和折衷。

3、要约的消灭要约的消灭是指要约失去效力，无论是要约人或受要约人均不再受要约的拘束。要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：（1）要约因期间已过而失效。如果要约规定有承诺的期间，则在该期间终了时自行失效。此后，即使受要约人作出承诺，那也不能成立合同，而只能算作是一项新的要约，须经原要约人表示承诺，双方才能成立合同关系。如要约人在要约中没有规定承诺的期限，则有两种情况：第一、如果当事人间以对话方式进行交易磋商，对于此种对话要约必须立即予以承诺，如不立即承诺，要约即失去其拘束力。所谓对话要约包括当事人间面对面的商谈和电话等方式。第二，如当事人间分处异地，以函电等非对话的方式发出要约，则各国法律有不同的规定。许多大陆法国家，如德国、瑞士、日本等国的民法典都规定，在隔地人之间发出要约而又未规定承诺期间者，如不在相当期间

内或不在“依通常情形可期待承诺达到的期间内”作出承诺，要约即告失效，要约人不再受要约的拘束。按照大陆法学者的解释，这个期间应包括要约到达受要约人的时间、受要约人考虑承诺的时间和承诺到达要约人的时间。这段时间究意以多长为适当，是属于所谓事实问题，应由法院根据两地相隔之远近，以及要约及承诺所采取的传递方法来决定。英美普通法则认为，如要约没有规定承诺的期间，应在合理的时间内作出承诺，否则要约即告失效。何谓合理时间也是一个事实问题，应由法院根据具体案情来确定。（2）要约因被要约人撤销而失效。撤回要约是指要约人发出要约后在其送达受要约人之前，即在要约生效之前，将要约收回，使其不生效。撤销要约是指要约已经送达受要约人之后，即在要约业已生效之后，消灭要约的效力的行为。要约一旦被撤回或撤销即告消灭。（3）要约因被受要约人的拒绝而失效。拒绝要约是指受要约人把拒绝要约的意思表示通知要约人的行为。要约在拒绝通知送达要约人时即告失效。此后，受要约人就不能改变主意再对该项要约表示承诺。如果受要约人在承诺中对要约的条款作了扩张、限制或变更，其效果也视同对要约的拒绝，在法律上等于受要约人向要约人发出的一项反要约，须经原要约人承诺后，合同才能成立。

（二）承诺

1、什么是承诺承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺应具备下列条件：（1）承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。除此之外，任何第三人

即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，但这不是承诺，不能成立合同。（2）承诺必须在要约的有效期间内进行。如果要约规定了有效期，则必须在该期限内承诺；如果要约未规定有效期，则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”（大陆法）或在“合理的时间内”（英美法）承诺。如果承诺的时间迟于要约的有效期，这就叫做“迟到的承诺”，迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，只有得到原要约人的承诺后才能成立合同。（3）承诺必须与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的一种意思表示，因此，承诺的内容应当与要约的内容相一致。如果受要约人在承诺中将要约的内容加以扩充、限制或变更，从原则上说这就不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺的效力。例如，要约人发出出售某种原料商品的要约，其中载明数量为200公吨，单价是每公吨1000英镑，在目的港伦敦交货，装船期是1979年8月，付款条件是以即期不可撤销信用证付款。如果受要约人在承诺中把数量改为250公吨，或把单价改为950英镑，或把交货期改为7月，或把付款条件改为远期信用证付款等，这都不能认为是承诺，而应视为是一项新的要约或反要约，它必须经原要约人的承诺才能成立合同。但是，在这个问题上，资本主义各国的法律并不完全一致。其中，美国的法律对此采取了比较灵活的态度。按照《美国统一商法典》第二篇第207条的规定，在商人之间，如果受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，这些附加条款得视为合同的一个组成部分，除非：

1、要约中已明确规定承诺时不得附加任何

条件；

2、这些附加条款对要约作了重大的修改；

3、要约人在接到承诺后已在合理时间内作出拒绝这些附加条件的通知。这些规定与英美普通法的原则是不同的。普通法认为承诺应当像镜子一样反照出要约的内容，否则就不是承诺而是反要约。

第四篇：国际商法 论文题

国际商法期末结课论文题目

1）英美先例拘束力原则 2）比较英美法系和大陆法系 3）论述国际商事惯例的法律效力 4）美国产品责任法的主要内容及特点

5）从三鹿奶粉事件看我国产品责任存在的问题 6）论产品责任中的惩罚性赔偿 7）论产品责任免责条款的效力 8）明星代言法律责任研究 9）缺陷产品召回制度研究

10）浅析国际货物买卖合同卖方的品质担保义务（或权利担保义务）

11）要约与要约邀请区别 12）合同承诺制度研究

13）论情事变更原则 14）论格式合同的解释

15）论英美合同法中的对价制度 16）网络时代的知识产权保护 17）中国盗版泛滥的原因分析 18）企业的商标保护策略 19）专利权的强制许可制度 20）国际商事仲裁和诉讼的比较 论文要求：

1)统一在A4纸上打印

2)格式：姓名： 班级： 学号： 论文题目（三号，黑体），居中 正文字体（小四，宋体）

3）字数不得低于800字，不能高于3000字 4）第15周上课交上来，不许代交，交文章后签字 5）节课作业占总评成绩50% 6）摘要，关键词，文献参考一律不用写（写了扣分）7）题目任选其一

8）鼓励原创，如果是原创，请在文章最后注明“本文保证是原创”，原创文章给高分。

9）挑自己感兴趣的题目撰写，不求理论高深，只求有所收获 10）凡格式不合要求的总分扣除10分

第五篇：国际商法论文 乔博

南京信息职业技术学院 2011-2012学年第一学期

《国际商法》 期末考试论文

姓名 石晓玮 学号 32 专业 应用英语（国际商务）班级 80913H 题目 谈谈对我国合同法基本原则的理解和运用 评阅成绩

谈谈对我国合同法基本原则的理解和运用

摘要：合同法的基本原则，是指对《合同法》的调整对象即合同关系的本质和规律，以及立法者(统治阶级)在此领域所行政策进行集中反映，因而有贯彻合同法始终的效力的根本原理与准则。那么，哪些法律原理与准则才是我国合同法的基本原则?关于这个问题，《合同法》作出了明确的规定，这即是该法第3至第8条。这六条被认为是平等、自愿、公平、诚实信用、守法及遵守社会公德与公益、依法成立的合同对当事人有法律约束力六条原则。

关键词：合同法 基本原则 合同公平

诚实信用

公序良俗

Talk about China's contract law basic principle understanding

and Application Abstract: The basic principles of contract law, refers to the“ contract law” the contract between the essence and the law, as well as legislators(ruling class)in this policy are reflected, thus implementing the contract law has the effectiveness of the basic principle and criterion.So, what the law and principle is the basic principle of the contract law of our country? On this issue,“ contract law” made specific provision, this is the law of third to eighth.These six are considered equal, freewill, fair, honest credence, abide by the law and abide by social morality and public interest, according to the establishment of the contract the parties are legally binding six principles.Keywords:Contract Law Basic principle Contract justice Honesty and credit Public order and good customs

目录

一、引言............................................................5

二、合同法的基本原则的内容概述......................................5

三、对我国合同法基本原则的功能......................................5(一)、合同法基本原则的法律功能....................................6

1、起着立法准则的作用...........................................6

2、有行为准则功能...............................................6

3、有审判准则的功能.............................................6(二)合同法基本原则的经济功能......................................7

1、衡平合同各方当事人之间及当事人与社会之间的利益...............7

2、保证交易安全，维护经济秩序...................................7

3、降低交易费用，提高经济效益...................................8(三)合同法基本原则的道德功能......................................8

四、两类基本原则之联系及此种联系对各原则局限性之克服................8 结论................................................................9 参考文献............................................................9

一、引言

合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。

二、合同法的基本原则的内容概述

合同自由(契约自由)原则一直都是各国民法的基本原则，因为合同自由与合同关系有直接的联系，所以更应是合同法的基本原则。合同自由的内涵是丰富的，包括是否订立合同权、自主选择合同相对人权、合同内容合意确定权、合同变更解除或终止权、合同方式确立权，直至涉外合同中法律适用选择权等。并且合同效力会因有违合同自由而受到合同无效等制度之矫正。故尔，合同自由应是合同法当然的基本原则。我国《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”据此规定，合同自由原则便成了合同自愿原则了。再则，自愿原则也没有自由原则深刻。自愿原则就不包括自由原则的实质精神—当事人合同意即可产生相当法律效力的私法自治思想。再次，我国目前合同自由观念并未得到很好的确立，非法干预合同，尤其是非法行政干预社会实际生活中并不鲜见，即合同自由原则在实际实施中很是不足。故，从提高合同自由意识上考虑，也以合同自由为称为好。质言之，以合同自由称呼此项原则更合理。

三、对我国合同法基本原则的功能

法的功能，是以法为客体来评介其对个人及社会的有益性和理想追求，是以法的功能与作用为基础的理论概括和客观评价。由此展开，立足于合同领域本身，以合同法基本原则的功能与作用论，合同法基本原则在三个方面有比较突出的功能:法律上、经济上和道德上。(一)、合同法基本原则的法律功能

合同法基本原则是效力贯彻始终的根本法律准则，自然有法律上的重要功能。一般说来，在法律上，它们具有三个方面的功能。

1、起着立法准则的作用

这首先来自于基本原则的效力贯彻始终性。因为整部合同法都是在它们的指导下制定的，任何合同法具体规范都不应与这四项原则相背离。其次，它还表现在合同法的一些具体原则或制度的设立上。第三，它们是合同法法律解释的指导原则。因为合同法基本原则是效力上位阶的法律规范，又是法律意图的体现，所以，当效力下位阶的合同法具体规范规定不明确或与基本原则相冲突时，须以基本原则为指导而解释之。

2、有行为准则功能

法的一个重要特征即是可预见性及由此而来的指引功能，它规范指引着人们的行为，使人们在法律的范围内行为并可对自己的行为作出正确的法律评价。合同法的具体规范有直接的可操作性和具体性，因此，合同当事人首先应以这些具体规范为自己的行为准则。这时，《合同法》基本原则就起着抽象行为准则的作用。质言之，对于合同当事人，基本原则作为合同法规范的本源，可以帮助其正确地理解具体规范的立法意图，从而更好地规范自己的行为。

3、有审判准则的功能

法律具体规范在审判时即成为审判规范。但是，任何部门法的规定都不是详尽无遗的。这就会出现因合同法具体规范未作规定的合同关系的问题而发生诉讼的情况。在这种情况下，人民法院或仲裁机构就须借助于合同法的上述原则以作出公正裁判。在这个意义上，合同法基本原则有直接适用性，即对法律漏洞有补充功能。另外，法律总是滞后于现实的，于是就可能出现这种情况:依据法律具体规范而作出的裁判有违法律正义。在这种情况下，法官或仲裁员应依据合同法墓本原则而不是具体规范裁判。这不仅是为了保持法律正义，维护社会公正，还因为合同法基本原则的法律效力高于具体规范有人认为这种情况下，应适用具体规范以维护法律的权威性并防止“向一般条款逃逸”。这种观点值得商榷。在这种情况下，基本原则不仅是审判规则，也不仅是赋予法官或仲裁员自由裁量权，更重要的是起着克服成文法局限性的巨大作用。

(二)合同法基本原则的经济功能

1、衡平合同各方当事人之间及当事人与社会之间的利益

人们订立合同的目的在于获取利益，而且都尽力获取最大化的利益，所以，不可避免地合同当事人在合同利益的分配上发生矛盾。要解决这些矛盾，仅依靠合同法的具体规定是不足为用的，这就需要合同当事人遵从合同法基本原则。公序良俗主要调节合同当事人与社会之间的利益公平:一旦合同危及社会利益，将被视为无效或受相应矫正。另外据合同法第1}7条，合同管理机关还可依法对合同进行行政监管，以求防患于未然。可见，合同法基本原则对利益衡平的保障是多角度的、真实可行的。

2、保证交易安全，维护经济秩序

合同法是调整以交易为主要内容的财产流转关系的法律。《合同法》第1条即宣示其立法目的是“保护当事人合法权益，维护社会经济秩序”。经济秩序以交易安全为基础，所以，交易安全也是《合同法》的经济功能目标。作为《合同法》的灵魂与统率的《合同法》四项基本原则，自然更是如此。合同自由原则要求合法的私法自治，排除非法干预，从而为交易安全与经济秩序提供良的外部环境诚实信用原则要求人们以善而诚的心理态度去对待合同、履行合同，从而为合同当事人提供了一个交易上的心理安全。合同公平原则是交易安全的最本质保障。公序良俗原则则是从社会公益与公德的角度要求合同当事人顾及社会公平，从而在社会范围内保障交易安全。整个社会与个体相协调的交易安全确立了，得到了保障，社会经济秩序也就建立了。而一定的社会经济秩序又为交易安全提供了保障。

3、降低交易费用，提高经济效益

这项功能是上两项的引申与发展。在交易安全得到了保障，社会经济秩序得到了确立，并且，合同当事人能切实获取公平利益的情况，合同交易活动的规则性、连续性与稳定性得到了满足。于是，交易费用自然会降低，交易效益—扩而言之即经济效益也就相反相成地得以提高:所以，应该认为，《合同法》基本原则是具有降低交易费用，提高经济效益的功能，其实也就是《合同法》基本原则法律经济效益的体现。

(三)合同法基本原则的道德功能

法律与道德有密不可分的联系。《合同法》基本原则自然也会反映道德要求。

自由本是一种思想意识解放运动的结果，随其发展，它使人们摆脱身份限制，转而让人们与社会尊重个人人格与尊严。合同自由原则即是由此而要求排除任何单位与个人的非法干预，养成一种相互尊重、互不非法干涉的良好社会氛围，从而发展社会公德，维护社会公益。

四、两类基本原则之联系及此种联系对各原则局限性之克服

由上面的论述我们可以看出，《合同法》的基本原则是可以分成两类的:一类主要是针对合同当事人，以个人利益为出发点，那就是合同自由与合同公平两项原则，我们可以将之称为个人本位的合同法基本原则。另一类主要是从社会公共利益与社会秩序的保持与维护来规范合同当事人的合同行为，那就是诚实信用原则与公序良俗原则。

“客观的被决定了的利益是人类一切活动的推动力。”合同自由与合同公平原则即是基于这种认识而设立的。但对利益最大化的追求常会使人们作出一些不合合同公平原则而损害他人利益的行为，即人们会滥用合同自由的权利，或利用事实上不平等的地位订立不合社会正义的合同。由此便容易引发残酷的尔虞我诈的不正当的竞争、滥用权利(如相互勾结损害社会公益或他人合法权益)等市场经济的负面现象。而且，合同当事人作出如此行为时，常以其间的利益公平为借口，以其间的利益衡平破坏社会公平。这样自然会导致市场的无序经济的无序，交易失去安全。自由竞争阶段的资本主义经济即是明证。这就需要社会本位的法律原则来调整，起一种润滑作用，使合同当事人订立的有损社会公平的合同的效力受到法律的调整，或无效，或变更，或撤肖，从而恢复社会公平，矫正正义。

结论

合同法的基本原则是合同法的纲领，它的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。

参考文献

1、新中国合同法的制定与完善之 2008

2、从《合同法》的基本原则谈合同管理法制与社会2009(28)

5、合同法基本原则的经济学分析-孝感学院学报2009,29(5)

6、论诚实信用原则——以合同法为中心 2006