刑事拘留后的羁押法律分析（5篇范文）

第一篇：刑事拘留后的羁押法律分析

刑事拘留后的羁押法律分析

我国刑事拘留条件宽泛,造成羁押时限的滥用。刑事诉讼法第八十条规定了七项刑事拘留的条件,其中有关“身份不明”、“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的规定,这显然更多地考虑了案件的复杂和侦查的实际需要,但忽略了刑事拘留适用上的正当性和合理性。同时,刑事拘留羁押期限过长,个案条件普遍化适用问题突出。

刑事拘留作为一种紧急处分措施,随之而形成的状态就是羁押,而这一羁押的期限却明显过长。刑事诉讼法规定认为需要逮捕的,应当在拘留后三日以内提请人民检察院审查批捕,但同时又规定“在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日”,“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日”。而这种延长只须县级以上公安机关负责人的批准。这一法律规定在司法实践中被公安机关普遍利用,造成很多案件在接近7日或30日这个“临界点”时才提请逮捕。对案件的公正办理和犯罪嫌疑人的合法权利保护都造成了负面影响。需要通过立法予以规范刑事拘留后的羁押。1

第二篇：刑事拘留通知书

刑事拘留通知书

刑事诉讼中的拘留是公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。

刑事拘留通知书

检拘通[]号

_____________：

犯罪嫌疑人________________因涉嫌___________，经本院决定，于___________年______月_______日被刑事拘留，现羁押于________________________看守所。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十四条的规定，特此通知。

年月日

(院印)

第三联送达被拘留人家属或者其所在单位

拘留通知书制作说明

一、本文书依据《刑事诉讼法》第六十四条第二款和《人民检察院刑事诉讼规则》第八十条的规定制作。为人民检察院对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，通知其家属或其所在单位时

使用。

二、因有碍侦查不能在二十四小时内通知的，应当经检察长批准，并写明原因附卷;无

法通知的，尖当报告检察长，并写明原因附卷。

三、本文书共三联，第一联统一保存备查，第二联附卷，第三联送达被拘留人家属中或

其所在单位。

第三篇：刑事拘留取保候审申请书

刑事拘留取保候审申请书1

申请人：______________，性别：_________民族：_________，__________市__________村人，住__________市__________村，联系电话：______________。系犯罪嫌疑人_______________之妻。

被申请取保候审的犯罪嫌疑人：______________，男，汉族，__________市__________村人，身份证号码：________________。因涉嫌_____________罪，于_______________年_____月_____日被_______________市__________区公安局刑事拘留，现关押在__________市看守所。

申请事项：_________________对犯罪嫌疑人_______________申请取保候审。

事实和理由：_________________

犯罪嫌疑人_______________因涉嫌非_____________一案，于_______________年__________月__________日被__________市__________区公安局刑事拘留。考虑到犯罪嫌疑人_______________所涉嫌罪名的性质以及案件有关情况，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条规定的取保候审的`条件，采取取保候审不致发生危害社会的行为，另外犯罪嫌疑人在羁押期间身体状况一直不好。因此，申请人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条规定为犯罪嫌疑人_______________提出取保候审申请，并愿依法交纳保证金或提供保证人。请贵单位予以审查批准。

此致

____________________区公安局

申请人：_________________

________年_______月_____日

刑事拘留取保候审申请书2

申请人：________________________律师事务所__________律师。

联系地址：_________________

联系电话：_________________

申请事项：_________________对涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪嫌疑人__________申请取保候审。

申请理由：_________________

犯罪嫌疑人__________因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案，于_____________年__________月__________日被你局依法刑事拘留。依据犯罪嫌疑人__________亲属__________的委托，申请人为__________提出取保候审申请。嫌疑人的亲属愿意为__________提供保证人或缴纳保证金。

犯罪嫌疑人__________符合取保候审的.条件，理由如下

1、__________主观恶性较小，到案后主动交待事实经过。__________系外来务工人员，为老板打工负责生产、包装硅胶产品，由于其文化程度低法律意识淡薄，在主观上并不明知是假冒注册商标，且并未参与实际销售过程中；

2、__________的行为不具有人身危害性，对其采取取保候审不致发生社会危险性；

3、__________没有任何前科劣迹，且到案后经过宣传教育已认识到行为的违法性及相关法律责任，并保证在传讯的时候能够及时到案。

综上，犯罪嫌疑人__________犯罪主观恶性较小，其行为本身不具有人身危险性，对其实施取保候审不致发生社会危害性，恳请公安机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条、九十五条之规定，准予对犯罪嫌疑人__________取保候审！

此致

上海市公安局__________分局

申请人：_________________

上海__________律师事务所（章）

_____________年__________月__________日

第四篇：刑事拘留的有关规定(2018)

赢了网s.yingle.com

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

刑事拘留的有关规定(2018)

刑事拘留又称先行拘留，是公安机关对于罪该逮捕的现行犯或者重大嫌疑分子在法定的紧急情况下，暂时剥夺其人身自由，收押于看守所监管的一种强制措施。

1.拘留权属于公安机关，不属于警察个人。

拘留是剥夺公民人身自由的行为，必须严格控制。办案警察和派出所没有拘留权。只有县级以上公安局才有拘留权。《刑事诉讼法》第六十四条规定： “公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”

拘留证上要有公安局的公章和公安局负责人(公安局长或者主管副局

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

长)的签字。

警察个人无权决定拘留任何公民。

其他政府机关也无权拘留任何公民。

刑事拘留是在紧急情况下采取的强制措施，一般说检察院、法院用不到，因此检察院和法院也没有拘留权。特殊情况下，检察院、法院认为必要采取拘留时，应当提请公安机关行使居留权。

2.刑事拘留的对象必须的罪该逮捕的人。

拘留是为逮捕做准备的，对轻微犯罪不够逮捕条件的现行犯和嫌疑人不能采取刑事拘留措施。

对不构成犯罪的违法人员不能采取刑事拘留措施。

对证人不能采取拘留措施。

3.刑事拘留只有在紧急情况下才能使用。

《刑事诉讼法》第六十一条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;

(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;

(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的;

(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;

(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;

(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的;

(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

法定的紧急情况只有七种，后面没有“等”字，没有兜底条款。也就是说，除了这七种情况以外，其他任何情况都不能成为公安局拘留公民的理由。

4.拘留是一种临时的措施

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

批准逮捕公民的权力属于检察院。拘留只是对应当逮捕的人在申请批准逮捕期间采取的临时措施。

多长时间属于“临时”呢?正确答案是——三天。

我国《刑事诉讼法》规定公安机关的拘留权限为3日，特殊情况下可以延长1——4日。

拘留超过三日的必须有特殊情况，什么是特殊情况法律没有具体规定。一般理解是，正在调查取证，证据还没有拿到。

延长拘留期限需要公安局长批准。不是一定要延长4日，公安局长只能批准延长1日、2日，最多不能超过4日。

1979年修订刑事诉讼法时，代表们认可有些特殊案件，公安局在3——7天内确实无法完成调查取证任务，因此增加了一条“对流窜作案、结伙作案、多次作案的可以延长至30日”。

公安局长批准将拘留期间延长至30人，仅限于流窜作案、结伙作案、多次作案三种情况。

无论什么情况，30日满还没有取得犯罪证据的，公安机关必须放人。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

公安机关任务应当逮捕报检察院批准，检察院应当在7日内作出批准或者不批准的决定。等待检察院批准期间，被拘留人继续羁押。

根据以上规定，刑事拘留没有特殊情况不得超过3日，特殊情况可以延长但不得超过30日，等待批捕时间不得超过7日。拘留期间最长为37天。

5.被拘留人必须在看守所关押

刑讯逼供等野蛮行为大都发生在看守所以外的地方。

今日看了一些报道，重庆打黑期间，被关押在打黑基地的人都把进看守所视为天堂。

今年开始实施的新《刑事诉讼法》增加了一条新规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”

办案警察无权将被拘留人带出看守所，拘留期间，办案警察提讯被拘留人必须在看守所进行。看守所有自己的医生，有驻看守所的检察官，被拘留人提讯前无伤，提讯后有伤，看守所拒绝接收，还会扣留提讯的警察。这对警察借拘留名义实施刑讯逼供是一种有效的限制。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

6.不允许秘密抓人

《刑事诉讼法》第六十四条规定“拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”

刑事诉讼法修改过程中，有人对这一规定提出异议。这一规定给了公安机关以“有碍侦查”为借口秘密抓人的权利。新《刑事诉讼法》将这一条改为“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”

这一改动，将“有碍侦查”的情况限制在两类犯罪，危害国家安全犯罪和恐怖活动罪。对于其他犯罪，都不得以“有碍侦查”为借口不通知家属。

危害国家安全犯罪和恐怖活动罪的犯罪嫌疑人被拘留，也应当通知家属，只是通知家属的时间可以超过24小时，有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

新《刑事诉讼法》第八十三条对原《刑事诉讼法》第六十四条的修改，是进一步限制公安机关不通知家属秘密抓人，而不是赋予公安机关秘密抓人的权力。

7.刑事拘留的法律后果

1.拘留期间排除犯罪嫌疑的，予以释放，发给释放证明;

2.确有犯罪嫌疑，但证据不足的，予以释放，改为取保候审或者监视居住，继续侦查;

3.确有犯罪嫌疑，证据充分。报检察院批准逮捕。

检察院批准逮捕的，立即逮捕。检察院不批准逮捕的，立即释放。

4.拘留错误的，由公安机关予以赔偿。

微信搜索关注【赢了网】公众号手机快速免费咨询律师 随时关注生活法律常识！

来源：（刑事拘留的有关规定(2018)http://s.yingle.com/ss/662925.html）诉讼知识.相关法律知识

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 关于人民法院通过互联网公开审判流程信息的规定 http://s.yingle.com/ss/879382.html

 拘留释放会通知家人吗,拘留的条件 http://s.yingle.com/ss/879381.html

  受贿罪刑事上诉状 http://s.yingle.com/ss/879380.html 中国“扫毒”面临哪些挑战：35岁以下“瘾君子”占比近六成，贩毒集团组织 http://s.yingle.com/ss/879379.html

 刑事拘留期间取保候审需要什么程序2018最新 http://s.yingle.com/ss/879378.html

 关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 http://s.yingle.com/ss/879377.html

 家庭房产纠纷起诉书书写格式http://s.yingle.com/ss/879376.html

2018  关于依法快速办理轻微刑事案件的实施办法（试行）http://s.yingle.com/ss/879375.html

  拘留所可以带手机吗 http://s.yingle.com/ss/879374.html 派出所

关

人

超

过

小

时

违

法

吗

http://s.yingle.com/ss/879373.html

 贪污罪辩护律师的辩护词书写格式http://s.yingle.com/ss/879372.html

2018  向检察院申请抗诉的条件是什么

http://s.yingle.com/ss/879371.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 关于印发消防安全责任制实施办法的通知 http://s.yingle.com/ss/879370.html

 2018年附带民事诉讼的赔偿范围有哪些

http://s.yingle.com/ss/879369.html

  周光权 http://s.yingle.com/ss/879368.html 刑事案

件

立

案

应

具

备

什

么

条

件

http://s.yingle.com/ss/879367.html

 司法拘留复议申请书（2018最新）书写格式2018 http://s.yingle.com/ss/879366.html

 关于人民法院特邀调解的规定

http://s.yingle.com/ss/879365.html

 铁路民航发生的刑事案件怎么确定公安机关管辖 http://s.yingle.com/ss/879364.html

 民事案件中检察院抗诉的条件

http://s.yingle.com/ss/879363.html

 不能暂予监外执行的情况有哪些

http://s.yingle.com/ss/879362.html

   贪污罪辩护意见书 http://s.yingle.com/ss/879361.html 客观性证据审查模式 http://s.yingle.com/ss/879360.html（中华人民共和国人民法院法庭规则）条文的理解与适用 http://s.yingle.com/ss/879359.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 新刑诉法对证据的要求

http://s.yingle.com/ss/879358.html

 刑事拘留可以送被子吗

http://s.yingle.com/ss/879357.html

 对不起诉决定有异议怎么办

http://s.yingle.com/ss/879356.html

  危险驾驶刑事上诉状 http://s.yingle.com/ss/879355.html 辩护人

可

以

申

请

取

保

候

审

吗

http://s.yingle.com/ss/879354.html

 交通肇事罪中“肇事逃逸”的理解与适用 http://s.yingle.com/ss/879353.html

 刑事诉讼地域管辖是指什么

http://s.yingle.com/ss/879352.html

 经济犯罪刑事拘留会判刑吗

http://s.yingle.com/ss/879351.html

 关于常见犯罪量刑指导意见）实施细则

（二）http://s.yingle.com/ss/879350.html

  取保候审严重吗 http://s.yingle.com/ss/879349.html 关于全面履行检察职能为推进健康中国建设提供有力司法保障的意见 http://s.yingle.com/ss/879348.html

 哪几种刑事案件属于网络警察管辖之内 http://s.yingle.com/ss/879347.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 对同一违法行为连续适用司法拘留违法吗 http://s.yingle.com/ss/879346.html

  寻衅滋事刑事上诉状 http://s.yingle.com/ss/879345.html 著作

权

侵

权

上

诉

状

范

本

http://s.yingle.com/ss/879344.html

  政府工作报告(2018)http://s.yingle.com/ss/879343.html 手机

录

音

能

作

为

证

据

吗

http://s.yingle.com/ss/879342.html

 非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法 http://s.yingle.com/ss/879341.html

  二审民事裁定书 http://s.yingle.com/ss/879340.html 判刑之后多久能探视,亲人需要办理什么程序2018最新才能探视 http://s.yingle.com/ss/879339.html

 什么是物证,书证的审查

http://s.yingle.com/ss/879338.html

 关于宗教教职人员因交通事故遭受人身损害如何计算赔偿费用的请示的答复 http://s.yingle.com/ss/879337.html

 刑拘证据不足如何撤案

http://s.yingle.com/ss/879336.html

 行政诉讼中止审理的情形

http://s.yingle.com/ss/879335.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 逮捕的适用机关及决定程序

http://s.yingle.com/ss/879334.html

  刑事案件尸检程序 http://s.yingle.com/ss/879333.html 检察院不批捕多久放人,不批捕的情形 http://s.yingle.com/ss/879332.html

 关于进一步加强“地沟油”治理工作的意见 http://s.yingle.com/ss/879331.html

 制造毒品罪刑事判决书

http://s.yingle.com/ss/879330.html

  保释的钱能退吗 http://s.yingle.com/ss/879329.html 关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定）重点解读 http://s.yingle.com/ss/879328.html

 关于从律师和法学专家中公开选拔立法工作者 http://s.yingle.com/ss/879327.html

 保外就医保证人的条件和义务

http://s.yingle.com/ss/879326.html

 故意伤害刑事附带民事答辩状

http://s.yingle.com/ss/879325.html

 深化党和国家机构改革方案

http://s.yingle.com/ss/879324.html

 回避的期间有什么规定(2018)http://s.yingle.com/ss/879323.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 最高人民法院补充八种常见犯罪的量刑指导意见

（二）（试行）http://s.yingle.com/ss/879322.html

 生产、销售假药罪判决书

http://s.yingle.com/ss/879321.html

 对结伙作案可延期刑事拘留吗

http://s.yingle.com/ss/879320.html

 关于规范居民身份证使用管理的公告 http://s.yingle.com/ss/879319.html

 失踪多久可以报警并被立案呢

http://s.yingle.com/ss/879318.html

  刑事拘留算前科吗 http://s.yingle.com/ss/879317.html 关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释）的理解与适用 http://s.yingle.com/ss/879316.html

   涉嫌强奸罪怎么辩护 http://s.yingle.com/ss/879315.html 放火烧山能保释吗 http://s.yingle.com/ss/879314.html 刑事拘

留

会

在38

天

放

人

吗

http://s.yingle.com/ss/879313.html

 关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）的理解与适用 http://s.yingle.com/ss/879312.html

 议＂回避制度＂的嬗变

http://s.yingle.com/ss/879311.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 职务犯罪案件辩护要点

http://s.yingle.com/ss/879310.html

 受贿罪从逮捕到判决要多久

http://s.yingle.com/ss/879309.html

 关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定）的特点与重点 http://s.yingle.com/ss/879308.html

  技术性证据审查 http://s.yingle.com/ss/879307.html 保险诈

骗

案

辩

护

意

见

有

哪

些

http://s.yingle.com/ss/879306.html

  轮流赡养纠纷判决书 http://s.yingle.com/ss/879305.html 关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见 http://s.yingle.com/ss/879304.html

 侦查阶段是否可以变更辩护人

http://s.yingle.com/ss/879303.html

   被拘留会通知家人吗 http://s.yingle.com/ss/879302.html 什么是立案 http://s.yingle.com/ss/879301.html 诈骗

罪

不

给

立

案

怎

么

办

http://s.yingle.com/ss/879300.html

 关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见 http://s.yingle.com/ss/879299.html

 上海公安局办理“套路贷”刑事案件工作意见（2018年最新）http://s.yingle.com/ss/879298.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

  无辜被拘留能保释吗 http://s.yingle.com/ss/879297.html 交通事

故

逃

逸

追

诉

期

是

多

久

http://s.yingle.com/ss/879296.html

 刑事拘留能不能取保候审

http://s.yingle.com/ss/879295.html

  关于审理组织 http://s.yingle.com/ss/879294.html 行政

处

罚

听

证

申

请

回

避

http://s.yingle.com/ss/879293.html

 行政处罚15日能保释吗

http://s.yingle.com/ss/879292.html

 超期羁押该怎样进行赔偿

http://s.yingle.com/ss/879291.html

 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见）http://s.yingle.com/ss/879290.html

 上诉、抗诉案件经过审理后应怎么处理 http://s.yingle.com/ss/879289.html

 刑拘期间可以取保候审吗

http://s.yingle.com/ss/879288.html

  被冤刑事拘留怎么办 http://s.yingle.com/ss/879287.html 关于加强检察法律文书说理工作的意见 http://s.yingle.com/ss/879286.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 刑法对简易程序适用范围是如何规定(2018)的 http://s.yingle.com/ss/879285.html

 刑事附带民事诉讼一般在什么时间可以提起 http://s.yingle.com/ss/879284.html

 取保候审期间有违法行为怎么处理 http://s.yingle.com/ss/879283.html

法律咨询s.yingle.com

第五篇：法律分析

法律分析

一、问题引入:法院调査取证制度沿革及争议

证据是诉讼活动中法院认定案件事实的重要依据，在客观真实无法还原的情况下,法院只能通过诉讼过程中对证据的把握实现案件事实认定的法律真实。德国学者罗森贝克指出，“证明责任乃诉讼的脊梁”,凡提出某种实体权利请求的或要求法院确认某种法律关系存在的当事人应当对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任。在我国，无论是价值倡导还是实践操作，法院一直在调查、收集证据过程中发挥着重要作用。

法院调查证据制度的发展变革过程可分为三个阶段。第一阶段为“全面取证阶段”：1982年,我国第一部《民事诉讼法》(试行)规定了人民法院应当“全面地、客观地收集和调查证据”，最高人民法院1984年出台的《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行）〉若干问题的意见》根据这一规定进行了细化，“人民法院收集和调查证据,应当深人群众,依靠有关组织，认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制”。随着诉讼量逐渐增加，法院案多人少的矛盾日益突出，不得不面对全面取证负担过重的问题;第二阶段为“当事人主导阶段”:1991年,新《民事诉讼法》对上述情况进行了调整,首先规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，确定了在举证过程中当事人的主导作用，但考虑到当事人举证能力的现实情况，也未将法院从证据调查中完全剥离，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调査收集”;第三阶段为“限定范围阶段”:主要突破是2001年最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》，它对法院主动调查证据类型进行了限定，并对当事人及其诉讼代理人申请法院调査收集。

证据的范围进行了具体细化，同时也留下了“确因客观原因不能自行收集的其他材料”的主观判断余地。

有学者认为，法院参与调查取证易使法官产生先人为主的心理预判，破坏了居中裁判所必须的“等腰三角形”稳固结构，甚至为司法腐败制造温床但也有学者认为过分限缩法院依职权调查取证的权力妨碍了实体公正的实现，希望通过适当扩大法皖依职权调查收集证据的权力，在民事诉讼中建立科学的案件事实发现机制。®虽然理论上存在分歧，但从我国民事诉讼立法变革过程可以看出，强化当事人自身的举证权及举证责任，相应限制法院取证已成为民事审判方式改革的一大趋势。近几年来，“能动司法”理念悄然兴起,马锡五审判方式也得到了重新研究与提倡,在这种语境下，法院是否应当在调査、收集证据过程中发挥更为能动性作用成为一个亟待解决的问题。其实，无论是取消法院调查取证制度还是扩张依职权调查收集证据的权力，均易导致极端化的后果,理性思维是“按照现代民事诉讼制度的一般法理，结合我国的现实国情，正确地划分当事人举证与法官查证各自的范围并完善相关的保障和约束机制，以便在二者之间找到一个适当的平衡点。”®笔者认为，在保障诉讼当事人调查证据权利及强化其证据责任意识的同时，重点适当限制、规范法院调查证据的范围及程序是当前民事诉讼制度改革工作中应当进一步明确的问题。

二、价值分析:以谱系性为基础的法理学阐释

(一）横向出发——辩论主义及职权主义下法院的调查责任

传统的辩论主义立场将当事人处于完全平等的诉讼地位作为条件预设，法官严格中立于二者之间，不得主动发现针对案件客观真实的任何证据，做出异于当事人诉讼上自证的判断。在崇尚辩论主义的英美法系国家，法院在民事审判中的消极作用非常明显，他们将调查、收集证据的权力更多是应用于保障当事人“发现程序”实现上，即为了发现案件事实、明确争执焦点的需要，法律赋予当事人主动向对方收集有关证据和信息的一种权利，以及由此项权利而导致设置的一定诉讼程序或结构方式。气E开庭审理之前当事人可以用多种方式向对方和诉讼外第三人收集与案件有关的证据。一方当事人违反证据开示义务，另一方当事人可以请求法院发出强制对方配合开示的命令，如果法院认为请求合理且予以认可，则被请求者必须服从。整个证据发现程序由当事人及其诉讼代理律师所主导,法院发挥被动、间接性作用，但这种作用以强大的司法强制力作为支撑。辩论主义模式的缺陷在于将民事诉讼主体抽象为具有完全平等诉讼能力的实体，但在实践中不可能完全实现，严格、机械的程序性要求往往以牺牲实体正义为代价。

职权主义恰恰弥补了这一缺陷，法院通过主动行使调査权力援助因客观条件或自身能力限制无法行使取证权的弱者，实现诉讼程序中的实质平等，进而使诉讼结果更加接近于实体正义。当民事纠纷按照规则指引进入法院，利益关系由双方变成了当事人及法院三方之间的博弈，其中法院代表了国家权力，其利益体现在抽象于众多具体案件之上的司法公信力表征。民众通过司法机关主导的纠纷解决过程实现对公平、正义等本源性概念的认知,也是国家司法权力的正当性依据。然而,职权主义过于主动则在一定层面上挤压民事诉讼当事人的处分原则与自治原则。有学者认为，在民事诉讼的舞台上，权利始终是备受瞩目的主角，而权力“从诉讼的一开始就注定要甘当默默无闻的配角”。®纵观所谓采取职权主义的各个国家民事诉讼程序中，较为一致的趋势是法院逐渐将注意力集中在通过强势司法权力保障当事人能够享有并实现独立取证的私权利上，而走出审判台主动参与调取或收集证据并不多见。司法权力仅作为一种潜在的能量，为权利的充分行使保驾护航。

(二)纵向出发——我国法院调查责任形成的传统因素及现实困境

首先，我国目前的证据调査模式与传统司法文化有着潜移默化的关系。行政司法合一是中华法系的重要特点之一，司法官员担负着调查者与裁决者的双重角色，是老百姓的“父母官”，因此他可以像父母支配子女一样，随时向当事人以及有关证人进行调查、询问，以实现诉讼结果的实体正义为最终价值追求。3这种传统思维模式在当今社会的普通基层民众中仍有广泛影响力，以致过分夸大了法院在事实发现过程中的作用，造成了民众对国家司法公权力的过分依赖。

其次，法院调查证据责任成长于我国现实

本土环境。公民参与司法的效果在很大程度上依赖于参与者自身的法律素养和庭审驾驭能力。当参与者欠缺这些能力时，参与模式不仅不能实现预定的目标，而且将使审判的正当性和确定性成为问题。®虽然随着我国法治建设的曰臻完善，民众法治意识大为提升，应当看

到的是，目前在广大农村地区,百姓的诉讼参与能力较差，他们更多只关心诉讼结果，而对程序的关注并不高。如果强行将英美国家盛行的辩论主义完全植人中国，只能导致水土不服的不良后果。⑨由此看来，法院参与调査收集证据成为妥协于当前现实压力下的必然存在，于是形成了理想与现实之间的囚徒困境。

再次，循序渐进的改革步骤解决现实环境与价值取向之冲突。虽然民众在诉讼能力、程序意识上尚待提高，但应当看到司法活动中公权力过于活跃不利于当事人诉讼主动性、积极性的有效发挥，由当事人行使收集调取证据的权利是现代民事诉讼举证责任的基本发展趋势，符合现代民事诉讼程序正义要求的内在机理。我国民事诉讼制度改革不能步子过大，应引导民众转变传统观念：法院审理案件时“尊重真相，但也要尊重这一现实——作为真相的事实虽然客观存在但却已消逝，在有些情况下它确为我们的主观认识所不及，一些案件最终只能在有证据事实但仍然真相不明的情况下作出裁断。”》改革过程不可一蹴而就，必须采取循序渐进的步骤从适当限制、规范法院调查证据的范围及程序入手，逐步强化民众诉讼能力，从而最终实现以民众诉讼主动性为主导并由司法公权力作为强力保障之举证环境的良性发展。

三、制度重构:我国法院调取证据制度之批判及重建

(一）从法院角度

1.建立申请事项范围限定及内容初步审查机制。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，法院有权对涉及国家利益、社会公共利益或第三人合法权益以及诉讼过程中遇到的程序性事项依职权主动调查证据。另外,法院应一方当事人及诉讼代理人的申请可以调取属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。但它同时规定了“当事人因客观原因不能自行收集的其他材料”,这就为法院行使自由裁量权留下了一定的余地。笔者建议,在立法上进一步明细“其他材料”的所涵盖的内容，或者删除此项规定，采用列举方式进行明确化规定。审判人员在接到当事人提交的调査申请后一定期限内应对申请事项进行审查，并作出是否予以调查的书面决定并送达申请人，申请人若对决定不服，可申请复议一次。审查内容包括申请事项是否与案件有关，是否属于法律规定的申请事由，申请是否明确、具体、具有可操作性。法院将书面决定及复议结果一并人卷,在上诉案件中，上级法院同样审查决定合法性，并作为发回重审或改判的依据。

2.“审判权与调查权分离制度”构建。办理案件的审判人员亲自协助一方当事人调查证据使得法官具有证据收集者和证据判断者的双重身份，“就像在竞技运动中既是运动员又是裁判员”，易产生先人为主的不当心理预判，因与价值中立的现代司法理念不相吻合，一直深受学界与实务界垢病。近年来，随着诉讼量的急剧上升，审判人员的办案压力不断增加，将调查权从审判权中剥离出来可减轻审判人员工作压力。所谓审判与调查分离是指审理案件实体纠纷的审判人员不应亲自参与任何形式的证据调查与收集，在案件审理过程中认为所涉事项须依职权主动调査时，应填写《证据调查令》，注明调査原因、调查内容及调查方式，交由专门调査人员进行调查收集。对在辩论终结前当事人提出的调查申请，审判人员有义务依据上述内容为当事人申请出具是否予以调查的决定书，对符合法律规定之调查事由的,移交调査人员。鉴于我国法院目前的队伍结构现状，调查人员可不必单列，可由从事非审判业务的立案庭负责送达或保全人员兼任。

3.取证方式的规范与公开。调查人员接受调查指令之后应在一定期限内对审判人员决定的调查事项或同意当事人申请的事项进行调查取证。调査取证应采取公开方式，调查人员不少于两人，必要时应通知案件双方当事人到场。调査人员对证据调查完毕之后将调査材料交由审判人员，在庭审中公开质证，必要时调查人员可出席庭审接受双方当事人的质询。

4.取证费用负担问题。司法资源作为一种社会公共资源同样具有稀缺性的特点，为防止部分当事人为拖延诉讼周期恶意申请证据调查或当事人出于凭感觉、碰运气等不负责任心态的申请，避免“当事人动动嘴，法官跑断腿”情形，应对申请人收取一定数额的调査取证费用。该费用可根据调查取证正常情况下预计的花费计算，如差旅费、证人出庭费用等，先由申请人垫付，待案件审理完毕后由败诉方负担。实践中，有的地方法院巳有此类规定，如安徽省高院1999年6月通过的《第一审民事、经济案件审理规程(试行)》第13条规定：“合议庭根据当事人申请决定调查收集证据的，负有举证责任的当事人应当承担相应的调査取证的费用。”这种做法既缓解了法院经费紧张的现实问题也有效避免了调查人员外出调查取证时与一方当事人有不正当接触或经济交往。

(二)从申请人角度

1.申请事项的真实义务。当事人在享有针对特定事项申请法院协助调查收集证据权利的同时，必须遵守保证申请事项真实的义务，禁止证据声请时无可信理由，而只是不确切地说明对象或只是碰运气的或任意的“摸索证明”。申请人应在申请书中列明申请事项并陈明举证受阻的原因，保证被调查事项的真实性，并缴纳一定数额的调查费用。

2.申请事项的具体化义务。当事人的申请事项在符合法律规定的前提下必须具有可操作性，应在调查申请中提供详细的调査对象、调査方法、调査目的等，如在对因客观原因不能出庭的证人证言的调取中，申请人必须明确证人的姓名、住址、联系方式，以保证调査取证权利的实现。对调查事项不明确的申请，审判人员应在初步审查过程中要求其提供补正，拒不补正的应作出不予调查的决定;调查过程中，调査人员发现申请人提供信息有误的可要求其补正，对拒不补正的应终止调査，一切不利后果由申请人承担。

(三）协助义务人角度

1.配合义务。目前来看，当事人申请调查的事项很多是涉及行政机关或垄断性企业（如银行、通信业等）依照法律规定有义务公开的内容，但这些部门作为义务主体往往以国家秘密或商业秘密为由拒绝当事人的查询请求。该种现象反映了部分行政部门或企业因惧怕承担责任而推御责任的心态，这样就将其公开责任转嫁于司法机关，无形中增加了当事人的诉讼成本和法院解决纠纷的困难。另外，根据法律规定凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，但在实践操作中，证人出于正义感和责任心而自愿主动出庭作证的也不多，作证难问题不容乐观。应从立法角度建立健全各种违反法定义务的法律责任承担方式，对在证据调查中拒不配合法院取证行为的单位果断采取处罚措施，对明知事情真相而拒不配合的证人采取强制措施，以重塑司法权威。对积极履行作证义务的单位和个人所遭受的物质损失（如误工费损失、车旅费等)给予适当的经济补偿或奖励。

2.真实义务。《民事诉讼法》规定“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”,根据情节轻重予以罚款、拘留甚至依法追究刑事责任，处罚主体包括诉讼参与人及任意案外人，但从条文内容来看，这里所指的证据并不包括证人证言本身。目前我国法律对民事案件中被调查者有意隐瞒事实、提供虚假证言的行为并没有非常明确的规定，民事案件中被调査的证人作证随意，即使作伪证一般也不负担任何法律责任，将使本就非常脆弱的社会诚信体系陷人每况愈下的危险境地。我国刑法中的伪证罪仅针对在刑事案件中故意作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的证人而将民事案件排除在外，实际上是一种“刑大于民”的价值判断误区。因此，必须进一步将调查协助义务人的协助义务法定化、规范化，以保证法院调查取证权力的真正实现。

本文参考资料：华鑫侦探社：http://