案例1

第一篇：案例1

【案例简介】 2010年7月，王某和蒋某夫妻将自己的名下一套房子赠给自己孙子王某某，双方签订了《赠与合同》，并到公证处办理了公证，之后该房屋一直由王某、蒋某夫妻和孙子王某某居住，双方也一直没有到房产部门未办理房屋过户手续。后来，王某因病死亡。王某夫妻有二个子女，儿子王甲、女儿王乙，王某的妻子蒋某和王甲（王某某的父亲）生活一起，现孙子王某某因上学需要办理房屋过户。但被房产部门告知，不能过户，按照遗产继承权办理，此时王某的女儿王乙认为该套房屋是父亲的遗产，应作为遗产继承。但王某某认为，该套房屋是爷爷王某和奶奶蒋某赠与他的，赠与合同已经办理了公证，不应当作为遗产进行继承。

【案件分析】本案中需要解决两个法律问题：

1、本案中涉及的赠与合同是否生效问题；

2、房屋赠与办理公证后未过户，赠与人一方死亡，赠与合同效力如何处理？

本案中《赠与合同》已经经过公证处公证，但是赠与房产未办理过户，现赠与人一方死亡，导致赠与合同不能被房产部门采用进行过户，这就涉及到赠与合同的法律效力问题：合同的效力指合同当事人所双方签订的合同是否符合法律规定的条件，分为有效合同、无效合同、效力待定合同。我国《合同法》第44条规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。同时我国物权法第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中赠与人王某和蒋某将其房产赠与孙子王某某，双方签订了赠与合同，并办理了公证手续，从法律上讲，是双方真实意思签订的合同，符合法律规定的合同生效条件，双方订立的赠与合同即发生法律效力，对赠与人受赠人双方具有约束力。

2、既然本案中赠与合同已经生效，但是赠与人、受赠人一直未到房地产管理部门办理房产过户手续，而现在赠与人王某已经死亡，蒋某因孙子王某某上学到房产局办理过户手续，被告知不能办理，导致了权益不明确，该如何处理，《物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。由此可见，双方签订的《赠与合同》所涉及的赠与房产须到房产局办理产权变更登记之日转移，而不是自合同签订之日转移。《赠与合同》生效后，合同双方因赠与财产而产生的是债权与债务关系生效，并不是物权转移生效。

如上所述，本案中赠与人王某已经死亡，王某生前赠与孙子王某某的房产，该房屋一直由王某、蒋某夫妻和孙子王某某居住。如果作为王某遗产，王某某可以依据《继承法》33条规定，要求王某的继承人应当在继承遗产范围内承担偿还债务。如果王某的继承人对此赠与合同给予认可并承担债务，则继承人之间共同出具文书协助配合王某某过户，如果王某的继承人对此赠与合同不予认可，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。因《赠与合同》已经公证，王某某可以要求赠与人交付赠与的财产的。并可以通过向人民法院诉讼，要求法院对赠与合同效力确认后房产部门依据法院裁决文书协助过户。

第二篇：案例

案例： 哈勒五金公司(SWOT分析)哈勒五金公司（Hal's HardWall,Inc.)是一家区域连锁店。在密歇根，俄亥俄和宾夕法尼亚有14家店铺，总经理是哈勒.多诺万(Hal Donovan)。哈勒五金公司最近建了一个网站，发布公司和个店铺信息，比如店铺位置和营业时间等。哈勒想进一步提供网上购物服务，他认为顾客会喜欢通过网站来订购，查询附近店铺是否还有货，对不同品牌进行比较，哈勒还希望网站可以吸引店铺商圈之外的客户。公司销售的多数商品体积很小，价格不菲，非常适合用快递送货。哈勒并不想在网上销售店铺所有的商品，比如手推车和植物等，但是希望顾客户能够在网上订购后去店铺取货。

哈勒五金店的口碑很好，顾客认为它是亲切的社区商店。店铺经理对社区活动都很积极，店铺会定期赞助年轻人的体育比赛和一些慈善活动。售货员上岗后要接受复杂的工作技能培训，包括管道工技术、电工技术、电动工具使用、瓷砖铺设技能和园艺技能等，还要接受客户服务培训。由于哈勒五金公司注重服务，大多数店铺都成为社区活动中心。

每到星期六下午，店铺里总会聚满爱好木工，园艺和各种手工技能的顾客。平常清晨六点开门后，电工，管道工，装修工人和建筑承包商会到店里享有免费咖啡。每个店铺的咖啡机旁都有一块黑板，建筑承包商可以在上面发布招聘信息或二手工具买卖的广告，许多老顾客都是从这块黑板上找到自己的工作。

哈勒五金公司的店铺每个月为房主和爱好者提供三个晚上的培训课程，平时上还为专业顾客举办研讨会，有些课程和研讨会是由制造商授课，推销自己的商品，但更多课程是由哈勒五金公司的员工讲授。

哈勒五金公司面临家得宝(Honme Depot)和劳式家居(Lowe's)等全国连锁店的激烈竞争。这些连锁店最近频繁开设新店，不但店铺面积大，商品品种多，价格也便宜。哈勒五金公司因此撤销了木料商品部。这些全国连锁店采购的木料数量巨大，因此售价很低，哈勒五金公司如果将价格降到对手的价格就无法盈利，另外，木料也要占据很大的空间。哈勒担心其他商品会出现问题，因此千方百计寻求改进客户购物体验的方法，尤其是全国连锁店不愿或不能采取的方法。比如大多数人在花几百美元购买电动工具前都希望使用一下，因此哈勒五金公司的店铺都设有电动工具演示区，售货员也精通电动工具的操作，还编写了常用电动工具（如钻孔机，电锯，刨床，研磨工具等）的使用手册并免费发给顾客，并销售自己录制的使用示范录像和DVD。

哈勒也要关注其它类型的竞争对手。有些制造商正在考虑自建网站并把五金工具直销给顾客。虽然哈勒五金公司的供应商还没这么做，但哈勒担心将来会采取这种方式。哈勒五金公司还面临五金专卖店（Outlet Tool Supply），五金仓库公司（Tool Crib），南方五金公司（Southern Tool）和北方五金仓库公司（Tool Crib of the North）等的竞争。这些公司同亚马逊签订了合作协议，在亚马逊的网站上销售五金工具。

哈勒五金公司几乎所有的商品都是从制造商处直接采购，只有很少商品是是分销商出采购。大部分商品会先送到公司的三个库房，少数货物是直接送到店铺。哈勒五金公司去年投入20万美元实施了仓库管理和控制系统，可以实时监控库存。新货物送到店铺时，在验货的同时就收入信息系统。每件商品都有条形码，可以跟踪商品从验货到库房、货架直至通过POS收款机售出的全过程。存货跟踪系统可通过浏览器访问，因此可以直接链接到网站上，这样哈勒五金公司就可以在网上销售库存和店内的商品。这套软件含安装服务共4.2万美元。

1．对哈勒五金公司准备建设的电子商务网站进行SWOT分析。

2.根据SWOT分析的结果，查询国内或国外销售此类产品的网站，以小组形式在课堂上分析、陈述对案例。演讲和陈述的内容包括你提出的假设及分析建议，建议的内容应具体到哈勒公司网站的内容和栏目设置，网络营销策略，如何进行客户关系管理、如何与供应商合作等，以及应该如何克服SWOT分析中所指出的劣势或威胁。

在哈勒五金公司网站的内容和栏目设置：

1、关键显眼位置是否有店铺的介绍以及联系方式（QQ/邮箱/eg.是在淘宝则是阿里旺旺）更具体可以分为售前/售后/大客户通道/品质工程师（为客户提供专业解决方案的咨询渠道）

2、对于商品的描述。做到完整具体一目了然（库存数量/产地/质地/规格尺寸/颜色款型/使用方法/保修说明等），特别是产品使用文字描述及视频

3、商品图片。做到清晰明朗、细节入胜（商品正面/反面/内部/外部/特别局部等）

4、对于哈勒这样一家品牌公司，最好开设官方店铺（eg.天猫），让消费者购买时更加放心

5、消费者评价。如描述相符；服务态度；发货速度（参考其他网店）

6、店铺赞助的体育赛事及慈善活动专栏

7、顾客交流专区和建筑承包商发布招聘信息专区（后期可加入二手工具买卖专区）

8、促销专区：可设置类似于秒杀的促销方案，以增加网站浏览量及浏览量

第三篇：案例

案例分析

案情介绍1:

1950年4月1日某出版社出版了红玉与江明合作撰写的长篇小说“热土”。1951年红玉因病去世；1953年江明因车祸身亡。2004年11月某出版社又再版了两人合作的作品“热土”。2005年2月江明的女儿向某中级人民法院状告某出版社未经其许可，出版其父亲的作品，并要求支付稿酬。

请问：某中级人民法院是否会支持江明女儿的诉求？为什么？

案情介绍2：

本案原告的遗嘱人查尔斯-塞尔登在1859年就一本介绍一种特殊的簿记法的名为《塞尔登分类账精编——简化簿记》的书取得了著作权。在1860年和1861年，他又获得了其他几部包含了对上述簿记法略修改的书的著作权。贝克使用并销售包含了与塞尔登作品中所描述的簿记法相似的账簿。原告塞尔登诉贝克侵犯了上述作品的著作权，声称上述作品所介绍的簿记法中所包含的线条和排列受著作权法保护，由这些线条和排列构成的簿记法因而也受保护。被告贝克在他的答辩中否认原告的授权指控，并辩称被指控侵权的那部分内容不是著作权法所保护的主题。巡回法院判决被告侵权。被告不服，向美国联邦最高法院提起上诉。

最高法院查明，被上诉人主张著作权的作品中包括了一篇介绍簿记方法的文章，文章中附有一些由特定的线条和标题组成的使用上述特殊簿记法的表格(包括一些空白表格)。这种簿记法的特点是，在账薄中只须用一页或相对的两页就可记录表现每一天、一周或一月的所有业务，其效用与复式簿记一样。上诉人使用了一种相同的方法，但是，在栏目的安排和标题上都与被上诉人的有所不同。请问：著作权法保护的作品是什么？本案中，你认为应如何判罚？

案情介绍3：

帅达公司是黑雨牌保暖内衣的代理商，专门设计创作了黑雨牌功能型保暖内衣的功能示意图，并用于产品外包装盒上。欧德罗公司的法定代表人刘某和另一股东曾某分别担任帅达公司的副总经理和财务主管，他们利用职务上的便利，在未经帅达公司许可的情况下，将该功能示意图用于欧德罗公司产品的包装盒上。帅达公司向法院起诉要求欧德罗公司停止侵权，并赔偿损失。欧德罗公司辩称，在帅达公司成立前，其公司法定代表人与帅达公司法定代表人共同创意，并由其公司法定代表人绘制了“黑雨”牌保暖内衣的功能示意图。

本案中，原告出示了其产品外包装盒上的功能示意图，并提交了印刷单位出具的证明。

请问：“功能设计图”是否成为著作权法意义上的作品？为什么？未经许可，欧德罗公司的使用是否构成侵权？

案情介绍4：

新力唱片有限公司（下称新力公司）于2003年12月12日在西部餐饮娱乐有限公司（下称西部公司）发现后者以营利为目的将新力公司享有著作权的作品（MTV）以卡拉OK的形式向公众放映。这些作品为黎明演唱的“两位一体”、“全日爱”、“酸”。新力公司作为上述三首作品的权利人，从未许可西部公司以上述方式使用其作品，西部公司未经许可擅自放映新力公司作品的行为，侵犯了新力公司的权益，给其造成了重大的经济损失。为此，请求法院确认西部公司的行为构成侵权，并责令其承担相应的法律责任。

请问：如何确认涉案的MTV作品的性质及著作权归属？

案情介绍5：

雅威以勒工作室（简称雅威工作室）与军信龙公司于2002年7月25日签订一份设计制作协议书。该协议书约定：军信龙公司委托雅威工作室为其设计“赴外产品直销展示（北京）对接会”徽标和经翻译后的招商函，并负责印刷3000册，在军信龙公司对雅威工作室提交的设计作品签字确认后，雅威工作室方可制作；设计制作费为2万元，在协议签订时，由军信龙公司支付50%作为预付款，在雅威工作室提供了完整的设计制作作品后，由军信龙公司付清余款。在该合同“军信龙公司的权利和义务”一项中，双方约定，军信龙公司对设计稿有权提出否决、修改和定稿，在其全部付清设计费后，拥有创意设计的知识产权和版权。

此外，双方在雅威工作室的权利与义务一项中约定，对雅威工作室创作的设计作品，在军信龙公司未认可并全额付费之前，知识产权和版权属雅威工作室所有。上述协议签定后，雅威工作室完成了设计翻译工作，并向军信龙公司交付3000册作品。军信龙公司先后付给雅威工作室1.5万元。在军信龙公司接受了雅威工作室印刷的招商函后，于同年8月12日向雅威工作室出具了一张欠印刷费5000元的欠条。同年8月底，军信龙公司以雅威工作室设计制作的招商函存在翻译错误为由，未经雅威工作室许可，对该招商函进行了部分修改后，另行委托他人印刷了3000册，并已由军信龙公司“赴外产品直销展示（北京）对接会”期间对外发送完毕。

雅威工作室遂以军信龙公司未按合同约定支付足额的款项，擅自修改并委托他人印制招商函，其行为构成对工作室著作权的侵犯，请求法院判令军信龙公司停止侵权行为，赔偿损失2万元。

请问：雅威工作室设计作品的著作权归谁所有？

军信龙公司有无权利修改其委托设计的作品？

案情介绍6：

被告道琼斯公司是一家集商业新闻和信息服务为一体的百年跨国媒体集团，住所地在纽约。原告是中国著名书法家关某。1994年春夏之交，原告为道琼斯公司总裁康彼得先生题写了具有独特风格的“道”字。2002年2月，道琼斯公司未经原告许可，将该款“道”字用于其公司的标识，其运用范围包括网络、报纸广告、图书、户外广告、公司简介、各种宣传材料等。事后，为原告所知，他遂向法院提起侵权之诉。

请问：如何区分“道”字原件的所有权与“道”字作品的著作权？

案情介绍7：

2000年5月30日，天正公司取得国家版权局办法的软著登字第0004904号“计算机著作权登记证书”，登记号为2000SR0829，软件名称为“天正建筑软件IIV3.0”，著作权人为“天正工程软件公司”，证书注明“推定该软件的著作权人自1999年10月21日起，在法定期限内享有该软件的著作权”。陈某曾任天正公司总经理兼董事，现仍为天正公司股东。2000年2月25日、2000年4月5日、2000年4月18日，陈某分三次寄给天正公司某办事处负责人杨某三张“建筑3.5版”程序光盘。杨某未经天正公司同意，以天正公司某办事处的名义对外发出升级版快讯，声称天正公司在“建筑3.0版”的基础上将于2000年2月正式推出“建筑3.5版”，同时为软件用户提供免费升级服务。

“建筑3.5版”软件除删除了天正公司“建筑3.0版”软件中的天正字样外，还在其基础上对部分程序进行了修改，并根据用户需要增加了一些新的功能，但两个软件的设计思想以及基本内容一致，使用了相同的加密部件、教学光盘和用户手册等配套用品，2000年6月28日，天正公司致函陈某，主要内容为某办事处在天正公司不知情的情况下擅自在上海及浙江地区发放“建筑3.5版”，公司要求陈某将其个人保有的天正软件核心代码与研制部经理进行交接；将建筑软件程序包括在上海发行的“建筑3.5版”软件代码交于研制部，并负责对程序进行解释，同时要求陈某对此事进行书面解释。2000年12月18日，天正公司以著作权侵权为由将杨某诉至法院。

请问：“天正建筑软件”的著作权归属如何确定？为什么？

案情介绍8：

原告孙耀应中国曲艺家协会邀请，于1956年根据农民口述，记录整理了鼓词“粘糕段儿”，并在1957年第3期北京“曲艺”月刊上发表，后曾被各地曲艺演员以西河大鼓、山东快书等多种形式表演，中央电视台曾在不同节目中多次播出由不同表演者以河南坠子、曲艺小品、河西大鼓、小品等形式表演“粘糕段儿”。2001年1月23日，中央电视台在农业频道播放的由农业影视中心录制的节目中又使用了该作品，只不过在表演时稍加改动，并将名称改为“偷年糕”。请问：粘糕段儿是什么作品，其著作权归谁所有？

案情介绍9：

1997年阚某设计出贴金立体凸字，于1997年8月24日申请实用新型专利，并于1999年1月9日获得贴金立体凸字实用新型专利授权。2000年11月至2001年3月金英马公司在某市拍摄电视剧“黑洞”，某市政府向该摄制组提供其办公楼作为拍摄场景，其中作为该剧人物贺清明的办公室的墙壁上挂有阚某以贴金立体凸字制作的毛泽东手写诗词“沁园春-雪”作品。金英马公司在摄制电视剧过程中将“沁园春-雪”作为场景内的物品摄入，在该剧剧片和剧中均有出现。阚某认为金英马公司侵犯了其著作权，于是向法院提起诉讼。

请问：阚某对于以贴金立体凸字制作的毛泽东手写诗词“沁园春-雪”作品是否享有著作权？

案情介绍10：

原告经天信息有限公司从1996年开始研发“中国大法规数据库”，1998年3月在国家版权局登记之后，该数据库于1999年正式出版。此后，经天公司发现被告徐溪商务咨询有限公司在其主办的“专家论案”网上复制了数据库内的全部法规数据，放在该网站“法规检索”栏目中供用户查询。经天公司认为自己在“数据库”的“内容选择、体例编排以及程序设计等方面付出了大量创造性的劳动和资金投入”，徐溪公司的行为侵犯了自己的著作权遂将其告上法庭。请问：数据库是否属于作品？属于什么作品？如何确认其受著作权的保护？

案情介绍11： 陈某系某大学法学院教授，是“当代中国刑法新视界”、“刑法适用总论”和“正当防卫论”三部书的作者。中国数字图书馆有限责任公司于2000年1月17日成立，企业性质为有限责任公司，经营范围为计算机软件的技术开发、技术转让、电子商务（未取得专项许可的项目除外）、制作发布网络广告等。陈某发现该公司未经其同意，在公司的网站上（http://www.xiexiebang.com）使用自己的三部作品。读者付费后就成为被告网站的会员，可以在该网站上阅读并下载其网上作品。陈某就以这一行为侵犯了其信息网络传播权为由向法院提起诉讼。

请问：图书馆向社会公众提供作品是否对作者构成侵权？

图书馆未经同意将作品载到互联网，是否对作者构成侵权？

案情介绍12：

被上诉人是一些公开播放的电视节目的著作权人。主要的上诉人是索尼公司柏特麦克斯录像机（Betamax VTR）制造商，原审被告还包括索尼的广告代理商、柏特麦克斯录像机零售商及一位家庭用户。上诉人的柏特麦克斯牌录像机的主要用途是对电视节目的“时间变换”（time shifting），即将用户不能在播放时观看的电视节目录制下来，使用户在晚些时候观看录像带上的节目（该节目随之被抹去）。一审原告声称将他们的电视节目制成家庭录像带的行为构成著作权侵权，索尼公司应对该侵权行为负连带责任；提出损害赔偿请求并要求对柏特麦克斯录像机的制造与销售颁发禁止令。请问：“时间变换”是对原告享有版权的电视节目的合理使用吗，为什么？

案情介绍13：

2000年3月15日，中华网公司在其开办的中华网上发布公告称：“从2000年3月15日至2000年5月15日，开展中华杯网络创业大赛，该大赛自2000年3月15日开始，整个活动暂定于2000年6月底结束。”原告屠某在网上看到中华网公司的广告，注册成为中华网公司会员，注册名为dongqing,，并与中华网公司在网上签订保密协议，其会员类型是保密协议（创业书）会员。屠某在2000年5月14日通过互联网向被告发出创业计划书。在创业计划书的末尾注明：“本计划书不要公开，评选结果请用电子邮件告之。”

屠某在创业大赛期间，开始着手寻找合作伙伴等创业前期工作，并未正式建立网站。当屠某再次上网查看创业计划书时，发现其创业计划书被公开于中华网公司网上，查看次数为30次，于是停止了建立网站的前期工作。请问：网络公司侵犯屠某何种类型的权利？

案情介绍14：

1981年10月11日，被告叶毓山受共青团市委，重庆市教育局、重庆市文化局委托，创作设计《歌乐山烈士群雕》(以下简称《群雕》)。1981年11月25日，在重庆市各界代表参加的“群雕奠基典礼”仪式上，被告展示了其创作的30厘米高的《群雕》初稿，并就创作构思的主题思想、创作过程作了说明，同时展示了原告根据有关领导指示为说明《群雕》所处位置而制作的烈士墓模型。1982年3月、4月间，被告在《群雕》初稿基础上，又制作了一座48厘米高的二稿。随后，被告与原告根据初稿、二稿基本形态的要求，指导木工制作了《群雕》放大稿骨架。这时，原告作为《群雕》工程办公室的工作人员，在被告指导下，参加了《群雕》泥塑放大制作与其他一些工作。被告的一些学生也参加了艺术造型工作。在泥塑放大制作过程中，被告经常在现场进行指导和修改，并对有关方面提出的合理化建议予以采纳。对原告提出的一些建议，被告认为符合自己创作意图表现手法的，亦予采纳。至1986年11月，《群雕》正式落成。

此前．全国首届城市雕塑设计方案展览会在北京举行，重庆市选送了被告创作的《群雕》放大稿的缩小稿参赛。刘国础等人设计制作的《烈士墓沙盘》也参加了展览。展览结束后，被告创作的《群雕》获得纪念铜牌。刘国础等入制作的《烈士墓沙盘》不属评选范围，没有颁发纪念铜牌。

原告诉称：(1)原告与被告共同创作的《群雕》方案稿，被告以个人名义参展；(2)全国首届城市雕塑设计方案展览会为《群雕》和原告与他人创作设计的《烈士墓沙盘》颁发的纪念铜脾，被告据为已有。被告侵害了原告的著作权，请求法院判今被合公开道歉、消除影响、赔偿损失。

被告辩称：被告受《群雕》建议倡议单位聘请．创作了《群雕》初稿，制作了二稿。在此基础上，被告亲自参加和指导制作了放大稿，著作权应归被告享有。纪念铜牌是展览会发给被告创作的《群雕》作品的，原告无权享有。请问：此作品是合作作品吗？

案情介绍15：

1958年为完成国庆十周年献礼，中共中央宣传部指定云南省委宣传部组织拍摄反映少数民族生活的电影。赵季康和王公浦接受指派创作了电影文学剧本《五朵金花》，作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影于1959年公映。1983年，曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册、“五朵金花”牌香烟生产销售至今。

赵季康认为曲靖卷烟厂未经自己和王公浦两位作者的同意、擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用，利用“五朵金花”知名度进行牟利，其行为侵犯了自己的著作权、并构成不正当竞争。遂将曲靖卷烟厂告上法庭，要求其停止侵害、赔礼道歉、消除影响。

曲靖卷烟厂则认为，原告创作《五朵金花》电影文学剧本的行为属职务行为，其著作权应归属国家；曲靖烟厂将“五朵佥花”四字作为商标使用履行了法定的商标注册手续，不构成侵权；香烟和剧本不属同一领域，也不应适用《反不正当竞争法》调整；该案已超过诉讼时效、原告已丧失胜诉权。请问：此案应如何判决？

第四篇：案例

专卖局的取证行为是否违反法定程序

河南省烟草职工培训中心 李松岭

【案件简介】 2002年12月11日，某市烟草专卖局根据举报，到张某家进行执法检查。检查中，发现其家中有非法经销的卷烟，即扣押了部分卷烟。12月15日，某市烟草专卖局向张某调查时，其承认那些卷烟是从四川、云南等地拉酒捎回来的。2003年2月17日，某市烟草专卖局以张某无准运证运输烟草专卖品2O00条、经销假烟5O条、走私烟100条为由，认定其行为违反了烟草专卖法第三十一条、第二十七条、第四十条第一款之规定，根据烟草专卖法实施条例第五十五条第二款第2项、第六十二条，对张某作出如下处罚：没收违法运输的卷烟2000条；没收假烟50条并销毁，罚款1000元；没收走私烟100条，罚款50000.00元。总计罚款51000.00元。张某不服，以某市烟草专卖局违反法定程序为由，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。经审理查明，原告指称被告违反法定程序主要指下列事实：2002年12月21日被告在局本部主持听证，在听取调查人员提出的行政处罚建议以及张某的陈述申辩后，认为现有证据不能充分认定张某走私香烟100条的事实，以此罚款50000元不当。听证结束后，被告即责令调查人员重新收集证据。并于次年2月17日根据重新收集的证据对张某作出行政处罚。（注：本案例来自重庆市高级人民法院 王彦）【案件评析】本案争议的焦点是，专卖局在听证后可否再行收集证据。法院在审理该案中存在两种意见：一是可以补充取证，专卖局的做法是正确的；二是不能再行取证，专卖局程序违法。上述两种观点孰是孰非，本人认为关键取决于对行政处罚听证程序性质的认识和法律功能的定位问题。行政处罚听证程序是指行政执法机关在对行政违法当事人作出较重的行政处罚决定之前，应当事人申请，以特定形式听取当事人的陈述和申辩，由听证程序参加人就有关问题进行相互质证、辩论，从而查明案件事实的法律制度。我国《行政处罚法》设置听证程序的立法目的可归结为以下三个方面：

一是保护当事人的权利。陈述权和申辩权是当事人在行政处罚程序中的重要权利，当行政执法机关对当事人作出较重的行政处罚时，应当事人的申请而举行听证，当事人可以获得充分行使陈述、申辩权的机会，从而有效地保护自己的利益。同时，听证程序使当事人介入了行政处罚的决定过程，提高了透明度，保障了公民的知情权。所以，听证程序就其实质而言，是为法律所设定的、确立当事人事中参与、正式听取当事人意见的法律制度。在听证程序中，当事人能够充分表达自己的意见，出示有利证据，反驳不利证据；有权直接质询执法人员，对抗行政执法机关。所以，听证程序实际上是确立了当事人事中参与行政处罚决定权利，这种权利对当事人来说是难得的，是当事人参与决定程序最正当的、也是最有力的保障。

二是防止行政执法权力滥用。听证程序原则上应当公开举行，允 许公众旁听，将行政处罚的决定过程公开于相对人和公众，这就对行政执法机关及其执法人员的执法行为在客观上形成了一种监督、约束的力量，防止或限制执法人员滥用权力；

三是保证案件的公正处理。作为行政处罚一般程序的重要组成部分，听证程序本身就为查清案件事实发挥着重要的作用。通过当事人的陈述、当事人与案件调查人员的相互质证和辩论，不仅能够使已经发现的案件事实更加明朗，甚至可能获取在调查取证过程中未发现的事实或证据，使行政执法机关作出的最后处罚决定更加客观和公正。行政处罚听证程序是一般程序在特定情形下的一个插入程序，其性质上仍属于行政处罚程序的一个有机组成部分，它不同于事后的行政救济程序，如行政复议和行政诉讼。至于听证程序的法律效力问题，是否适用“案卷排他原则”，目前我国在立法上尚未明确。根据我国《行政处罚法》第四十三条规定：听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。所以，“案卷排他原则”目前至少在立法层面上没有强制性规定，即经听证程序辩论、质证的事实和证据，对最终行政处罚决定的没有当然的约束力。换言之，行政执法机关听证后的取证行为未为法律法规所明确禁止。综上，某市专卖局在听证程序后、正式做出处罚决定前的取证行为应当是合法的。【涉及相关法律法规】

1．《行政处罚法》第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊 销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；

（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

2．《行政处罚法》第四十三条 听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。

3．《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十五条

烟草专卖行政主管部门不得因当事人要求听证而加重处罚。当事人不承担烟草专卖行政主管部门组织听证的费用。【思考题】 1．如何理解《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十五条规定的“烟草专卖行政主管部门不得因当事人要求听证而加重处罚”？ 2．关于听证程序的法律效力，《行政处罚法》未规定适用“案卷排他原则”，你怎样理解这个问题？ 3．你如何看待“二次听证”？

4．听证程序结束后，烟草专卖行政主管部门如何作出处罚决定？有哪些情形？

第五篇：案例

银行诉张某等26人预售商品房抵押欺诈贷款案

【案例简介】

张某等26人因向××房地产公司购买预售商品房，于2013年7月9日与某银行签订《楼宇按揭抵押贷款合同》，××房地产公司为张某等人提供担保，对借款本息和从属费用承担连带清偿责任，并办理了所购房屋的抵押登记。某银行于2013年7月24日向张某等26人发放贷款。张某等26人从2014年3月开始拖欠还款。某银行遂起诉张某等26人以及××房地产公司。张某称她并没有与××房地产公司签订《房地产预售契约》，契约上的签名系××房地产公司伪造，不是真正的购房者，不具有订立《抵押贷款合同》的主体资格，某银行与××房地产公司恶意串通，损害其利益，表现在某银行贷款前未对其认真调查,贷款时未对其证件认真审查。××房地产公司称贷款合同的实际履行人和担保人均是该公司。法院审理查明，××房地产公司为取得银行贷款，以被告张某等26人的名义申请购房，张某在《个人按揭贷款申请表》上签名,并按××房地产公司要求提供相关证件。张某等人用××房地产公司提供的首期供楼存款开立了还款账户，账户存折由××房地产公司保管。张某等人作为抵押人(借款方)，××房地产公司作为担保人与某银行签订贷款合同。后××房地产公司和张某等人签订无具体签约和退房时间的《退出供房合约》，约定张某等人退出供房，由××房地产公司以张某等人的名义继续履行与某银行的按揭贷款合同。

【案例评析】

企业骗取银行资金得逞的主要原因：一是贷前调查不够深入，不够准确。贷款材料没有如实反映借款人的真实情况，没有掌握贷款的真实用途；二是贷时审查不严。该案一共26人以相似方法办理贷款，虚假贷款材料的数量较多，贷时审核流于形式，仅凭简单的贷前调查即通过了审批；三是贷后检查不力。放款后没有及时跟踪检查，使贷款欺诈行为被掩盖很长时间。

【经验和启示】

（一）此类假按揭贷款主要特征是按揭借款人众多，在办理按揭贷款时，房地产公司（诈骗主体）的工作人员往往直接参与按揭贷款的全过程。银行人员往往只有按揭借款人的授权委托书和身份证复印件等资料，但并没有与其面对面接触，所以容易上当。

（二）假按揭导致抵押合同无效，银行失去了对房地产的优先受偿权，严重危及银行的贷款安全。

这是一起典型的房地产企业利用虚假材料骗取银行资金的案例。银行应当认真贯彻贷款的贷前调查,贷时审查,贷后检查的三查制度，防范风险，积极做好贷款全过程的风险防范工作，并应按照内部规定，对有关责任人进行责任追究和处罚。

银行人员代开存折，客户拒不还款

  信贷员张清华某Z县支行信贷员。

向阳村村民李某想贷款5万元，用于牛养殖，清华上门对其进行贷款调查，审批顺利通过。当张清华让李某提供放款用的该行存折时，李某表示没有，又因为春耕季节，说自己脱不开身，叫张清华替他开立存折，张清华由于也正想去向阳村做调查，可以顺便捎给李某，便答应了。

 第二天，张清华到李某家取了身份证，并拿了空白合同让李某签字，张清华回到支行后便在前台开立了存折，并做了放款操作。张清华打电话告诉李某存折已经开立，并说过两天给他送过去。但李某说给他送存折他还得到银行取钱，还不如直接把钱取出来送给他。张清华两天后去向阳村时把钱送到李某家中。

 张清华的贷前调查工作一直比较扎实，客户都是有真实贷款需求，以往他管理的客户还款情况也很好，所以对于李某的贷后检查就没做。

 时隔一年，到了李某该还款时候，李某发生逾期。李某逾期第一天，张清华就给他打了电话，李某推脱说忙，第三天打电话，李某又关机了，第四天，清华与支行贷后管理人员一同开车至向阳村李某家中。他们发现李某家大门紧锁，从村里人那里得知，李某养殖的牛遭遇疫情，一头都不剩了，李某还向村里人借了4万，现在为了躲债跑到城里儿子家去了。第二天，和支行长一起来到李某儿子家中。

 见到李某后，李某的话让张清华倒抽一口气，李某说未在该行领取任何贷款，承认自己申请过贷款，但未获审批。支行长拿出李某签字的合同、借据、放款存折复印件给李某看，李某说是张清华让他签的，签的是什么他也不清楚，又说没开立过存折，没取过5万块钱。支行长回到支行调取监控录像时才发现，开户和取款都是张清华操作的。

点评



1、贷款环节中多项操作严重违规。

信贷员代客户开立存折；

放款时在借款人未到银行的情况下，银行人员办理了放款；

信贷员代客户取款，并携现金送到借款人家里；

以上操作均存在重大风险隐患。



2、贷后检查工作不到位。信贷员和贷后检查人员未能及时发现李某经营情况恶化，致使本案在从李某养殖的肉牛遭遇疫情，直至完全丧失经营能力都无所察觉。



3、县支行业务合规管理工作不到位。用对人的信任，取代了制度的执行和岗位制约，惯性的以为该信贷员的工作不会有问题，放松了对贷款流程的管理，贷中、贷后环节均出现问题，最终造成了贷款归还不了的结果。

冒名贷款引信贷员入狱

 信贷员王钢，2010年8月，有个朋友找他入股开一家车行，王钢很兴奋，但车行投入比较大，于是，王钢想到了在老客户身上做些“功课”。10月份，陆续有农户来申请贷款，王钢从这些农户中筛选了部分老客户。由于是王钢的老客户，对王钢很信任，王刚利用这些，要求客户提前给王钢提供了取得贷款的所有手续。回去后，王钢私下里给这些客户代开了存折。贷款也顺利审批下来。 王钢将贷款放到了事先准备好的存折中，然后打电话告诉这些客户由于国家政策，银行贷款规模受到控制，让这些客户先等等，许诺一定积极争取贷款尽早给大家放下来。王钢用这种方法弄到150万，陆续投入到车行生意里。

 3个月后，春节中的一天，这些贷款客户中一个叫赵宝的客户和亲戚聊天时提到贷款的事情，刚巧这个亲戚也在同期在这家银行贷款，并很快拿到钱。赵宝打电话到支行询问，回答他已经放款，他又联系了其他贷款客户，都说贷款已经发放。赵宝立即组织所有人进行了投诉。至此，王钢罪行完全败露。

          点评

1、信贷员职业道德出现问题，发生了冒名贷款。是诈骗行为。

2、贷中审批不严

在贷中审查审批环节放松标准，给信贷员王钢作案带来可乘之机。

3、信贷员违规代客户开立存折

如果该银行能够严格管理，能防止内部人员套走资金。

4、擅自简化放款流程

在客户本人未到银行现场的情况下，就发放贷款。

5、贷后检查未按规定执行

如果按规定时限、频次开展贷后检查，能够及早发现，及时处理，就会大大减少损失的可能。

违规引入贷款中介，收受贿赂吃苦果

李丽，在省行车展上看中了一辆12万元左右的车，但自己毕竟积蓄有限。这时，她想起了一个以前找过她的贷款中介，叫张姐。张姐想和她“合作”，为她提供贷款客户，给她贷款金额的2%作为“感谢费”。行里规定不允许信贷人员与中介合作发放贷款。于是她拒绝了张姐。

但这个时候她找到了张姐，张姐随即给她提供了50个客户信息。李丽明知这些客户是张姐骗取银行贷款的棋子，但还是将这些客户编成10个联保小组，每户申请贷款5万元。李丽在张姐陪同下完成客户的“基本调查”，随后顺利完成了从贷前调查，到审贷会审批通过的流程，成功发放贷款250万元。

李丽拿到五万元“感谢费”，就在她准备买车的时候。

上级行在贷后检查中发现，李丽在两日内集中向50名客户发放了贷款，客户回访显露出诸多疑点。上级行立即派检查组到县行进行专项检查，经查所谓的“张姐”已不知去向，借款人也都找不到，并最终确认了李丽与中介“合作”发放贷款的事实。

点评

1、违反银行规定与中介机构合作

作为信贷员，李丽明知银行不许与中介合作，仍联合中介发放虚假贷款，且金额巨大，给银行造成严重损失。

2、法律、合规意识薄弱

李丽的行为，包括主动联系中介，编造贷款用途，贷前调查严重失实，参与伪造调查报告及影像材料，严重违反了银行规章制度，更涉嫌造假诈骗。

3、收受贿赂 客户被冒名换卡 银行遭受法律风险及损失

案例摘要：王某在一家银行办理了一张借记卡，之后王某接到一陌生人退

购税款的电话，然后王某向该陌生人要求提供了卡号并按其致使在ATM 上操作 进行购车税退税但为操作成功。之后，王某被人以此卡消磁为由冒名换卡并被 他人取走21.98 万元。对此，王某向法院起诉要求银行承担赔偿责任。法院进 行过错认定后，判决银行承担70%的责任。

风险点

法律风险

案例介绍：被冒名换卡 王某诉银行承担赔偿责任

2008 年10 月31 日，王某在甲支行申办一张借记卡，卡号尾数为3316，办卡当日存入该卡22 万元。2008 年11 月1 日，王某接到一陌生人退购车税款电 话，王某向该陌生人提供了卡号并按其指示在ATM 上操作进行购车款退税但未操作成功。2009 年2 月21 日，一人自称为王某来到甲支行申请消磁换卡，要求将卡号为3316 的借记卡更换新卡，甲支行在核对了申请人身份证件后，为其办理了消磁换卡业务并自动转存王某账户余额。换卡当日，此人持换发新卡在甲支行柜面取走原本属于王某的存款10 万元，同日又在另一乙支行柜面支取了8 万元。后该人还于2009 年2 月21 日至2 月28 日持换发的新卡在ATM 上支取了卡内存款3.98 万元。合计王某卡内账户存款被他人取走21.98 万元。

2009 年12 月，王某发现其银行卡被他人换卡并取走了卡内存款，遂向公安局报案，案件一直侦查无果。2010 年12 月27 日，王某向法院起诉，认为甲支行作为发卡行，在办理消磁换卡业务时应具有审查银行卡真伪的能力和义务，而其既未能识别伪卡，又未严格审查换卡人的真实身份，导致自己资金损失。乙支行在办理取款业务中，也存在身份审核不严的问题，故要求甲支行与乙支行共同承担赔偿责任。

案件审理：法院判决王某和银行各承担部分责任

法院认为，甲支行在审核换卡人身份证时，未将身份证信息进行联网核查以及留存身份证复印件，致使王某的借记卡被他人消磁换卡造成资金损失，甲支行应承担主要责任，乙支行对持卡人身份信息也未尽到审慎核查义务，应承担过错责任；王某存在向他人泄露其借记卡信息的行为，具有一定的过错，应承担次要责任。因此，对于王某账户内减少的21.98 万元存款，法院判决甲支行对13.98万元及相应利息承担70%的赔偿责任；甲支行与乙支行对8 万元及相应利息损失共同承担70%的赔偿责任。

案件分析：银行和王某是否有过错行为是本案的两个焦点

本案争议的焦点有两个，一是甲支行与乙支行在办理银行卡消磁换卡业务及王某银行卡账户取款业务过程中是否存在过错；二是王某在其银行卡使用过程中是否有过错行为。

首先，王某向甲支行申办借记卡并向卡内存款，两者构成储蓄存款关系。银行基于储蓄合同关系，对于王某的存款具有安全保障的法定义务，应提供有效的安全系统和防范措施来确保银行卡业务交易安全。本案中，根据笔迹鉴定结果，换卡人在申请换卡和取款时留存给甲、乙两支行的凭证均非王某本人签名笔迹，应认定换卡人和取款人均不是王某本人。

甲支行在办理消磁换卡业务过程中，未能尽到全面审查义务，致使他人冒用王某之名办理了消磁换卡业务，并取走王某存款。虽然王某在办卡后存在向不明身份人员透露其银行卡信息的行为，但并不必然导致借记卡被他人办理消磁换卡业务并取走王某存款这一结果的发生。甲支行未能对申请换卡人所持银行卡和身份证尽到全面审查义务，是导致王某资金损失的直接原因，故甲支行对王某损失的发生应承担主要责任。乙支行在办理8 万元取款业务过程中，对持卡人的身份信息未尽到审慎核查义务，应承担相应的过错责任。其次，王某作为银行储户和借记卡的持有人，有保护银行卡信息及密码不外泄之义务，但其在办卡后存在向不明身份人员透露其银行卡信息的行为，对于损失的发生具有一定推动作用，应承担次要责任。

案件启示：严格执行规章制度 防范冒名办卡事件发生

银行未能有效识别冒名换卡人身份和伪卡，以及储户对个人身份信息保管不慎是本案发生的重要原因。对于银行来说，在发卡环节（含挂失补卡、损坏换卡、重写磁等）办理业务过程中，要尽到审查义务，否则很可能导致承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。银行在办理换卡、补卡等银行卡特殊业务时，必须严格执行相关规章制度，特别要注意身份核查，严格执行关于客户身份核查的文件要求。同时，确保银行卡业务办理的手续、材料齐全，对业务办理凭证、银行卡申请表等书面资料做到要素齐全、填写清晰、签名签章规范，并妥善留存保管备查。此外，还要提高柜面人员对伪造身份证件及伪卡的识别能力，加强培训，并完善银行识别交易真伪的技术设施和技术手段。

担保优先权遭遇法定例外 银行信贷资产受威胁

案例摘要：在银行信贷实践中，有些看似有充足担保的贷款，却在最终处置担保财产后不能得到足额清偿。从法律角度看，国家法律规定了一些担保优先权的例外情形，影响了银行担保财产权利的顺利实现，银行在信贷实践中应对此风险予以充分关注。风险点

●信贷业务担保环节中的法律风险

案例简介：银行担保物权因法定例外而丧失优先受偿权

某银行支行向某公司发放一笔金额为2000 万元的贷款，期限为一年，以该公司一处在建厂房作抵押。贷款逾期后，该公司未及时还款，银行即向法院提起诉讼，请求某公司归还逾期借款本息，并要求享有抵押优先受偿权。在法院审理过程中，该公司厂房的承建单位也向法院提起诉讼，要求法院以该厂房处置款优先偿还该公司拖欠承建单位的2000 万元建设工程款。此后，法院依法对该厂房进行了拍卖，获得拍卖款共计3000 万元，其中的2000 万元优先支付给了承建单位，银行只获得剩余的1000 万元，致使银行的1000 多万元贷款本金及利息处于风险之中。

案例思考：案例中涉及到建设工程价款优先受偿权 《物权法》第l70 条对担保权人担保优先权的法定例外作出了规定，该法规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”上文案例所述的情形就是建设工程价款优先受偿权。

关于建设工程价款优先受偿权，最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”实践中，银行很多贷款均由建设工程（房产）提供抵押担保，银行在办理相关手续时，一般只将风险防范的视角投向抵押物评估、抵押率的设定是否符合规定以及单笔贷款对应的抵押物是否能覆盖风险等方面，却往往忽视了对抵押物是否拖欠工程款的调查。如果该建设工程存在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6 个月内尚未支付施工单位的建设工程价款，则该建设工程价款应优先于银行担保物权得以受偿。

延伸阅读：其他几种法定优先权的法律规定和银行实践

除了上述建设工程价款优先受偿权，常见的法定优先权还有划拨土地出让金 优先补偿权、国家税收优先权、因最高额抵押物被查封、扣押而产生的优先权以 及承租人的优先购买权等。

划拨土地出让金优先补偿权。在《担保法》颁布前及实施后的一段时间，以划拨土地使用权作为担保的银行贷款占据一定的比例。《担保法》第56 条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”因此，银行贷款以划拨土地担保的，如拍卖必须依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金，余额部分银行方能优先受偿。

国家税收优先权。我国《税收征收管理法》第45 条规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税款应当先于抵押权、质权、留置权执行”。这一规定明确了借款人欠缴的税款是优先于抵押权等担保物权而被执行的。因此，如果银行贷款客户在银行担保设定前存在国家税收未缴清的，即使银行贷款有财产担保，也不能对抗国家税收优先权。最高额抵押物被查封、扣押而引发的优先权。抵押物被查封、扣押也可能影响银行抵押权的实现。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的 规定》第27 条规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”《物权法》第206 条也作了类似规定。根据上述规定，最高额抵押物被查封、扣押，如果银行继续发放贷款，新发放贷款抵押优先权不受法律保护。

承租人的优先购买权。《物权法》第190 条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《合同法》第230 条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。根据上述规定，如果财产（一般是房产）出租行为早于抵押之前，则承租权优先于抵押权，不受财产抵押的影响而继续存在，银行在处置抵押财产时，承租人享有优先购买权，从而影响银行抵押权的顺利实现。风险对策：五种担保优先权的风险防范

担保优先权的法定例外情形的存在对银行信贷资金安全造成了较大的法律风险。银行应该对此类法律风险予以充分关注，从源头抓起切实查清各种担保优先权的法定例外情形，采取有效措施确保担保优先权顺利实现。

关于建设工程抵押的问题。实践中，建设工程价款支付问题涉及弱势群体，容易酿成群体性上访事件，可能影响银行正常处置抵押资产，应审慎为之。银行在发放建设工程抵押贷款前，要认真调查该工程是否存在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内尚未支付的建设工程款。如果存在上述尚未支付的建设工程款，则可将该欠款纳入抵押人资产负债范围，综合考量抵押人的经济实力和履行担保的能力。还应适度降低建设工程抵押率，将尚未支付的工程价款从建设工程评估总价中剔除，防止抵押人在支付建筑工程款后还款能力、担保能力下降。此外，在选择抵押物时，应考虑选择其他担保物，或者在接受该建设工程抵押的情况下调整、增加其他担保措施。

关于划拨土地使用权抵押的问题。以划拨土地使用权向银行申请贷款的，转让、处置该划拨土地使用权的价款应优先支付土地出让金，余额部分才可支付给抵押银行。因此，银行应审慎评估划拨土地使用权的真实市场价格。按照土地规划部门规划的土地用途的公开市场拍卖价额进行评估、处置，对原划拨土地使用人经批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，也要依据土地规划部门规划的土地用途的市场拍卖价额进行评估、处置。此外，应将该土地使用权出让金金额纳入抵押人资产负债范围，综合考量抵押人的经济实力和履行担保的能力，在设置土地抵押担保时，应在对土地作价时剔除符合市场交易价格的土地使用权出让金，并酌情考虑增加其他有效担保措施。

关于国家税款优先权的问题。在贷前调查时，应注意调查担保人在银行设定担保前是否存在未缴纳的国家税款的情形。如果存在上述情况的，则应将欠缴税款金额纳入担保人的资产负债范畴，在其总资产中剔除欠缴的国家税款金额，合理确定其担保能力，并根据欠缴税款发生时间，审慎确定信贷决策。

关于最高额抵押物被查封、扣押的问题。银行与抵押人签订最高额抵押合同的，如果最高额抵押物被法院查封、扣押的，将对银行实现抵押权产生重大不利影响。为防范此类风险，银行应加强贷前调查，认真查实抵押物的权属状况，确定抵押物是否被查封、扣押，发现抵押物被查封、扣押的，不得以该抵押物发放贷款。若在贷款期间发现抵押物被查封、扣押的，可以采取停止发放新贷款、要求借款人提供新的担保、提前归还贷款、处置抵押物等方式控制风险。此外，还应注意审查抵押物被查封、扣押的法律手续是否完备，适时提出“不知情”抗辩。如果实施查封、扣押的国家机关未及时通知银行的，银行可以依据“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人”的法律规定，提出银行未收到通知、银行属于善意第三人等抗辩。当然，人民法院虽然没有通知抵押权人（银行），但有证据证明抵押权人（银行）知道查封、扣押事实的除外。

关于承租优先购买权的问题。银行在贷款调查时，应注意查实该抵押房产是否存在出租的情形。如果存在租赁事实的，应要求担保人提供该房产之外的其他担保物，或调整、增加其他担保措施。如果一定要以存在租赁关系的房产设定抵押的，应争取由承租人出具“租赁关系不阻碍银行抵押权的实现、放弃优先购买权、到期放弃继续承租房屋”等承诺。此外，还应适度降低房产的抵押率，在房产评估价中扣除一定的价额，将房产已出租的事实可能造成的不利后果纳入贷款评估指标。