合同解除是否能适用违约金

第一篇：合同解除是否能适用违约金

解除合同一方不能主张违约金

合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施;合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两个原则：一是实行过错原则，无过错不产生赔偿责任;而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违约责任。二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金的另一个理由是因为解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而违约金条款是原合同之一部分，不具有独立性，该约定也归于消灭，解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金，只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的，从其约定。

违约金与实际履行、损失赔偿金

《合同法》在违约金方面的立法变化主要有以下四点。

第一点，就是《合同法》第114条，违约金是当事人事先约定的，在一方违约的时候，应当向对方支付一定数额的金钱。约定问题的是很复杂的，但是我主要就新的《合同法》在违约金方面的一些变化和大家谈一下。新的《合同法》在违约金方面和原来的相比较有哪几方面的变化，第一个变化就是合同法规定违约金必须是约定的，不承认法定的违约金，因为在新的合同法之前，我们一直有法定违约金存在。所以法官经常可以宣告当事人约定金无效，然后实行法律违约金。但是随着《合同法》颁布以后，原来的经济合同法以及相关的几个条例全部失效了，这样法定违约金就不存在了。这就恢复了违约金的本来面目，因为违约金本来就是双方当事人约定的一种条款，违约金本来就是一个从合同，是附属于合同的一个条款，违约金必须是约定的，这是违约金本来的性质。立法上之所以要废除这个法定违约金，其中一个重要的考虑就是这个法定违约金确实和计划经济联系在一起的，它具有明显的惩罚性，任何法定违约金它都具有惩罚性。大家可以这样来看，法律规定都把幅度规定死了，实际上就意味着一种惩罚条款，为什么要成立这种惩罚条款，就是因为过去我们把合同的履行当作完全计划的手段。只要当事人不履行合同，就采用这种惩罚性的条款，来督促当事人履行合同。在市场经济条件下，违约金它本来的性质应该是补偿性的。所以，《合同法》基于这种考虑删去了法定违约金。

第二点，就是因为合同法它强调违约金是一种约定的条款，因此它是优先于损害赔偿的。严格的讲《合同法》第114条应该放在第113条的前面，道理就是先有违约金，然后才有损

害赔偿，也就是说我们按照合同自由原则为了尊重当事人的合同自由，合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。如果当事人实行了约定的违约金，首先实行当事人约定的违约金条款，区分责任的话可以简便的确立出来。在当事人没有确定违约金条款的时候，这样可以使用法律的损害赔偿责任，同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候，可以在继续使用损害赔偿。如果不存在这两种情况，那么就不用执行违约金，没有必要在考虑损害赔偿的问题。所以，违约金是优先于损害赔偿使用的。

第三点，强调违约金主要是补偿性的。大陆法系民法以违约金责任是否可与实际履行并存为准将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，前者不承认二者的并存，后者则承认二者可以并用。我国关于二者的区分标准有分歧，但新合同法强调违约金责任主要是补偿性的这一点应无疑义。但合同法114条第三款规定。“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这就说明在专为迟延履行而约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外。当然根据合同自由的原则，当事人可以约定惩罚性违约金。

第四点应予强调的是，任何违约金一经约定，都是有效的，法官、仲裁庭无权宣告违约金条款无效，否则无异是对当事人自由意志的侵犯，不合合同自由原则。以往司法的实践很难令人满意，法官、仲裁员任意宣告违约金条款无效的做法甚为普遍，应予禁止。但对违约金进行国家干预是必要，但其干预必须要符合一定的条件，据合同法114条第二款的规定，条件有二：一是约定的违约金过分高于或低于造成的损失的，二是必须要当事人请求，法院或仲裁庭无权径自作出调整。这里需要注意合同法的表述，当约定违约金低于损失时，调整的条件较为宽松，也就是说，此时只要当事人提出请求一般就可获得调整，而于高于损失情况，除非过分高于造成的损失，否则一般不予调整。何为过分高于损失呢?法律尚未规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，可以作为处理类似问题时调整违约金的依据。再者，在“低于” 情况，合同法规定当事人可请求人民法院或仲裁机构予以“增加”，而在过分高于情况，则是请求予以“适当减少”，故二者即便在调整的度上也有区别。之所以作此种规定，原因在与违约金条款是当事人意思自治的产物，它约定于违约之前，它与违约后造成的实际损失不可能一致，本属正常;加之我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金，故除非过分高于，否则一般不予调整，这是为了尊重当事人的意思。也正因为如此，所以其调整必须有当事人自己作出申请。而于违约金低于实际损失时，合同法虽规定此时也可以请求调整，但学界有不同观点。因为此时当事人完全可要求损害赔偿，且合同法规定的违约金如前所述多为补偿性的，而非惩罚性的，没必要非得通过违约金制度来弥补损害，因为违约金条款本来就可以不予约定，而交由损害赔偿制度来解决，我以为这种说法是有道理的。这里还需要澄清的是，调整的标准是“造成的损失”，那么它究竟指什么损失呢，是否包括可得利益的损失?根据合同法113条的规定，应该包括可得利益的损失，使得违约责任的承担达到如同合同就像完全被履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。

违约金与继续履行二者是可以并存的。违约金与实际履行的关系。违约金责任的主要目的是督促当事人履行债务并制裁违约行为，违约金的支付并没有使非违约方获得基于合同所应获得的预期利益，即使违约金客观上能够补偿非违约方的损失，非违约方仍可以要求继续履行，所以二者是可以并存的，违约金的交付并没有使债务人获得一种违约的权利。不过，是否要求实际履行的权利在非违约方，所以如果非违约方要求实际履行，则二者并存，若不提出实际履行，则违约方只承担违约金责任。但因为我国的违约金主要是补偿性违约金，故在要求实际履行时，违约金应以实际损失为标准，而不应包括可得利益的损失，否则无异于让非违约方获得不当得利。

关于违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法，对其与违约金之间的关系如何理解?二者都是事先约定的，合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿，但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法，后者是一个具体数额;前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证，后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利;前者不可请求法院调整，后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。

《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。” 从立法的表述看，使用的是“可以„„，也可以„„”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用，而且违约金就是损失赔偿金，两者虽有区别但都是对守约方进行补偿，其本质是一回事。因此，不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。

在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金，这个问题如何处理?一种观点认为应尊重当事人的意思，从其约定作出判决。但学术界和实务界主流的观点是当事人虽然可以既约定违约金又约定损失赔偿金，但要受到国家法律的干预，不能既判支付违约又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性的，就不能与赔偿金和实际履行并用。王利明教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性，不具有赔偿性，违约金与赔偿金可以并用;如果违约金的性质约定不明的，不得两者并用。最高人民法院副院李国光长、奚晓明庭长认为，一方未给对方造成损失或没有超过违约金的，只适用违约金，不适用赔偿金;如受损害一方有证据证明损失大于违约金的，按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿;没有约定或无法定违约的，只适用损失赔偿金。

当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，法院是直按实际损失判，还是调高或酌减违约金判?对此有不同观点。北沙坡村村委会诉西安市高新技术开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案，最高人民法院作出的(2003)民一终字第40号民事判决中，最高人民法院不是按实际损失判决的，而是通过调整违约金方式。因此在实际损失和违约金并存时，一方当事人应申请法院调整违约金较妥。

第二篇：合同解除及赔偿金违约金

合同解除、补偿金、赔偿金

风险点：1.单位解除劳动合同 2.职工自离 3.职工主动提出辞职 对策：原则:选择低成本解除劳动合同

解除情形：

1.用人单位与劳动者协商一致。

2.劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位；劳动者提前3日通知用人单位。

3.用人单位的下列情形，劳动者可以解除：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(尽量不约定明确)

（二）未及时足额支付劳动报酬的；（薪资应按法律规定在每月15日前及时足额发放上月工资）

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（及时缴纳）

（四）用人单位的规章制度。违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（规章中不体现此类条款）

（五）以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的致使合同无效的；（一般不会发生）

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；

（七）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。用人单位解除劳动合同的情形：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工

作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无

效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原

工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜

任工作的；

（九）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十）依照企业破产法规定进行重整的；

（十一）生产经营发生严重困难的；

（十二）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动

合同后，仍需裁减人员的；

（十三）其他劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变

化，致使劳动合同无法履行的；

不得解除合同情形（不得依据劳动合同法40条、41条解除）：

1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（公司职工工种是否涉及到职业病？）

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.其他法律法规规定。

终止劳动合同：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）或者被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定

提前解散的；

需要经济补偿的情形：

A 负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。（如有必要需要约定竞业限制条款同时应约定明确按月给予较低的经济补偿金额）

B下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动着一个月工资后可以解除劳动合同（最好选择提前

书面通知）

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能

从事原工作，也不能从事由原用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜

任工作的，合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同的内容达成协议的。

C应当支付经济补偿金情形：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；

（四）用人单位的规章制度。违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的致使合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；

（七）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位；

（八）用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（九）需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人，但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日前向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报

告可以裁减人员；

1依照企业破产法规定进行重整的2生产经营发生严重困难的3企业转产、重大技术革新或经营方式调整、经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。

4其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（十）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满的，终止固定期限劳动合同的；

（十一）用人单位被依法宣告破产的；

（十二）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散的；

经济补偿金支付标准(月工资)

1年=1个月>6个月=1年<6个月=半个月

D 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

需要经济赔偿金的情形：

（一）用人单位违反劳动合同法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的应当履行，履行不能的双倍经济补偿标准的赔偿金；

（二）用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金；

（三）用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬不低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

1未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

2低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

3安排加班不支付加班费的；

4解除或终止劳动合同未依照给予经济补偿的。

用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

第三篇：违约后合同解除与违约金责任能否并存

违约后合同解除与违约金责任能否并存?

2008-10-25 19:51

来源:江苏省启东市人民法院 作者:王辉

[案例]

王某与沈某于2002年8月签订租期为5年的房屋租赁合同，合同条款中约定“未经房屋所有权人王某同意，沈某不得擅自改变房屋结构，否则，王某有权解除合同”等共计6项条款，并在最后约定“双方如有违约行为，向对方支付违约金5万元”。2005年1月，王某获悉沈某为经营之需，拆除了二间房屋之间的山墙。王某多次要求沈某恢复原状，沈某不置可否。同年11月，王某向法院起诉要求解除其与沈某之间房屋租赁合同，并要求沈某支付违约金5万元.[分歧]

法院在审理过程中，对能否同时支持王某解除合同并要求沈某承担违约金责任的诉讼请求，存在截然相反的二种意见：

第一种意见认为解除合同与违约金支付能够并存适用。理由是，违约金的主要作用在于制裁违法行为以担保债务履行。尽管合同因一方的违约而宣告解除，但是合同的解除是由一方违约产生的，对此违约行为应当通过支付违约金的方法来加以制裁。所以，在一方违约导致合同解除的情况下，不能免除有违约的一方支付违约金的责任，解除合同与违约金支付能够同时并存。

第二种意见认为，合同解除与违约金支付不能并存适用。违约金具有补偿性，是对违约造成损失的提前确定，是合同中的条款之一，不具有独立性，合同解除后合同自始不存在，违约金条款也归于消灭，王某当然不能在解除合同的前提下依照原合同约定的违约条款主张违约金，解除合同与违约金的支付王某只能择一行使。

[评析]

笔者同意第二种观点，理由如下：

首先，我国合同法中是补偿性违约金。违约金因其有损害赔偿之性质或有惩罚之性质，而其效力不同。补偿性违约金在于对违约行为造成损失的弥补，无损失即无补偿；而惩罚性违约金在于对违约方违约行为的惩戒，不以损失发生为前提。因违约行为而解除合同，发生解除合同的法律效力，补偿性违约金条款无适用余地，唯惩罚性违约金因惩罚违约方违约行为，而与解除合同并存。我国合同法中虽明确规定双方当事人根据违约情况约定一定数额的违约金，但违约金数额并不能由当事人随意约定，而是比照因违约行为造成的损失予以确定，如约定违约金低于造成的损失，一方可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过高于造成损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。因此，所谓违约金在一定程度上只是双方当事人对违约行为可能造成损失的事前预定，由于合同法注重当事人意思自治，因此，法律对稍高于损失的违约金也予以认可，但总体而言，违约金具有补偿性。第一种意见突出违约金的惩罚性与法律规定不符，假设如下情形，一方违约，未造成损失，因约定金具有惩罚性不以损失为发生前提，约定的违约金全额支付；另一方违约，造成损失，但约定违约金过高，依据合同法规定违约方可请求法院予以减少违约金，支付实际损失数，如此一来，未造成损失的违约方反倒支付违约金多于造成损失的违约方，这显然有失公平。当然，在不显失公平的前提下，双方也可在合同中明确约定的违约金具有惩罚性，但没有明确约定，违约金应认定具有补偿性。结合本案案情，本案中的违约金条款具有概括性，没有明确是补偿性违约金还是惩罚性违约金，应认定是补偿性违约金。如认定惩罚性也与当事人意思不符，试想，只要改变房屋结构就要支付违约金，那么承租人改良房屋使房屋升值或基于合同目的改变房屋结构，这些是否也要承担违约金呢，显然不是。

其次，补偿性违约金不能与解除合同并存。补偿性违约金是双方在合同订立时对将来违

约行为造成损失的一种预先确定，违约行为造成损失后，可免去守约就实际损失的举证责任，直接按约定数额要求对方支付。因此，只要约定的违约金不低于或不过高于造成的损失，约定的违约金将全额予以支付。换句话说，补偿性违约金的约定的数额包括了因违约行为造成的全部损失，包括直接损失和因违约行为而产生的可得利益损失。即使违约金约定过低，约定时并未包括可得利益损失，也可通过向法院或仲裁机构主张予以增加。无论是预先约定，还是损失发生后的主张也好，补偿性违约金均包括了可得利益损失。解除合同效力在于使合同恢复原状，而可得利益的只有在合同完全履行时才能产生，既然守约方选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，守约方就不能得到合同在完全履行情况下所应得到的利益。合同解除，不赔偿可得利益的损失。同样，合同解除后不能主张涵盖可得利益损失的约定违约金。从另一方面来讲，违约金条款是合同条款的一部分，合同解除后，作为合同条款之一的补偿性违约金条款也不复存在，违约金条款不发生效力。

最后，合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿损失是基于合同消失后所产生的，而其范围也只是直接损失而不包括可得利益损失。

合同解除与违约金的关系

作 者：杨卫宁、栗娟（作者单位:市中院审监庭）

合同解除制度一直是合同法研究的一个重要领域。我国对合同解除研究的重点主要集中在合同解除有无溯及力及合同解除与损害赔偿的关系问题上，而对于其与违约金的关系，即合同解除后是否能主张违约金，却少有论述。立法上对此规定亦不明确，《合同法》仅在第九十八条规定，合同权利义务终止(在本法条中，合同解除是合同权利义务终止的原因之一)不影响合同中结算和清理条款的效力。至于结算和清理条款独立存在的依据，未予说明，因而导致司法界对此法条理解不一。

一、合同解除的性质与合同解除的标的笔者以为，在探讨合同解除与违约金关系前，需要对两个先决性问题予以澄清：

(一)合同解除的性质。主张合同解除与违约金不能并存者所持的理由之一是二者同属违约责任形式，故不能同时适用。此种观点认为，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以，也成为承担违约责任的一种方式”。①“在过错违约时，合同解除是通过结束合同关系的办法使违约方承受其不利，具有强制合同当事人履行其债务的作用”。{2}合同的解除“体现了对违约方的制裁”。{3}这种主张的依据是“一般说来，合同解除对违约方不利”。其实，这种“根据”笔者认为有明显的片面性：其一，对拒绝履行一方面而言，合同的解除正是其期望的结果；其二，合同的解除对非违约方也有弊处。从我国的立法实践看，合同的解除更多的体现了权利的性质，其本身不是违约责任形式，而是非违约方在不得己的情况下采取的“违约补救”的一种方式。也就是说合同解除是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利。既然是一种民事权利，非违约方就可以自由选择是否行使该项权利以及何时行使这种权利，以保护自身的利益。

所谓“违约补救”，其概念源于英美法律，和违约责任同属于违约的直接法律后果，我国现行法规定的各种主要的补救措施，如损害赔偿、支付违约金、实际履行，同时也是违约责任的主要形式。正因为二者有许多竞合之处，往往容易为人所混淆，但二者是有本质区别的：“违约补救”是法律赋予受害人在对方违约的情况下保护自身利益时的手段，也即在一方违约时另一方可以依法实施一定行为以保护自己的利益，使自己消除或减少因违约而造成的损失或实现订约的目的。如果双方当事人均违反合同，各自都可以获得相应的补救。由于补救在性质上是法律赋予的非违约方的权利，所以非违约方在行使补救的权利时，完全可以根据自己的意愿来从事一定的行为，例如，选择某种补救措施或是否行使补救的权利等。而“违约责任”尽管也注重对受害人的补偿，但其在性质上不仅赋予一方享有保护自身利益的权利，而且要求违约当事人承担违约后果及责任。违约责任不仅是对对方当事人的责任，同时也是对国家的责任，因此具有一定程度上的强行性，不论违约方是否愿意，都应当承担责任。

我国《民法通则》关于民事责任的承担方式的规定中并没有包括合同的解除。从体系安排上，合同解除这一制度本身亦是规定在“合同的权利义务终止”一章中。而从实现的方式上，合同的解除也完全属于非违约方为维护自身利益的一种选择，不必经法院裁决也可以实现，只有对方当事人对解除合同有异议时，才可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。可见，从我国立法来看补救和责任形式还是有区别的，合同的解除是非违约的一方当事人享有一项民事权利，而不是法院对违约一方当事人适用的民事责任形式，因此二者并存在理论上是可行的。

(二)合同解除的标的。传统民法认为合同解除的标的是有效成立的合同。理由是“从解除的文义理解即是卸去、消除之义，合同解除即消除对当事人的约束力，合同视为自始不存在。所谓解除，即解消其法律约束力之意”。这种观点固然有利于非违方得已从原合同中完全的摆脱，但缺陷也是明显的，导致合同解除与违约责任的关系陷入了逻辑上的怪圈。此根源在于传统民法上往往对合同与合同内容不加区分，特别是将合同的原始性权利义务等同于合同内容，进而等同于合同，又加上合同解除在文意上易产生理解上之错误，以致认为合同解除的标的是有效合同，合同解除后不复存在。

近来，有学者将合同与合同内容作了区分，认为合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。原始性权利义务，表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行的设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。原始性权利义务的实现就是合同的完全履行。而救济性权利义务，是在合同未履行，即原始性权利义务未能实现的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式。通过原始性权利义务或救济性权利义务均可以实现合同订立的目的。合同解除的标的仅限于合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据，合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。依此种观点，《合同法》第九十八条规定中所说的“合同中结算和清理条款”就是合同中的救济性权利义务。因此，合同解除只发生原始性权利义务不再有约束力的后果，而合同中结算和清理条款作为救济性权利义务仍继续存在，其效力不受影响。此种学说较好地解决了合同解除后违约金请求权的依据问题。

二、合同解除与违约金的关系

合同解除可以分约定解除(包括协议解除及约定解除)和法定解除。以下笔者将对不同合同解除的情况进行区分，并讨论其与违约金之间的关系。

(一)协议解除。协议解除是指合同成立生效后，尚未履行完成前，当事人通过订立另一合同的方式，终止合同权利义务之行为。根据合同自由原则，当事人有权通过协商而解除合同，他人无权干涉。我国《合同法》将协议解除作为约定解除的一种规定于合同解除体系中，这与大陆法系通行的做法不同。通常协议解除是排除于合同解除制度之外的，理由正如史尚宽先生所言，“合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与大陆法系民法所规定之契约解除全异其性质。故不适用或准用大陆法系民法关于契约解除之规定”。协议解除的标的是有效的合同，其实质在于以一个新合同取代原合同，新合同的基本内容就是原合同关系的权利义务消灭，也有学者将这种新合同称之为反对合同，也就是说当事人协商的目的就是达成一个解除原合同的协议，因此，在协议解除的特殊情况下，已生效之原合同已不复存在。协议解除不仅要求当事人就解除合同达成一致，终止原合同关系。而且、也是更重要的，当事人应当对合同解除后的善后事宜，即各方的权利、义务重新作出安排。因此，合同解除协议中理当包含解除后责任如何承担，损害如何填补的内容，由于新合同己取代了原合同，原合同不再具有约束力，因此如双方无特别约定，原合同中的违约金条款将不再执行。事实上，协议解除于性质上是对双方当事人权利义务关系的重新安排、调整与分配，并不局限于对债务不履行时之补救，也就是说协议解除既可以产生于一方违约，也可以在非违约的情形下产生，非违约的情形下本不适用违约金条款，而违约的情况下，双方也完全可以通过协议解除合同并附加其它赔偿条款作为解决之道，因此，在协议解除后，违约金条款能否适用并非必然，而是完全取决于双方当事人的意志。笔者认为法院在裁判此类案件时也应当对依据解除协议的具体内容予以确定。值得一提的是，在协议解除的情况下并不影响非违约方行使损害赔偿的请求权，因为合同解除后的损害赔偿是对无过失一方信赖利益损失的赔偿，这种信赖利益的赔偿请求权并不以合同的有效成立为前提，因此在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存。

(二)约定解除。所谓当事人约定解除条件，一般称之为“解约条款”，合同当事人可于订立契约时约定，亦得于合同订立之后另行约定。若于契约成立生效后，债务人履行其债务之前，发生约定之解除条件，合同当事人即取得解除合同的权利。和协议解除相同的是，约定解除权的行使并不当然因为一方当事人违约所致，非违约的情形下显然并无探讨与违约金关系之必要，而在一方违约导致对方行使合同解除权时，原合同的违约金条款依然有效存在并可以作为非违约方主张的依据。

(三)法定解除。在合同解除情形中，约定解除系少数，依法定解除事由为大部分，因此，《合同法》第九十四条规定的五种法定解除权之事由，无疑是合同解除中最核心的部分。对于法定解除的第一项事由，“因不可抗力致使不能实现合同目的”。由于不可抗力是不能归责于任何一方当事人的，系当然的免责事由，故此种情形下当然不存在主张违约金的可能。而法定解除的其他事由，如预期违约、迟延履行主要债务经催告仍未履行、迟延履行债务或其它违约行为致使不能实现合同目的及法律规定之其它情形，均属于因一方违约而解除合同，故在此种情形下，易发生合同解除权与违约金请求权的竞合，实有讨论之必要。前文已述，合同解除权是非违约方在对方违约时所享有的救济权利，而违约金是违约方承担违约责任的具体方式，二者在性质上可以并存。由于合同解除的仅仅是原始性的权利义务，违约金条款作为一种救济性条款依然存在，非违约方仍可以在行使合同解除权后通过请求违约金的方式对自己的权利予以保护。需要说明的是，这个问题还涉及违约金与赔偿损失之间的关系，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。该条规定被视为当事人可以请求损害赔偿的法律依据，依目前按照学界一般认识，该条规定的赔偿损失是赔偿信赖利益的损失，即为准备履行或在履行中支出的费用。在实践中，笔者认为如果合同中规定了违约金，作为非违约方，对违约责任的承担方式是有选择权的，可以要求违约方承担因违约导致合同解除的违约金责任，也可以选择要求违约方承担损害赔偿责任，最大可能的保护和实现其合法权益。从法院裁判的角度，原则上如果合同规定了违约金，就应当先执行违约金。

第四篇：浅论合同违约金

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浅论合同违约金

合同违约金是合同内容重要的组成部分，到底合同违约金有什么详细规定?具体操作的时候又有哪些实践意义呢?小编为您带来浅论违约金。

一、概念。

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。

二、类型。

1、法定违约金由法律直接规定的违约金为法定违约金。法定违约金是在一些法规(如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》等)中，明文规定的违约金比例。合同对违约金作了原则性规定，且有关条例规定了违约金比例，适用法定违约金。在此情况下，由于合同的内容、违约的性质、程度的不同，确定违约金的方法与数额也有所不同。

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2、约定违约金违约金是由当事人约定的，为约定违约金。约定违约金是一种合同关系，称违约金合同。这种合同属从合同。主合同无效，违约金合同无效。违约金合同是诺成合同，与定金合同不同，不以预先给付为成立要件。约定违约金又是一种附条件合同，通常，违约行为发生，违约金合同生效;违约行为不发生，违约金合同不生效。

3、惩罚性违约金惩罚性违约金，是固有意义上的违约金，又称违约罚。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。

4、赔偿性违约金赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿数额或者其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面，如发生违约，则其责任承担简单明了。此种损害赔偿的预定，也是一种违约金。此种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

三、法律法规。

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《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。

一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%.但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。

《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。但是违约金是当事人双方在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符;故此可交由法官自由裁量。法律规定预定违约金，除了给当事人施加心理压力外，也避免了违约后损失计算的麻烦和当事人证明损失大小的麻烦，使当事人能迅速确定自己应当承担的具体责任。因此，当事人如需要法院增加违约金额、或者当违约金过分高于损失时，则需承担证明损失大小的责任。

四、功能与作用督促当事人履行合同。

补偿一方违约给对方造成的损失;

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制裁违约方;

五、合同违约金如何支付。

1、违约金的支付应体现合理性。

违约金应如何支付?当事人可以依法请求仲裁机构或者法院予以适当增、减，从而保证支付违约金额同违约所造成的损失相符合，以体现违约补救的合理性。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2、违约金的计算办法及支付期限应明确约定。

为了避免在违约金交付问题上发生争议，合同当事人还应在合同的违约条款中，明确约定违约金的计算办法、支付期限及迟交时利息的计算办法等。

六、两种情形下违约金支付的具体标准：

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1、《劳动合同法》第二十二条第二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

2、劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金，具体的违约金数额法律没有做出限制，需要当事人事先明确约定。根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

来源：（浅论合同违约金http://s.yingle.com/ht/148927.html）合同纠纷.相关法律知识

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第五篇：合同违约金标准

合同违约金标准

违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。也就是当事人事先约定的，在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱。

《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。在适用违约金责任时，应当注意以下规范：

1、违约金的适用应当以当事人双方通过事先约定为前提

从原则上讲，违约金必须是当事人事先约定的，这是《合同法》第114条关于违约金含义的规定所决定的，同时《合同法》在废除原有的有关法定违约金制度的规定的同时，并没有规定新的法定违约金制度，所以明确违约金应由当事人事先约定是尊重当事人合同自由原则的体现。

2、合同约定违约金过高或者过低的处理规范

根据《合同法》的有关规定，对于当事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在具体司法实践中如何处理，还有不同的做法。我们认为，应当按以下原则处理：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算违约金。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受的，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此进行主动干预。

2、当事人提出合同中约定的违约金或者其计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商后对违约金进行调整。当事人之间不能达 成新的协议的，人民法院可以参照同类型案件违约金的中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。无法确定上述中等标准的，可以按照非违约方当事人因违 约行为所造成的损失为参照，一般可以以不超过非违约方损失的120－130%为过高与否的调整标准；以低于损失额80%作为是否过低的认定标准。当然还应 当结合具体案件进行确定。

3、如果合同约定的违约金是概括的违约金，即合同约定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方 当事人出现部分不履行或

者不完全履行的违约行为时，违约方提出约定违约金过高时，人民法院可以按照《合同法》关于人民法院调整违约金数额的规定对违约金进 行调整。此时调整违约金的依据是合同法关于法院调整违约金权力的规定，而不是基于合同已经部分履行的比例来计算扣减违约金。此时对违约金的调整方法与标准 仍然是根据违约方的违约行为给非违约方所造成的损失来相比较而确定的。因为违约金是为担保债务的履行而设定的，但不是根据履行的数额来确定的，违约金的数额不能根据已经履行的比例来进行扣减，否则是根本不符合违约金的性质的，但是已经履行的事实可以表明，非违约方的损失并不是太大，而可以据此适当减少违约 金的数额。

违约金标准的认定

在一般合同案件处理中，必然涉及违约金标准的认定。对于违约金计算标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据。具体确认原则是：

1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准。

2、当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整。当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定，以适当体现法官的自由裁量权。

3、法律未作明确规定的，原则上以当事人约定标准为准，同时参照当事人履行合同义务情况适当减少。

一般情况下违约金与赔偿金是不能并用的，即在合同中要么约定违约金条款，要么约定赔偿金条款，不应存在两者并存的情况。但有一种例外，即有一 部分交货，另一部分拒绝交付，这时对未履行的部分要适用定金罚则，对已交部分如存在货物短缺、质量问题，就应适用违约处罚，而不再适用定金条款。只是这种 情况出现的机率较低就是。但也同样要引起我们的重视