国务院法制办课题组组长常凯谈劳动合同法

第一篇：国务院法制办课题组组长常凯谈劳动合同法

国务院法制办课题组组长常凯谈“劳动合同法草案”

4月30日，中国人民大学劳动关系研究所所长、国务院法制办《劳动合同法（草案）研究》课题组组长常凯教授做客新浪网嘉宾聊天室，解读《劳动合同法（草案）》。主持人：各位新浪网友，大家好！其实常凯教授还有个身份，他曾经被媒体称作“劳方代表”，但是他本人对于这个身份并不是很认同，为什么呢？

常凯：“劳方代表”是去年《劳动合同法》讨论当中，媒体给我加的称呼，我很理解他们，他们可能看到我对劳工的权益比较关注，强调《劳动合同法》在制定过程中应该保护劳动者的权益，但是我觉得我有些担当不起，我觉得“劳方代表”是很艰巨的重任，从法律上讲，应该由工会作为劳方代表的，我个人仅仅是公共知识分子。

再有一个，我觉得我虽然强调劳工的利益，我并不是不关注企业的利益，我仅仅是想在企业和劳工之间找一种平衡，但是现实由于工人的利益保护不够，我觉得更应该强调保护劳工的利益对企业的长久发展是有利的。

主持人：《劳动合同法》草案在一审之后曾经向社会公布，短短一个月之间就收到了19万条意见，比《物权法》的关注度还要高，相信在立法过程中一定会非常谨慎。我想问一下搜集上来的意见有多少类，立法过程中有没有吸纳？

常凯：《劳动合同法》在征求意见过程当中，确实引起了全国人民的关注，尤其和法律界、所有在职人员，甚至退休人员都息息相关的，所以大家非常关心这个法律。

有几个主要的争论点在立法过程当中已经注意到了，比如第一，从开始到现在还在争论的，这次三审的时候也提出这个问题，法律是保护劳动者还是企业和员工共同保护；第二点，我们国家的劳工标准高不高，因为涉及到劳动合同立法就涉及到工人的劳工标准应该怎么制定问题。第三个问题就涉及到法律具体的条文上有没有可操作性，规定怎么样操作才更有效，执行得更好一点。

我的基本想法是，《劳动合同法》的立法基本的宗旨应该是劳动者权利保护，这是不能变的，对于企业也保护，但是是在劳动者保护的基础上；而且关于劳工标准的问题，我认为中国的劳工标准不但不高而且是比较低的，不能长期下去，长期发展下去对企业的自身发展国家的竞争力都是不够的。

应该说这些意见在二读和三读的过程当中，立法机构都在相当的程度吸收了各种有益的可行的意见，这方面我们的草案越修改越接近完善。

主持人：好象有网站做相关调查的时候，发现群众们对于“同工不同酬”这个现象反馈非常强烈。在草案三审稿里，好像已经把“同工同酬”作为一条底线了，是吗？相关的条文是怎么规定的？

常凯：把“同工同酬”作为《劳动合同法》非常重要的一个底线或者一个内容，这样理解也不错，但并不是很专业。因为《劳动合同法》并不是专门要解决“同工同酬”问题。《劳动合同法》主要要解决什么呢？主要要解决就业的稳定性的问题，这是最主要的，劳动合同嘛，是解决劳动者个人和企业之间的劳动关系，使它稳定，而在这个稳定过程当中“同工同酬”只是一个内容，而不是唯一的一个内容，是主要的不是唯一的。

我觉得《劳动合同法》最重要的特点，对于劳动者的保护主要在劳动合同的签订、履行、终止这一方面进行保障，劳动者进入企业，签订劳动合同，确立了以后要正确履行，劳动合同要终止的时候要得到补偿的要补偿，在草案的86条、89条都有详细的规定。

主持人：您刚才说到，在合同的签订方面有很强烈规定。我知道这次三审稿里面对劳

动关系确立和订立劳动合同的规定有了一些变化，变化体现在哪里？

常凯：要保证劳动者的话，有一个规范的劳动合同，这样权益才能更有效地实现。82条规定“用工单位自用工之日起，超过一个月不与劳动者订立劳动合同的，应该支付二倍的工资。”这是一个保障。

刚才你说劳动合同签订，在形式上、方式上可能有多种多样的，在三审稿里边列举了三种，一种就是工作之前，先签订劳动合同再去上班，一种就是我上班的同时就签订劳动合同，再一种就是我先上班再去签订劳动合同，这次特别明确提出，不管你用什么形式都要签订劳动合同，这是要明确的，过去没有这么具体。

总体来说，这种规定我觉得非常有价值，有价值在哪儿呢？两点，第一点是确认劳动关系，只要在你这儿工作，你实际上已经有劳动关系，第二点确认劳动合同，不管你先上班或者后上班，劳动合同必须要签订的，而且是书面合同。

这种规定又涵盖了各种不同情况的劳动合同和劳动关系建立的情况，所以更具有可操作性。

主持人：三审稿第二个比较大的改动有关劳动者服务期培训协议问题，这个怎么规定的？

常凯：服务期也是大家很关心的问题，二稿规定，用人单位提供培训费用对劳动者进行一个月以上脱产专业技术培训或者职业培训的可以与劳动者约定服务期。

主持人：三审稿做了一些改变？

常凯：对，给了一些改变，三审稿非常重要的一点是同时考虑到企业和劳动者的利益。哪些培训费用，可以约定服务期？有些培训费用是国家规定提取的，企业用国家规定提取的培训费用培训工人，是不是需要签订这种服务期的约定呢，三审稿认为这个不包含在内，特殊的专项培训费用可以与劳动者进行专项技术培训，约定服务期，而且这种约定服务期没有具体规定时间，关于培训时间，原来是规定一个月以上，这次就没有规定，有的时候我培训期不到一个月，但是我花费的费用比普遍的一个月的费用还要高，比如我出国培训了，所以考虑双方面的利益做了这个规定。

主持人：从这个规定变化来看，是限制了劳动者人才流动呢？还是保护了他们的利益呢？

常凯：这个还是双方面都考虑到的，我觉得这种规定并没有限制劳动者的流动，如果企业给你出钱培训，你有义务向企业做出自己更多的贡献，大家互相有个约定。但是这个规定我觉得有些问题还需要进一步斟酌的，比如说国家规定的培训费用，究竟怎么操作恐怕还要进一步细化。

主持人：现在社会上由于企业发展不利，经济性裁员非常多，在《劳动合同法》草案里头对于经济性裁员怎么规定？

常凯：这回经济性裁员应该说做了一些修订的东西，主要扩大了裁员的范围，裁员范围主要涉及的是什么呢？原来规定了有这么四种情况：企业破产；生产经营发展困难；污染搬迁；劳动合同订立时的客观情况发生变化。

这次又加了一条，由于转产技术进步、产业升级，把这个情况也作为经济性裁员的范围，做了一个规定。这是一个新的东西。

对这个规定我想有它合理的地方，因为企业技术总是不断在提高，产业构成也不断发生变成，特别是有机构成，对这个问题一定要考虑，比如说我技术提高了，运用了新的技术、设备，用不了这么多人了，原来地铁查票要很多人，现在都刷卡，就用不着这么多人了。这种规定也有一定的道理，也有一个问题，技术进步是不是必然导致直接裁员，而且用技术进步作为裁员的理由，这种规定我觉得需要斟酌的，给人一个理解，以后我们还搞不搞技术进步，在表述上我觉得可以换一个角度，技术进步不是裁员的原因，而是企业整个技术、构成引起整个用工发生了变化，这恐怕才是原因。

主持人：访谈进行到现在已经有好些网友留言了。来看看网友关心的问题。网友：合理裁员和恶意裁员该怎么划分，怎么界定呢？请您解读一下。

常凯：裁员问题恐怕是在职的这些员工最关注的一个问题。恶意裁员并不是一个法律概念，如果有的话，就是违法裁员或者合法裁员，应该这样理解，刚才你问到一个问题，这次三审稿扩大的裁员的范围，但是仅仅扩大范围有时候并不一定就确定这个企业就面临着一种危险，因为裁员不仅涉及到范围还涉及到程序问题，涉及到数量问题。

所以如果要裁员，必须要在范围、程序、裁员数量上都符合法律规定，才是属于合法裁员，如果在这方面违反法律规定，那就是违法裁员。

主持人：相关法律又是怎么规定的呢？

常凯：在这方面应该说规定是比较具体的，简要地给大家介绍一下，第41条，“有下列情形之一，需要裁减人员20人以上，或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前30日应当向工会和全体员工说明情况，听取意见之后，经向劳动部门报告才可以裁减人员”。有哪些呢，刚才说到的几种，破产的、经营困难的、企业转产、经营方式调整、技术革新，第四个污染搬迁的，第五个就是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，这种情况下可以裁员。

如果不走这些程序就是违法的，而且裁员过程当中，还要注意，“裁减人员是应当优先留下列劳动者：与本单位订立较长期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人员的”等。此外还规定：“用人单位六个月之内招用人员的时候，同等条件下优先录用被裁减的人员”。

主持人：刚刚谈到了关于如何界定恶意裁员或者非法裁员和合法裁员的界限，我们知道过往有些大企业裁员案例炒得沸沸扬扬，不知道您有没有掌握一些案例？给我们解读一下。

常凯：去年大家很关注的报道，一些裁员闹得很厉害的，究竟这些裁员是不是合法，都是自己说自己的道理，工人说它不合法，但是企业说自己合法。其实我觉得刚才说的那几项，并不是现在才有的这些规定，95年开始实施的《劳动法》当中对集体裁员的问题就有相关的规定，如果没有提前30天通知人家，而且没有把裁员的这种决定提前向工会或者职工代表，并且没有向有关的劳动行政部门打招呼，显然是违反了《劳动合同法》的规定，显然是违法裁员。

企业说我现在用不着这么多人，要裁员，要拿出理由来，不是想裁就裁的，是不是符合条件，裁的时候要根据法律规定的程序做才行。

主持人：企业裁员要注意遵循法律程序，裁完之后肯定要涉及到经济补偿的问题，《劳动合同法》草案当中就已经规定了，如果解除劳动合同或者终止劳动合同的情况下要给予经济补偿。

常凯：这次草案对于经济补偿问题，应该说它做了一些调整。一方面确定什么样的人可以经济补偿，再一个就是确定补偿的标准。

终止劳动合同要补偿，但是补偿要分两类补偿，一般的劳动者的补偿和高工资的或者高级管理人员，高薪人员的补偿，一般人员的补偿是经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满一年按一年计算。但是有些工资很高，特别是高管人员，高出十倍八倍的话，如果企业这么补偿的话，承受力就太大了，这次特别加了一款，劳动者工资高于用人单位所在的直辖市、按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年，是这样规定的。

怎么理解呢？我的工资很高，如果在三倍以下你可以每年一个月，但三倍以上，只能给你三倍的，而且这种高工资的经济补偿最高年限不超过12年。是这样一个情况。

主持人：刚刚常教授已经对我们的草案内容进行了非常详细的解读，下面的时间交给网友，让他来为我们解读一些我们在职场当中遇到的一些比较多的现象和问题。

网友：我想知道，加班工资的基数应该怎么计算？是按照全额的日工资还是每日的基本工资来算？

常凯：应该是日工资。按照劳动部的规定：关于劳动者日工资的折算，由于劳动定额等劳动标准都与制度工时相联系，因此，劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。而有些企业把基本工资定得很低，剩下的搞成一些奖金、提成等等，就非常复杂了。各地情况是不一样的，为解决这一问题，各地都有一些具体的规定，如上海即规定加班工资基数最低不得低于在正常情况下本人实得工资的70%。

网友：您对此前报道洋快餐违规用工的情况怎么看？

常凯：媒体报道了麦当劳、肯德基违规用工问题，这个问题社会上有不同的意见，我觉得这个问题应该说是比较明确的，这些企业在相当长时间里没有严格地执行中国的劳动法律，其中非常重要的一个问题，就是打工的大学生算不算劳动者？尤其像麦当劳这个企业，它几乎在相当多的程度上用的是大学生打工。但现在他们说因为劳动部在1995年曾经颁布了一个规定说劳动兼职的大学生不适用劳动法，现在有些地方劳动部门，甚至洋企业，都以此认为行为没有违法。但是恐怕他们忽略了一点，2003年的时候劳动部颁布了一个“关于非全日制用工若干意见的规定”当中，这个规定并没有把打工的大学生刨除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工的概念，旧法服从新法，你应该执行这样一个法律，如果没把大学生当做劳动者对待，给它相应的待遇，就是违法，在这个问题上我觉得应该是很明确的。主持人：事实上对于大学生兼职的相关法律规定并不是空白。像大学生兼职这样的一种行为，能不能把它划入《劳动合同法》的调整范围呢？

常凯：这里边，之所以引起争论，我们有些规定不是很明确，这种争论就涉及到对于法律的理解和解释问题，中华全国总会就认为是违法的，但是有些地方并不认为违法，我觉得这个法律需要进一步完善、明确。

网友：现在企业为了降低解除劳动合同的赔偿成本，合同一年一签，职工都没有安全感，想问问在《劳动合同法(草案)》当中有没有相关的规定？这就是短期用工的问题。常凯：短期用工的问题是《劳动合同法》特别要着重解决的问题，鼓励企业要签订长期的劳动合同，这里边做了相关的规定，通常在签订两次劳动合同的情况下，企业应该签订无固定期限的长期活动，这是这次提出的原则性的规定。

主持人：如果一个职工和单位曾经连续签过两次合同的话，就可以在第三次签订合同的时候就签订一个无固定期限的合同是吗？

常凯：但是现在这个问题应该说存在着一定的争议的，现在也在进一步研究这个问题，还有讨论的空间。如果一次很短，再一次很短，第三次就没法这么做了，但是究竟这个问题能不能实施，企业有没有应对措施确实是个比较麻烦的事情。

主持人：企业可能会通过什么样的方式规避相关规定呢？

常凯：这个问题比较复杂，企业自己也在想着各种对策。企业方面对这个问题已经提出意见，觉得很不利于企业的用工制度，两次固定期限之后能不能续订无固定期限合同，需要在实践过程当中进一步检验和完善。

网友：能不能在《劳动合同法》当中写入一些劳动者救济、女员工特殊保护、防止性骚扰等等内容？

常凯：我觉得提出这样的意见是可以理解的，《劳动合同法》应该写进一些和合同直接相关的内容，比如救济问题、性骚扰问题，有的是直接相关的，有的不是直接相关的，我觉得这不是《劳动合同法》主要解决的问题。

网友：好像听说像这种事业单位的聘用关系并不属于《劳动合同法》的调整范围，是

这样吗？

常凯：《劳动合同法》从二审稿做了规定，国家机关、事业单位、社会团体与公务员和参照公务员以外的工作人员建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，按《劳动合同法》执行。

主持人：刚刚那位网友是公务员，他是不是不涵盖其中。

常凯：公务员不涵盖，但事业单位不属于公务员，涉及到学校、机关、团体的非公务员和不是参照公务员管理的人员，都按《劳动合同法》管理。

主持人：请您总结一下《劳动合同法》草案三审稿的改动主要涉及了哪些方面？这些改变带给《劳动合同法(草案)》什么样的影响？

常凯：我阅读了《劳动合同法(草案)》三读稿以后，基本评价有这么几个方面：第一个，这稿坚持了基本原则和规定，就是《劳动合同法》的第一条，非常重要的一条，“为了完善劳动合同制度，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益制订本法”，这条是《劳动合同法》的宗旨。

这点在三审稿当中坚持了，是以保护劳动者作为法律基本的要求。但是保护劳动者不是唯一目的。是为了促进企业劳动关系和谐发展，在这个基础上，实现劳资两利共同发展，坚持这点是非常重要的。并不是像有些媒体说，这个法律既要兼顾工人也要兼顾企业，这个说法是没有道理的，双方是要兼顾，但是在保护劳动者的基础上实现双方和谐使企业发展，这个是第一点。

第二点在具体的条文当中，它考虑到了企业提的很好的意见，保护工人不是无限度的，这是不切合实际的，双方都有自己的权利，但是这里面怎么具体体现，许多立法技术上就需要解决，特别这次七处的修改就体现了这点。

第三点在许多具体规定上有了更多的可操作性，这次我觉得还是在这方面有了很大的进步。但是我觉得在很多技术问题上还需要进一步完善，有些还需要再斟酌一些，有些具体的提法、规定，甚至在条文设置上还可以讨论，因为是三读，不是最后通过，无论立法机构、企业、工人、学界都应该在这个基础上提出更好的意见，使它更完善。

主持人：另外，我们知道在草案的审议修改过程当中，也曾经收到外资企业非常强烈的反馈，我想问问他们的这些反馈会不会体现在我们《劳动合同法》的草案当中？立法会不会参照国外通行的惯例来做？

常凯：这个问题是个非常有意思的问题，《劳动合同法》的征求意见过程当中，一些外资企业机构，比如说上海美国商会、欧盟商会，都对《劳动合同法》草案提出了意见，有些意见非常强烈，或者说非常强硬，有口头的，有书面的。

主持人：总结起来，他们主要在表达什么样的观点？

常凯：总的来讲，他们认为当时的《劳动合同法》草案似乎对于企业的保护不够，对于工人过分保护了，如果这样的话对于企业的人力资源管理产生重大的影响等等，就觉得企业的利益应该更多受到关注，不能仅仅保护工人，这个问题就是我一开始介绍的，究竟法律应该保护谁的问题。

我觉得他们提出意见是可以理解的，但是从哪个角度提意见，提出什么样的意见，怎么样对待这个法律，我觉得还是可以讨论的一个问题。企业不能仅仅光争取自己的利益，仅仅为了利润。

比如说提出这个法律将会影响企业的人力资源管理，这种提法很可笑的，企业的人力资源管理是应该在法律的基础上开展的，而不能说劳动法律、劳动合同按照企业人力资源管理的要求制订，因为企业人力资源管理更多的是从企业的角度对企业人员进行管理的方式。在这个问题上我就觉得应该对他的意见进行一个客观地分析，一些合理的技术性的意见我觉得是可以接受的，但是对一些基本性的，对法律那种不客观的评价，我觉得恐怕不能接

受。

主持人：他们自己所在的国家，对他们的行为有反馈吗？

常凯：这个问题比较复杂，国内好像对他们的意见公开的批评很少，但是我了解，在国外包括在欧盟，包括在美国，在社会上、学界，甚至立法机构议会，都对他们的意见提出了一些或者赞同或者批评的意见，尤其是批评的意见应该说也是很激烈的，比如美国国会就有一批议员给布什写信，对美国上海商会的做法提出了批评，而且比较激烈，这是他们议员的签名信，给布什总统的。

主持人：他们的签名信主要表达了一些什么样的观点？

常凯：是这样提的，当然我也不一定完全赞同他们的意见，我们了解一下可能很有意思。他们说，中国的《劳动合同法》提供最低程度的保护措施，（当然是对工人的保护了）这些措施在世界其他国家都是很平常的，比如强制性的劳动合同，遣散费规定、以及关于工作场所政策和程序的谈判。然而在中国的美国商会发动一场激烈的游说运动，试图削弱或者完全放弃《劳动合同法》草案。事实上，我认为在美国可以执行这些东西，中国政府制订这些东西你们就觉得影响了企业的发展，其实是没有道理的。

他们把美国商会这种做法和美国国内公众的形象联系起来，评论说：美国外企的可耻游说运动，与我们国家旨在促进法律和实践过程中的基本承诺是不相符的。可见，美国国内对他们的评价也是很反对的。

在这封27个议员的签名信里，他们还说：而且许多美国企业领导长期公开宣称，尊重中国所有工人的基本人身权利，改进他们工作条件和生活标准，他们正是带领着在中国的美国公司和投资者的模范，然而这些名声被美国企业的这种行动败坏了。

对这个问题了解一下情况，这是美国国内的，我们不做任何的评价，就客观地介绍一下，但是我就觉得对于企业也好，对于工人来说都应该站在更公正的立场，尤其学者应该站在公正的立场评价这个法律。

主持人：《劳动合同法》经过了三审，是不是和《物权法》一样，要反复审议以后才通过呢？

常凯：我想不会的，因为这次看第三审的修改主要已经是技术性的问题了，刚才我对三审的评价总体上是不错的，技术问题上大家可以争论更细一点，但是大的争论已经不存在了，按照立法计划，我想六月份左右这个法律如果没有什么特殊情况是可以通过的。主持人：六月份人大常委会的时候有望审议通过。

常凯：对。

主持人：我们今天访谈由于时间的关系到此结束，预祝各位网友在“五一”期间节日快乐，非常感谢您的关注，也谢谢常教授做客我们嘉宾聊天室，谢谢，再见！

第二篇：国务院法制办就中华人民共和国劳动合同法解释

国务院法制办就中华人民共和国劳动合同法

实施条例答问

2008-09-19

国务院法制办就中华人民共和国劳动合同法实施条例答问2008年9月18日，国务院总理温家宝签署国务院令第535号，公布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称实施条例），实施条例自公布之日起施行。为了帮助大家理解和认识实施条例，记者近日采访了国务院法制办负责人。

问：为什么要制定实施条例？

答：劳动合同法作为一部构建和发展和谐稳定劳动关系的重要法律，自公布施行以来，对于规范双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，发挥了重要作用。用人单位增强了依法用工的意识，提高了劳动合同的签订率。但是，劳动合同法施行以来，社会有关方面对该法的一些规定在理解上存在分歧，主要有三个方面：一是无固定期限劳动合同是否是“铁饭碗”、“终身制”；二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是否会侵害劳动者的合法权益；三是经济补偿和赔偿金是否同时适用。为了澄清这些问题，同时使劳动合同法更具有操作性，有必要在劳动合同法规定的基础上，制定实施条例。

问：制定实施条例经过了哪些过程？

答：国务院对制定实施条例高度重视。法制办、原劳动保障部遵照国务院领导同志抓紧研究制定实施条例指示精神，组织力量研究起草实施条例，先后三次征求了全国人大财经委、全国人大常委会法工委、最高人民法院、发展改革委、财政部、商务部、国资委、全国总工会、台盟中央、全国工商联等２６个中央有关部门、单位和各省、自治区、直辖市人民政府的意见。２００８年５月８日至５月２０日，通过中国政府法制信息网公开向社会各界征求对草案的意见，共收到各方面的反馈意见８２２３６条。经法制办、人力资源社会保障部与全国人大财经委、全国人大常委会法工委、国资委、全国总工会、台盟中央、全国工商联等单位反复沟通协调、认真研究修改，形成了《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》。２００８年９月３日，国务院第２５次常务会议审议并原则通过了这个草案。２００８年９月１８日，温家宝总理签署第５３５号国务院令，公布了这个实施条例，实施条例自公布之日起施行。

问：制定实施条例遵循的基本原则是什么？

答：在起草实施条例的过程中，我们主要把握了以下三个基本原则：

一是一致性原则。实施条例作为劳动合同法的配套行政法规，必须维护劳动合同法的严肃性和权威性，与劳动合同法规定的制度相一致。

二是协调性原则。实施条例根据劳动合同法的规定，妥善处理好经济发展和社会就业的关系、企业发展和维护职工合法权益的关系、保护职工利益长远目标与现阶段目标的关系，准确体现劳动合同法的立法宗旨，维护劳动者的根本利益，努力实现用人单位和劳动者双方权利、义务关系的协调。三是可操作性原则。实施条例重点针对劳动合同法中比较原则的规定和一些社会上存在误解的条款，作出具体的规定和必要的衔接，增强劳动合同法的可操作性。

问：无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”吗？答：无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”、“终身制”。劳动合同法公布施行后，一些用人单位和劳动者认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”。为了消除误解，实施条例将分散在劳动合同法第三十六、三十七、三十八条中劳动者可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的１３种情形作了归纳，规定劳动者在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、以欺诈胁迫等手段违背劳动者真实意思订立或者变更劳动合同、以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动以及违章指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全等情形下可以依法解除劳动合同。同样，实施条例将分散在劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条中用人单位可以依法解除包括无固

定期限劳动合同在内的各种劳动合同的１４种情形作了归纳，规定用人单位在劳动者试用期间被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度、严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害、经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作以及企业转产等情形下可以依法与劳动者解除劳动合同。这样规定，有利于澄清无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”的误解。

问：对劳务派遣问题，实施条例作了哪些具体规定？答：针对一些用人单位滥用劳务派遣用工形式，侵害劳动者合法权益的问题，实施条例对劳务派遣作了三个方面的具体规定：

第一，为了避免用工单位规避劳动合同法律义务，侵害劳动者的合法权益，实施条例规定，用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务。这些义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等。如果用工单位不履行这些义务，依照实施条例的规定用工单位就必须承担相应的法律责任。

第二，为了避免劳务派遣单位以非全日制用工形式招用劳动者，侵害劳动者的合法权益，实施条例规定：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

第三，为了维护劳务派遣工的合法权益，避免用人单位

滥用劳务派遣用工形式，依照劳动合同法第四十六条第七项“法律、行政法规规定的其他情形”的规定，实施条例规定：劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。劳动合同法对劳务派遣问题已作出明确规定，实施条例又作了具体规定，维护劳动者的合法权益，关键是用工单位和劳务派遣单位必须严格依法办事。

问：如何处理经济补偿与赔偿金的关系？

答：劳动合同法规定，用人单位依法解除、终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿，同时规定用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。对经济补偿与赔偿金是否同时适用，社会上有不同的理解：一种意见认为，为了有效惩罚用人单位的违法用工行为，用人单位违法解除或者终止劳动合同在支付了相当于经济补偿两倍的赔偿金后，还应当再向员工支付经济补偿。另一种意见认为，已经支付赔偿金的，不应当再支付经济补偿。

按照经济补偿与赔偿金的不同性质，实施条例明确规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

问：贯彻实施条例应当注意哪些问题？

答：为了保证实施条例的贯彻执行，需要切实做好以下

几个方面的工作：

一是要加强学习、宣传和培训工作，使社会各方面全面准确理解劳动合同法及其实施条例。抓学习、宣传和培训，是掌握劳动合同法及其实施条例的内容、把握其精神实质的重要途径，要在全社会大力开展劳动合同法学习、宣传教育活动的基础上，不断创新学习、宣传和培训方式，做到“三个结合”，即：把学习、宣传和贯彻劳动合同法实施条例与深入贯彻落实科学发展观结合起来，与学习、宣传和贯彻实施劳动法、劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法等法律法规结合起来，与本地区、本部门、本单位的实际工作结合起来。要扩大学习、宣传和培训的对象，既要加强对政府机关工作人员、工会工作人员、企业代表组织工作人员的宣传培训，又要加强对企业、民办非企业单位、个体经济组织等用人单位和广大劳动者的宣传培训。要注重学习、宣传效果，通过学习、宣传，使全社会真正理解和认识劳动合同法及其实施条例的精神实质，不断增强劳动合同的法律意识，切实保障劳动者和用人单位的合法权益。

二是要坚持依法行政，确保劳动合同法及其实施条例的贯彻实施。政府依法行政是建设法治政府、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是正确贯彻实施劳动合同法及其实施条例的保障。在劳动合同法及其实施条例贯彻实施过程中，各级政府要严格依法行政。要按照权责统一的要求，既要严

格依法行使法律授予的管理权，又要依法承担不作为、乱作为的法律责任；要按照程序正当的要求，严格遵循法定程序，依法保障劳动者和用人单位的知情权、参与权和申诉权；要按照高效便民的要求，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质便捷的服务；要严格执法，切实加大对劳动合同法及其实施条例的执法力度，劳动保障监察机构要切实负起责任，依法惩处各种违法行为，切实维护广大劳动者的合法权益；要自觉接受人大监督、政协民主监督、司法监督、工会监督和社会监督，强化行政机关内部监督，发挥行政复议的层级监督作用。

三是要加强备案审查工作，维护法制的统一和尊严。法规、规章、规范性文件备案制度，是维护法制统一、保持政令畅通的重要措施。在劳动合同法及其实施条例的实施过程中，国务院法制办将依照《法规规章备案条例》，加强对劳动合同方面的地方性法规、地方政府规章和国务院部门规章的备案审查力度，坚持“有件必备、有备必审、有错必纠”。地方人民政府法制机构也要依法加强对下级行政机关发布的规章和规范性文件的监督，及时纠正违法不当的规范性文件，切实维护法制的统一，确保劳动合同法及其实施条例的正确实施。

第三篇：常凯：劳动合同法绝不是要企业倒闭

围绕立法博弈激烈

南都周刊：作为调节劳资关系的一部最重要的法律，劳动合同法从一审到四审经过了3年的时间，其间，各方力量都参与了博弈。作为该法草案课题组的组长，你对博弈中一些具体条款的变更和整个博弈过程如何评价？

常凯：各方力量参与博弈，在劳动合同法的制定过程中表现得尤其明显。劳方和资方作为最主要的两方都积极参与了，政府的各个部门也都有自己的意见和要求，甚至知识界和媒体也都参与了争论。在中国的立法历史上，还从来没有一部法律讨论得这么深刻，争论得这么激烈，参与方这么广泛。这表明中国在向市场化转型中，社会分层、劳资力量分化越来越清晰了。而各方意见都能得到充分表达，并经过争论，制定的法律才能更完善。实际上，争论的过程，也是一个普法的过程，对将来该法的实施更是一件好事，值得肯定。

在整个博弈过程中，从一审到四审，主要条款的变更都非常明显。比如该法第一条，在送审稿中表示，劳动合同法是“保护劳动当事人双方的利益”，最后通过的草案是“保护劳动者的利益”，这是一个非常重大的变化。激烈争论的最后还是坚持了基本的原则，劳动合同法作为劳动法律体系的一个构成部分，是以保护劳动者权益为主要宗旨的，而对于企业的保护，是通过构建一个和谐的劳动关系，使企业能够长久持续发展。

劳动合同的终止和补偿问题，这也是一个很实质性的问题，也是一直在争论。甚至劳动合同终止以后，企业是不是应该予以补偿，一直到第四稿中还在争论。还有劳动合同的期限，尤其是无固定期限劳动合同的签订，什么样的情况下可以签，在这个地方，争论是最直接的。企业方一直认为，如果签这样的劳动合同，企业的用工自主权就没了，企业就卡死了。但另外一种意见是，只有这样，劳动关系才能更加稳固。在几次送交的草案中，就这个问题表述的方式也都不一样。最后还是表述为，无固定期限劳动合同是法律特别主张和提倡的一种劳动合同形式。

从这些条款的变更看，实际上立法机构是平衡了劳资双方的要求的。该法最后在人大表决中，只有一人未按表决器外，全票通过，在中国的立法历史中，也是罕见的，反映出这部法律的制定原则是得到高度认可的。

南都周刊：在该法出台过程中，去年外资协会的一些代表甚至发出了“撤资”的威胁，从反馈的消息看，外资和内资对该法涉及其自身利益条款的关注点有哪些不同？

常凯：“撤资”的问题比较复杂，是个人行为还是协会声音，我不好加以评价。但这个事大家都知道。总体而言，内外资对该法的基本态度和基本意见差别并不是很大。可以比较一下美商会、欧盟商会和中国企业家 class=a1 target=_blank>中国企业家 class=a1 target=_blank>中国企业家 class=a1 target=_blank>中国企业家协会它们在劳动合同法征求意见过程中，提出的一些修改意见，没有多大差别。这点也很正常，在市场经济条件下，无论是内资还是外资，其作为资方都有一些共同的要求，要维护的是企业利益。

在法律的框架下，这种维护是可以理解的，就像工人也想维护、争取自己的利益一样。尤其是在立法阶段，各方提出的意见，我们都应该承认其正当性。但正当不一定合理，还要考虑其修改意见的合理性问题。不能说提了，法律就保护。

但我发现，内外资对待法律本身还是有差异的。在立法的过程中，外资对该法更关注，而且意见和态度表达也非常直接。这说明其对于这部法律带来的影响很明确，反应更敏感。内资对此的反应相对而言是迟缓的。这可能与外资处在成熟的市场经济中，法治观念比较强有关。

新法符合资方长远利益

南都周刊：在你看来，通过的新草案会不会出现之前一部分人所担心的，直接导致外资对中国实业投资的减少？

常凯：这种担心一开始就有人提出，而且以此为理由要求劳动合同法更注意保护企业和投资者的利益。这个理由我觉得是站不住的。劳动合同法的实施不会导致外资对中国投资的减少，“撤资”不过是外资谈判的一种手段。外资是否减少投资的关键是，实施了该法，是不是就使外资在中国无利可图了，实际上是不会的。实施该法后，经过测算，真正守法的企业增加的用工成本并不多。第二，对法律规制的严格程度而言，与海外相比，中国的劳动合同法仍然是比较宽松的。比如说拖欠工资问题，中国只规定企业要加付50%到100%的赔偿金。但在国外，这绝不仅仅是个赔偿问题，以香港为例，香港的雇员条例去年新增了一条规定，如果企业拖欠工人工资或补偿金等工人应该得到的报酬，最高罚款30万港币，情节严重的，还要监禁企业主三年。

中国企业在该法的制定过程中，就吵吵说企业活不下去了，不能管得太严了，企业不盈利了。在此之前，中国劳动法制环境太宽松了，或者说中国企业在劳资关系上约束非常有限。虽然有劳动法，但在执行上也是非常不理想的。甚至违反劳动法都不叫“违法”，都叫“执行不好”，连最基本的法治观念都没有。现在稍微有一点规制和要求，就开始叫天喊地。实际上与国际相比，哪一点不是合理的呢？

至于外资会不会来投资，其受一些综合性因素的影响，不单纯是用工成本，还包括经济发展形势、劳动者素质能力、市场情况、政治氛围甚至社会文化环境。绝不会简单地因为一部法律的制定，仅仅恢复或者达到了市场经济中劳资关系的一些基本要求，就不来投资了。

南都周刊：劳动合同法规定，劳动者签约两次再续约的，用工单位必须与其签订无固定期限劳动合同，这会不会导致用人单位两轮之后就大换血？若企业与劳动者签订的大部分是无固定期限劳动合同，这会不会捆住企业手脚，降低其面对市场调节的灵活性和竞争力？

常凯：这个问题具有普遍性，应该说，主张和提倡签订无固定期限的劳动合同是这次立法的一个直接目的，也是最关键的一个规定。会不会出现用人单位两轮之后就换血，这取决于与员工签订无固定期限劳动合同与否的成本收益分析。如果大换血企业的成本更低，那企业的选择会是大换血。反之，则不会这么做。若再具体分析，这种大换血显然是不可能的。换一个两个还行，但不可能都换，若都换，企业的生产骨干没有了，怎么去盈利，怎么去竞争。招聘新员工，还要经过培训，还要经过一段时间，才能成为企业想要的人才。这比与原有员工签订无固定期限的合同成本要大。另外，企业如果大换血，是否会引发大规模集体争议，这也是企业必须考虑的。

而相对而言，与员工签订无固定期限合同，对企业又有什么损失呢？这里面要强调的一点是，劳动合同法的制定者，其出发点绝不是要搞死企业。把企业都捆死了对国家有什么好处?但其与资方考虑这个问题的差别在于，资方更多的考虑眼前的、短期的利益，希望立马能赚钱。而立法者考虑的是中国整体企业长远的、可持续性发展的问题。企业有没有真正的国际竞争力，能不能持续发展，只有两者都具备，国家、民族才有竞争力。企业怎样才能持久发展？现实的情况已经表明，劳资冲突，劳资关系的不稳定已经影响到了企业的持久发展，其中一点就是在劳动合同制度上，我们执行得不好，具体表现是劳动关系是长期的，而劳动合同是短期的，基本上都是一年一签，很不稳定。劳资双方形不成一个共同的力量推动企业向前发展。

而且，无固定期限劳动合同并不是中国的发明，它是市场经济国家最普遍的一种劳动合同形式。不要误解无固定期限劳动合同就是终身合同，就是铁饭碗。这次劳动合同法对此专门做了解释，它是一个没有终止日期的劳动合同。除了双方同意外，企业并不是不可以解除劳动关系。劳动合同法的第39条，第40条对可以解除劳动合同的情况都做了规定。包括员工违章违纪、失职、员工因伤病康复后不能再从事原工作或者员工能力不够，企业都可以与员工解除合同，并不是只能进不能出，企业丧失了用工自主权，降低了企业的灵活性和竞争力。

南都周刊：在劳资争端和博弈中，劳方处于弱势地位，保护弱者、向弱者倾斜是应有的原则。但一种普遍的担心是这些规定已经大大超越了中国企业实际的承受程度了，尤其是中国现在大部分企业还处在全球利润链条的末端，用工成本的增加会对中国的民营企业，尤其是中小型民营企业的竞争力带来致命的打击，你如何看待这一担心？

常凯：这种担心是可以理解的。无论是法律研究者还是制定者，都不希望因为用工成本的过高而影响了中国企业在全球的竞争力。现在关键是，中国企业的用工成本是不是过高了？现实的情况是，如果依法用工，企业的成本不会增加很多，可能会增加一下，但不会超过其实际的承受能力，而且要分析增加的这些是不是合理的，以前的用工成本是不是太低了。浙江的一个教授计算，中国企业的用工成本只是美国的2%左右，当然，对此可能有不同的计算方式，但中国用工的成本低是一个不争的事实。不用绝对数字比，用相对数据比，中国人的工资收入占GDP的比重只有14%左右，但美国占到了49%，两者相差多少？

中国可以一时用低廉的劳动力去占领全球市场，但长期看是不可能的。已经有学者提出，中国的劳动力“红利”时代已经结束了。如果不再做战略性的转型，中国经济发展将会遇到大麻烦。而且，国际形势也不允许中国再用低廉的劳动力去竞争了，近年来中国与其他国家发生的倾销与反倾销的贸易战也已经证明了这一点。

在劳动合同法实施的开始，企业可能有点不适应，但经过一段时间的调整，该法反而能促进企业的转型，由低劳动成本的竞争转向创新能力的竞争，劳资合力去创新。在这个过程中，淘汰一部分企业，也是好事。一些不守法的、没有竞争力的企业必须被淘汰。

新法预留了工会改革的方向

南都周刊：劳动合同法规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人

单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，这意味着什么？赋予了工会更大的权力？

常凯：不光是这条规定，实际上，在整个劳动合同法中，从合同的开始制定、签订、执行、解除、劳动争议的发生和处理等，都要求工会介入和发挥作用。这的确赋予了工会更大的权力。劳动合同法调节的劳动关系实际上是个别劳动关系，不可能使劳动关系得到普遍规范，劳方形成集体的、有组织的力量，劳资关系才有可能平衡。劳资关系中，劳方和资方是不对等的，劳动合同法再规范也不可能使双方力量对等。劳资关系调整的方向还是集体调整，还是要发挥工会的作用。劳动合同法实际上已经预留了工会改革的方向和劳资关系集体调整的空间。

另外，从中国的现实看，实际上工人已经意识到要团结起来。最近几年出现的劳资争议中，全国统计的数据是三分之二左右是集体争议。这意味着什么？首先是劳动者被侵权是一种普遍现象。第二点是劳动者意识到对个人权利的争取必须集体争取。所以将来企业面对的不是一个一个工人，而是一群工人，所以，这里就要发挥工会的作用，这个趋势已经很明确了。

这里特别提到一点，对于工会而言，不仅仅是劳动合同法赋予其权力增大了。工会的义务和责任也更大了。劳资双方发生争议，或接触劳动合同了，工会有没有替工人说话，工会会有不作为、甚至渎职等方面的压力。在过去，不替工人说话就算了，现在若再不作为，甚至违法了劳动合同法，这是不是要承担责任？劳动合同法不仅仅增加了工会的权力，更严格地说，是明确了其责任和义务。

南都周刊：在中国，政府的力量和资方的力量很强大，但劳方往往还处于原子化的状态，工会不仅不是自治的，而且，工人被组织进去的也是少数。在你看来，中国应该怎样进行工会改革，发挥其应有的作用？

常凯：实行劳资自治，政府处于超脱地位，在法律框架内去调停劳资双方的争议，这是一个方向性的问题，劳动合同法也指明了这个方向。但在目前条件下，工会要实现群众化、民主化还有一段距离。但在工会还没有完成这种转型的前提下，公权力，特别是政府介入劳资纠纷，通过立法来规定，是完全有必要的。通过劳动执法、监督来保证劳动者的权利，是这次立法中特别强调的一个内容。

第四篇：从《劳动合同法》谈劳动关系

从《劳动合同法》谈劳动关系

作者:胡燕来律师 所属栏目:劳动纠纷律师案例

劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳„„

吴永新

【摘要】劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。核心问题不是对劳动关系下一个简单的定义，而出给出劳动关系的具体特征。

【关键词】劳动关系 基本特征 主体适格 劳动关系的建立

劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。《劳动合同法（草案）》

第3条曾经对劳动关系这一概念做出过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”。该条款在二审稿中就被删除了。在没有形成一个主流观点的情况下，通过法律的形式仓促对劳动关系这么一个重要的概念做出定义，并不是明智之举。立法者显然是想把这一任务交给司法解释和学界来完成。

另一方面，鉴于劳动关系的多种多样性，应该对试图通过抽象概念来准确无误地对劳动关系做出精确规范的尝试持怀疑态度。当然，应用抽象概念和定义是不可避免的，也是必不可少的，但是一个无所不能的定义至少在法学领域并不存在。即使人们总结出了一个令人信服的定义，该定义中所包含的抽象概念也需要进一步的解释和澄清。因此正确的是，应该首先对劳动关系的基本特征做出列举似的陈诉，以便把劳动关系和其他法律关系区分开来。只有在明晰了劳动关系的基本特征以后，才有可能对其做出一个相对准确的定义。

I.劳动关系的基本特征

1．私法上的民事关系

劳动关系是建立在私法上的民事关系。有一种观点认为，劳动关系已经从民事关系中分离出来成为独立的法律关系。该观点的理论依据概括起来有两点：⑴民事关系是平等主体之间的法律关系，而劳动者和用人单位之间的地位并不平等；⑵劳动法中有很多强制性规定，国家通过这些强制性的法律法规进行了很强的干预，因此已不能把劳动关系看成劳动者和用人单位的“私关系”，它的很多内容已经超越意思自治的规范。这种观点笔者不能苟同，其错误在于没有区分法律上的平等地位和事实上的平等地位。所谓法律上的平等地位是指：法律赋予双方平等的主体资格，一方无权依法强加给另一方自己的意思。国家行政机关可以按照法律赋予的权限把自己的意思强加给公民，因此他们之间的法律关系不是民事关系，而是公法上的关系。在劳动法的范畴内，法律没有赋予任何一方这样的权利，因此用人单位和劳动者在法律上是平等的主体。他们之间仅仅存在事实上的不平等。所谓事实上的不平等是指：法律关系主体双方根据他们经济状况和社会状况的不同而产生了在现实生活中实现其意思的能力的不同。一方根据他们的强势地位有能力把自己的意思强加给对方，但是这种“意思强加”并不是法律所赋予的权利。

在劳动关系的范畴内，由于用人单位拥有资本和生产资料，而劳动者只能靠劳动维持其生存，因此用人单位具有强势地位。劳动者为了维持自己和家庭的存续有时不得不接受用人单位的条件。在这一点上，用人单位更有可能实现其意思，因此在用人单位和劳动者之间就产生了事实上的不平等。这种事实上的不平等不仅仅在劳动关系中存在，在其他民事关系中也或多或少地存在。一家专门给大公司供货的小公司，往往要屈从于大公司的意思，它们之间就存在事实上的不平等。但是，不能因此而否定他们之间的民事关系。

劳动法中的强制性规定的目的是为了保证实现法律上的平等。由于事实上的不平等劳动者无法真正拥有法律所赋予他的平等地位，因此需要强制性的法律法规来使双方真正平等。用人单位和劳动者在法律上平等地位正是强制性法律法规存在的出发点，其目的是矫正事实上的不平等地位，真正的实现意思自治，从而确保劳动者的法律上的平等地位。因此，不能因为这些强制性规定就否定了劳动关系的民事属性。

由于劳动关系是民事关系，因此公务员就不是劳动法意义上的劳动者。公务员的产生不是通过合意，而是通过国家行为。同样的道理士兵和囚犯也不是劳动者。家庭成员之间根据法律（婚姻法第23，28条）所付出的劳动不能建立他们之间的劳动关系，因为他们是在履行法律所规定的抚养义务。

2．劳动者为他人提供有偿劳务

劳动关系或者说劳动合同的标的是提供劳务。这一点劳动关系和雇佣关系是一致的，这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人预期的劳务成果。劳动关系只是雇佣关系的一种特殊形式（它们之间的不同之处将在下面小标题3中论述）。王全兴教授把承揽合同、建设工程合同，委托合同、保管合同、雇佣合同等统称为“劳务合同”[1]。不考虑使用“劳务合同”的概念是否得当，因为它从纸面上很容易引起歧义，这种划分的思路是正确的。细分起来，它们之间又分两类：一类是以劳务本身为合同标的，比如雇佣合同；另一类是以劳务成果为合同标的（为了叙述方便笔者把其权称为成果合同），比如承揽合同。按照《合同法》第251条，承揽合同的标的之一是交付工作（劳务）成果。因为该成果是劳务直接转化的结果，也就是说劳务和成果有直接的关系，因此把雇佣合同和承揽合同纳入到一个大概念下是正确的。确定劳动合同的对象是劳务本身就把它和以劳务成果为对象的成果合同区分开来。

雇佣合同在法律上并没有明确规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生曾深表遗憾[2]。梁先生的遗憾是有道理的。因为在现实社会中确实存在各种各样的非劳动关系的雇佣关系，比如：律师和当事人之间的关系就显然不是劳动关系，而是典型的雇佣关系。他们之间的合同对象不是成果而是劳务本身。不能仅仅因为当事人败诉了就否认合同没有履行。私人医生和患者的关系也是雇佣关系，患者的痊愈和痛苦的减轻并不是合同的对象。对这样一个领域不做

出明确的法律规定，应该说是当时立法者的一个失误。

劳动者是为他人提供劳务的。这一点把劳动关系和合伙人关系区别开来。按照《合伙企业法》第16条：合伙人也可以以劳务的形式出资。因为合伙人是为自己而付出劳务，因此不存在合伙人之间的劳动关系。

劳动者是为他人提供有偿劳务的。劳动者劳动的目的是获取报酬。也许人们会想到：可能有一个百万富翁，仅仅因为他喜欢劳动而与人签订了无偿的劳动合同。且不考虑这种情况在现实社会中是否存在，紧紧因为无偿劳动者不再以劳动本身作为其存续的基础，对其法律保护的必要性就存在疑问。这一点把劳动关系和在从事公益活动中形成的法律关系区别开来。

3．非自主性

劳动者是非自主的提供劳务。这一点把劳动关系和其他雇佣关系区别开来。非自主性的标志是劳动者的人身依附性。在此，应该把人身依附性和经济依附性区别开来，经济依附性不是确定劳动关系是否存在的合适标准。一名律师可能长期专门为一家大企业咨询，该律师尽管对这家大企业有经济上的依附关系，但是他们之间的关系仅仅是自主的雇佣关系。人身依附性的重要标志是，在多大程度上提供劳务的一方必须遵守接受劳务一方的指示。具有决定意义的是，在多大程度上提供劳务的一方可以自由提供劳务和确定提供劳务的时间。因此提供劳务者的自由度是确定人身依附性的关键。另外一个标准是，是否提供劳务者成为了接受劳务者的一员。医院的外科专家在专业领域并不需要听从医院的指示，理由可能是，没有人在专业上能够指导他。但是，他是医院的一员，因此在医院主体适格的情况下，他和医院的法律关系，就不是普通的雇佣关系，而是劳动关系。在大多数情况下，是否存在人身的依附性比较容易判断。但是，当提供劳务的一方长期不断地为同一个接受劳务的一方服务，就很难区分他们之间的法律关系。比如，甲经销窗户，他承诺为客户提供免费安装。但是他自己没有相应的技术人员，因此委托乙为其安装。一旦有人买了窗户，甲就通知乙去安装，平时乙可以自由行动。因为甲的生意非常好，所以乙经常不断地为甲服务。在这里甲和乙的法律关系很难判断。他们之间可能是劳动关系，雇用关系或者基于承揽合同的法律关系。因此，除了以上提到的两点还要考虑到其他因素。比如，提供劳务的范围，双方的具体约定，是否乙承担承担了企业风险。如果乙以自己的名义在市场上出现，并独自承担经营风险，那就引证出，他和甲的关系不是劳动关系。如何判断人身的依附性并没有一个百试百灵的标准。以上的标准只能起到引证作用。重要的是，按照社会的通常观点，人们怎么看待一个法律关系。这当然是司法解释和学界的任务。

基于以上的分析，我们可以粗略地给劳动关系下个定义：劳动关系是通过一方为另一方提供非自主性有偿劳动而形成的权利义务关系。

II．劳动关系的主体适格

《劳动合同法》第2条明确规定了劳动关系的主体适格。自然人被排除在用人单位之外。家庭雇佣保姆，私人雇司机依照该法条就不形成劳动关系。否认自然人劳动关系的主体适格有待商榷。如果一个百万富翁长期雇佣甲为其处理家务，包括修理花园，开车等，甲几乎是全职为其工作，那么把甲排除在劳动法的保护之外就显得不合理。劳动法的首要任务是保护劳动者的利益，把私人排除在用人单位之外显然并没有遵循这一目的。

《劳动合同法》第2条还规定，民办非企业单位也可以是用人单位。一个具

体的问题是，是否国外机构，特别是外国企业的在华办事处，也属于此类。在劳动合同法生效之前，国外办事处没有独立的用人权，其所用员工必须经劳服公司的派遣。其理由是，外国机构办事处不是独立的法人，其权利义务的主体是国外的企业。而且，这些驻华代表机构没有注册资本，也不能独立承担相应的民事法律责任，一旦代表机构中的代表或资金偷逃境外，或与劳动者发生其他劳动争议，劳动者的合法权益根本得不到及时有效的保护。《劳动合同法草案》第64条曾规定：外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。该条款在二审稿中就被删除了。显然，劳动合同法的立法者否认办事处的用人单位主体适格。那么，劳动者只能以劳务派遣的形式到国外办事处工作。按照《劳动合同法》第66条的规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可是有些员工长期为国外办事处工作，很难说其工作性质是临时性、辅助性或者替代性的。重要的问题是，是否《劳动合同法》第14条第2款第3项适用于劳动派遣合同，也就是说，劳动者是否在和劳务派遣单位连续签订了两次固定期限劳动合同以后，有权要求签订无固定期限劳动合同。按照《劳动合同法》第58条第2款的规定，劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。鉴于劳动派遣只是适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，立法者的意思显然是允许派遣单位和劳动者多次订立固定期限劳动合同。同时，《劳动合同法》

第65条规定，劳动合同法的36条，第38条适用劳务派遣合同。从法理上，第14条就不应该适用劳务派遣合同，否则第65条的规定就没有意义。这样就出现了严重的不合理。从劳动者一方来说，他们虽然从事的不是临时性、辅助性或者替代性的工作，和普通工作没有两样，但是他们却无法享有《劳动合同法》赋予劳动者的权益。从用人单位来说，办事处因为不是法人却享受了法人所不能享受的权益：它可以通过派遣单位的后门无限制的多次和劳动者订立固定期限合同。这种矛盾现象肯定不是立法者的初衷。由于办事处不是法人而产生的劳动者的合法权益得不到有效保护的担心，也站不住脚。即使有法人资格的外国企业也有可能因为经营不善等原因而无法付工资，也有可能偷渡境外，不能因此就否定该法人企业的用人单位主体适格。如果立法者一定要排除国外办事处劳动关系的主体适格，那必须考虑到，是否应该把《劳动合同法》的第14条纳入到劳务派遣合同的适用范围内。否则，劳动者因为第14条不适用劳动派遣合同所丧失的权利明显大于所取得的保护。

III．劳动关系的建立

《劳动法》第16条第2款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）第2条第2项规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，人民法院应该受理。显然，该司法解释把劳动法第16条第2款的劳动合同理解为书面合同，否则该司法解释就没有存在的必要。学界把该条所说的“已形成的劳动关系”定义为“事实劳动关系”。《劳动合同法》显然采纳了该司法解释，其第7条规定：用人单位自用工起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第10条第1款还规定：建立劳动关系应当订立书面合同。在汉语里，“应当”这个概念有两种意思：一是表示“必须”，另一个是表示“应该”。在第10条中的“应当”显然是表示“应该”，因为同一个劳动关系不能两次建立。既然“用工”已经建立了劳动关系，那末“书面合同”就只能是“应该”而不是

“必须”。同时第10条第2款规定：用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。显然，《劳动合同法》把“用工”作为建立劳动关系的标志。这种规定在法理上有待商榷。第一，劳动关系是民事关系，那么，除非劳动法有特殊规定，《合同法》和《民法通则》都应该适用劳动关系[3]。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓其他形式包括推定形式：当事人没用语言、文字表达其意思表示，仅仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立[4]。因此，劳动合同通过“用工”以推定的形式而成立，劳动关系也就建立了。劳动关系是通过劳动合同建立，把“用工”作为独立的法律概念来确定是否建立了劳动关系，显然忽略了《合同法》第10条。第二，用工只是一种行为。行为当然也能建立法律关系，比如：甲故意打了乙一拳，由此而给乙造成身体伤害，那么鉴于该身体伤害，甲和乙就依照侵权法形成了法律关系。不过，通过行为而确立法律关系都是法定法律关系，也就是说，双方不是通过合意，而是通过法律的规定而建立了一种关系。劳动关系首先是通过“合意”而建立的，通过《劳动合同法》第7条的规定，劳动关系突然变成了法定法律关系，显然与法理不符。第三，如果劳动者已经和用人单位订立了书面劳动合同，因为某种原因没有用工，已订立的劳动合同是否还有法律作用呢？没有用工就不存在劳动关系，没有劳动关系劳动合同就无从谈起。因此，应该对把用工作为建立劳动合同的标准持怀疑态度。

【注释】

王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年

梁慧星：《从近代民法到现代民法》 第126页，法律出版社，2001年 在此需要强调的是，订立合同法的立法者把雇佣合同从《合同法》中剔出，有一种引证作用，好像合同法不适用劳动关系。梁先生的遗憾因此是有道理的。

崔建远主编：《合同法》第3版，第62页

（文章来源：胡律师网上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）

第五篇：劳动合同法给HR带来的挑战和发展机遇-常凯

[何国玉] 各位会员朋友大家好！常凯教授您好！非常高兴您今天做客中人网，也感谢各位会员朋友的支持！

[常凯] 谢谢何总，我是常凯。很高兴今天下午亲临中人网，跟何总与网友们一同探讨“劳动合同法”颁布给HR带来的全新挑战和战略发展”。

[何国玉] 我是今天访谈的特邀嘉宾主持，中人网CEO何国玉。

2007年6月29日颁布的“劳动合同法”引起了全社会各界的广泛关注，对企业主、员工有着深远的影响。

而“工作相关”的人力资源从业人员们更需要对此法的战略意义进行深刻的理解，以便系统的规划后期工作、应对法制环境变化所带来的机遇和挑战。

作为中国人力资源开发与管理门户，我们非常高兴能为我们92.3万HR会员们请到《劳动合同法》课题组组长，中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授、劳动法博士、博士生导师、中国劳动关系学会副会长、中国劳动法学研究会副会长常凯教授。今天下午在线时间为两小时，我也准备了几个问题要请教常凯老师，大家有问题也可以发帖，工作人员会挑选其中最具代表性的问题请常凯教授回答，其它问题我们会请另外的劳动法律师进行文字回复，当然，如果常凯老师愿意全部回答，我们很欢迎！《劳动合同法》的基本特点和要求：（这一部分我初步构想请教您以下两个问题）A、常凯老师，第一个问题我希望能请您分析一下这部“劳动合同法”颁布的社会背景和政治原因，我看到您和美国麻省理工学院商学院教授、美国最著名的劳动关系和人力资源管理专家托马斯.寇肯先生的一次聊天时托马斯先生曾经提及：“从解除管制、自由发展开始，美国的经济从1980年到现在增长了百分之七十，但是美国国民的生活水平没有增加。经济发展和人民的生活水平之间的差距越来越大。中国也是一样，如果中国政府听取了企业方反对2007”劳动合同法“的理由，中国的经济发展和生活水平的之间的差距也会越来越大，不利于企业内部契约的稳定。”您认为这是这部被众多企业家、商会反对的“对中国所处发展阶段的企业相对苛刻的合同法”得以颁布的主要“社会、政治原因”吗？

[常凯] 应该说中国的劳动关系和劳动法的情况，和美国80年代，可能更早一点——五六十年代，甚至三十年代的时候相同，要看比较什么问题，但是不是和美国现代的相比，作为托马斯他对全球劳动问题和劳动法有更广阔更高的认识，我想主要分析我们自己的情况。刚刚你提到的问题，关于社会原因和政治背景，其实都可以归结为社会原因。社会原因可以是经济、政治和其他一些社会方面的事。首先我认为这个法律颁布、制定和实施，它对于中国而言，经济原因恐怕是最主要的原因。

[何国玉] 您所说的经济原因，是为了让经济得到更持续的发展？还是指经济过热要抑制。[常凯] 不涉及到经济要抑制的问题，涉及到中国经济发展的模式，中国经济发展的方向。应该说20多年中国经济体制改革，中国在经济方面取得巨大成就，GDP每年以10%速度增长，但是GDP怎么样才能够持续的增长？这个问题恐怕还是一个需要研究的一个问题。因为这20年，我们更多的竞争力也好，还是经济增长的这种动力也好，更多的发挥了我们的比较优势。

[何国玉] 现在这部法有可能使得这个比较优势在短期之内丧失。

[常凯] 你说的对，问题是我们比较优势还能维持多长时间，不是法律制定以后，比较优势丧失。

[何国玉] 就是比较优势已经丧失。国家在引导企业朝创新，而不是因为低成本的劳动力导致竞争力的方向发展，这是国家的引导方向。除了引导企业朝着具有创新竞争力的方向发展之外，是不是也因为长此下去，国家稳定性也有一定的风险？

[常凯] 这就涉及到第二个问题，就是社会原因。最近特别是十多年以来，随着经济快速发展，中国也出现了另外一个问题，就是社会不公平问题，社会发展和经济发展不同步的问题非常突出。这种不公平主要表现在两极分化，经济发展了，但是并不是所有社会成员都享受到经济发展的成果。这就使得社会矛盾比较突出，最突出的矛盾就涉及到劳动关系的矛盾。广大的劳动者，农村的进城的务工人员他们在改革当中，收获非常有限，甚至是负的收获，更多的承担一种成本，承担了一种责任，一种牺牲，但是他们在自己地位是相对下降的，收入也是相对下降的，两极分化的问题在中国非常突出。而且就此引起的社会矛盾，已经直接影响了中国社会经济整个的稳定和协调发展。

第二就是你说的政治原因，中国是社会主义国家，社会主义国家我们可以在理论上探讨很多不同的特点，大家都可以说出各自的道理，有一点恐怕大家认可的，就是社会主义国家应该是大多数人的国家，应该考虑到大多数人的问题。但是前几年，我们这样一种政策实际上作为大多数，特别是基础的劳动者经济上没有分享到改革的成果，经济地位下降，而政治上，他们的地位也在下降，他们和政府的关系，和党的关系实际上都面临一种考验。

[何国玉] 因为我们是长时间的朋友，我非常理解您一直在强调，比如要关注劳工的利益。其实您也是站在希望企业获得更好的发展的角度强调这一点。我认为以我对您的了解，我觉得您是站在更高的世界的高度，看到很多发达国家走过的历程，看到了如果在这个时间点上，我们再不去关注劳动利益会给企业发展以及行业、国家的经济带来负面的东西。所以你在强调这一点。

[常凯] 我觉得你还是很理解我为什么要提出这些想法。我们谁都不希望企业不好，我们国家并不是阶级斗争，阶级冲突的这样一个国家。我们希望整个国家具有强大的竞争力。但是如何取得国家这种竞争力呢？它不仅仅就是企业营利就能解决的。

[何国玉] 企业的营利分配帮助他获得持续的竞争力。

[常凯] 这是一个方面，另外国民要形成一个合力的竞争力，如果你现在感觉不到，将来付出的成本将会很大的。而且企业也绝不会在国际竞争当中取得优势。

[何国玉] 我理解您的良苦用心，挺感谢您站在这样一个角度，很多企业对您有一些负面的感受，我觉得您很用心良苦。

[常凯] 上次新浪采访的时候，一上来就问我这样的问题，有人说常老师您是劳工代表。

[何国玉] 您更多希望经济和企业获得更多更好的发展。

[常凯] 目的是这样，但是怎样获得，现在最突出的问题，我们在劳动问题上如果处理不好，没有一个完善的劳动政策，中国的经济不可能持续发展。

[何国玉] 您是强调每个阶段最需要解决的主要矛盾。

[常凯] 简单说我是劳工代表，我自己并不认为是这样，我认为我是一个知识分子。我可能站在更客观更中立的角度对劳资关系发表自己的看法，但是我为什么更强调劳工问题呢？因为劳工问题是现在最突出的问题，这个问题影响的不仅是劳工自己，而且直接影响企业，影响到整个国家的竞争力问题。

[何国玉] 我今天之所以问您这个问题，是希望我们的92.3万会员听到您对这些大的政治背景，社会背景的分析之后，能够更好的去和自己企业内部沟通交流，否则一些老板们会觉得这个法条让我们没法干了，但是我想如果他们能理解更深刻，解释更到位，他们可能就会引导他的企业家，其实是帮助我们营造一个更好的竞争环境。所以我今天特别替大家问您这样的问题。

[常凯] 谢谢！

[何国玉] 我们还看到，这部劳动合同法非常强调建立工会或者是以职代会集体谈判的方式解决劳动分歧，同时我也注意到，您和麻省理工大学的托马斯之间的谈话，托马斯给了我们一个建议，说是在现在这个变化的世界，我们还应该看到集体工资谈判，如何与企业战略相结合的问题。如果现在片面强调工资增长上的集体谈判，会使公司转移到其他地方、其他国家，最终原来国家什么工资也得不到。我看到您和他两人之间虽然远隔千里重洋，但是大家学术观点非常接近，我想看看您能不能给我们谈谈，这部法会不会使得企业在短期之内经营变得更艰难，甚至倒闭。如果这样，可能更多的工人会无法就业，反而失去更多的保障。

[常凯] 你提出这个问题非常有价值，确实是非常宽泛的一个问题，不是简单的几句话就能说出来，你提到托马斯引用他的观点，我觉得这条非常值得我们的借鉴。在我们国家没有这样的理论，而是雇主怎样降低成本这样非常技术性的东西更多一些。

[何国玉] 就是更战略性的雇主策略，站到一个战略高度，用战略眼光来看，究竟应该用什么策略来对待劳工问题。

[常凯] 对，80年代美国劳动关系面临一个转型，非常重要一点，就是当时工会的作用并不是非常突出，就是工会的作用，传统的集体谈判的情况发生了一种变化。人力资源HR界兴起来，和我们这个情况不太一样，在这种情况下，原来的工会也在努力争取自己的权利，而雇主也和工会在进行一种更合理的一种抗争，在这里面，我觉得这种抗争对双方发展都是有好处的。并不是说双方和和气气就能解决的。这是在承认矛盾，解决矛盾的过程当中促进双方。在这种情况下怎么办？托马斯提出这样的观点，这个观点对我们的意义在于哪里呢？就是中国现在劳动关系的构成形式，基本上还是个体，或者个人的劳动关系，就是劳动者个人与企业相互之间的关系。我们虽然也有工会，但是我们工会的作用发挥，离法律对它的要求还是有明显的差异。

这个里面提出一个问题，中国下一步会怎样。如果根据市场经济国家劳资关系调整和经济发展一般要求来说，劳资双方它的这个关系处理的如何，是企业能不能具有竞争力，国家经济发展能不能协调的最基本的一个条件。

[何国玉] 我知道您是一个对于世界所有的发达国家，包括比如欧洲、日本，美国的劳资关系的研究是比较深入的一位学者，现在这个法律这么严格，似乎和日本现阶段企业用工，企业文化所存在的环境背景更相似，您能谈一下日本企业怎么做的，以及它的做法缺点优点，以及环境背景给我们作一个借鉴。

[常凯] 各个国家的情况都不一样，由于历史、文化、经济发展程度状况所决定的。我在日本教过书，对于日本也做过一些相对比较深入的研究，总体说来，还是一种国外的研究，不像中国这样。日本大家可能都感觉到，日本劳资相对比较和谐，从企业一个最明显的感觉，就是日本的员工敬业，下了班都不愿意走，都要加班，而且不愿意跳槽，一辈子在一个企业干到底，而且以此为荣。这是它的文化，可是为什么他就愿意干活，不愿意歇着，这个问题可能比较复杂。

我在日本，我有很多日本老板的朋友，还有日本工会的朋友，还有日本官方的朋友，我就感觉日本员工之所以对于企业，用中国话来讲的就是忠诚，忠诚度，为什么会有这种忠诚度？非常重要的一点，就是什么呢？就是企业对于员工的这种关心，这是一种回报，日本的管理，有时候我们看是家族式管理，它的一些重要的劳工策略，包括终身雇佣，年功序列工资等。企业工会主要是根据产业的谈判在企业内部实施贯彻这个东西。日本注重将企业当成一个利益共同体，而且家族式的管理。家族式管理，过去我们对家族式往往是负面看它的作用。

[何国玉] 我有一个体会到的，你所讲的日本企业家族式管理，把每一位成员都当成家族成员。[常凯] 你这个理解是对的，以前我们的家族式是家长制，我想怎么样就怎么样，这可能是一个方面，但是另一方面家长对于自己的孩子的关爱，把他管得很严，那是希望他将来有出息有作为，日本是我对你要求严格，你必须做到，你做不到你就不是一个合格的工人。这方面你犯错我要体罚你，但是该给你的关怀都会给到，包括生活，工资待遇，福利待遇，老板比员工考虑的有时候更深入一些。

[何国玉] 我曾经在03年的时候，给日本企业家协会的清家彰敏教授做讲座的时候，清家彰敏教授给我们讲过丰田的故事，丰田的管理者故意让员工去踩地雷，犯错误为他付代价，之所以这样做，是为了培养他们的成长，当时我在讲座上，很多人不理解，就会觉得如果在中国你要这样做，你损失很大。如果这些人明天就跳槽了，你还不知道这个成本为谁付了的。

[常凯] 在日本这个情况不是个别现象，很多企业对于员工都是这种要求，要求一步一步提升，一个学生在北大读了博士，后来在日本工作，他在中国拿到博士学位回去从最基层的店长干起。日本企业是告诉他一步一步怎么发展，这个里面不仅仅要锻炼他，而且把他当成自己的人，不是使了就完，而是考虑整个职业生涯发展和企业发展是联系在一起的。

[何国玉] 其实您一直坚持说，这部劳动合同法会使得各个行业的人才竞争环境得到更良性的一个引导，以前，举个例子说，我没有要求这么严格的这部法，今天随便招一个人，明天炒掉就可以了，今天签一年合同，到期就没有什么赔偿，但是这部法的要求，使得这些企业在员工招聘的过程当中，相对比较慎重，用一句开玩笑的话，以前就像找女朋友随时可以分手，现在变成娶老婆，离婚的成本比较高。是不是这样一个法制环境，会使得中国的企业就像日本企业一样，对员工用长期合作态度去选拔，去判断，去培养。[常凯] 我想肯定有一些违法经营，违法用工的企业会为此付出很大的成本，甚至因此而破产，这是一个好的现象。但是另一方面对于守法企业使得他更加具有竞争力，荣事达的一位老总过来找我谈，他说我们在那最早做人力资源管理，他说在中国随便做根本没有任何规则，我说恰恰劳动合同法颁布以后，你最具有竞争力，因为你以前守法，以后更习惯于守法，别人想守法恐怕有一个适应阶段，还没有这个守法能力。我们这个社会，应该鼓励守法的企业，让他们更好的发展，成长。对于那些不守法的就应该自然淘汰，使得整个企业的竞争力提高。我们是不是回到你刚刚提的问题，就是托马斯提出集体劳动关系的问题，和工会的问题。

托马斯提出这个问题，是根据美国的情况，但是中国的情况和这个不一样，中国的工会根本没有达到那样一个程度，就是需要能够靠自己团结的力量，要求老板涨工资，甚至工资高到企业都无法营利的情况。但是我觉得有两点，第一点，恐怕我们要估计到中国将来这个劳动关系的构成形式，不会总是停留在个人劳动关系上，总会发展到集体劳动关系，这是市场经济劳动关系法制化的一个基本要求，就是集体劳动关系，这是一个趋势。而且这个法里面，这次多处提到工会和工人集体的作用，恰恰是引导考虑到将来以后中国的劳动关系转型，让大家有所准备，准备对于企业的意义在于哪里呢？将来企业面临的恐怕不是一个一个员工，而是一个集体的员工。面对集体的员工你有能力去处理这个问题吗？应该说，我们现在企业基本上没有这方面的训练。我们的工会并没有成为与企业抗衡的或者制衡制约的一种力量，我们基本上利益一体，老板控制企业，控制工会这是一个非常普遍的现象。我们的老板要遇到工会以后，在多数情况下是一层不变。非常典型的一个案例，一个首钢在秘鲁收购一个钢厂，一开始雄心勃勃准备大干一场，但是这个问题很难办，遇到一个强劲的工会，你要裁员我不同意，你不接受我意见我罢工，你裁不了我们还要求涨工资，我们企业哪遇到过这种事，企业和工会在某种意义上它确实在利益上追求是不一样的，但是有一个怎样合作的问题。比如我们谈到雇主策略的问题，怎样对待企业工会有一个选择，有几种模式可以去选择的，但是我们不了解，我们不能简单听说工会可以组织罢工就抵制工会，如果有雇主策略，就有工会策略，这是一个博弈的过程。我们的企业根本没有这个，所以将来以后，随着劳动关系转型，集体调整这样一种程度越来越高的时候，我们的企业能不能适应，这是一个问题。

[何国玉] 这个趋势是一定的。

[常凯] 很明确的，就是怎样一步一步怎样实现的问题。第二点是什么呢？工会肯定要按照法律要求，它应该维护劳动者的利益，提高劳动标准，这是一个目标。但是工会的要求，应该不能超过一定的度，杀鸡取卵。企业不能对员工杀鸡取卵，工会也不能对企业杀鸡取卵，如果工资涨得很高，企业无法经营也不行，所以工会要求和雇主要求有一个博弈和磨合，最后妥协的这样一个过程，最后达到双方能够接受的条件。

[何国玉] 您认为工会是群众智慧？还是属于部分少数人的智慧？

[常凯] 工会就其基本组织结构是劳动者自愿结合的，所有行为，包括提高工资，集体谈判，甚至集体行动，如果按照严格的法律程序都应该会员投票决定。比如罢工在国外没有50%的会员投票是不能罢工的。

[何国玉] 听到这里，我的感受就是，我们的党和国家在体制上其实面临同样的问题，就比如说民主选举，还是民主集中制。这是我不想多谈的问题，因为和政治体制相关的，不要多去谈它。而且我的体会，您刚刚讲的，我相信有很多在线的会员其实挺恐惧了。

[常凯] 其实不要恐惧，恐惧恰恰是因为我们没有这种准备，因为不了解情况。真正有工会的地方，我们还可以举另外一个例子就是德国。德国恰恰是因为工会的作用发挥，企业具有相当的竞争力。德国可能我相对的去的次数比较多，一些企业，比如像汽车厂商我都去参观，一些服装厂，电子厂，而且在大学里面，还有一些NGO组织，工会组织都跟他们有所接触。

[何国玉] 它为什么可以做到这一点？

[常凯] 德国第二次世界大战战败国，东西德被军管，使得德国的经济处于最低点，但是十年经济恢复，50年代经济恢复，60年代经济发展，70年代经济起来，80年代经济强国，十年一个台阶，非常重要的一点，就是德国很好地处理了经济发展当中的劳资矛盾，形成全民一体，动员全民族的力量来发展经济。

[何国玉] 就是那个阶段没有强调大家互相之间的对立和矛盾，而是目标一致干一件事情。[常凯] 不是这个，承认矛盾，承认差异，但是有一个很好解决矛盾的办法。

[何国玉] 就是很理性很客观的说这是实质，但是我们还有基于这些实质更崇高的目标。

[常凯] 国人可能都是这样思考，我们不承认矛盾，我们是利益一体的，我们是和谐的，实际上这仅仅是一个目标，恰恰是承认矛盾以后才能达到，不承认矛盾很难达到这个目标。

[何国玉] 真实是做出正确选择的首要基础。

[常凯] 有人可能对于工会也好，对于劳动者也好，认为是天然对立的，但是能很好的解决的这种对立，把这种化解为一种力量，转化这种对立。

第二德国采取什么措施？三大措施，第一工人参与，第二共同决定，第三企业委员会制度，企业工人委员会制度。工人参与这一点，这个和我们不一样，比如中国也有工人参与，因为我们是公有企业，我们是主人翁所以我们参与，自己的企业自己参与。德国不是，德国是在私营企业，老板自己的企业，要求工人参与。这一点我们往往想不通。

[何国玉] 它的意思这是大家的共同的事业？

[常凯] 他就认为对一个企业来说，并不是企业资产所有者的企业，没有工人不叫企业，没有工人叫厂房机器，有了工人结合起来能够生产了才叫企业。企业没有工人的力量，工人的投入不可能具有竞争力。

[何国玉] 越让大家参与，其实大家能更好的投入。[常凯] 而且这个里面还考虑生产要素的结合。[何国玉] 这是民主集中制还是纯粹的？

[常凯] 民主集中制是中国思维方式，我们对于民主集中制的方式无法衡量国外的这种状况，国外具体说它的是一种什么状况，不要用我们的概念给他们套。这个里面恐怕还有一个大的背景，就是第二次世界大战以后，德国人第二次世界大战后，对德国出现法西斯，希特勒这样的历史现象的反思。政治上的集权、独裁，出现了法西斯、希特勒，他们考虑的更深，他们认为不光是政治上的，企业垄断，企业和集权完全经济上的垄断和政治上的集权结合到一起，就形成了这样一种，让德国人都深恶痛绝的这样的现象就是法西斯现象。解决这样一个问题，他们就认为仅仅搞这种所谓资产阶级三权分立的政治民主不够，必须要有经济民主，经济民主对于民族的发展具有非常重要意义。所以这也就是德国它在劳资关系，在经济管理，在企业发展方面所创造出来的一套有别于以前的传统的资本主义国家的劳资对抗式的，比如美国式，就是工会和老板两个力量，就是谈判、斗争，甚至集体行动，罢工等等。采取一种合作的方式，叫做劳资模式协调式的这样的模式，就是重大的事情都有工人参与，叫共同决定，共同决定不仅仅就是我们这次劳动合同法所涉及的，对工人切身利益直接相关的，它们甚至连企业投资，连市场，连企业管理都共同决定，有人说你们这个法律是不是超出国际上的，他们可能不太了解国外的情况，这种情况就使得工人全力投入到企业发展，觉得就是我的事情，企业的发展和我切身利益直接相关。在这个基础上，它采取了什么就是工人委员会制度，因为德国是工会多元制，一个企业有几个工会，几个工会要形成自己的态度，形成工人委员会，重大问题都在工人委员会，就劳方的意见和资方进行协商。

[何国玉] 其实互相之间形成平衡之后的结论。

[常凯] 形成工人委员会，工人委员会可以介入到这个里面，使得劳资是一种协商式的关系。但是有时候工会也有罢工权，但是通过协商可以解决，就不罢工了。不要恐惧，罢工不是很容易能够罢得了的，在一个规范的国家，罢工要有罢工基金，你有钱吗？没有钱罢不了，罢工谁组织罢工谁要付钱，中国到不了这个程度，要罢工领导人，要罢工纠察线，整个罢工目标，等等事先通知组织，有相当严格的规定，而且通常罢工是在集体谈判无效的前提下，罢工的目的是为了谈判，因为市场经济国家早就不是这样的理念了，大家都通过各种法律的手段。

[何国玉] 大家都要比较理性的来做。

[常凯] 不要认为罢工就不是理性，罢工是在法律规定的程序内严格按照程序去做，在西方罢工，需要所有工人投票，我们罢不罢工，50%以上投票以后，大家才能罢工，不是我想让谁罢工就罢工的。

[何国玉] 就是企业主想独裁或者工会想独裁都不可能。

[常凯] 都不可能，工会首先是民主制的这种群众组织，否则行使不了权利。从德国来看，劳资矛盾这些既定或者现实的，承认它的存在，找出解决的办法，转化这个矛盾，形成一种合力，形成一种动力。我国从劳动合同法开始制定的时候是94年，我国雇主自觉意识和管理理论层面的这种把握等等，还有工人的意识，还有一个过程，这些不是一下说想学就能学的东西，但是作为一个目标，对我们来说有很多的启示。

[何国玉] 这个劳动合同法的颁布本身意义深远，我们暂时不去讨论这个深远到什么程度，同时这样一个劳动法的颁布，也是给大家带来了很多的挑战，同时挑战也是机会。

我想您刚刚谈到很多问题，可能我们的会员们应该也很关心他们切身要去面对的一些具体的事情，一些工作上事情，我们一起看看他们有哪些问题。我看您有一些意犹未尽谈到刚刚的话题。

[常凯] 如果大家感兴趣，我们可以更深入一些。

[何国玉] 我知道您特别愿意把好的思想和方法传递给别人的一个人。

[常凯] 其实我有很多的老板朋友，当然我跟他们讲，如果你仅仅想赚钱，我教不会你，但是你想做一个企业家，有更高的目标去发展的话，我觉得我们可能有很多的话题来谈。

[何国玉] 做一个真正优秀甚至说跨国企业。[常凯] 对。

[何国玉] 大家如果有什么问题需要和常凯老师交流的话，可以继续提问。我们整理好以后，再继续和大家沟通。

[何国玉] 非常感谢刚才常凯老师跟我们的交流，让我们体会到国家的安定，行业发展，整个就业环境的规范，会有利于身处其中的企业有更好的发展，作为企业家和HR我们期待更具有商业道德的更良性的竞争环境出现。我看到很多会员朋友的问题，第一个提问是我们一位老会员，昵称叫做智子，当员工利益在企业单位受到损害，可以由企业里的工会主席负责人进行沟通，以使劳方获得正当利益和权利，但是现阶段，企业工会的主席和职代负责人都是企业任命，这些被任命的人员维护劳方利益时，要么不出头，要么是直接倒向资方，无所作为，形同虚设，前不久央式二套经济与法当中也提到某工会主席站出来为工人维权，但是居然被企业开除了，你们讨论该劳动合同法的时候，对这种实际情况是如何考虑的，劳方用什么方式根据现实情况进行弥补。这是代表劳方来提问的。[常凯] 现在我们这个法律，如果大家注意到，确实在多处提到工会在劳动者订立履行劳动合同的时候，应该提供指导。但是实际当中，我们并不是所有的企业都有工会，并不是所有企业的工会都能够代表工人去为他们的利益去做出一种努力或者一种争取。在这种情况下，如果可以说从两方面来看，就是我们现在还没有实现真正的以工会为代表的劳资关系集体调整的这样的一种方式。

刚刚这个提问者，在这种情况下，首先工会发挥不了作用，劳动者怎么办？这是一个很现实的东西，应该说法律制定的，对于工会是一种原则方向性要求，真正要实现工会，工会应当帮助指导劳动者与用人单位订立劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。现在并不是在所有的企业都能实现，所有工会都按照这样的要求去做，很多人可能认为，这个法律给了工会很多权利，其实我觉得这只是一个方面。从另一方面来讲，这个法律给工会明确加重了它的职责。职责和权利是不一样的。职责的话，是一种义务，必须要去做的一种要求。现在工会达不到这种程度，这对于工会下一步自身改革，代表工人真正介入劳动关系协调提出这样一种要求。

[何国玉] 专门的工会负责人，那也只能说从员工里产生，担任工会的职责，还做其他的工作吗？ [常凯] 我们工会兼职化的问题很严重，许多工会主席是由人力资源管理的总监或者主管或者副总来兼任，这种情况是不符合规定的。但是有一些党委书记或者其他的党的干部兼任的话，我觉得有合理性的方面，在企业发挥一定的作用。所以从体制上，恐怕就需要严格按照法律来办。

像刚刚这位朋友提出的问题，如果工会不发挥作用怎么办？工人应该努力用法律自身维护自己的利益。这是劳动合同法非常重要的一点，就是制定过程当中，全面征求意见。

[何国玉] 如果企业没有工会，就直接去仲裁，如果有工会，工会不给他出头，也只能去仲裁。[常凯] 可以的。

[何国玉] 现阶段最能解决问题的还是仲裁？

[常凯] 不光是仲裁，这个里面工人和企业也可以协商，协商不成的话，再仲裁，劳动争议，包括劳动法律诉讼，成本都是比较高的。

[何国玉] 双方成本都高。

[常凯] 我并不主张一有事就仲裁，有些人跟我咨询，能不能通过打官司，我想能不能通过更平缓更和谐的方式来解决，比如协商，沟通。如果确实不行，最后再采取法律诉讼，这个是对工人来讲。另外还有对企业来讲，刚刚谈到托马斯的这个问题，就是美国的经验，这对于企业人力资源管理来说，提供了一个机会，就是工会不发挥作用的情况下，你应该发挥作用。

[何国玉] 人力资源应该把握住这个机会。

[常凯] 这个里面我是站在更公正的，美国非常重要的一点，就是企业和工会竞争，但是都在法律允许的环境和前提之下，如果工会不发挥作用，人力资源部门不能按照法律的问题来做吗？这样对于整个企业组织形式会感到更贴近一些。而且这一点对企业并没有坏处。这都在争取自己的，人力资源之所以发展起来，觉得工会原来谈判的方式还是在市场经济国家，工会努力去做但是没有效果的时候，工人不愿意付这么大的成本，但是我干脆跟着这边不是更好，这样一种竞争，对于企业发展，对于人力资源完善，对于工会发挥作用都是有好处的。

[何国玉] 我觉得您这个提的非常重要。接下来的许雅儿，小野猫这些会员的问题，我在这里就不请常凯老师您今天做答了，但是有一个王荣律师的问题有一定的代表性，他问的问题是劳动合同约定是在今后某一个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工就没有建立劳动关系，如果在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同，这样没有建立劳动关系，因一方反悔这种是否能追究违约一方的违约责任呢？ 不知道您有没有注意到最近一个跨国企业，叫伟创力的企业，就是协议录用一批大学生，是40人。但是大学生报名的时候，单方面撤销了录用的协议，这个就是不是像王荣律师问到的问题，是不是没有开始正式的劳动用工，但是这一条这个争议是不是属于劳动争议？属于的话，能不能用它来追究违约方的责任。

[常凯] 根据我们现在法律规定第七条规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，没有用工，就没有建立，这一点很明确，没有用工没有建立，提起劳动争议显然不适合，但是并不是说法律不能解决这个问题。

[何国玉] 它的这个劳动合同约定是说在以后某个时间开始用工，这种约定不属于劳动争议范畴？ [常凯] 对，在这个里面没有形成劳动关系，但是在这个里面可以作为违反合同的一种约定提起民事诉讼。那是另外一个诉讼。这个形式是不一样的，劳动法既涉及公法比如行政法，也涉及到私法，比如民法，交叉在一块的。

劳动合同法的颁布，给律师提供了市场机会，但是我们律师是不是有能力真正对劳动合同法真正把握住，能解释好，能确实促进这个法律的实施，而不是仅仅出现一些小技巧性的问题去帮助企业或者帮助谁来讨工资的问题，这个还需要进一步做努力的。但是你刚刚提到另外一个问题也很有意思。就是大学生三方协议，就是说我想要你，你来我这，但是到时候你不去了，但是你耽误了另外一个工作机会，如果这个机会成本很高怎么办？和这个非常相似，就是我没有上班，没有上班就没有形成劳动关系，我只是约定，只是可能会形成，但是你作为民事关系的话，可以通过其他的途径去解决这些问题。

[何国玉] 如果大学生协议了要来，最后不来，企业也可以通过民事去解决这个问题吗？ [常凯] 也可以的，比如违约赔偿的问题。

[何国玉] 这里有一位会员昵称叫做小侠客的会员问：常教授你好，我的问题是单位与劳动者订立的劳动合同，双方权利、义务应是平等的，单位提出解除合约应该给予劳动者补偿，作为劳动者提出解除合约，根据劳动法第31条劳动合同法第37条提前解除合约，作为合同违约者是否也应该承担违约的责任。我非常认同这个问题，我自己昨天晚上很想向您提这个问题，您能不能给我们解释一下，既然双方建立在平等自愿的基础之上，签订这样一个公平的劳动合同协议，但是事实上这个协议里面又有一些非常不平等的条约。这个是不是已经违反了咱们劳动合同法最初的几句话呢？

[常凯] 这个里面非常有意思了。

[何国玉] 第3条订立劳动合同应该遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致，诚实、信用的原则，我认为这不是一个公平和平等的原则，这个您怎么给我们解释一下。

[常凯] 这个问题，作为一个案例分析，看起来很简单，实际上涉及到整个劳动法的一些特质的问题。劳动合同法一些法律特征的问题。也涉及到一些具体操作的一些问题。

首先，就这个问题双方应该平等，比如雇主要解雇劳动者，相当多的这种限制条件，可能补偿也好，调整工作也好，实在不行才解雇你等等这些，但是为什么劳动者他想不干，提前30天只要通知你一下就可以了呢？这是不是一种不平等？就是你刚刚提到的问题，很多朋友会有这样的疑问。这个里面就涉及到劳动合同法的法律特点问题。立法倾向问题和立法技术上的问题。作为国际上非常重要的一个就是叫做解雇限制，就是订立了劳动合同以后，老板随便解雇是不行的，而且这种限制是对于民法的一种修正。如果是民事关系，我们订了合同，这个合同有一方不同意就没有履行，谁都可以取消这个合同。但是劳动关系，不能说雇主不需要你，你走吧，那不行。为什么呢？因为这涉及到劳动合同并不是一个单纯经济事物，涉及到一方生存的问题。如果我没有这种工作，我将来生活就有问题，对雇主是增值、保值、生产利润的问题。在这个当中，一个矛盾冲突是什么呢？是这个生存权和财富权发生冲突。生存权和财富权发生冲突的时候，生存权优位是基本原则，先保住这个，所以劳动法制定有解雇限制。在这一点上，就是劳动者在辞职的时候，提前30天通知雇主就可以，这又涉及到另外一个问题，劳动是不能强制的，我在你这干活，并不是我给你的东西，而是我人身必须要从属性，一旦建立劳动关系以后，我跟你的关系，你如果是老板我是员工，我们就会成为经济关系，是一种人身关系，人身具有从属性了。

[何国玉] 立法原则是保护弱者原则。

[常凯] 好多具体的原则，比如人身自由，不想在这劳动了，你不能强迫我在这劳动，劳动不能强迫的。但是我也不能随便走，今天告诉你，我明天就走不可以，要提前有一个预告期，有30天，企业通常可以接受这种情况，如果有问题的话，企业可以和职工进行协商，他为什么辞职，是不是有什么原因，能不能解决？所以这个法律是向劳动者倾斜的。这种倾斜的表面上看是不平等的，但是实际上是什么呢？是用这种倾斜来解决一种实质上的一种平衡。因为在现实当中，劳动者和企业不可能平等，他很弱的，企业很强，尤其资本稀缺的情况下，这是很正常的情况。所以法律的作用在于什么？在于扶助弱者，抑制强者，但是有一个度。就是程序上的问题。

[何国玉] 这有一个问题，企业里面有些员工，小错不断大错不犯，有什么方法可以合情合法的处理这些问题。

[常凯] 这种情况肯定是个例。[何国玉] 如果碰到这种个例怎么办？

[常凯] 企业内部有规章制度，考核制度，你考核几次不合格要承担责任，比如你可以待业待岗，待岗发岗位工资，你还有其他岗位，你干这个事干不好，调整到另外一个岗位，你有考核管理。

[何国玉] 您这样说，就意味着现在基于新劳动合同法，企业绩效管理一定要合同化，就是你取证最重要的。

[常凯] 不光合同化的问题，还有管理的科学性，规章性等等问题。

[何国玉] 严格人才选拔，建立非常科学适合自己企业测评的标准等等这些，使得一些不合格的人能够在最早的时候进不来。这个要求也很高的。

[常凯] 对我们人管提出一个问题，就是你连这个事都解决不了，你还做人管怎么做？这个问题可以解决的。个别捣蛋分子没有靠你这种行政管理能力解决不了，还怨法律？

[何国玉] 我们在8月份的论坛上，我想听听你给人管怎么支招。

[常凯] 比如劳动规章制度，前两天，我接一个案子，一个案例分析，在北京广播大学出版社的，就是对于考核规定的非常严格，大部分能够完成。但是你不努力你肯定完不成。这个对HR整个工作提出更高的要求。我说就这么一个工人，一个组织的力量，一个企业的力量都解决不了，你还说法律规定不好，法律给你很多权利的。

[何国玉] 你认为这个里面有很多技术可以解决这个问题。

[常凯] 除了技术，还有理念，就是人力资源管理，需要提高我们的整个素质，能力和整个的工作目标。几乎所有市场经济国家，尤其是发达国家，都是以无固定期限合同和无固定期限合同作为主要形式，都遇到过这个问题的。

[何国玉] 所以西方发达国家那么重视人力资源的胜任素质模型建设，测评工具的开发，企业文化的塑造，包括人才的培养，后期的福利等等。

[常凯] 要不然怎么说既是挑战又是机遇，一旦我们解决这些问题，显然整个公司竞争力提高。这个对企业有什么不好呢？

[何国玉] 还有一个问题，劳动合同法规定企业与劳动者必须签订劳动合同。作为公司往往遇到员工不签订劳动合同，例如我们石材行业，从事第一线的劳动工人文化层次低，与其签订劳动合同，都不愿意签，行业竞争压力大，企业往往不用这样的员工，作为没有签订正式员工的同时，也都为这类员工交了社保保险，这样构成事实劳动关系，这样是否需要支付双倍工资。[常凯] 这个比较特殊。

[何国玉] 这个不是稀缺资源，是人力稀缺。

[常凯] 不是稀缺人力，而是什么呢？而是整个工作环境。石材行业我去过，我见过，而且那个行业职业病的问题非常严重，这种行业工人很多干几年得了矽肺病，整个一生就完了，这种行业除了特别规范的企业，劳动保护都非常差，所以工人不愿意签，工人能干一点干一点，这个里面涉及到两个问题，你达没有达到劳动条件。这次我们特别提到要将劳动环境和劳动保护写进劳动合同，是首先强调劳动者的这种权利。

[何国玉] 但是有一个问题，现在他面临的问题，如果有的话，是否需要支付双倍工资。[常凯] 是的。[何国玉] 他们怎么办？

[常凯] 首先得按照劳动标准去做

[何国玉] 如果按照标准去做生存不下去呢？

[常凯] 那就是优胜劣汰的事了。对于整个提高中国企业的水平有积极意义。

[何国玉] 你刚刚提到这个问题，首先作为企业主来讲，你的商业模式是什么样的？就会面临一个挑战，你会什么样的商业环境，企业环境，用工环境。

[常凯] 所以当老板并不是能挣钱的，我们想的太简单了。[何国玉] 一百年下来能存活的企业有多少？

[常凯] 这个劳动合同法的颁布对于企业的竞争，首先合法性的竞争，在法制条件下，我生存下去，而不是靠着违法生存的，这一点我觉得对于那些规模的，规范的，守法的企业提供了很好的法律环境，法律条件。

[何国玉] 我本来个人准备了两个问题，我看到会员有很多问题想问，也希望你能多回答一两个。[常凯] 这种东西回答的太多了，就是案例分析，我专门开案例分析课的。我觉得可以讲一些更重要的一些问题。

[何国玉] 会员的提问就到这里。

[常凯] 我的分析可能和律师的分析不一样，但是我告诉你这个背后是什么东西。

[何国玉] 您站到一定的高度在分析每一个案例背后的行业背景、产业背景、法律背景、社会背景等等这些都有。

[常凯] 并且具体怎么去作

[何国玉] 您站到一定的高度在分析每一个案例背后的行业背景、产业背景、法律背景、社会背景等等这些都有。

[常凯] 并且具体怎么去作

[何国玉] 你告诉他感冒了不仅仅是吃什么药，而是感冒是什么引起的，今后要注意杜绝导致感冒的因素，非常好。我还希望因为在公开的场合，您曾经发表过演讲，就是新法的颁布，要求大家在做人管工作的时候，更多的从战略角度思考关于雇主策略的问题。并且认为一个优秀的雇主策略是建立在对劳动力市场的分析，对工人意识的分析，对工人行动的分析基础上的。您能不能给我们介绍一下发达国家的优秀企业在制定雇主策略方面的一些优秀做法呢？

[常凯] 这个问题提的太大了，因为发达国家的雇主策略它不同的国家，不同的行业，不同的企业所采取的策略都是不一样的。但是原则上，大家可以了解一下这样的情况。而且在这个里面，我想给企业界的朋友提出一个，对于劳动合同法颁布以后，我们采取什么样的态度，我提出非常重要的一个概念就是雇主策略的问题。当然我们雇主和企业是同等的概念，是相对劳动关系的用人方或者用人单位而言，雇主可能更国际化一些。这个里面有其他的含义。

在这个里面，对劳动合同法颁布以后，很多企业感到压力很大。我觉得是对的，确实是对企业是一个非常严厉的挑战和考验。在这个当中，怎么对待这个法律呢？我看最近网上也好，各地也好这种培训班满天飞，可能各地都在办，就是很明确告诉你，老板怎么规避法律，怎么样对策，怎么样应对，我觉得这样一个做法有点太功利了，而且不会有好的效果，前提是这个法律不管你同意它，你评价高还是不高，它也是客观存在的，你必须要遵守，现在我们已经不是立法的时候要怎么做，而是这些法律要怎么执行的问题，这是一个前提。在执行过程当中，企业将会面临什么问题呢？这是最重要一个问题。这个我觉得很多企业没有去想，我觉得中重要的一个问题，中国企业将来会面临的一个会形成集体力量的劳工群体，就是刚刚我们谈到的问题。尽管现在没有达到，但是这个趋势已经很明显了。劳工可以形成一种集体的力量来争取自己的权益。他也可能通过工会，也可能是自发，也可以其他的形式，这是无法阻挡的。为什么呢？就因为劳动者他是一个有主动性的，是法律关系主体，有自己的权利要求，有自己的诉求，不会很被动，就是让你愿意怎么管就怎么管的问题，在这一点上，我们的企业首先要解决的问题，和你站的是处于平等法律地位的另外一方。

[何国玉] 以前我们这些做企业的人，更习惯分析市场客户的需求，现在我们也要回过头来到内部来看看，内部的员工的需求。

[常凯] 对，以前在内部员工的这种分析，往往当成一种管理的对象。

[何国玉] 如果这样，意味着你以前分析客户之后，会制定品牌策略，制定出一系列市场宣传的推广的方法，包括产品促销优惠等等，现在是不是比如说，我们对内部的员工们也应该基于对他们的分析，基于他们的需求去制定我们的雇主品牌策略，去进行我们相应的雇主品牌的宣传和推广，去为他们提供一些比如更好的他们的需求的一个结合点。

[常凯] 对，中国的企业实际上过去，就是忽略了这一点。我们把这个力量，就觉得内部不成为问题。我做市场就可以了。一致对外，可是恰恰对外的前提是要解决好内部问题。内部关系。为什么中国企业没有这样一种意识呢？非常重要的就是中国这种个别劳动关系，劳动力极大的供过于求，随便可以招人，不行就换，召之即来挥之即去。而且中国的企业和西方企业不一样，没有遇到对手的限制，完全自己可以为所欲为，我想怎么做就怎么做，就是内部管理上，在劳动关系上。在西方欧洲美国，首先法律法规非常严格的，不是现在，将近200年时间开始制定劳动法律了，另外一个有工会，工会天天看着你，给你找你的毛病，看你是不是违法，争取它的权益，我们现在没有这个。在国外的这个老板，他在这种社会环境下，使得他必须考虑怎么处理好企业这种关系，这一点恰恰提高了他处理内部劳资关系的能力和水平。我们在这方面就不行。我们过去没有这样的理念，这个理念上个世纪80年代库肯教授提出来的，雇主策略，一种就是一体化的，把我的雇员当成我的整个的家人，我管起来，我考虑他们的好处，我给他们好处，解决他们的问题，比如日本模式，大部分是采取这个的，家长制的，所有的东西都解决。另外一种雇主策略，实际上就是抗衡，在美国有一种企业就是跟工会较劲，让工人不参加工会，但是是在法律允许的情况下，在美国工人要参加工会，对于参加工会的员工和不参加工会的员工不同样的待遇，叫做不道德行为，要承担责任。很典型的案例就是沃尔玛多年不成立工会有没有人在法律上找它的毛病，这是一种能力。很有意思，你分析企业的时候，并不是那么很简单的，你看人家怎么做的。

[何国玉] 我知道沃尔玛人力资源管理做得很出色的。

[常凯] 不是我不让你们参加，你们可以参加，工人觉得参加工会有什么好处，参加工会还不如不参加，我这边培训，我发展都有，工会也给我解决不了什么问题。这对工会又是一种压力，就是和工会的合法竞争。[何国玉] 到时候我们深圳的论坛，我们请沃尔玛人力资源副总裁王培女士跟我们一起分享。[常凯] 我们过去不这么想的，有工会怎么着，有工会是对你的促进动力，要解决。你没有能力，你让人家竞争完了你就失败了，你有能力你上去了压住它。

[何国玉] 您这个提醒非常重要，其实最重要的雇主策略里面，非常重要的一点就是人力资源管理要做好。

[常凯] 当然这是一种方式，另外一种就是混合式的。就是各种方法都有，在这个里面也可以有人力资源管理，也可以谈判去做。

[何国玉] 有没有成功企业的案例。

[常凯] 成功企业案例比较复杂，没有特别典型的。再有一种就是合作式的，雇主和工会合作，德国很多企业都是这样，上次我到欧宝汽车公司的时候，工人委员会的委员和人力资源部非常密切的，大家共同解决这个问题。上个星期我到荷兰参观一个目前在国际上，仅仅在美国有一个对手做大屏幕的这样一个大公司，第一它认的是世界第一的，它现在就是一种合作性质，就是工会有活动，人力资源也有活动，有谈判，有协商有合作，这也是一种合作方式。非常重要的雇主策略建立在对于本单位本企业，就是劳动者状况这种客观准确的分析和定位上，然后确定我的策略，我的战略怎么去解决。

[何国玉] 您说的雇主策略，越是大企业，越是跨国企业，越是想做成大企业的企业在这方面非常要注意的。

[常凯] 遗憾的是中国企业没有这个概念。

[何国玉] 我刚刚指中国的大企业想要国际化，或者想要做大这一点非常重要。[常凯] 这个里面谈到另外一个概念，就是企业的劳动关系战略管理的问题。[何国玉] 这次我们合办的论坛里，能不能把雇主策略这一点给大家多介绍一下。

[常凯] 这个里面不光是理论的问题，还有操作的问题，这种操作是建立在你对于整个雇主策略这种把握，对于企业发展趋向的把握，对于劳资关系目前的特点，目前下一步发展方向上的把握上才能建立，而且非常重要的，发达国家他们那些做法要借鉴要了解才行。

[何国玉] 说发达国家的做法要借鉴，我有一个质疑，我看到您和托马斯的对话里他提到一句美国人力资源管理在劳资关系处理上，其实做的不足够好。其实您想想，他们其实有一百多年的劳资关系处理经验了，他还仅仅做到这样，中国人力资源能做到如何？既使人力资源能做到，如何说服引导他们的老板认识到关注企业的长期竞争力，是以工人生活水平提高为基础的这一点这个观点，您觉得这个是不是不太现实，对大家要求太高呢？

[常凯] 怎么叫不太现实呢？ [何国玉] 我指的短期之内。

[常凯] 作为一种方向，一种理念，一种原则，我觉得这个东西不能放弃。因为这一点，所有资本主义国家发展一个基本的一种经验，就是经济发展必须要关注劳工自身发展。他的这种生活水平，工作条件能不能改善和提高。这是一个基本常识性的问题。在中国我觉得仅仅是怎么样推动去实现的问题，不能放弃它，放弃它的前提是将来要付出更大的成本和代价。就像我们的资源环境。

[何国玉] 中国的用工环境现在就要开始注意。

[常凯] 而且中国人力资源管理发展的这种社会背景很特殊，80年代到现在真正发展起来是90年代末，十多年时间飞速发展。我觉得首先应该肯定HR界对于中国企业管理，劳资关系处理是积极作用的。尤其它的工会作用有限情况下，我觉得应该努力发挥他们的管理方面调动和谐引导的这样一个积极的作用和地位。这并不是像我说的，我对人力资源管理什么都不是，不是这样的情况。

[何国玉] 我相信您是希望发展越来越好，您提出一些更高的期望和建议。[常凯] 对，我正是认为如果既希望发挥这么大的作用必须改变现在的情况。现在的情况就是托马斯讲的，美国的劳资关系管理和人力资源管理，也有很多自己的不足的地方，缺陷的地方。他们已经意识到了，但是我们在80年代、90年代引进美国的时候，当时饥不择食，而且哪个能用上，哪个更实际一些，哪个能看到成果的我们就学什么东西，但是他们对已经意识到的问题，我们并没有看到，而且他们觉得是问题的东西，我们又搬过来了。

[何国玉] 其实在这一点上，我们90多万的会员，而且我们平时也有全国各地发行的杂志，而且每个月在各地的人力资源的论坛俱乐部，在和大家交流过程当中，你会发现中国人力资源，既使在之前，很希望做好，他所获得的知识和理解也是不足够的。因为企业和企业老板们没有承受到这种压力，是不是伴随这次劳动合同法的颁布，因为这种法制环境要求更严格了。比如财务部，是因为中国的财务管理法制非常的规范，所以财务你看它的违法成本很高，企业很重视财务部门。你比如说法务部门，签订法律合同最后违法成本很高，换个角度说，是不是接下来因为这个劳动合同法的颁布，企业违反劳动合同法的成本很高，所以人力资源部门在企业里面被老板的重视，包括给予它的支持的资源会更多一些呢？他也能够具备更好的外部环境，内部环境把人力资源开展更到位一些呢？

[常凯] 从企业家觉得你这样就可以了，没有什么其他的压力，但是恰恰这次劳动合同法颁布以后，给他们提供了或者中国的劳动法制环境不一样了更严格了，你原来的情况不行了，那样的做法无效了，你必须得改变自己，这对于中国人力资源管理的提升我觉得是一个非常好的一种机会。一个历史性的机会，我觉得中国人力资源管理面临着一种历史性的机遇。

[何国玉] 如果我们不能制定很好的人力资源发展战略规划，包括建设比较好企业文化，将来劳资双方的对立就会变成一种必然，如果我们不能够很好建立一套规范的胜任素质模型，测评工具这套体系，将来招进来的人你要辞退的成本很高，如果我们不能建设很好的绩效管理，你的绩效合同将来不能支持你辞退给用工降薪，包括培训，立法带来的机会和挑战，比如员工的养老等等这些，这对于企业人力资源来讲既是一个挑战，同时也是非常好的外部压力带来的机会。

[常凯] 你说的这几点，对人管的几个模式，必须要重新调整，但是仅仅如此是不够的。最重要一个问题，我觉得一个挑战，或者人力资源管理的一个问题，就是对于劳工关系或者劳动关系问题，根本就没有人力资源，作为人力资源最基础的一个内容和一个最主要的出发点。这是一个大的缺陷。这一点，我觉得在前年人力资源报告会上我就提这个问题，很多人不理解，当时你好像也有一些不以为然。

[何国玉] 我当时还有良好的期望和愿望，希望阶级对立的这种情绪，劳资对立的这种情绪不会被更多的去引导起来。

[常凯] 我理解你的想法，但是我们并不主张阶级对立，不谈阶级问题，就想劳资问题是客观存在的矛盾。就如我们刚刚讲的承认了才能解决它，并不是说不承认它就不存在了。那现在的问题除了这个，这样一个认识上的方法以外，在人力资源整体内容，出发点，工作要求的这种结构上它应该以劳动关系调整作为一个基础。

[何国玉] 必须要去面对劳资本身的这样一个根本的立场的不一样。以及本身的这种阶级的形成。[常凯] 阶级我们可以不提这个问题，因为这是更复杂的问题，就企业员工关系这个也是这样的问题。

[何国玉] 您说阶级这个问题不谈，我恰恰看到您在有一次讲话当中引用了马克思的一段话，描述现阶段中国阶级形成的一个状态，说是他们已经形成了一定的阶级，但是并没有形成阶级意识，这是马克思的原话，您刚刚讲阶级暂时不用谈，是现在无阶级斗争的外部环境还是什么意思？

[常凯] 这是这样一个问题，阶级问题是无法回避的，但是现在不是我们这个论坛能谈的，说阶级问题主要是社会结构意义上讲，叫阶级也好，阶层也好，学术也有争论，但是作为一个特定的，具有特定经济利益，经济壁垒和特定的社会意识社会群体来说这批人已经存在了，但是存在了以后，我们又很明确这样一种社会意识，我觉得恐怕是一个问题。这是一个更宏观层面的问题，所以不是我们讨论的问题，我是讲这样一个问题，今天我们讨论企业更微观的，过去有一种理念，就是说这个劳动关系，主要讲宏观的，讲阶级斗争，实际上并不是这样，劳动关系还有一个操作层面的问题，应该说最近几年，人民大学特别关注，我们下了很大力量，包括调研，包括实际情况了解，包括各种文献对比研究，就觉得劳动关系管理它要技术化，要企业化，这一点正是人力资源所缺乏的，在这一点上，人力资源将来必须要加强的。而且需要提及的一个问题，我们现在很多人力资源管理专家，很多很技术性的东西，四大模块都讲的很熟，但是就到这为止，很深层次的问题，更前景性的问题等等这些都被忽略，我们刚刚说到企业劳动关系战略眼光，战略专家，我们要有相当一批这样的人才行，没有这样的一些人，很多人忙忙碌碌就做自己的事。

[何国玉] 您是现阶段企业劳动战略的专家，这是我所认识到的人当中，能够当得起这样称号的学者。[常凯] 我努力往这方面发展，但是这方面有很多问题，我自己也正在研究。因为面临很多新的问题。在这个方面不是需要一个人，是需要一批人才行。但是战略不是讲空话，既然到企业人力资源，企业劳动关系有很多必须要有可操作性的问题，战略专家有策略的问题，战略和策略上知识角度不同，雇主战略是战略专家必须要解决的问题，雇主应该怎么去干。在这方面没有相当的多方的知识，法律知识，管理知识，国内国外企业知识，整个劳资实际状况，你很难提出战略意见来，这方面我们希望更多的人关注这些问题，去解决这些问题才好。

[何国玉] 我希望您以后有机会多作客中人网给大家谈谈，包括多和我们企业的一些会员们多去交流，然后去引导大家，指导大家对于企业的劳动关系的处理，从战略的高度和策略的角度，让我们有更多的认知。

[常凯] 从概率来讲，劳动关系战略和雇主策略这几个方面都是很新的概念，这些方面我希望中人网今后在中国劳动关系法制化的过程当中，在中国人力资源管理历史转型的过程当中，能推动大家更深入的思考一些问题，给大家带来一些新的理念。

[何国玉] 这个也是我们一直希望去实现的历史使命。非常感谢常凯老师今天给我们带来一些精彩的观点，由于在线对话的时间是到五点结束，我们会看到今天常凯老师给我们讲到的，让我们更清晰意识到，基于这样更严格的法制环境，HR各项工作对于企业发展将起到越来越重要的作用，或者说比从前更重要的作用。如何提高自身能力以帮助企业“降低用工的意外风险、法律风险和管理技术风险”；帮助企业“建设良好的企业文化和用工理念，帮助员工和企业获得更好的成长”等都将成为HR必须更慎重的面对的一些列重要课题。

其次随着“阶级的初步形成”，HR要开始将“劳动关系管理”作为一个必修课，通过HR的努力，实现企业主和员工的共赢。为国家安定、行业发展、企业永续经营、自身的职业发展奠定基础。

这对于所有HR从业人员来说，意味着一个全新的战略性机会的到来，也意味着新一轮挑战的开始！

最后，要衷心的感谢常凯老师所带来的精彩观点，感谢会员们的在线支持！让我们共同努力，携手迎接这个HR历史性的机遇和挑战！谢谢！

[常凯] 谢谢！