德国行政法院对行政裁量的司法审查

第一篇：德国行政法院对行政裁量的司法审查

德国行政法院对行政裁量的司法审查

作者： 孙红霞 李纬华发布时间：2006-11-02 08:48:2

2《联邦德国基本法》第20条第3款规定，行政权受法律和法的约束。法律和法的约束并非意味着行政机关成为机械执行和适用法律的奴仆。纷繁复杂的社会现实和国民对行政机关的期待使得适当松动法律对行政机关的约束成为一种必然。行政机关拥有一定的自主裁量空间就意味着法律的适用者获得了对法律的相对独立性。如何恰当地将行政机关的这种相对独立性控制在合法的范围之内，成为德国行政法理论与实践中最为引人注目的问题之一。

在德国，行政裁量分为两种类型：

一、决定裁量。它是指行政机关决定是否采取某种法定的行政措施。例如，某州集会法规定，未经许可的集会可以解散。决定裁量是就该法律规范中的连接词“可以”而言的，即行政机关可以选择采取或者不采取“解散”这种行政措施。

二、选择裁量。它是指行政机关在决定采取行政措施之后，在各种不同的法定措施中，根据案件的具体情况选择其中的一种。例如，某州建筑法规定，对不符合公法规定的建筑物，可以责令其部分或者全部拆除。选择裁量是就该法律规范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政机关可以选择是让房主部分拆除或者全部拆除违法建筑物。

法律对行政机关行使裁量的限制规定在《联邦德国行政程序法》中。首先，行政机关被授权依其裁量行为时，裁量活动须符合授权目的，且应遵守法定的裁量界限。其次，行政机关还得对其行使的裁量说明理由。即须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。同时，行政机关的说明也构成了行政法院对行政裁量进行司法审查的基础。行政法院对行政裁量司法审查的标准规定在《联邦德国行政法院法》第114条第1款。即，对行政机关有权以其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授权目的的方式使用裁量。不难看出，行政法院法和行政程序法的规定是相呼应的。

在德国的行政审判实践中，人们总结出以下四种行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量权（裁量懈怠）。这种情况出现在行政机关漫不经心或者由于疏忽而没有意识到行政裁量的存在。

二、超越裁量权（裁量逾越）。它是指行政机关在具体案件中选择了相关法律没有规定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、滥用裁量权（裁量错误）。它是指行政机关根本没有遵守裁量规范的目的而作出裁量决定。这种情况在德国司法实践中较为常见。例如，某州警察法规定，在面临危害公共安全和秩序的危险时，警察可以采取根据符合义务的裁量而认为必要的措施。如果警察采取了某种措施不是为了排除危险，而是为了对某个组织给予照顾，那么就属于滥用裁量权。再比如，某宗教团体为了宣传其宗教观点，申请在某市的广场旁树立宣传栏的特别使用许可。如果该市政府认为该组织拟宣传的文字对青年有害，运用道路法中规定的行政机关的裁量空间，拒绝了申请，那么就属于滥用裁量权，因为道路法的目的是维护道路的安全与秩序，而非使人们的思想免受某种宗教观点的影响。

四、违反基本权利和一般行政法原则。实践中的问题主要发生在平等原则和比例原则方面。平等原则是就行政机关的自我约束而言，禁止行政机关同等情况的不同对待；比例原则是指行政行为的手段和目的必须具有客观的对称性，禁止任何行政机关采取过度的措施，而是要在实现法定目的的前提下，行政行为对公民的侵害应当降低到最低限度。

（作者单位：国家法官学院）

第二篇：行政裁量司法审查的范围及合理性原则

行政裁量司法审查的范围及合理性原则

蒋新华

 2013-07-06 09:53:00

来源：首都法学网

（新疆维吾尔自治区高级人民法院 新疆乌鲁木齐 830002）

内容摘要：行政裁量权作为一种行政权力，具有固有的行为自由的现实危险性，司法审查即通过受理行政诉讼案件对行政裁量权实施控制，是对其进行有效控制的方式之一，因而有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围、原则等基本问题进行研究和探索，确定对行政裁量权的审查范围及例外、合理性原则的条件构成等，以期完善我国有关行政裁量的司法审查制度。

关 键 词：行政裁量；司法审查；范围；合理性原则

一、司法审查行政裁量的必要性

在现代行政法体系中，行政权源于法律的授权，而法律的目的则借助于行政权得以实现。二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点，影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。但是，由必然性所导致的制度合理性并不能完全掩盖行政权本身所固有的现实危险性，行政裁量权在本质上依然是一种行政权，行政权运行过程中的一切隐患都会当然地被“内存”或“拷贝”于行政裁量当中。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由，裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由，只有立法机关的授权和法律的规范性限制，才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[②]

在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制；其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”，这种控制固然重要，但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的，而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心，所以，不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。一则，司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”，这就为司法权直接作用于行政权创造了基础；二则，司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查，并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度；三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天，只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。

二、司法审查行政裁量的范围

司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件，对行政行为进行司法审查，因此，有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究，以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度，在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

（一）可以进入司法审查的行政裁量

考察国外的立法及司法实践，无论是大陆法系还是英美法系，在对行政裁量的受案范围进行规定时，大都采取“大概括，小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万；对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利[③]；英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”，只要法律和司法判例不排除审查的，均在审查之列；德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时，行政法院可以进行司法审查[④]；日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是：行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权[⑤]。

近年来，在对照和借鉴国外立法经验，修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中，国内学者在如下方面已基本达成共识：其一，总的来看，现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄，司法审查的“口径”过小，在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下，旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要，必须在理论上有所突破，在立法上有所改进和变化。其二，公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”，而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害，则找不到恰当的救济途径。其三，在立法技术上对可诉行政行为采取列举式，难免述之不详，挂一漏万，使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野[⑥]。其四，行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中，但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为、内部行政行为，而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形，许多内部行政行为也可能具有侵益性，以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五，证明性行政行为（如公证、证明、鉴定、认证等）和阶段性行政行为（如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等）的可诉性问题，在现行立法中语焉不详，致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六，与受案范围的局促与狭窄相对应的是，现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽[⑦]，导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章，将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内，规避了法律的审查与规制。例如，以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为，或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为，人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”，使之在程序上“不可诉”，在实体上“不可查”。

针对上述情况，笔者认为，在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下，有三项工作属当务之急：一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围；在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的，认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼，人民法院应当受理。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式（仅保护人身权、财产权），扩大权益保护的范围，使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时，亦能得到司法之救济。三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。

以上三者，前两项是观念的问题，立法上的难度并不大。而末一项，不仅牵扯立法观念的问题，更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面，立法整合的难度颇大，有深入研究之必要。

（二）司法审查行政裁量的例外

以是否可以归入法院的受案范围为标准，可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。前者可以列入司法审查的范围，而后者在其实体内容上不具有可诉性。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权，以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响，为行政效率之需要，亦出于维持法律调整边界之正当考虑，司法对其采取不干涉的态度。但问题是，在法治原则下，司法放弃对行政行为的审查权必须有充分的依据或理由，否则就会从根本上动摇依法行政的法治理念。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种“理”明确为特定的法律标准，那么一方面，究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的；另一方面，行政机关在管理、技术和专业性等方面的特殊优势，可能会使其垄断对判断标准的话语解释权，进而将“不愿替代性”解说为“不可替代性”，为其规避司法审查找到借口。因此，明确“不可替代性”的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。

对排除司法审查的行政裁量，各国一般采取列举式。从不同国家和地区的情况看，在以德国为代表的大陆法系行政法体系中，司法审查的例外只是针对行政“判断余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限：（1）行政机关有无事实上的误认和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考虑了不应该考虑的因素；（4）是否遵守一般的有效审查和评价标准，是否遵守一般经验规则和论理规则等[⑧]。可见，判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。另一方面，又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权，而只能限制司法审查权作用的领域，即这种场合下的司法审查“只审查该领域（行政裁量领域——笔者注）的界限是否得到遵守”。[⑨]这就再清楚不过地表明了，适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查“内容”的例外而不是审查“对象”的例外。笔者指出这一点意在表明：

第一，任何一种行政裁量，在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的，即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

第二，对于司法审查而言，“不予审查”与“不予受理”是不尽相同的两个概念，不能等而划一。行政行为在“不予审查”意义下的“不可替代”并不意味着司法权的“不可介入”。因此，并不能够将大陆法系国家和地区在判断余地范畴内所进行的理论推演原封不动地“位移”到“法院受案范围的例外”这一话语情境中来，否则，势必会萎缩司法权作用于行政权的范围，模糊实质审查和形式审查的法律界限，削弱行政程序在行政行为中的独立价值。

第三，由此观之，我国现行行政诉讼法对不可诉行政行为的规定的确过于宽泛，司法审查的态度可谓宽忍之至。以内部行政行为而论，行政机关的奖惩、任免决定以及教育主管部门对受教育者开除学籍、不予颁发毕业证书的决定等，这些行为即使在判断余地理论下也不是“不可替代”的，法院完全可以根据一般法律原则或者通过对程序合法性的审查做出判断，纯技术性的和高度人性化的因素不会成为司法审查不可逾越之障碍。司法若任凭此类事件的发生，会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。事实上，判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了“余地”，“特别权力关系”理论也不能涵盖所有的内部行政行为，因此，将所有的内部行政行为“不留余地”地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据，同时也极不合理。

考察不同国家在排除司法审查的行政裁量这方面的规定与做法，英美法系国家注重判例与经验的个别示范作用，侧重于对司法审查对象的排除；大陆法系国家则注重理论的一般指导作用，侧重于对司法审查内容的排除。大致的情况是，由于司法权和行政权均有各自发挥其作用的独立的领域，加之行政领域中政策性因素、高度人性化判断之事项、技术性极强的专业性问题和不可替代之行政特性的存在，各国都存在不受司法审查的行政裁量之领域。共同的趋势是，随着法治化进程的不断深化，司法对裁量行为进行审查的广度和深度日趋加剧，行政行为之不可替代性观念日渐式微，正当程序理念支配下的形式性审查愈加具有特殊重要的意义和价值。

综上，笔者认为可以排除司法审查的行政裁量大致有如下几类：（1）军事、外交等国家行为；（2）政策性因素占主导地位的行政行为，如政府制定本地区发展规划的行为，在紧急状态下所采取的应急性措施等；（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等；（4）对当事人权益不产生重大影响且有一定之救济途径的内部行政行为，如一般纪律处分、调换岗位等。需要说明的是，在上述（3）、（4）两种情况下，若行政裁量严重违背或者侵夺相对方的合法权益，则该裁量行为依然具有可诉性。同时，上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为，这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度，一概将其排除于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。

三、司法审查行政裁量的合理性原则

相对于合法性原则，合理性原则更多的是从实质上对行政裁量结果作出要求。也即，要求行政裁量不仅应当在法律规定的条件与范围内作出，而且应当符合立法的目的、符合法律的一般原则、符合客观公正的法律理念。在世界范围内，合理性原则业已成为对行政裁量进行审查的中心原则。但合理性原则的内涵丰富、宽泛而富有弹性。法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定，理论界对合理性原则的界定也是说法不

一、莫衷一是，从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件，这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。

（一）平等原则支配下的合理性

作为一项被世界各国所通认的宪法原则，平等原则的基本内涵是同等情况同等对待，不同情况区别对待，行政不得恣意地实施差别待遇。在行政裁量中，法律规范仅对行政行为作概括性的规定，行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。即使法律本身并没有歧视的内容或设计，行政机关仍然可能以歧视的方式来适用法律。此时，平等原则必须超越形式意义上的平等，它不能仅要求机械的、程式的、无差别的那种平等，而应从动态的、实质的观点，遵从正义理念的指引，识别对象的本质，给予合理的、实质平等的差别对待。“亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同，即为不同的处理，而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。应该说，平等裁量是裁量权的至高境界”[⑩]。

平等原则对行政裁量的指引既有具体性又有概括性。从具体性上看，平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到：第一，认定事实上平等，即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别；第二，法律适用上的平等，即不得故意规避、曲解、误用法律；第三，处断标准上的稳定与连贯，即对同一案件或类似案件的认定和处理要有一个相对统一的标准，不能朝令夕改，反复无常，使相同事件的当事人受到不同对待。

（二）比例原则作用下的合理性

行政法意义上的比例原则，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律的依据，而且必须在侵害公民权利最小的范围之内行使。在行政裁量的意义上理解比例原则，其基本含义是指行政机关行使裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对象对方侵害最小的适当方式进行，不能超过必要的限度，不能为了达到目的不择手段。比例原则并非专为行政裁量而量身定做，但却比其他原则更加适用于行政裁量的领域。因为比例原则是关于“选择”的原则，而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。比例原则要求的合理性可以在三个层面上得以展开：

其一，妥当性。即行使裁量权所采取的手段必须与行政目的相适应，此种手段应有助于正当行政目的之达成。妥当性并不检视行政手段之“能否”，而是追问手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之实现或为达目的而无所不用其极者，均不具备妥当性。

其二，必要性。即在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择对相对方权益损害最小的手段，因为惟此种手段才是达成目的所必需。当然，必要性以手段选择的多样性为前提，若在法定的或正当的手段只有一种时，行政机关还要另辟蹊径，此可谓手段选择上的“创造性”而非必要性，当属违法之列。

其三，均衡性。即行政主体为达到行政目的所采取的必要手段，不能给相对方带来超过行政目的之价值的侵害。须注意的是，在行政裁量权的现实运行中，事关利益的大小、轻重、得失的判断，并不存在精确的、可以量化的标准。因而对比例原则均衡性的把握，应当以诸如“杀鸡取卵”或“以炮击雀”这样较为极端的例证为反衬，即只有在行政主体所采取的手段对公民利益造成的损害明显超过所获利益时，才认为违反均衡原则。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。

比例原则既具有较为丰富的理论内涵，又具有很强的实践可操作性。对于行政裁量的司法审查而言，比例原则的这一特性是难能可贵的，比例原则也因此成为行政合理性原则中合理性条件构成的重要组成部分。

（三）以利益均衡原则为补充的合理性

比例原则适用于秩序行政中总是存在“得”与“失”的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中“侵害势必存在，但以最小为原则”的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。在比例原则难以胜任的领域，利益均衡原则恰好可以弥补它的不足。

利益均衡原则是指行政机关在授益行政领域行使裁量权，在存在利益冲突的时候，要进行比较、衡量，使冲突的利益之间达成平衡。利益冲突或是多数人利益之间的冲突——如对被征收的农业用地和居住用地上的居民发放数额不等的征收补偿费；或是多数人和少数人之间的利益冲突——如对一般失业者和失业者中的残疾人适用不同的救济金发放标准；或是个体利益之间的冲突——如在工伤认定中，企业主与受伤职工之间的利益冲突。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意，行政主体必须在全面考虑立法目的、社会需求、公共政策及个案事实等因素的前提下，确定利益衡量的标准和规则。

[①] 作者简介：蒋新华（1962—），女，汉族，陕西西安人，新疆维吾尔自治区高级人民法院民二庭庭长

[②] [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。

[③] 参见《美国联邦程序法》第701条和第706条的规定。

[④] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第129-137页。

[⑤] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1996年版，第441页。

[⑥] 虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条规定的“法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”也属于行政诉讼的受案范围，但这同时意味着对法律、法规没有明确规定的行政行为，人民法院依然无权对其进行审查。

[⑦] 依照《行政诉讼法》和2003年3月公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的有关规定，无须司法审查的行政保留事项有：国防、外交等国家行为；抽象行政行为；内部行政行为；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；刑事司法行为；调解及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；行政重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。以上共计九大类行政行为事实上都是“由行政机关最终裁决的行政行为”，这就造成排除司法审查的行政裁量过于宽泛。

[⑧] 刘宗德：《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司1998年版，第138页。

[⑨] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第134页。

[⑩] 马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83页。

第三篇：行政裁量考虑审查论文

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章 来源

一、引言：问题的提出

《行政诉讼法》第54条

（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（take into account irrelevant considerations）或不考虑相关因素（don‘t take into account relevant considerations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。[1] 从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。究其原因，第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。

第二，这也是良好行政（good administration）的基本要求。因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。

咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？法院也无能为力？

对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。

在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。

二、对相关因素的司法判断

相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对作出上述决定的推理质量（the quality of reasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。

从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。

在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。荷林（D.Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。[2] 库克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表达了同样的看法，他说：“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。”[3] 所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。

1、法院如何判断哪些属于相关因素？

在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。

当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。其中包括：[4]

第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。

第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定，特别是那些对一般权限的限制性规定，应该当作相关考虑因素来对待。

第三，根据法律上下文的语境（context），对立法机关的意图做出某种设定或合理推测，也就是，必须从法律的内容、范畴和目的所隐含的意义之中去决断某涉案因素是不是相关因素。比如，某人前不久刚因为严重违章被吊销驾驶执照，现在又来申请。假设法律对这类情况没有明确作出时限的规定（比如，多长时间之后才能再来申请？或者，终身不得再次申请？），但是，从驾驶员资格管理规定的主要目的之一就是维护公共安全上考虑，也可以推断出上述违法情况可以成为决定是否发放驾驶执照的相关因素。

第四，根据行政法基本原则的要求，以及正确行使行政裁量权的情境和观念，推导出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的观念？是否有助于取得良好的社会效果？对相对人权益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考虑了其它可供选择的方案（或建议）的成本和可行性问题？对于那些受到行政裁量决定影响的利害关系人的合理意见，是否予以了考虑？[5] 裁量决定的社会、经济、甚至政治效益如何？等等。

当然，由于我国与英国毕竟法律制度各具特色，尤其是法源不尽相同，还有司法能动性不同，所以，在司法检索的依据与进路上还是会有一定差异的。比如，英国有普通法与成文法之分，又因为是欧盟成员国，所以，法院也可以到普通法和欧盟法之中去寻找与涉案因素是否存在合理的关联性。[6]

2、在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素？

英国、新西兰等国的法院很巧妙地运用了一个很有价值的审查技术，来帮助自己弄清上述问题。那就是借助行政程序上的说明理由和书面决定中的理由说明，从有关理由的阐述中，法院可以体察到行政机关在相关考虑上是不是出了问题，出了什么样的问题。当行政机关没有履行上述法定的说明理由义务，或者干脆拒绝履行上述义务的时候，对于法院审判来讲，实际上是把所有问题都变得更加简单化了。法院完全可以据此推断行政机关作出上述裁量决定不具有充分的理由，超越了权限。并且，顺势转到了对行政行为的程序性审查上，以未说明理由，违反了法定程序，来对行政行为的效力做出裁判。

近年来，在英国还逐渐出现一种趋向，就是把没有提供充分的理由和不依法合理或理性行事联系起来。这种迹象可以从英国高等法院对Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。乔治亘法官（Geoghegan J.）在该案判决中指出，所有有关权力行使的证据、资料和理由都要记录在案，这在宪法上讲是必需的。这句话也就暗示着如果没有这样做，就是滥用职权，就是不合理行事。[7]

上述审查技术运用到我国，当然也会收到同样的成效。但是，恐怕不会发挥像英国那样大的审查效应。这是因为，这种技术必须是在法律明确规定了说明理由之程序要求时适用。然而，在我国迄今为止一般的行政程序法仍然付之阙如，说明理由还没有成为所有不利益处分的基本程序要求。

当然，在普通法上也不尽然是规定了说明理由，也会出现在特定个案中，法律没有规定要说明理由的情况。那么，怎么判断行政机关考虑了哪些因素？有没有考虑不相关因素？或者该考虑的却没有考虑呢？这时候的确很困难。从英国、新西兰的有关判例与研究看，可供法院进行推断的依据主要有：[8]

第一，行政机关对该案件的集体讨论或研究纪要（记录）。这在司法审查（行政诉讼）时可以作为证据要求行政机关提供。

第二，看似巧合发生的事件也许并非巧合，其与裁量决定是不是有些关联？

第三，在其他的场合，行政机关的主要负责人或办案人员曾公开表达过对该案的看法和观点。

第四，与以往同类案件相比，行政机关在处理上是否明显存在差异？有没有受到外在的不正当压力或影响？

第五，只有是考虑了不相关因素之后才会做出的某些行为。

所有这些都值得我们参考。而且，在我看来，还可以有一个依据，那就是被告在行政诉讼中的答辩。对于授权规定和引起争议的行政决定之间明显不一致，如果被告不能自圆其说，不能做出合理的解释，那么，也可以推断其考虑了其他不相关因素或者没有合理地考虑相关因素。

当然，法院的推断，特别是要当作将来裁判的基础的推断，必须建立在比较客观、有明显逻辑说服力的材料之上，决不能是主观臆想或武断猜测。如果难以决断，那么，就应该考虑改换别的审查标准（比如，目的不适当，显失公正）。

在行政审判上，确认相关因素，或者有没有考虑不相关因素固然很重要，但却不是目的，不是法院的主要任务之所在。法院的核心任务是判断不相关考虑在个案中究竟会对行政决定的效力产生什么样的影响。这才是对此类案件审判的关键和核心。所以，以下我分几个方面谈这个问题。

三、考虑不相关因素对裁量决定效力的影响

考虑了不相关因素，是不是都必然会导致行政裁量决定无效和被撤销？这个问题可以进一步分解成两种情境来讨论：一是当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，考虑不相关因素会对行政裁量决定产生什么样的影响？二是当法律穷尽性规定相关因素的时候，又会怎样？

1、当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候

英国、新西兰等国家的司法审查理论与判例均认为，当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，虽然考虑了不相关因素，但并没有对行政裁量决定起实质性的影响作用，或者行政裁量决定仍然内在地（intrinsically）是合理的、适当的，那么也不会导致行政裁量决定的无效。[9]

所以，在这种情况下，审查的关键是，必须查明不相关因素的影响是不是实质性的，会不会推动行政裁量决定走向与法律设定的目标相背离的方向。或者换一个角度说，假设撇开（but for）不相关因素，对其他相关因素的考虑是不是已经足以保证行政裁量决定能够成立？如果能够的话，也就说明不相关因素对行政裁量决定没有起到实质性（material）的影响。在司法审查上，可以采取这样推论的公式：

考虑相关因素A1、A2、A3、…+不相关因素B1、B2、B3、…=结果R

如果，考虑相关因素A1、A2、A3、…=结果R

那么，上述不相关因素B1、B2、B3、…就不是实质性的。

反之，就是。

如果对不相关因素的考虑已对结果产生了实质性影响，足以推动、左右着结果的去向，那么，就应该撤销行政裁量决定。而且，司法审查的程度也仅是到此为止，我们没有必要进一步证明该不相关因素对于行政裁量决定是不是起着惟一（sole）或主导（dominant）的影响。[10]

实际上，对于上述审查技术，不能说没有被我国法院和学者所完全意识到，比如，在某案中，一栋楼的两户人家相约一起升层建筑，因未经过合法批准，行政机关对1号户处以每平方米75元的罚款，因2号户的户主是某市物资局局长，仅按每平方米10元处罚。法院判决变更对原告1号户主的罚款决定，就是因为在罚款数额的确定上，对被处罚对象的身份地位的考虑显然起了实质性的作用。又比如，在行政审判中，如果法院查明，某警察虽然有“教训、教训”原告的想法，但是，原告的确实施了违法行为，而且罚过相当，那么，法院一般也不会因为有上述想法而撤销该处罚决定。然而，我们却没有像普通法那样更进一步提炼出上述技术，没有形成实质性影响理论来有意识地指导行政审判实践。

2、当法律穷尽性规定相关因素的时候

在普通法上，如果法律已经穷尽列举了应该考虑的因素，不允许行政机关有任何的裁量余地的话，这时，考虑其他以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律的基本违反，将会导致行政裁量决定无效、被撤销。[11]

在这里，与上面不穷尽列举相比，似乎有着更加强烈的依法行政要求的意味。在我理解起来，这是因为，法律既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素。只要是考虑了不相关因素，就一律推定为将会导致授权目的受损。否则的话，法律上的穷尽性规定就没有丝毫的意义。相反，在不穷尽列举的时候，意味着行政机关有可能，甚至是必须根据实际个案去思考和裁量还需要考虑哪些因素。在这开放性的思维过程中，因为缺少预先设定的思考轨迹，也就谈不上严厉禁止“出轨”。

另外，英国法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）还表明，（在适用中）对立法的错误构造，也可以认为是构成了一个不相关因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是说，对法律穷尽列举的相关因素，在理解与运用上发生错误，比如，不正确地改变了原先“栅栏”（hurdle，皮尔斯法官的形象比喻，指具体规定的涵义边际）的高度或者位置，也会发生不相关考虑的问题。[12]

但是，这种“栅栏”理论，在我看来，更应该像是法律解释和适用上发生的问题。在我国《行政诉讼法》中，对“适用法律、法规错误的”，有第54条

（二）2之专门规定，似乎没有必要将上述情形放到第54条

（二）5的“滥用职权”之中来讨论。

四、未考虑相关因素对裁量决定效力的影响

如果授权法中明示或默示地规定了要考虑的一系列相关因素，但是，行政机关在具体运用裁量权时，却没有考虑其中的某个（些）因素，那么，会有什么样的影响？

在普通法上就要看这些因素是强制性（义务性）考虑因素（obligatory considerations，or mandatory materials），还是允许性（裁量性）考虑因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如库克（Cooke J.）法官指出的，只有当法律明示或默示地确定行政机关必须像履行法律义务那样考虑某些因素时（也就是成为强制性考虑因素时），法院才能援引这个理由（没有考虑相关因素），判决行政裁量决定无效。[14] 但对于裁量性因素，因为既然授权法已经把选择权放到了行政机关的手上，法院也就没有太多的干预余地。

因此，强制性和裁量性考虑之间的界分就具有很重要的司法意义，直接关系到案件审理的结果。而且，从宪政意义上也深刻地揭示出行政与司法之间的恰当关系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相关因素范围之内划分义务性考虑和允许性考虑，很显然是想通过限制司法干预那些未考虑允许性因素的案件，以此来保护合法的行政自治。[15]

这种对问题的考虑与分析明显比我们细腻，比我们更加深入一步。因为在我国的行政诉讼法和行政裁量理论中似乎还没有有意识地对法定相关因素做更深一步的鉴别，尽管在个别的审判上，我们也会注意去分析法条的性质，从中体察是拘束性适用、还是裁量性适用？但是，后一种方法又很容易使我们回到法律适用的审查技术上去，把它当作纯粹是法律适用问题来处理。或许这也是为什么我们始终没有形成精细的相关考虑审查技术的缘由（？）。

我不否认，也许在法律对相关因素规定得很清晰、很明确时，从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是，对于默示的相关因素的审查，法律适用的审查技术却未必能够用得上。所以，我们还得肯定像普通法这样的鉴别是必要的、有益的。那么，接下来我们就必须解决什么样的因素算是强制性的？或者反过来说，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素两种情况来分析。

1、明示的因素

一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性的。这是因为，法律之所以要作明确的列举，就是因为这些相关因素对于正确作出行政裁量决定，对于贯彻立法意图都极其重要，因而都是必须要考虑的。如果不考虑其中一个或几个，将会对行政裁量决定产生完全不同的效果（结果），就会偏离法律想要达到的效果和目标，因此，也就构成违法，将导致行政裁量决定无效和被撤销。[16]

除非是法律明确规定或者从法律规定的性质上看是允许裁量选择的，比如，因素A1、A2、A3 …之间是可选择的，这时我们才认为这些法定的因素是裁量性考虑因素。既然是可以选择的，那么，假如行政机关没有考虑其中的因素A1，而是考虑了A2、A3…，当然也不会对裁量决定产生什么影响。

2、默示的因素

但是，如果授权法只是规定了一些要考虑的因素，但又不是穷尽的（not exhaustive），允许行政机关根据实际情况灵活掌握，那么，对于那些默示的、推导出来的因素，是不是在所有的案件中都必须考虑？换句话说，在诉讼中，原告指控被告没有考虑一个（些）在授权法上没有列出来的因素，法院又认为与裁量有关，那么，法院应该怎么回应？怎么断定它是强制性因素？还是裁量性因素？更为重要的是，如果没有考虑这个（些）因素，会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响？

这个问题很复杂，处理起来也很困难。在普通法上，一般来说，要在整个立法的情境当中从具体条款规定的内容、范围和目的上去探询。只有当未考虑的因素应该是很明显、而且是必须考虑的因素时，才可以推定其为默示的强制性的（implied mandatory）。或者说，该因素是极其重要的，任何有理性的行政机关都不会忽视之，那么，它就是强制性的。[17]

但是，在我看来，上述审查技术似乎过于主观和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撑，更易如此。所以，我更倾向主张，尽可能地结合裁量结果的公正合理性来一并衡量。也就是，除非是法院认为那些推定的相关因素是非常重要的，不考虑它们，将会导致行政裁量决定极不合理、不公正，这时才可以考虑撤销行政裁量决定。所以，在这种情况下，判断这些因素到底属于义务性还是裁量性因素，在某种程度上已经转换为对裁量结果的显失公正审查，或者更确切地说，是和显失公正的审查技术发生了胶合，而且，决定权掌握在法院手中。

当然，法院在这个问题上也决不会轻易地下结论，更不能任意和专横。为了使上述结论更加客观、更加容易被方方面面所接受，法院必须尽可能地寻找和论证这些因素与授权法之间的合理连接，特别是要考虑行政裁量决定是否极其不公正、不合理。比如，对某企业超经营范围进口、销售矽钢片，如果不考虑该企业是按照省政府的指示经销矽钢片，也不考虑当时外贸体制改革发展中允许这种尝试，硬要企业一家承担全部责任，显然就有失公正。如果在法院看来，行政裁量决定极其不公正、极其不合理主要是由于没有考虑某种（些）因素的话，那么，就可以认定该因素是强制性的。

五、权重问题

1、可不可以审查？

如果行政机关对于所有相关因素A1，A2，A3，？都已经考虑（实际上是意识到）了，但却因为权重的原因，比如，过分地强调，或者过分地忽视其中的A2，或A3，造成各个因素对裁量者心理产生的影响非常不一样，进而反映到裁量效果上可能会有很大的差别，比如，就极可能出现大相径庭的裁量结果R1、R2，那么，法院能不能对上述过程和结果进行干预呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表达过这样的见解，就是把行政裁量决定的过程分成两个部分（阶段）：对于有没有考虑相关因素，法院可以进行审查；对于各个相关因素之间实际上如何进行衡量和权重，法院不能审查。甚至是，即使行政机关对其中某个（些）因素根本没给任何的权重，法院也不能过问。[18]

这种“两阶（段）”观点大体上讲还是不错的，因为它比较注意将法院克制在宪政秩序之下其应该扮演的角色之上，比较现实地考虑到了司法审查的可行性。其中的道理有二：

首先，我们知道，分权原则在合法性（legality）和具体个案中行使行政权力的谨慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之间划出了一道界限。在前一合法性范畴中，行政权力的行使必须符合一定的观念，法院可以凭借其宪法能力和实际能力进行审查。因为是否考虑相关因素，实际上可以看作是管辖问题，也是传统上法院所擅长处理的法律问题。但是，在后一个范畴中，一般说来，因为这涉及到政策内容或行政裁量的自治领域，法院不愿意去干预，通常也是法院宪法权能所不及，需要留给行政机关自己去判断、衡量。[19]

如果法院去干预了，那么意味着法院事实上控制着、操纵着行政机关对所有相关因素的反应，因而不适当地介入到行政决定的优劣（merits）问题上去了。[20] 因此，对各个相关因素的权重问题，可以看作是行政裁量权的一个固有内涵，是一种由行政机关自我把握和抉择的自由。从这个意义上说，当法院追踪到行政机关开始权重相关因素的时候，法院的审查使命也就基本终结了。

其次，尽管从语义学和立法授权的愿望上讲，对某种因素考虑了（consideration，take into account），自然应该是对裁量者的心理产生了一定的影响，而不应该仅仅是意识（aware）或者知道某种因素的存在。[21] 所以，法院对相关考虑的审查，似乎也应该深入到权重过程之中，去仔细地调查上述因素究竟有没有对裁量者产生实际的影响，特别是对裁量效果是不是真正发挥了应有的作用。但是，如果真要法院对上述权衡过程进行审查的话，不说是“难于上青天”，也是极其困难的。

因为你很难精确地、令人信服地计算出每个相关因素对结果的产生到底要占有多大的分量，你不能要求行政机关必须对A1要给予70％的权重，对A2要给予10％的权重，这也不是法院在其所处的宪政角色上可以做到的，要做也只能是由立法机关来做。因此，尽管从理论上讲，既然法律已经明确规定了相关因素，行政机关就不仅要考虑之，而且还必须将其适当地体现在决定当中，但是，行政机关要是实际上没有给予足够的权重分量的话，法院也说不出来什么。就像文德尔法官（Windeyer J.）指出的，如果（行政机关）已经适当地考虑了某些因素，法院也就不大可能说，（行政机关）对某个因素考虑过多了，或者不应该过多地考虑其他因素。[22]

可能有人会提出，法院也擅长对各种证据的证明力大小（the weighing of evidence）进行判断，那么为什么不能籍此对各个相关因素在决定中的影响力大小（the weighing of relevant factor）进行判断呢？这实际上是完全不同的问题。前者是对事实问题的认定，而根据证据判明事实是作出判决的前提。但在后者中，对相关因素影响力大小的选择，实际上是对行政裁量决定的选择，这需要丰富的行政经验，需要谙熟行政政策，甚至还有可能要对结果作出政治判断，而所有这些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那种权重问题绝对不受法院干预的看法，似乎也过于绝对，因而受到了学者的批判。[23] 在我看来，至少从以下四方面看，对权重问题绝对不干预的观点也应该扬弃。

第一，假如法院对权重问题一点不干预的话，行政机关对相关因素的考虑，很可能会变成只是意识到（aware）某种相关因素的存在，或者说，只是形式上考虑，但却根本没有给予任何的权重，没有给予实质性考虑。[24] 假如这也可以被法院容忍的话，那么，相关考虑和没有考虑相关因素之间的界限就模糊了，无法分开了。特别是对法定的相关因素也采取这种“蜻蜓点水”、甚至是“水”都没点到的态度，似乎与没有考虑法定相关因素之间就没有什么本质上的差别。既然如此，在司法上的后果为什么要厚此薄彼？相差万里呢？

第二，更为重要的是，如果行政裁量决定已经超出了人们通常公平合理观念所能容忍的限度，变得极其不合理，极其不公正，甚至是荒谬的程度，对此法院仍然麻木不仁，采取“鸵鸟政策”，似乎也有悖于法院在宪政秩序下所应起到的制度角色作用。

第三，换个角度去认识，立法机关之所以在法律中明确规定相关因素，就是为了实现立法目的。如果不适当地权衡相关因素，导致结果极其不公正、不合理，那么，也就背离了上述立法目的，因此，也属于一种目的不适当。在这里，我们又看到了目的不适当和不相关考虑之间相互交叉而发生重合的现象了。从这个意义上讲，即使我们不用不相关考虑的审查标准，也完全可以用目的不适当的标准进行审查。所以，把这种情况纳入司法审查的范畴是说得过去、站得住脚的。

第四，从实证的角度看，英国、新西兰、澳大利亚法院近年来的一些判案已经显示出在对相关考虑的审查中有进一步延伸至对某些权重问题一并审查的动向。[25]

2、怎么审查？

在新西兰和澳大利亚，一般是法院发现了，行政机关只是意识到或者知道某种因素的存在，实际上没有考虑，没有给予任何的权重，这时，法院才对权重问题进行干预。[26] 其审查的路数，是尽量将权重问题拉向未考虑相关因素，从而为法院的干预寻求正当性理由。这在审查的技术上也不是完全不可行。因为在某种程度上，法院的确可以从行政机关的说明理由中，发现行政机关有无实际上未权重（effectively no weight）。

但是，在我看来，在很多情况下，这却是很困难的。因为行政机关对相关因素的权重往往不是分别“打分”汇总，而是“一篮子”综合权衡。如果行政机关说已经考虑过了，法院又能说出什么呢？所以，一般法院还很难仅仅凭自己的主观判断，或者原告的控诉来确认上述事实的存在，除非事实非常明显，行政机关又不能给出合理的解释。

在英国，不少法官像凯斯（Lord Keith）则更倾向于把权重问题放在不合理（unreasonableness）的平台上来审查，也就是，如果存在着Wednesbury意义上的不合理，那么，法院就可以对权重问题进行干预。[27]

但是，我以为，对权重过程是否合理的审查，不太可能撇开裁量结果的公正与否而泛泛谈之，或抽象论之。所以，在我看来，最好的审查方法还是从裁量的结果着手。只有当结果极不合理，极其不公正时，法院才有可能较为客观地断定行政机关在对各个因素的权重上可能存在着严重的缺陷（失），进而为法院的干预打开合法的大门。这样一来，实际上是把所有问题简单化了。更为重要的是，把法院的角色也始终锁定在公正的维护者上，锁定在法院在宪政秩序下始终应该扮演的角色上。

那么，在我国的行政诉讼结构之中怎么进行上述审查呢？我以为，在审判的依据上，当然可以适用《行政诉讼法》第54条

（二）5“滥用职权”的规定。但是，在我看来，为了使上述审查在实在法上能够具有更加贴切的依据，似乎很有必要进一步扩大《行政诉讼法》第54条

（四）的显失公正适用范围，将该标准改造成类似于普通法上狭义的不合理，从显失公正的行政处罚跨越到了显失公正的所有行政裁量决定。[28]

可能有人会反驳说，这样一来，审判依据不就重叠了吗？变得画蛇添足了吗？其实，对行政裁量的审查标准之间本身就有某种程度的重合问题，比如，不适当目的和不相关考虑之间有的时候就很难区分。正因为此，在审判依据上出现一定的重合现象也就不足为奇。更为重要的是，“滥用职权”和“显失公正”之间毕竟还是有各自的解决问题的侧重点和不同的审查视角，所以，能够给法院提供更多的审查“利器”，在干预行政裁量滥用问题上更加游刃有余。

而且，因为恪守分权的缘故，对上述权重导致极其不合理、极其不公正的情况，即使法院去干预，也只是将上述不合理的行政裁量决定撤销，而不采用变更判决，避免用法院对权重问题的看法来代替行政机关的判断。

六、结束语：构建我国行政诉讼上的相关审查技术

由于相关考虑在很大程度上决定了行政裁量的推理质量和决定的正确性，因此，我们不仅在执法上要求行政机关在行使裁量权时必须考虑相关因素，而且，还必须进一步通过行政审判来监督和审查行政机关有没有考虑不相关因素。这对于有效控制行政裁量权的运行方向与结果，最终实现立法目的，极具意义。所以，对上述问题的追问和思考，实际上是为了丰富不相关考虑审查标准的具体内涵，是为了搭建更加细微的、更具有操作性的标准体系所作出的一种努力，最终的归结点是为了构建和完善我国行政诉讼上的相关审查技术。

通过上述分析，我以为，对我国行政诉讼相关审查标准的微观构建，至少应该考虑以下几点：（1）法院在审判中，应该根据具体法律的规定、适用原则和目的来判断涉案的某因素是否为相关因素。（2）并不是说，只要考虑了不相关因素，就一律导致行政决定的无效和被撤销。只有当不相关考虑对于行政决定的作出具有实质影响的时候，才会导致上述结果。（3）行政机关没有考虑相关因素，对行政决定究竟会产生什么样的影响，关键取决于该相关因素是裁量性的还是强制性的。（4）对于纯粹是权重问题，法院一般不干预，除非这样的权重导致行政决定显失公正。

参考文献：

[1] 参见，罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第43页以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英国Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，当事人Bugdaycay是乌干达人，在英国申请难民资格，自称如果回去，生命将受到威胁。内政大臣拒绝了其申请，命令其去第三国肯亚。当事人的律师辩称，肯亚政府肯定会把其当事人送回乌干达，但内政大臣没有理睬。上议院认为，这个信息与上述决定有关，是相关因素，应该予以考虑。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有学者，比如，马逊（Mason）认为，不是行政决定者应该考虑的每一个因素都能使法院撤销该决定。有的因素可能没有什么意义，不考虑它也不会对决定产生实质性影响。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以为上述观点过于笼统，如果不进一步去对因素的强制性和裁量性做识别和分析的话，那么，像上述这样泛泛而谈，对司法审查有什么实际的指导意义呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 这种现象决不是理论上的臆造，而是在我们平时执法中的的确确会发生的。在我所接触到的有些案件中，有些执法人员就对当事人宣称考虑过某某因素了，（考不考虑该因素对当事人的处理结果影响很大），而且我们不敢否认，执法人员可能或者事实上的确是考虑过了，但是，在处理结果上却根本就反映不出有丝毫的影响力，或者说，上述因素对结果的斟酌上不产生任何的分量。处理结果对当事人极其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 关于行政诉讼上的显失公正和变更判决问题，我还会另外撰文做更进一步的研究。

ww w.Y k j.CoM文

章 来源

第四篇：从一件行政诉讼案看司法对行政机关自由裁量权的审查

从一件行政诉讼案看司法对行政机关

自由裁量权的审查

内容摘要：现今，行政机关在执法过程中已经会越来越多地考虑到法官对同一问题的观点，这是社会法制化程度提高的体现，同时也意味着加强对法官所持观点的研究对行政机关来说将显得更有意义。本文对一件行政诉讼案中行政机关自由裁量权问题进行了探讨，旨在抛砖引玉，在写作过程中，得到了该案法官的大力支持，借此谨向卢湾区人民法院行政庭的法官表示衷心的感谢。

主题词：案件 自由裁量 司法审查

立法能力的有限性无法预测、规范变幻不拘、姿态万千的社会发展，有时也难以用清晰、准确的语言描述规则，需要用裁量来弥补。谈到自由裁量权，许多同志认为这是行政机关自己说了算的事，即使到了诉讼阶段，由于我国《行政诉讼法》规定法院是对具体行政行为的合法性进行审查，自由裁量权属合理性范畴，因此法院对行政机关的自由裁量权会给予相当的尊重而不会过多地审查。但是，法谚道“不合宜者，亦不合法”，其实合理性与合法性所追求的价值利益是一致的，过分地将合理性与合法性加以区别对待似乎没有必要。而且，随着我国法制建设水平的不断提高，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》的制定，对行政机关依法行政水平提出了更高的要求，在-1-这样的形势下，作为承担着“维护和监督行政机关依法行使行政职权”职能的司法机关，对行政机关具体行政行为的审查将越来越全面，越来越深入，从而将自由裁量权纳入到司法审查的范畴中来已是大势所趋，并且不少法院已作出了这方面的实践，因为“独立且中立的法院非常适合于控制权力不被滥用”①。本文试图从工商行政管理机关一件行政诉讼案出发，来浅析目前司法对行政机关自由裁量权行使的审查，有不当之处，望予批评指正。

一、案情简介

当事人上海某餐饮有限公司自行在其经营场所发布印刷品广告，广告内容中含有＂主理四川、淮扬菜系列，精心烹制的中国名茶，弥漫着旧殖民地时期的气息＂的用语。工商行政管理机关认定当事人违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（五）项的规定，构成广告内容违背社会良好风尚的行为，并根据《中华人民共和国广告法》第三十九条的规定，责令其停止发布、公开更正并处广告费用二倍罚款。

二、问题分析

（一）自由裁量权的外延

本案经过复议、诉讼，双方争议的焦点始终只有一个，即“弥漫着旧殖民地时期的气息”是否属“违背社会良好风尚”的广告用语。也许有同志会问这是自由裁量权的问题吗？笔者认为是的，工商机关正是通过自由裁量权的行使，对本案广告用语是否构成广告法所禁止 ① 《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社。

-2-的情形作出了认定。这就牵出了本文要分析的第一个问题：自由裁量权的外延是什么？

以往谈到自由裁量权，多指“自行选择行为方式”与“自由作出行政决定”两个方面，如法律规定对某项违法行为可以处警告或者罚款，那么最终是处警告还是罚款，则由行政机关自行选择，再如法律规定对某项违法行为可以处一万元以上十万元以下罚款，则在该幅度内，行政机关可以自由作出决定。但我们往往忽视了一个问题，即在适用不确定法律概念时，是否亦有自由裁量权在发挥作用？

对该问题目前存在着两种观点。英国学者伽利根认为几乎所有的权力都具有裁量性，甚至在作出决定过程的每个环节之中，从查明事实，把确定的标准运用到事实上，直至决定的形成，都存在着裁量，此为要件裁量说。而德国行政裁量理论认为不确定法律概念只有“一个认定结果”，“对不确定概念进行解释和使用绝不属于行政裁量的范围，而一直是‘法律问题和事实问题’②”，从而将自由裁量排除在不确定法律概念之外，此为效果裁量说。但是，德国1971年一起有关联邦检查机构案件中，联邦行政法院指出：运用“有使青年堕落倾向”这一不确定法律概念时，不可能只有一个结果，一个认定，而应该有一个认定幅度，只要在这个幅度之内都是法律允许的。从而不得不承认不确定法律概念在具体案件中只能有一种认定结果的说法纯粹是幻想③。因此，在此种情形之下，笔者认为坚守着不确定法律概念只 ② 《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，迪特里希.耶施，译于《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社。③ 同①。

-3-有“一个认定结果”的严格规则主义阵地似乎有些“顽固”。

当前，我国行政自由裁量理论中主流意见接近于伽利根的观点，认为行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力④。其中“自行判断行为的条件”之中显然包括了对事实的认定以及对法律条文的解释，是与“自行选择行为的方式”、“自由作出行政决定”并列的，这三个方面都属于裁量范畴。而这三个方面却已基本涵盖了作出一个行政行为所需的各个环节，因此，可以认为“所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面⑤。”

（二）司法审查的限度

从以往的行政诉讼案件来看，并不是所有的案件均会遭受到法院对自由裁量问题的审查。那么，法院究竟会对哪些案件的自由裁量进行审查，又会对这些案件中的哪些环节中的自由裁量进行审查呢？

笔者从本案的应诉过程中得出：依原告的提出而开展对自由裁量的审查，是法院在行政诉讼案件中审查行政机关自由裁量权的通常做法。因为，既然自由裁量更多的是关系到行政行为合理性方面的问题，而在行政诉讼中连原告都未对某一问题的合理性提出异议，鉴于行政行为是否合理应该是原告的感受最为直观，在这种情形下，应该推定该行政行为是合理的，所以法院就没有必要去对其自由裁量权问题进 ④ 《论行政自由裁量权及其法律控制》，姜明安，载于《法学研究》1993年第1期。⑤ R.Pound,Jurisprudence(1959),P355.译于《行政程序法理念与制度研究》，王锡锌著，中国民主法制出版社。

-4-行额外的审查。

需引起注意的是，在本案中，原告对“社会良好风尚”的解释提出了明确的异议，从而起动了法院的审查程序。但是，并不是所有的案件均会有如此明确的情形，有些案件中，原告仅会提出一个总的诉求，而这个总的诉求中是否隐含着要求对某项自由裁量进行审查的分支诉求问题，则要看法官的理解了。当然，这涉及到法官的自由裁量问题，不是本文所讨论的范围。

接下来一个问题是：是否所有的自由裁量都存在受到法院审查的可能性？在英国，不存在不受司法审查的裁量，只是接受司法审查的深度上可能有所差别⑥，而在德国，由于行政机关的裁量范围本来就相对较狭窄，相对于英国来说，其受到司法审查的强度是有过之而无不及：甚至在法律明示将裁量权授予一个行政机关的场合，该裁量权的行使仍然受到全面的和强硬的司法审查，法院可以通过比例原则的适用和举证责任的负担影响当局的决定⑦。但是，正如朱尔（Cf.Jeffrey.Jowell）所说：从宪政程序中的角色定位上讲，法院所具有的宪法能力决定了对于宪法上分配给行政机关的、更适合行政机关作出决策的社会和经济政策，行政机关是如何实施的，法院不会、也不愿去干预。否则，会导致再次分权，把立法机关与行政机关的权力分配给司法机关⑧。而且，在我国，行政机关相对来说管理的事务更加具体、宽泛，如果法院对所有的裁量都保留审查权，则不利于管 ⑥同①。⑦ 《德国行政法上之裁量：学说重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，骆梅英译，载于《行政执法与行政审判》第20集。⑧同①。

-5-理效率的提高。因此，笔者认为，我国的行政机关仍有一部分裁量权是不受司法审查或者仅受有限的司法审查的。

对于这一点，德国学者巴霍夫所提出的“判断余地”的概念值得我们在理论上予以借鉴。“判断余地”是针对不确定法律概念而提出的，立法者可以赋予行政机关确定不确定法律概念的内涵和外延的一定自由，且该判断受到有限的司法审查⑨。虽然“判断余地”在我国的司法实践中尚未被正式确立，但我们不得不承认它的存在。我国的学者把“判断余地”定义为：在涉及到适当性问题、评价特权问题，以及经实体法律授权，将不确定法律概念的适用委托行政机关决定时，行政机关因此而享有最后决定权的情形⑩。根据该定义，笔者认为，在我国，“判断余地”存在于两种情形：一是法律明确规定将某项裁量权授予行政机关，如《中华人民共和国商标法实施条例》第五条第二款规定：商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。二是法律虽未明确授权，但是该事项的认定需要较强的专业知识，如遇天气原因需对交通进行管制，对某条高速公路是采取限速还是关闭措施，是限速60公里每小时还是70公里每小时。

但是，即使在德国，“判断余地”也只是作为例外而存在，而且，行政机关“判断余地”的范围很可能因法官专业知识的提高而缩小，亦可能因行政管理事务的拓展而增大，因此很难给“判断余地”划定一个具体的范围。就目前我国的依法行政现状来看，“判断余地”不 ⑨ 同⑦。⑩ 《行政行为法律适用判解》，刘恒、所静著，武汉大学出版社。

-6-可过大，否则可能助长滥用自由裁量权。

（三）司法审查的尺度

对自由裁量权的审查，无疑要以合理性为原则。英国16世纪末的Rooke诉水利委员会案，科克大法官在判决中称：“虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征之对象及数额，但此裁量程序仍应依据法律及合乎理性。”“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事。根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”。自由裁量权“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”11。显而易见的是，法院对自由裁量权的审查，是会依据一定的规则的，即合理性原则。

然而，“合理性”本身就是一个不确定法律概念，法官在诉讼中对“合理性”进行理解也时常要运用自己的自由心证，这就给行政机关的执法工作带来了一定的难度：执法人员认为合理的问题法官可能得出相反的结论。比如在德国，在“法定构成要件的解释和确定”、“将所解释的概念应用到具体的事实，衡量是否达到法律规范的要求”这二个阶段，“法官甚至能够用他们自己的解释来替换行政机关所作的解释和评判。” 12因此，行政机关执法人员在运用自由裁量权的时候，最重要的就是尽量避免今后诉讼中这种替换的发生。当然绝大多数情况下这并不是不可能完成的任务，因为法官应用的是自由心 11 英国《科克判例汇编》第五卷，载于[美]施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社。12同⑦。

-7-证，行政机关执法人员应用的也是自由心证，而“行政机关的自由心证与法官的自由心证并无本质的不同13”。而且，法官在认定合理性时，会给予行政机关一定的宽限范围，如果以100分为满分的话，那么只要达到60分以上就可以通过法官的审查14。

需引起注意的是：此处的60分仅是由法官来掌握的，行政机关绝不能以60分为目标，因为即使法官与行政机关执法人员的自由心证在本质上是一致的，也并不是完全一致，大概只有在80分以上才完全一致，而在60分到80分这段区域里可能存在着不一致。因此行政机关在运用自由裁量权时，即使被给予了60分的最低要求，也应该以100分为追求的目标。

（四）对执法目的的审查

本案在诉讼过程中，一审法官增加了对行政机关执法目的的审查，这与我们过去所遇到的大多数行政诉讼案有很大不同。之所以法官要增加对行政机关执法目的的审查，是因为本案审查的重点是行政机关的自由裁量权，而行政机关是否会滥用自由裁量权，与其执法目的有着直接的关系。可以说正当的执法目的，是合理行使自由裁量权的前提，法官对执法目的的审查，是打开了对行政机关自由裁量权审查的第一道门。

通过本案法官对执法目的的审查，可以发现行政机关在执法实践中的某些方面仍存在较大的提高与改进空间，即自由裁量需说明理 13 《行政裁量与司法审查》，王振宇（最高人民法院行政庭），载于《行政执法与行政审判》第20集。14 同13。

-8-由。法官不知道行政机关裁量的理由，对裁量的审查就无从谈起，因此向法官说明裁量理由是行政机关必须尽的义务。一个自由裁量权的行使，如果理由充分，能够让法官信服，则有助于通过对执法目的的审查，进而有助于促使法官对行政机关行使自由裁量权的合理性作出有利于后者的评判。

然而，自由裁量说明理由不是要到了诉讼时再去向法官解释，而是要在作出具体行政行为的同时即已予以充分阐述，只有作出具体行政行为的同时阐述理由，才更能让法官信服，而事后在诉讼阶段，只能是作进一步的补充说明。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》以及《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》均对自由裁量权应说明理由作出了规定，但从执法实践中看，大多数的理由均是泛泛而谈。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”15。因此，行政机关对自由裁量说明理由问题仍需进一步加强探索与研究。

综上，随着我国法制建设水平的不断提高，行政机关自由裁量权问题已受到越来越高的重视，将其纳入司法审查的范围是不可避免的也是必要的。然而这毕竟是一个较新的课题，法院与行政机关之间观点不一是在所难免的。因此，行政机关要与法院加强理论与实践上的沟通与交流，毕竟行政机关也好，法院也好，其目的都是要依法治国，在这一点上，双方是一致的。

《论行政法上强制说明理由原则》，郭佳瑛，载于《行政法之一般法律原则》，三民书局。

-9-参考文献：

1、《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社。

2、《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，迪特里希.耶施，译于《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社。

3、《论行政自由裁量权及其法律控制》，姜明安，载于《法学研究》1993年第1期。

4、《行政程序法理念与制度研究》，王锡锌著，中国民主法制出版社。

5、《德国行政法上之裁量：学说重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，骆梅英译，载于《行政执法与行政审判》第20集。

6、《行政行为法律适用判解》，刘恒、所静著，武汉大学出版社。

7、《行政法》，徐炳译，群众出版社。

8、《行政裁量与司法审查》，王振宇（最高人民法院行政庭），载于《行政执法与行政审判》第20集。

9、《论行政法上强制说明理由原则》，郭佳瑛，载于《行政法之一般法律原则》，三民书局。

陈激扬

第五篇：特殊工种提前退休行政审批案件的司法审查

特殊工种提前退休行政审批案件的司法审查——黄新波

黄新波

[裁判要旨] 劳动保障部门在审批特殊工种提前退休时应告知职工可以提交证明特殊工种经历的材料，并对材料进行审核与认定。只有经不同时期的有权机关审批确认为特殊工种的，才能办理提前退休，而对于国家政策和文件明确允许跨行业参照执行的，劳动保障部门不得依据地方性规定予以拒绝。此外，应在审批决定的主文部分引用相关政策和文件的具体内容以说明作出决定的理由和依据。

案 号

一审：（2008）香行初字第60号

二审：（2008）珠中法行终字第74号

[案

情]

原告（二审被上诉人）：李德昌。

被告（二审上诉人）：珠海市劳动和社会保障局。

原武汉制氨厂属化工行业，其经营范围为制造碳酸氢铵、氨水等产品。李德昌在1975年11月至1987年3月期间为武汉制氨厂工人，工种为操作工。1987年4月，李德昌调至珠海丽珠制药厂工作至今。武汉制氨厂于1995年11月被湖北双环化工集团公司整体收购并更名为武汉联碱厂。2008年2月18日，李德昌向珠海市劳动和社会保障局提出特殊工种提前退休申请。珠海市劳动和社会保障局于2008年3月3日作出《特殊工种提前退休审批意见书》，认为李德昌1975年11月—1987年3月武汉制氨厂，工人、操作工；在所在单位化工行业中未列入特殊工种范围，不属于从事特殊工种时间。因此，李德昌达不到办理特殊工种提前退休的条件，不同意办理特殊工种提前退休。并注明法律依据为劳动部劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》、广东省劳动和社会保障厅粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》。李德昌申请行政复议，珠海市人民政府复议维持珠海市劳动和社会保障局不予批准提前退休的决定。李德昌以珠海市劳动和社会保障局为被告起诉至珠海市香洲区人民法院，认为：武汉制氨厂属化工行业，是一个生产氮肥的国营专业厂。原告在生产氮肥的一线碳化车间做氮肥生产操作工，工作长达13年之久，直接接触一氧化碳、二氧化碳、氨气等有毒有害气体。被告对原告从事有毒有害的工种范围并无异议，仅以化工行业所划入的工种名称与原告所从事的操作工不一致，便根据劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》及粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》，以工种不符为由，作出不能提前退休的决定。被告作出的审批意见书没有引用具体的条文，适用法律法规错误。事实上，石油工业部作出的（86）油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》已将氮肥生产操作工列入提前退休工种范围。原告工作的劳动条件、工种性质及工种名称与该工种所要求的劳动条件、工种性质及工种名称完全一致。同时，化学工业部作出的（86）化劳字第923号《关于颁发“化学工业有毒有害作业工种范围补充表”的通知》第三条明确指出：“补充表列入少数属于化工生产的高温作业和特别繁重体力劳动的作业工种。凡由地方劳动部门或其它产业部批准的高温、高空和特别繁重体力劳动等可以享受提前退休待遇的工种，只要工种性质、劳动条件与其相同，化工企业可以参照执行。”因此，原告符合上述文件规定的提前退休工种范围和条件，被告应作出准予提前退休的决定，请法院撤销被告作出的特殊工种提前退休审批意见书，并责令被告重新作出审批决定。

珠海市劳动和社会保障局认为，原告从事的操作工未列入化工行业的特殊工种范围，原告1975年11月至1987年3月期间不属于从事特殊工种工作时间。原告所谓的其工作的劳动条件、工种性质及工种名称与石油工业部1986年批复中的氮肥生产操作工完全一致、其符合特殊工种提前退休条件的主张不能成立。因为，根据劳部发[1993]120号文、劳社部[1999]8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》和粤劳社[2002]136号文的规定，各地劳动部门在办理特殊工种提前退休时应严格把关，必须按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录审批，不得擅自扩大范围和跨行业参照执行。另外，原告本人提交的证明材料不能作为审批提前退休的依据。因此，被告不同意原告提前退休的审批意见，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求法院予以维持。

[审

判]

珠海市香洲区人民法院经审理认为，原国家劳动总局1978年10月13日作出（78）劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》，同意化学工业部提出的“化学工业有毒有害作业工种范围表”（以下简称《范围表》）。该表所附说明指出：所列有毒有害作业工种范围是按照产品及其生产方法，根据直接接触毒物的毒性及其危害程度来划分的。„„各化工工种，必须与本表同产品、同生产方法、同工种范围、同劳动条件者，方可作为化工有毒有害作业工种。化学工业部1986年10月颁布的《化学工业有毒有害作业工种范围补充表》（以下简称《补充表》）的说明指出：确定划入《补充表》的作业工种的原则，与78年的范围表基本一致。即划入《补充表》的作业工种是长年从事并接触《职业性接触毒物危害程度分级》中属于中度及以上危害的毒物，劳动条件差又一时难以治理的作业工种。产品相同、工艺路线虽然不同，但接触毒物毒性相似，又都符合划入标准，不再另列工种。中间体、合成单体已经包括在表列产品范围的，《补充表》也不再另列工种，以免重复。以上规定说明：化工行业有毒有害作业提前退休工种的范围包括但又不仅限于《范围表》和《补充表》所列工种，只要符合有毒有害作业工种的划入标准，与《范围表》和《补充表》所列产品、生产方法、工种范围、劳动条件相同者，也可作为化工行业有毒有害作业提前退休工种。

化肥行业的特殊工种，《补充表》列入4种，产品名称分别为合成氨、过硫酸铵、亚硫酸氢铵和氯化铵。合成氨的生产方法：煤、焦汽化；划入工种名称：水煤气（半水煤气）造气工；包括范围：煤球碳化、自动机、炉条机、下灰、鼓风机；劳动条件（接触主要毒物名称）：一氧化碳、硫化氢。众所周知，尿素、碳酸氢铵、硫酸铵、硝酸铵、氯化铵以及各种含氮复合肥，都是以氨为原料的。制取合成氨的主要原料有原油、天然气和煤，其工艺流程由三个基本部分组成，即原料气制备过程、净化过程以及氨合成过程，即碳酸氢铵产品的制成包含了合成氨的工序流程。武汉制氨厂属化工行业，其经营范围包括制造碳酸氢铵、氨水等产品。对于武汉制氨厂生产碳酸氢铵等氮肥产品的工艺流程，武汉联碱厂出具了证明，其内容与上述客观事实相符，本院予以采信。李德昌是原武汉制氨厂碳化车间的操作工，其在生产氮肥的过程中，直接接触一氧化碳、硫化氢等有毒物质，有害身体健康，符合化学工业有毒有害作业工种的划入标准，与《补充表》所列产品（合成氨）相同、生产方法相同、工种范围相同、劳动条件相同，按照上述有关化学工业有毒有害作业提前退休工种范围划定的原则，可作为化学工业有毒有害作业提前退休工种。

石油工业部1986年12月5日作出的[86]油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》认定氮肥生产操作工属于国家已批准的提前退休工种，其参照的文件就是原国家劳动总局作出的（78）劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》。该复函所附《范围表》所列的氮肥作业工种名称中没有氮肥生产操作工，而石油工业部在批复中认定氮肥生产操作工为国家已批准的提前退休工种，正是基于该工种生产的氮肥产品与《范围表》所列产品相同，生产方法、工种范围、劳动条件也相同，所以参照化工行业有毒有害作业工种范围表作出认定。既然石油工业部可以参照化工行业有毒有害工种范围表认定氮肥生产操作工为提前退休工种，那么，作为化工本行业从事氮肥生产的操作工，只要符合规定的条件，当然也属于化工行业有毒有害作业提前退休工种。综上，珠海市劳动和社会保障局作出不予批准李德昌办理特殊工种提前退休的决定，属适用法律错误，依法应予撤销。依照行政诉讼法第五十四条第（二）项第2目之规定，一审法院判决：

一、撤销珠海市劳动和社会保障局于2008年3月3日作出的《特殊工种提前退休审批意见书》；

二、珠海市劳动和社会保障局重新作出审批决定。

宣判后，珠海市劳动和社会保障局不服一审判决，向珠海市中级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为，按照国家政策规定，特殊工种认定须以职工原始档案的记载为依据。由于特殊工种的管理在企业，而部分企业内部管理不规范，职工档案记载不全，对职工从事特殊工种的记载很少甚至没有，致使职工的特殊工种经历很难确认。在这种情况下，劳动保障部门一般会要求职工所在单位重新提供相关有效证明材料。本案中，据李德昌的原始档案显示，李德昌在1975年11月至1987年3月在武汉制氨厂工作，所任职务或工作岗位是工人、操作工，期间曾在碳化车间、中试车间工作。现有档案记载简单、不全，没有注明工种名称，确实与现有的国家规定的同行业特殊工种名称很难对应。因此，李德昌要证明自己从事特殊工种，除上述档案材料外，还需要提供其他证明材料。由于武汉制氨厂已破产，并被湖北双环集团公司整体收购、重组后更名为武汉联碱厂，所以李德昌在行政诉讼中只提供了原单位的营业执照、部分工资表、武汉联碱厂及武汉市化工行业管理办公室出具的证明。从这些证据来看，武汉制氨厂是以氮肥(碳酸氢铵)为主导产品的企业，李德昌被安排在碳化第二车间工作，先后在碳化楼下及三乙醇胺岗位上岗，从事氮肥生产操作工。劳动条件为高温、高压，生产过程中接触一氧化碳、二氧化碳、氨气等有毒有害气体。至于其反映的情况和提供的这些证明是否属实，本应由上诉人进一步查证核实后综合确认，但上诉人在审批过程中，没有让李德昌进一步举证，也没有进行调查核实，而是简单地直接根据档案材料，依据粤劳社[2002]136号文，认为其达不到特殊工种提前退休的条件，作出不同意办理提前退休的审批意见，属于认定事实证据不足，适用法律不当，没有正确行使审核职能，应予撤销。上诉人应本着实事求是的原则，对李德昌反映的情况和提供的证据进行实地查证核实，重新作出审批意见。上诉人认为李德昌提供的证据不是原始档案材料，不应采信的意见，本院不予支持。

《化学工业有毒有害作业工种范围表》已将氮肥列入其中，虽然碳酸氢铵没有作为氮肥产品列入范围表，但从石油工业部[86]油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》可以证明氮肥生产操作工属于国家已批准的提前退休工种，且该批复参照的文件就是原国家劳动总局作出的(78)劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》。在《批复》的附表中，氮肥生产操作工被定性为有毒有害工种，且氮肥生产操作的工艺流程可以获得液氨、氨水和碳酸氢氨等产品。这里只规定了氮肥生产操作工，而没有将氮肥的产品具体化，说明氮肥生产行业无论在石油部还是化工部，都属于有毒有害工种，所以(78)劳护字第36号复函将氮肥列在其中。正是基于该工种生产的氮肥产品与《范围表》所列产品相同，生产方法、工种范围、劳动条件都相同，所以石油工业部才参照化工行业有毒有害作业工种范围表作出认定。既然石油工业部可以参照化工行业有毒有害工种范围表认定氮肥生产操作工为提前退休工种，那么，作为化工行业从事氮肥生产的操作工，只要符合规定的条件，当然也属于化工行业有毒有害作业提前退休工种。综上，上诉人作出的《特殊工种提前退休审批意见书》认定事实证据不足，适用法律不当，原审判决撤销上诉人作出的《特殊工种提前退休审批意见书》并判令其重新作出审批决定是正确的，应予维持。依照行政诉讼法第六十一条第(一)项之规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

[评

析]

双方当事人对于特殊工种提前退休这一形成于计划经济时代、具有极强政策性的制度存在诸多认识上的分歧和争议，致使该类新型行政案件的审理遭遇不少的难题与困惑。其争议的焦点和审理的难点主要为以下四个方面：

一、是否允许职工本人提交证明特殊工种经历的材料？

本案中，李德昌提交的工资明细表、武汉联碱厂出具的证明等证据对于案件的裁判起到了至关重要的作用。珠海市劳动和社会保障局则认为只能以职工所在企业提交的原始档案为依据进行审批，职工不得提交材料，更不能依据职工提交的材料进行审批。

劳动和社会保障部发布的劳社部发[1999]8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定，对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。要加强对居民身份证和职工档案的管理，严禁随意更改职工出生时间和编造档案。广东省劳动和社会保障厅作出的粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》规定，在特殊工种提前退休的审核中，对没有原始档案或原始档案没有记载特殊工种工作经历的，不得作为提前退休的依据。因此，在办理特殊工种提前退休手续时，职工原始档案是不可或缺的重要依据。然而，由于职工档案是由其所在的企业管理，而很多企业的档案管理制度不健全、不规范，职工档案的记载简单粗糙，对职工从事特殊工种的相关情况记载很少甚至没有记载。而且，由于时间往往较为久远，加之职工工作的调动以及职工所在企业的改制、破产、兼并等原因，致使职工的原始档案保管不善，基本上都存在残缺不全的情况。凡此种种，使得劳动保障部门在审批提前退休申请时对职工的特殊工种经历常常难以作出准确的认定。同时，职工在申请提前退休时，其原始档案是由所在企业向劳动保障部门提交的，职工对于自己的档案情况及相关记载内容并不很清楚。在这种情况下，为了有效听取职工的意见、切实保障职工的合法权益和贯彻实事求是的原则，劳动保障部门应当告知职工所在单位或者职工本人可以补充提供相关证明材料。

本案中，李德昌从武汉制氨厂调至珠海丽珠制药厂工作后，其部分档案材料还保存在武汉制氨厂及后来的武汉联碱厂，如李德昌在诉讼中向法院提交的三份工资明细表就保存在武汉联碱厂。这三份工资明细表也是李德昌原始档案的一部分，而且明确记载着其特殊工种工作经历。但珠海市劳动和社会保障局在审批过程中，没有让李德昌进一步举证和补充材料，也没有进行调查核实，而是机械地理解、适用相关政策和简单地直接根据现用人单位提交的并不齐全的档案材料，就认定李德昌达不到特殊工种提前退休的条件，作出不同意办理特殊工种提前退休的审批意见。可见，珠海市劳动和社会保障局没有正确、充分地行使审核职能，也没有履行告知申请人可以提交材料的义务，这种审批意见显然认定事实证据不足，适用法律不当，应予撤销。因此，职工在申请提前退休时可以向劳动保障部门提交证明材料，劳动保障部门应当履行该项告知义务，对于申请人提交的材料还应当查证核实，并采信真实有效的材料。

二、可办理提前退休的特殊工种范围是什么？

特殊工种的审批权经历了一个流转变化的过程。根据原国家劳动总局1978年7月11日作出的《关于贯彻执行<国务院关于工人退休、退职的暂行办法>的若干具体问题的处理意见（草案）》的规定，特殊工种的范围和名称经国家劳动总局同意后实行。1985年3月4日，原劳动人事部作出劳人护[1985]6号《关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》，决定将目前由劳动人事部统一审批的提前退休工种，改为分别由国务院各有关主管部门审批。需要注意的是：这里明确规定的是由国务院各有关主管部门审批，如果是以国务院主管部门所属的司局或委托省主管部门等名义审批的提前退休工种的文件，应视为无效，不得作为审批特殊工种提前退休的依据。1993年7月3日，原劳动部发出劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》要求：自即日起，国务院各有关主管部门停止审批新的提前退休工种。按国发[1978]104号文件规定，提前退休工种由国务院主管部门审核后，报劳动部审批。

广东省劳动和社会保障厅粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》第一条规定，按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录审批提前退休。这一规定不甚准确和全面。因为，1993年7月3日劳动部收回提前退休工种审批权后，原劳动部还审批过三次新的提前退休工种。即原劳动部分别于1997年5月4日、1997年12月22日作出的劳部发[1997]143号《关于同意将铸造工等13个工种列为兵器工业提前退休工种的批复》和劳部发[1997]359号《关于同意将天津市交通企业汽车维修漆工等五工种列为提前退休工种的批复》。1998年2月17日，原劳动部作出劳部发[1998]47号《关于同意将中国乐凯胶片公司有毒有害作业工种列为提前退休工种的批复》，将照相乳剂合成工等19个工种列为提前退休工种。之后，国家没有审批过新的提前退休特殊工种。综上，能够办理提前退休的特殊工种范围是：1978年6月2日—1985年3月3日期间，经原国家劳动总局（原劳动人事部）批准的特殊工种;1985年3月4日—1993年7月2日期间，经国务院各行业主管部门批准的特殊工种;1993年7月3日—1998年2月17日期间，经原劳动部批准的特殊工种。

此外，在审批提前退休时，劳动保障部门应严格将“特有工种”与“特殊工种”区分开来。特有工种是一种作为职业技能培训和鉴定工作依据的技术工种，不是提前退休特殊工种，不能作为企业职工办理提前退休的依据。

三、特殊工种提前退休能否跨行业参照执行？

珠海市劳动和社会保障局坚持认为，根据劳部发[1993]120号文、劳社部[1999]8号文及粤劳社[2002]136号文的规定，特殊工种提前退休不得跨行业参照执行。然而，原劳动部劳部发[1993]120号《关于加强提前退休工种审批工作的通知》第三条只是规定：各地劳动部门在办理提前退休工作时应严格把关，凡不符合提前退休工种审批条件和审批程序的，一律不予办理提前退休手续。劳社部发[1999]8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》仅要求：对国家关于企业职工退休年龄和条件的规定，各地区、各部门和企业及职工必须认真执行，不得随意降低,严禁扩大适用范围。可见，前述两个文件并未明确规定特殊工种提前退休不得跨行业参照执行。广东省劳动和社会保障厅粤劳社[2002]136号《关于规范特殊工种提前退休审批工作有关问题的通知》第一条规定：“各地必须严格执行原劳动部《关于加强提前退休工种审批工作的通知》（劳部发[1993]120号）、劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部[1999]8号）有关特殊工种的规定，按照原劳动部和1985年至1993年期间国务院有关行业主管部门批准的特殊工种名录审批提前退休，不得擅自扩大范围和跨行业参照执行。”显然，该条规定的是不得“擅自”跨行业参照执行，而不是完全禁止跨行业参照执行。换言之，国家有关规范性文件明文允许跨行业参照执行的，劳动保障部门在办理提前退休时可以跨行业参照执行。

原石油工业部1986年12月5日作出的[86]油劳字第714号《关于四川石油管理局提前退休工种的批复》第一条规定：“可参照国家已批准实行的加铅工、„„、氮肥生产操作工、„„等18个工种作为提前退休工种执行。”可见，氮肥生产操作工属于国家已批准的提前退休工种，而且该批复参照的文件就是原国家劳动总局1978年10月13日作出的(78)劳护字第36号《关于化学工业有毒有害作业提前退休工种的复函》。既然石油工业部可以参照化工行业有毒有害工种范围表认定氮肥生产操作工为提前退休工种，那么，作为化工行业从事氮肥生产的操作工，只要符合规定条件的，当然也属于化工行业有毒有害作业提前退休工种。进一步而言，原化学工业部1986年10月颁布的《化学工业有毒有害作业工种范围补充表》的说明内容第三点规定，凡由地方劳动部门或其他产业部批准的高温、高空和特别繁重体力劳动等可以享受提前退休待遇的工种，只要工种性质、劳动条件与其相同，化工企业可以参照执行。据此，在石油工业部将氮肥生产操作工明确列为提前退休工种且属于化工企业的李德昌从事的氮肥生产操作工工种性质、劳动条件与其相同的情况下，劳动保障部门可以参照石油工业部的批复审批李德昌的提前退休申请。

四、提前退休审批决定如何引用法律依据？

本案中，李德昌认为珠海市劳动和社会保障局作出的审批意见书只是附录两个文件作为法律依据，且没有引用具体条文，因此该审批意见书适用法律法规错误。对此，一、二审法院在判决书中没有作出回应。笔者认为，由于特殊工种提前退休的审批依据大多数是国家和地方的政策性规定与文件，不像法律、法规那样条、款、项清晰和规范，这给劳动保障部门在审批决定中引用法律依据带来了困难。然而，即便如此，诸如本案中的劳部发[1993]120号文和粤劳社[2002]136号文都有具体的条文，从决定书对申请人权益的重大影响和行政决定应说明理由的角度考量，劳动保障部门也应当在决定书的主文部分引用相关政策和文件的具体条文与内容以说明批准或不予批准的理由与依据，而不能仅在决定书的尾部注明所谓的法律依据。如果说这些问题尚未严重到使审批决定构成适用法律错误的程度，那至少表明该类行政决定在形式上和说明理由方面存在不规范、不充分的地方。这也是劳动保障部门在作出提前退休审批决定时所应当注意和重视的问题。

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