劳动合同法及其实施条例理论与实务焦点问题

第一篇：劳动合同法及其实施条例理论与实务焦点问题

一、企业规章制度生效的三个要件。哪些规章制度需经民主程序制订，并向劳动者公示？如何履行制定规章制度的民主程序和有效公示企业的规章制度？ 《劳动合同法》第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

二、可否约定企业规章制度作为劳动合同的附件？规章制度与劳动合同、集体合同的规定或约定发生冲突时如何处理？《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

第二篇：B0427A劳动合同法最新理论与实务

《劳动合同法最新理论与实务》综合练习

一、单项选择题（共20小题，每小题1分）

1.用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经（）或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

A.上级主管部门

【答案】D

2.依据《劳动合同法》的规定，“劳动者违反服务期约定的，向单位支付的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。”下列不属于这里的“培训费用”的是（）。

A.用人单位进行岗前培训而支付的培训费用

B.培训期间的差旅费

C.用人单位主张的为了对进行专业技术培训而支付的培训费用

D.用人单位有凭证的对劳动者进行专业技术培训而支付的培训费用

【答案】D

3.根据《劳动合同法》的规定，用人单位有违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全行为的，劳动行政主管部门可以依法给予（）。

A.行政处罚

【答案】A

4.一旦女职工在被解除劳动合同后，发现自己在解除劳动合同之前已经怀孕的，那么她（）要求用人单位恢复与其之间的（），用人单位对此（）。

A.不可以，劳动关系，无需关注

C.可以，劳务关系，不得以任何理由拒绝

【答案】D

5.以下不需要用人单位提供经济补偿金的是（）。

A.用人单位预告通知解除劳动合同的情形

B.劳动者即时解除劳动合同的情形

C.用人单位经济性裁员

D.劳动者率先提议解除劳动合同的情况下，劳动者与用人单位协商达成一致解除劳动合同

【答案】D

6.用人单位对劳动者负有的后合同义务的具体体现，不包括（）。

A.用人单位负有出具解除或终止劳动合同证明的义务，且在上述证明中应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限等

B.应当保存已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年以上备查

C.在法律规定的期限内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续

D.向劳动者支付赔偿金

【答案】D

7.经济性裁员需要裁减人员（）或者裁减不足（）但占企业职工总数（）以上，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况。

A.30人，30人，10%

【答案】B

8.如果用工单位违反劳动合同法及其实施条例有关劳务派遣规定，那么根据《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，劳动行政部门和其他有关主管部门应当责令其改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者（）的标 B.单位党委 C.单位党政领导 D.职工代表大会 B.民事制裁 C.刑事处罚 D.其他处罚手段 B.可以，劳务关系，可以拒绝 D.可以, 劳动关系, 不得以任何理由拒绝 B.20人，20人，10% C.20人，20人，20% D.30人，30人，20%

准处以罚款。

A.500元以上1000元以下 C.5000元以上10000元以下 【答案】B

9.（）规定了用人单位所属单位出资设立的劳务派遣单位，不得向本单位派遣劳动者。A.《民法》 C.《劳动合同法》 【答案】D

10.关于非全日制用工的社会保险问题，我国《劳动合同法》对此没有进行规定。可以（）《关于非全日制用工若干问题的意见》中的相关规定执行。A.参考 【答案】B

11.从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，在劳动争议发生后（）内双方当事人均可以向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。A.30日 【答案】B

12.各级社会保险经办机构要为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，开设专门窗口，不可以采取按（）的办法，及时为非全日制劳动者办理社会保险关系及个人账户的接续和转移手续。A.月 【答案】D

13.《劳动合同法》第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过（）。” A.24小时 【答案】C

14.全日制用工的工作时间，按照《劳动法》第三十六条的规定执行，即“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过（）小时的工时制度。” A.四十 【答案】C

依法为劳动者求职和用人单位招聘员工提供一种（）服务。15.职业介绍指具有合法从业资格的职业介绍机构，A.有偿 【答案】C

16.设立劳务派遣单位在全体股东或发起人缴完首次出资后，其余部分由股东或发起人自公司成立之日起（）内缴足。A.两年 【答案】A

17.一般来说，全国集体合同在（）发生法律效力 A.该地方特定的区域内

C.从事特定职业的用人单位及其劳动者 【答案】D

18.根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，无论是用人单位的即时通知解除，还是预告通知解除或经济性裁员，均应当事先将理由通知（）。A.人力资源部门 【答案】C

19.在劳务派遣中，根据我国《劳动合同法》第五十七条的规定，要求用人单位在组织形式方面必须采取（）

B.1000元以上5000元以下 D.20000元以上

B.《合同法》

D.《劳动合同法实施条例》

B.参照 C.借鉴 D.比照

B.60日 C.90日 D.120日

B.季 C.半年缴费 D.整年缴费

B.7日 C.15日 D.30日

B.四十二 C.四十四 D.四十六

B.无偿 C.中介 D.资助

B.三年 C.四年 D.五年

B.特定行业的用人单位及其劳动者 D.全国范围内

B.劳动行政部门 C.工会 D.社会保障部门

形式。A.合伙 【答案】B

用人单位应当与劳动者签订（）劳动用工合同。20.非全日制用工合同劳动者劳动的时间超过法律限制的时间，A.口头非全日制 【答案】D

二、多项选择题（共10小题，每小题2分）

1.下列说法中，哪些属于平等原则所包含的内容（）。A.在订立劳动合同时，双方当事人的法律地位平等 B.在履行劳动合同时，任何一方不得擅自变更或解除合同

C.在承担劳动合同的法律责任时，任何一方不履行合同规定的义务时，都要承担相应的法律责任 D.劳动合同的双方当事人出于真实的意思表示，不受他方的干涉 【答案】A,B,C

2.根据《劳动合同法》，属于劳动者的劳动安全保障权的有（）A.劳动者的拒绝权 C.劳动者解除劳动合同权 【答案】A,B,C,D

3.用人单位的后合同义务包括（）。

A.用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明 B.用人单位应当在终止劳动合同时出具终止劳动合同的证明 C.应当在解除劳动合同后的三十日内为劳动者办理档案关系转移手续 D.应当在终止劳动合同后的十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续【答案】A,B,D

4.用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资,迫使劳动者提出解除劳动合同的, 用人单位应当支付（）。A.劳动者的劳动报酬 【答案】A,B,C

5.双方之间对解除劳动合同的行为必须是出于真实的意思表示，如果存在着一方（），那么对解除劳动合同而达成协议将是无效的，将不应当受法律的确认和保护。A.欺诈、胁迫行为

C.违反法律、行政法规的强制性规定 【答案】A,B,C,D

6.劳务派遣的种类有（）。A.登记型派遣 【答案】B,D

7.我国《劳动合同法》对劳务派遣单位设立的规定存在着（）限制。A.主体资格 【答案】C,D

8.全日制用工形式用人单位与劳动者之间的劳动合同有（）形式。A.固定期限的劳动合同 C.以一定时间为期限的劳动合同 【答案】A,B,D

9.下列哪种用工方式属于我国《劳动合同法》规定的用工方式（）。A.全日制用工

B.公司 C.独资 D.合资

B.口头全日制 C.书面非全日制 D.书面全日制

B.劳动者的安全生产监督权 D.请求损害赔偿权

B.经济补偿 C.赔偿金 D.滞纳金

B.将己方的意志强加于对方的行为 D.损害他人的合法利益

B.登录型派遣 C.录用型派遣 D.雇佣型派遣

B.场所 C.组织形式 D.注册资本

B.无固定期限的劳动合同

D.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

B.劳务派遣用工C.非全日制用工 D.小时工

【答案】A,B,C,D

10.我国《劳动合同法》对非全日制用工合同的部分内容规定主要体现在（）方面： A.工作时间 【答案】A,B,C,D

三、判断题（共20小题，每小题2分）

1.劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，由双方协商确定。（）【答案】×

2.劳动者和用人单位预告通知解除劳动合同都要提前30天，并以书面方式，在试用期内预告通知解除劳动合同必须要提前7天，可以以口头形式。（）【答案】×

（）3.试用期内如果劳动者欲解除劳动合同，应当提前3天书面通知用人单位。【答案】×

4.劳务合同与劳动合同对主体的要求相同，均为一方是用人单位，另一方是16周岁以上具有一定劳动能力的自然人（）。【答案】×

5.在竞业限制协议中只约定劳动者离职后的竞业限制却没有约定用人单位对劳动者的经济补偿的，该协议无效或者部分无效。（）

（）6.月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。【答案】√

7.经济补偿的计算标准为：每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。（）【答案】√

（）8.用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。【答案】√

。9.劳动合同是一种要式合同（）【答案】√

（）10.用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。【答案】√

11.用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。（）【答案】×、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动12.租赁经营（生产）

合同时，该企业仍为用人单位一方。（）【答案】√

（）13.职工在年休假期间所得工资不得少于正常工作期间工资收入的80%。【答案】×

（）14.部分公民放假的假日，如果适逢星期

六、星期日，也应当补假。【答案】×

15.有权对劳动合同终止的情形进行补充规定的，仅限于法律和行政法规，地方性法规、地方政府规章等均无此权限。（）【答案】√

B.劳动报酬 C.合同期限 D.社会保险

（）16.经济性裁员中，裁减人员方案不用向劳动行政部门报告。【答案】×

17.用人单位解除或者终止劳动合同时，只有在劳动者要求的情况下才需出具解除或者终止劳动合同的证明。（）【答案】×

（）18.劳动合同法中计算经济补偿金时的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。【答案】√

程序要件要求不严格，如果没有按照法定的程序进行，也应得到法律的支持。19.经济性裁员必须符合实体要件，（）【答案】×

20.根据《劳动合同法实施条例》第二十条的规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一季度的月平均工资标准确定。（）【答案】×

四、简答题（共4小题，每小题10分）

1.无固定期限劳动合同订立的方式有哪些？

【答案】无固定期限劳动合同因不同情况而订立，根据劳动合同法的相关规定以及其他法律的规定，无固定期限劳动合同订立的情形主要分为协商订立、应当订立和视为订立三种情形：

（1）协商订立无固定期限劳动合同的情形。即用人单位和劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同。需要注意的是，订立固定期限劳动合同不是订立无固定期限劳动合同的必经程序。

（2）应当订立无固定期限劳动合同的情形。在法定情形下，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，且劳动者没有要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。

（3）视为订立无固定期限劳动合同的情形。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动合同法要求用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，这是法律赋予用人单位的一项强制性义务，如果用人单位不履行该项义务，那么将导致劳动关系的不稳定，也极易侵害劳动者的合法权益，因此法律规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，就推定用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2.我国《劳动合同法》对劳务派遣单位组织形式的限制是什么？

【答案】《劳动合同法》对劳务派遣单位的组织形式实行强制性规定和任意性规定相结合的方式，即强制性规定主要体现在要求劳务派遣单位须依照公司法的有关规定设立，不能依照其他法律的规定予以设立。换言之，也即要求劳务派遣单位须采用公司的形式予以设立，不能采用其他形式如个人独资企业、合伙企业等来设立；而任意性规定则主要体现在究竟劳务派遣单位采用公司法规定的哪一种具体组织形式来设立，则法律对此不予以干涉，由发起人和股东自行决定。目前，依照我国公司法对公司组织形式的相关规定，我国的公司组织形式有四种类型，分别是普通有限责任公司、股份有限公司、一人有限公司和国有独资公司。对此，上述四种公司的组织形式，发起人和股东可以按照私法自治和法无明文规定即自由的原则选择其中的一种组织形式来设立劳务派遣公司。

3.我国劳动合同保障监察的特征有哪些？

【答案】(1)法定性。劳动合同保障监察直接由法律规定，属于强行性规范；劳动合同保障监察的主体、客体、权限、内容、程序及违法的责任等均述法律法规规定，监察主体必须严格依照法律规定的权限和程序履行自己的法定职责，而被监察的主体也不得以任何形式来逃避劳动保障监察。

(2)行政性。劳动合同的保障监察属于行政机关的行政执法范围，是劳动行政机关的具体行政行为；被检查对象

前述行政处理或行政处罚决定不服的，依法可以提起行政复议或行政诉讼。

(3)强制性。劳动行政部门作为国家法定的主管劳动合同保障监察工作的职能部门，其进行劳动合同保障监察活动是以国家的名义进行的，以国家强制力为后盾，对此，被监察主体不得以任何理由加以拒绝。

(4)专门性。劳动合同保障监察是由国家法定的专门机关对劳动合同制度的实施情况所进行的专门监督，其他国家机关或社会组织只能在其法定的职责范围内或受委托的情况下才能进行劳动合同保障监察，否则不得进行相应的执法活动。

4.集体合同的订立程序有哪些？ 【答案】（1）提出集体协商要求（2）确定集体协商代表（3）集体协商前的准备（4）召开集体协商会议

（5）提交职工代表大会或全体职工审议通过（6）集体合同的报送、审查与公布

五、案例分析题（共4小题，每小题20分）

1.郭某应聘到凯利酒店做厨师，双方于2008年一月一日签订了为为期三年劳动合同，工资每月两千元。合同中约定试用期为一年，试用期间包食宿，工资每月800元。2009年1月1日，试用期满后，酒店向郭某提出要对其再进行1个月的考察试用，双方为此发生争议。问：凯利酒店哪些做法不合法？本案应如何处理？

【答案】《劳动合同法》第十九条第一款规定，“三年以上的劳动合同，试用期不得超过6个月”。故本案中约定一年的试用期违法。《劳动合同法》第二十条规定，“试用期工资不得低于约定工资的80%”，所以试用期间的工资不应低于1600元。另外，《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位于同一劳动者只能约定一次试用期”，故酒店不得在试用期满后再提出延长试用期。

凯利酒店应补足郭某试用期间的工资差额，同应依据《劳动合同法》第八十三条的规定，以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，即向郭某支付赔偿金12000元。

2.2007年，马荣与某公司签订了为期1年的劳动合同。合同约定，实行计件工作制，每件产品0.5元，日定额80件。不能完成定额，将从已经加工的件数中扣除相当件数的加班费。由于马荣没有加工该产品的经验，不了解情况，公司招聘人员也没有做出相应解释，便草草地签订了合同。在工作过程中，马荣发现根本完不成定额。向公司提出降低劳动定额并适当增加每件产品的加工费，遭到公司拒绝，马荣遂向公司提出终止劳动合同。公司告诉马荣违反劳动合同需支付违约金。（1）本案中，该公司的劳动定额是否合理？（2）马荣是否可以与该公司解除合同？

【答案】（1）虽然用人单位具有自主制定劳动定额的权利，但是用人单位在行使这一权利的同时，还须收到相应的限制。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定劳动定额等涉及劳动者切身利益的事项时，要应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。由此可见，只有经过劳动者和用人单位共同协商制定的本单位的劳动定额标准，才是合法的应当遵守的劳动定额标准。用人单位依法负有责任制定科学合理的劳动定额标准。在用人单位制定劳动定额标准过程中，工会应当依法履行自己的职责，一旦发现用人单位在劳动规章制度中对劳动定额标准规定过高，或者有通过提高劳动定额标准来间接地提高劳动者的劳动强度和延长劳动者的工作时间等不法行为时，应当敢于和用人单位进行交涉，以维护劳动者的合法权益。

（2）本案中，用人单位并没有向马荣解释清楚工作内容、工作条件等一些相应情况，以致马荣在不了解的情况下，签订了劳动合同，违反《劳动合同法》，马荣有权解除。

3.蒋某于2000年8月15日受聘于某软件开发公司,双方签订了为期3年的劳动合同。2001年12月1日,软件开发公司选派蒋某出国进修一年,出国前软件开发公司与蒋某草签了一份补充协议,协议约定:蒋某回国后,原劳动合同期延长为5年。由于双方当事人的疏忽。并未约定劳动合同的起止时间。2003年12月10日后,蒋某再未回软件开发公司上班。事后,软件开发公司几经查询,得知蒋某受聘于本市一家合资企业,软件开发公司经与蒋某交涉无果后,向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员会遂受理此案。问题：

(1)补充协议是否有效?为什么?(2)合资企业与蒋某各应承担什么责任?

(3)如软件开发公司同意蒋某解除劳动合同,其请求归还培训费的主张应否得到支持?

【答案】（1)补充协议有效。该补充协议实际上是对原劳动合同的变更,因为双方当事人依据合法原则,在平等自愿、协商一致基础上变更劳动合同,就发生了相应的法律效力,所以当事人就要受合同内容的约束。未约定劳动合同的起止时间,不影响补充协议的生效。至于劳动合同的起止时间可双方协商确定,也可依协议订立目的,内容加以确定。

(2)蒋某违反劳动法规定,擅自解除劳动合同,应当承担赔偿责任；合资企业招用尚未解除劳动合同的劳动者,应依法承担连带赔偿责任。

(3)应得到支持。根据《劳动合同法》及有关法律规定,劳动者违反劳动合同应向用人单位赔偿损失的范围,其中就包括用人单位为其支付的培训费用。

4.沈君于2000年2月与恩威科技公司签订了为期5年的合同，合同中约定：月工资1500元，公司为沈君提供90平米住房一套，供其居住。2003年恩威科技公司更换了总经理，2004年4月，公司以公司经营需要为由，将沈君月工资从1500元降为1000元，沈君以违约为由，要求公司承担违约责任。该公司以更换法人代表为由，不履行合同。沈君能否要求该公司继续履行合同？

【答案】《劳动合同法》第33条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此，本案中，沈君依然有权利要求公司继续履行合同，否则可以追究公司的违约责任。

第三篇：劳动合同法立法焦点

试述我国劳动合同法立法过程中争议的焦点

我国从计划经济时代转化成市场经济时代，随着市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大变化，出现了一些新型的劳动关系如非全日制工，劳动派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是这些新型的劳动用工型式也引起了诸多的劳资纠纷，这些纠纷的出现恰恰反映出我国《劳动合同法》立法的不足或者立法缺陷。

在《劳动合同法》立法之初就出现了众多争议的焦点问题其

一、如有人主张劳动合同立法应该向弱势群体劳动者一方倾斜，也有人认为劳动合同法不能偏袒劳动者，劳动者也有优势人群，（如科研人员、高素质人才）。其

二、有人强调保护劳动者的权益，认为属于社会范畴的《劳动合同法》其立法宗旨就是要向劳动者倾斜，还有人则认为对劳动者倾斜过度会导致中国劳动力成本优势的丧失等问题，主张立法的宗旨是谋求企业与劳动者之间的平衡。其

三、还有人在承认应当对劳动者进行特别关注的前提下，认为《劳动合同法》的立法宗旨应作“双保护”的表达。

纵观以上争议焦点我认为我国正在处于计划经济向市场经济转型时期，经济的快速发展和科学技术的进步，必然会引起机器化生产代替手工化生产，势必会有很大一批的工人失业，造成劳动力的过多剩余。

再从我国的基本国情出发我国现在劳动力的主力军主要还是20世纪70年代的农民工，他们处在社会的底层人群，大多都是没有一技之长，只能靠出苦力维持生计，随着经济时代的机器化生产代替手工业的转型，他们势必会被淘汰,然而这些人群会不惜以低廉的工资报酬出卖自己的劳动力，这就会让一些企业以及一些用工单位以低廉的工资报酬和他们签订劳动合同，这些人群会把第二次获得的工作机会视为自己的“铁饭碗”，面对企业家们的压迫他们会忍气吐声，这就会造成更多的“血汗工厂”，他们付出的是双倍的劳动力，得到的却是单倍的劳动报酬，这些人群才是劳动市场中的弱者。《劳动合同法》立法更应该向他们倾斜。

我之所以要倾向与保护劳动者合法权益，是因为劳动关系双方经济地位的不平等需要国家通过立法予以矫正。劳动力拥有者与劳动力的使用者之间有一种天

然的不平等。大多数的劳动者相对于用人单位来说都处于弱势地位，以追求是实质正义的法律应当对劳动者一方进行适度地倾斜保护，以矫正现实中劳动者与用人单位的不平等地位。有人会担心过分地强调保护劳动者一方会损害用人单位的合法利益，会导致中国劳动力成本优势的丧失，同时也不利于外来企业来中国的投资发展等问题。

我认为在《劳动合同法》中向劳动者倾斜保护，不会造成以上问题，原因是其

一、劳动者大多数都是弱势群体，他们没有社会的最低生活保障，这些用人单位及企业可以提供更多的社会保障如医疗保险，养老保险，提高工资福利等更多的优惠策略来吸引劳动者。其

二、对于外来企业他们的资金更充裕，劳动保障条件有更多的优势，这恰好比本土的企业在劳动招工中更具吸引力，这样就会提高劳动用工市场的竞争，劳动者的权益会在竞争中会更加得到保障。

需要指出的是，“保护劳动者的合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”两者之间并无本质上的矛盾，“保护劳动者的合法权益”之说并不意味着只保护劳动者的合法权益而不保护或者排斥用人单位的合法权益，只是强调在双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予倾斜保护，不会导致劳动合同双方主体的权利失衡。

第四篇：合同法理论与实务读书笔记

合同法理论与实务读书笔记

通过本学期对合同法理论与实务的学习，读书笔记如下：

一、合同与合同法概述

（一）合同，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议、使用其他法律规定。

合同的法律特征：

1、合同是一种民事法律行为

2、合同是两个或者两个以上当事人的民事法律行为

3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为

4、合同是当事人意思表示一致的民事法律行为

合同关系，是当事人通过订立合同所形成的彼此之间的合同权利与义务的关系。它与其他民事法律关系一样，由主体、内容、客体三个要素组成。

合同的分类：

1、有名合同与无名合同

2、双务合同与单务合同

3、有偿合同与无偿合同

4、诺成合同与实践合同

5、要式合同与不要式合同

6、主合同与从合同

7、一时性合同与持续性合同

8、确定合同与射幸合同

（二）合同法，是调整平等主体之间合同关系法律规范的总称

合同法的实用范围，《合同法》是适用范围是指《合同法》对哪些合同具有约束力。根据《合同法》第2条规定，《合同法》主要适用于平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同法的基本原则：

1、平等原则

2、自愿原则

3、公平原则

4、诚实信用原则

5、遵守法律和维护社会道德原则

6、法律保护原则

二、合同的订立

（一）合同订立的主体资格，合同订立时合同当事人在平等基础上，为实现一定目的，就相互间的权利、义务关系进行协商，并达成一致意见的过程。

合同能力，又称缔约能力，是指当事人缔约合同的主体资格，根据《合同法》规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利和民事行为能力。

合同代理，是指本人不便或者不能亲自实施民事法律行为时，通过他人以本人名义代为实施的一项民事法律制度。

（二）合同订立的内容和形式

合同的内容，内容是基于合同而产生的合同权利和合同义务，具体表现为当事人协商一致所形成的合同条款。合同条款是合同内容的具体体现。

合同条款的种类：

1、主要条款和普通条款

2、格式条款和非格式条款

3、实体条款和程序条款

4、有则条款和免责条款

合同的形式：

1、口头形式

2、书面形式3其他形式

（三）合同定订立的程序：1一般程序，是合同法对双方当事人进行协商，取得一致意见，达成协议过程中具有实质价值因素加以抽象概括出来的一般过程范式。一般需经过要约和承诺两个步骤。

2、特殊程序，竞争缔约、强制缔约、建议缔约

（四）合同成立的时间和地点

合同成立一般要件有三个：

1、缔约人主体资格合格

2、当事人的意思表示一致

3、实现了合同订立的过程

合同成立的时间，是和同当事人通过要约、承诺等方式确立债权债务关系的时间 合同成立的地点，是指当事人完成合同订立程序的地点。

（五）缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，故意或者过失实施违反诚实信用原则导致合同不能成立，被确认无效或被撤销时，给对方当事人造成损害而应承担的法律责任。缔约过失责任的构成要件

1、缔约一方违反先合同义务

2、对方当事人受到损失

3、违反先合同义务与该损失之间的因果关系

4、违反先合同义务者有过错。

缔约过失责任的类型：

1、假借订立合同，恶意进行磋商

2、故意隐瞒事实或者提供虚假情况

3、泄露或不正当使用商业机密

4、其他违反城市信用原则的行为

三、合同的效力

（一）合同的生效要件，是指已经成立的合同因符合法定的生效要件，从而产生法律效力。合同生效的要件：

1、合同生效的一般要件：（1）行为人具有相应的缔约能力（2）意思表示真实（3）不违反法律和社会公共利益

2、合同生效的特别要件是指合同除应具备一般生效要件外，还需要具备法律、行政法规定或者当事人约定的其他特定条件才能生效的合同要件。合同生效时间：

1、合同自成立时生效

2、合同自批准、登记时生效

3、当事人约定生效条件，合同自条件具备时生效

4、当事人约定生效期限，合同自期限届至时生效。

（二）附条件合同和附期限合同

附条件合同，是指合同当事人约定的，以将来客观上不确定的事实，决定合同效力发生或者消灭的合同特别条款

附期限合同，是指合同当事人约定的，以将来客观确定到来的事实，作为决定合同效力发生终止的合同附加条款

（三）无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其内容违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，而不产生法律效力的合同。

无效合同类型：

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益

5、违反法律、法规的强制性规定

合同中的无效免责条款：

1、造成对方人身伤害的免责条款

2、因故意或重大过失造成对方财产的免责条款

（四）可撤销合同，是指合同已经生效，但因其意思表示有瑕、疵，法律允许撤销权人通过行使撤销权对其予以撤销或变更的合同

可撤销合同的类型：

1、因重大误解订立的合同

2、显失公平的合同

3、因欺诈、胁迫订立的合同

4、乘人之危订立的合同

（五）效力待定合同，是指合同成立时是否发生效力尚不能确定没有带与其他行为才能使

之确定的合同。

效力合同的类型：

1、限制民事行为能力人订立的合同

2、无权代理人订立的合同

3、无处分权人订立的合同

效力待定合同的效力确定：

1、追认和拒绝

2、催告和撤销

四、合同的履行

（一）合同履行的原则和概念，是指当事人按照合同约定的内容全面完成各自承担的义务实现合同全力的行为过程。

合同行的原则：

1、全面履行原则

2、协作履行原则

3、情变更原则

（二）合同履行的法定原则

合同空缺款的履行原则：

1、合同空缺条款的协议补正2同空缺款的规则补正

3、合同空缺款的律补正

合同履行的其他履行规则

1、提前履行

2、部分履行

（三）合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时当事人一方对抗对方当事人的履行请求权暂时拒绝履行其债务的权利。

同时履行抗辩权：

1、同时履行抗辩权的概念

2、同时履行抗辩权的适用条件

3、同时履行抗辩权的适用范围及其效力

后履行抗辩权：

1、后履行抗辩权的概念

2、后履行抗辩权的适用条件

3、后履行抗辩权的效力

不安抗辩权，是指双务合同中应当先履行一方有确切证据证明后履行一方财产状况恶化丧失或者可能丧失履约能力时，在后履行一方没有履行或者没有提供担保前享有终止履行自己债务的权利

不安抗辩权的适用条件：

1、合同义务履行时间有先后顺序

2、先履行一方以届履行期

3、有证据证明后履行一方丧失或者可能丧失履约能力

4、后履行一方为提供适当担保

不安抗辩权的效力，不安抗辩权具备其成立要件时先履行一方在后履行一方未为对待给付或提供适当担保前有权拒绝自己的给付

（四）合同债权保全

合同债权保全，是指合同债权人在合同债务人财产不当减少或者应当增加而未增加给当事人危害时发展给予债权人用以保证其债权实现的法律制度

债权人的代位权，是指因债权人怠于行使其到期债权，给债权人造成损害，债权人为保全自己的债权，向人民法院请求，以自己的名义代位行使债权的权利

债权人代位权的构成要件：

1、债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系

2、债务人对第三人享有权利

3、债务人怠于行使其债券

4、债权人有保全的必要

债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害债券行为，可以人民法院予以撤销的权利。

五、合同的变更和转让

（一）合同的变更，是指合同内容的变更，即合同成为后，尚未完全履行前，基于当事人的约定或者法律的直接规定，不改变合同关系主体，仅就合同关系的内容所做出的修改或者增删。

合同变更的条件：

1、须存在有效的合同关系

2、需当事人协商一致

3、须合同内容发生变化

4、须遵守法定的变更形式。

合同变更的效力：

1、合同变更后，修改后的合同替代了原有的合同内容。

2、合同变更没有溯及力

3、合同成立后如果发生变更，有时会给一方当事人造成损失，但不能影响当事人要求赔偿损失的权利。

4、合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。

（二）合同的转让，是指当事人依法将合同的权利义务全部或部分让与第三人的民事法律行为。

合同转让类型：

1、合同权利转让

2、合同义务转让

3、合同权利义务概括转让。

合同转让的条件：

1、存在合法有效的合法关系

2、转让人与受让人成转让协议

3、经合同向对方当事人

4、合同本身具有可转让性

（三）合同当事人合并、分立后权利义务的承担

合并，是指两个或者两个以上的组织，通过一定的程序组成一个新的组织行为

分立，是指一个组织依照一定的程序，分为两个或者两个以上组织的行为。

六、合同的权利义务终止

（一）清偿，是指当事人按照合同约定履行债务、实现债权目的，致使合同权利义务终止的行为。

代为清偿，是指第三人为清偿人的清偿。

清偿费用，是指清偿时所需的必要费用，但不包括合同必要标的本身的价值。

清偿抵充，是债务热队同一债务人负担数宗同种债务，债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充何种债务的行为。

（二）合同解除，是在合同有效期间，因具备解除条件，依当事人一方的意思表示使得合同关系消灭的行为

合同解除：

1、事前约定解除

2、事后协商解除

法定解除：

1、法定事由解除

2、法定任意解除

（三）抵消，是指当事人双方互负债务时，以各自所享有的债券相互抵偿各自的债务，使得当事人之间的债务对等额内相互消灭的行为。

法定抵消：

1、当事人双方相互享有债券、负有债务

2、抵消的标的物种类、品质相同

3、当事人互负的债务均已届清偿期

4、当事人互负的债务具有可抵消性

合意抵消，是双方当事人协商一致将各自的的债务相互抵消的债务

抵消权的行使，当事人主张抵消应当向对方作出抵消的意思表示，在表示中明确主张抵消债权与债务的情况，表明抵消目的。

抵消的效力，使当事人在具备法定或者约定条件下，按照规定的方式行使抵消权而发生的法

律效果。

（四）提存，是指由于债权人的原因，债务人在无法履行或者难以履行债务的情况下，将标的物交由提存机保存，以终止合同权利义务关系的行为。

提存要件：

1、提存主体合格

2、有合法的提存原因

3、提存标的物符合要求

提存的效力：

1、债务人与债权人的效力

2、提存人与提存机关的效力

3、债权人与提存机关的效力

（五）免除和混合合同

免除，是指债权人以消灭债务人为目的而抛弃债务的意思表示

免除的要件：

1、免除的意思表示应向债务人作出

2、债权人须具有处分能力

3、免除不得算还第三人利益

混同，是指债务和债权同时归于一人，致使合同关系归于消灭的事实。

混同的原因，实践中，导致混同的两种原因主要有两种，即概括承受和特定承受。

第五篇：劳动合同法实务

劳动合同法实施对企业的影响

今年6月29日通过的《劳动合同法》（下称新法）于2008年1月1日实施，该法案的出台，旨在完善劳动合同制度，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。新法的实施却对企业人力资源管理理念、方式，对企业的行政管理制度制定、修改、公布、实施，对工会的管理、运作、日常事务管理都将产生深远影响。这对于企业来说将必须更加谨慎地处理好相关的劳动人事和行政管理事务。稍有不慎将会陷入很被动，产生劳动纠纷，带来不良后果。把握新法精神实质，提高依法管理、自觉守法的能力，预先应对，顺势而为，用好用足新法，实现劳资双方互利双赢的和谐氛围很有必要。

一、新法实施后，对企业人力资源的影响

企业依法用工时代来临，企业用工、违法成本在增加，而在新形势下，企业间的竞争归根到底是人才的竞争、也是人才人事政策的竞争。而新法实施导致合同长期化对人力资源的管理也将产生深远影响，或许几年后企业中将有90%的员工都是无固定期限的员工，这样进出两难的局面，对于企业来说相对被动。而员工离职的成本却在减少，择业自由度更高，如何减少高端人才流动率，合理安排和配置员工，开辟职务及职称两个晋升平台，确立轮岗制度，建立人才成长、学习、培训机制，打造学习型组织，确立“人才第一、战略第二、运营第三”的用人理念，始终保持企业生机活力显得很有必要。

二、新法实施后，企业应更重视企业制度体系建设。

公司法是赋予了股东可以依法自主经营管理企业的权利，基础性的制度要经过董事会制定或通过既可以实施，一般的规章只要经理办公会通过就可以实施。而新法明确规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经工会讨论、提出方案和意见、与工会平等协商确定。规章制度制定后公司有告知公布义务。在规章制度的执行实施阶段，如果发现规章制度出现问题，劳动者和工会有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。规章制度违法的，劳动者有权解除劳动合同，同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

严格按照法律的规定制定规章制度，建立协商机制、公示办法的重要性不言而喻。而一个在内容或程序不合法的规章制度不仅无效，而且成为劳动者维护自己权益的工具，企业还要承担劳动者随时走人和支付经济补偿金的风险，给劳动者造成损失了还要承担赔偿责任。而正确运用法律赋予企业对内容的制定权。企业可以在内容及程序合法的前提下自由设定劳动纪律，对劳动者的行为进行必要的约束。一个企业的规章制度就像这个企业的小法律，在不违反大法的前提下，应当尽可能完善小法律，这样企业才会有更多的自主权。还有就是员工在严重违反规章制度、严重失职等情况，用人单位可以解除劳动合同，但要说明理由和处理的依据，因此单位应事先建立和完善自己的规章制度显得很有必要。否则在员工违规时处理依据不够，不能无故解除合同，也会造成很被动的局面。

二、新法施行后，工会职能作用将会更大，日常事务会增多。在新法中共有九十八个条款中，共有十一条涉及到了工会。因此，如何处理企业中的工会问题，是一件可以影响企业劳资关系的关键一点。我认为工会职能作用应该会更大，具体的事务也将增多。可面对法律环璄的变化如何进行运作也值得探讨。

现在很多企业建立工会之后却对其缺少管理，久而久之，工会成了摆设，起不到真正的作用。工会是一个有效的信息上传下达与事件解决平台，应使其发挥相应的作用。结合劳动合同法来说，企业制定规章制度需要听取工会意见，协商一致、审议通过才具有效力。而经过工会审议后的企业规章制度事实上是作为全体工人与管理层书面承诺的形式出现，具有事实上的法律效力。在发生劳动争议的时，可以直接作为证据和处理依据，这样就可以合理规避很多风险。因此，通过工会来建立一套更具权威性的规章制度，不失为一个好的方法。最后是工会的日常工作将会变的更多。既然劳动合同法对工会赋予了很大权力，工会的作用也不能忽视。我想《劳动合同法》已经为我们罗列了够多的事情要做，员工的辞退、公司行政管理制度的审议、处理员工纠纷和搜集员工意见等等，还有就是通过工会与政府的相关行政部门做好沟通是相当必要的事情。工会不再只是为了检查而搞的摆设，其实工会应发挥应有的作用。