最佳证据规则

第一篇：最佳证据规则

最佳证据规则

案例回放：最佳证据规则致村干部败诉

近日，登封市人民法院依法审结一起人身损害赔偿案件，判决被告刘一民赔偿原告张春玲医疗费、误工费、鉴定费等损失2432元。

张春玲系登封市告成镇韩界头村八组村民，2004年10月20日上午，冯根玲要求被告刘一民（本村干部兼本组组长）解决自己产量地的复耕问题，刘一民推诿不予解决，双方由争吵到撕打，最后致张春玲轻微伤，花去医疗费1870元，此案经登封市公安局处理，认定刘一民打伤原告，并对刘一民给予警告处罚。因医疗费、误工费等问题，张春玲于2005年4月5日诉至登封市人民法院，要求赔偿。

庭审中，刘一民申请在场证人韩根和、韩电汛出庭作证，均证明刘一民没有打张春玲。登封市人民法院经审理认为，虽然被告申请证人出庭作证其没有打原告，但该证人证言的证明力明显低于公安机关依职权制作的公文书证的证明力，公安机关对被告处罚后，被告并没有申请复议，等于认可了公安机关决定书中查明打伤原告的事实，遂做出前述判决。

这究竟是不是最佳证据规则？书证优先规则在大陆法系国家取代了过去的证人优先的规则。立法改革的意图有三：1是由于合同纠纷不断增多，并且日益复杂化，在解决这类纠纷的诉讼中，法官如果依靠证人则不易查明案件事实，并造成诉讼上的混乱；第二，为了防止滥用诉权，减少法院的诉累；三是可以防止当事人收买证人。

1、什么是最佳证据规则？

最佳证据规则是英美法中的一项关于文字材料的证据可采性规则，即认为原始文字材料（包括录音、录像、摄影材料等）作为证据，其效力优于它的复制品，因而是最佳的，也有的学者称之为‚原始文书规则‛。（该规则也被称作反对第二位证据规则）

最佳证据规则是指对案件中的待证事实，只能采用可能得到的最令人信服的和最有说服力的有关证据方式予以证明的规则。最佳证据规则是英美法系最古老的证据规则，主要适用于书证（对书证内容真实性的最佳证据方式是出示原件，副本（车辆行驶证副本、驾驶证副本、法律执业资格证副本，保单）、抄件、复印件都是第二手或第二手以下的材料），是关于文书证据的可采性规则。通常认为最佳证据规则仅适用于文字材料，如信件、电文等。现代法律和法规中都明确认为该规则同样适用于录音和照片，包括电影胶片和X光片。该规则不适用于那些仅具有附属或者表面意义的文字材料，仅适用于与案件中重大问题相关的文字材料。除此之外，并非所有的文书都写在纸上，还有碑文的墓碑，刻字的戒指等。

（最佳证据规则是普通法上的一项基本原则，其含义是，以文字材料的内容证明案情时，必须提交该文字材料的原件。最佳证据规则仅适用于以其所载内容证明案情的文字材料。所以，适用最佳证据规则必须具备以下两个条件：第一，该证据属于文字材料。所谓“文字材料”，除了通常意义上的信件、电文、合同、地图、照片外，还包括通过磁脉冲、机械或电子录音或其他形式的数据汇编记载下来的内容，以及x射线胶片、录像带、唱片等现代信息载体。另外，并非所有的文字材料都写在纸上，它也可能是带编号的警徽，刻字的订婚戒指，或者是刻有文字的墓碑。第二，该文字材料是以其所载内容为证明手段的。如果该文字材料并非以所载内容为证明手段或者该文字材料所载内容虽有证明作用，但并非用以证明案件事实时，则不适用最佳证据规则。）

《美国联邦证据规则》规定1001到1004条文字、录音和照像的内容：

1、文字或录音的原件是文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同等效力的副本、复本。照像的原件包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑里或类似设备里，任何从电脑打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为原件。

2、复制品是通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照像手段制作的副本，包括放大的或缩小的制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复印原件的副本。

3、复

印件可与原件在同等程度上采纳，但是下列情况除外：对复制品是否忠实原件产生疑问；以复制品替代原件采纳将导致不公正。

最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则，但是大陆法系国家有规定直接言词原则，与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。

2、最佳证据规则确定的理由

对于最佳证据规则存在的理由，曾有学者作过精辟论述：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”最佳证据规则的理论基础很简单，也就是当书写文件、录制品或影像被提供用以证明其内容时，原件的可靠性极有可能大于复制件的可靠性。最佳证据规则之所以要求书证等必须提交原件，主要目的是为了防止证据传播环节的增加，影响书证的真实可靠性。但是，一味要求提供文书的原件，在一些情况下可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。

3、最佳证据规则的例外

美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：（a）原件遗失或毁坏（提供者出于不良动机遗失和毁损的除外）；(b)原件无法获得，不能通过适当的司法程序或行为获得原件（如公共记录）；(c)原件在对方掌握中；(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。

还有，实践中的不可能出示的文书，如碑文，刻在墙上的铭文等。

假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在审判期间蜍同，那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面：

1、能够证明原件在某个时候曾确实存在；

2、能够证明存在过的原件是真实的；

3、提出不能提供原件的理由。

*最佳证据规则的起源和演变

最佳证据规则起源于英国古代司法证明中的“文书审”。所谓“文书审”,就是在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中,法官必须而且只能依据该文书进行裁决。所谓“文书审”,就是在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中,法官必须而且只能依据该文书进行裁决。实际上,在“神明裁判”依然盛行的时候,法官们就已经开始在审判中重视文书的证明作用了。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据,即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会觉得他在认定案件事实或确认当事人权利时不能忽视该文书的存在。在“神明裁判”退出历史舞台之后,“文书审”便成为了审判的一种重要形式。在当时的英国社会中,制作文书是有知识的贵族或富人专有的技能,因此,“文书审”主要适用于贵族或富人之间的诉讼纠纷,如遗产纠纷、土地转让纠纷等。在“文书审”中,诉讼当事人把有关的文书提交给法官,以便后者裁定当事人的主张是否在该文书中有足够的依据。法官在这种审判中的核心任务就是审查该文书的真实性,其中主要是文书制作形式上的真实性。例如,该文书是否本案当事人制作的,上面有没有当事人的印章,而且一般都要把印章的比对结论作为判决的主要依据。英国历史上的“文书审”是严格的形式主义的产物。法官在这种审判中只能视文书若神明,机械地遵从,不能有任何自由裁量权。但是,随着社会的发展,随着司法实践经验的丰富,也随着司法理念的变化,“文书审”逐渐演变为“契约之诉”,“文书审”的原则也逐渐进化为适用范围更加广泛的文书证据规则。早期英国文书证据规则有三条基本的原则：1原始文书的不可阙如，2从文书见证人的不可或缺，3从契约不容翻悔。就第一条原则发展为最佳证

据规则。

从原始文书的不可阙如到最佳证据规则：如前所述,“文书审”的规则之一是当事人在此类诉讼中必须提供原始文书,没有原始文书,就没有法院的审判。后来,这一“原始文书不可阙如”的规则发生了一些变化:首先,这一规则所适用的案件范围扩大了;其次,这一规则在适用中的灵活性增加了。

“原始文书不可阙如”的规则本来仅适用于遗嘱纠纷、不动产合同纠纷等“文书审”案件中,在其他案件中并不适用。但是,随着社会的发展和各种文书在社会生活中的普及,书证在审判中的使用越来越广泛,已经远远超出了传统的“文书审”案件范围。即使在一些普通的刑事案件和民事诉讼中,当事人也可能向法庭提交文书证据。于是,“文书审”那必须提供原始文书的规则也就扩大到其他各类案件的审判之中。

然而,在各类案件的审判中一律适用“文书审”的规则也确实给法官判案增加了困难。如果法官在涉及书证的案件中都按照原来的传统机械地要求当事人必须提供原始文书,那就会导致一些诉讼当事人的正当诉讼请求得不到法院的支持,既影响司法公正,也影响司法效率。因此,司法实践要求法官在运用这一文书证据规则时必须具有一定的灵活性。在这个问题上,衡平法(ｅｑｕｉｔｙｌａｗ)发挥了很重要的作用。

在英国法律制度的发展进程中,衡平法是作为普通法的灵活性补充登上历史舞台的。当普通法那些颇为僵化的规则难以在审判实践中维护司法公正时,诉讼当事人———起初只是具有贵族身份的当事人———只好去求助于国王,后者便按照“公平且善良”(ｅｘａｅｑｕｏｅｔｂｏｎｏ)的衡平原则做出裁判。后来,国王把这种权力授予作为贵族院首领的大法官(Ｃｈａｎｃｅｌｌｏｒ),让其以“国王良知守护人”(ｋｅｅｐｅｒｏｆｔｈｅＫｉｎｇｓｃｏｎｓｃｉｅｎｃｅ)的身份对普通法难以解决的诉讼纠纷进行衡平法裁决,并逐渐把这一做法推广到普通人的诉讼之中。大约在15世纪,衡平法在英国已经成为独立的法律体系,而且有了独立的衡平法院系统。

由于普通法院在“文书审”传统的影响下,在审判中机械甚至僵硬地坚持“原始文书不可阙如”的规则,所以那些因文书遗失、损坏或其他原因而无法提交原始文书的当事人只好求助于衡平法院。衡平法院则根据具体案件的情况,允许那些确实有正当理由的当事人在没有原始文书的情况下提起诉讼并获得司法救济。衡平法院的做法不仅改变了“原始文书不可阙如”的规则,而且动摇了“文书审”的核心或根基,即“文书本身包含判决”的司法公正观念。

在衡平法的影响下,普通法院的法官也开始通过判例的方式给“原始文书不可阙如”的规则增设例外,以便减小其负面影响。例如,如果某案件的当事人向法庭证明其确实无法提供原始文书,而且具有正当理由,换言之,他既不是故意隐藏原始文书,也不是没有尽力去获取原始文书,那么法官就会允许他用其他证据来证明其诉讼主张,包括没有当事人封印的复制或复印文书,以及能够证明该文书内容的证人证言。

随着社会生活和经济活动中公共管理职能的增强,公司注册登记和人员管理档案等各种公共记录文书的数量不断增加,作用也不断增强。在司法实践中,这些文书也越来越频繁地成为诉讼的证据,但当事人往往很难拿到这些文书的原件,而只能向法庭提供文书的副本或复制件。于是,法院不得不进一步放宽对“非原始文书”的禁令。大约在18世纪后半期,英国的法院一般都允许当事人根据公共记录档案的副本或复制件提起诉讼,而不必提交原始文书。

经过上述发展,原来那非常刻板的原始文书规则就演化为比较灵活的最佳证据规则。按照这一规则,诉讼当事人在使用书面证明材料时一般都要提供原始书证。但是法律也规定了一些例外情况,例如,文书的原件已经损毁或遗失,文书的载体过于沉重或庞大而不便移送法庭,文书的原件在第三人掌握之下而且第三人有权拒绝提供,文书的原件属于必须由官方保存的档案,等等。在这些情况下,法庭会允许当事人提供文书的复印件或复制件作为证据。由

此可见,最佳证据规则已经走出了“文书审”那墨守陈规的司法公正理念。

4、我国最佳证据规则的立法现状及其展望

（1）刑事诉讼法

我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则，理论界有不同的看法。

有学者认为，最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。也有学者认为，这一规定仅体现了最佳证据规则的精神，并不是完整意义上的最佳证据规则。

笔者也认为，最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出，最佳证据规则至少包含两个方面：第一是其适用于文书、录音或照相等书证；第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果，即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定，前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定，“收集、调取的书证应当是原件”，再加上一个例外规定――“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是，最高院的这一规定的后半部分，在英美国家的最佳证据规则里面并不存在，因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则（假定、处理、制裁），那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点，即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供，那么所提供的证据就不能被采纳。而且，对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定，只是规定了一个粗放型条款：“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难，并没有规定，让人无所适从。因此，与英美法系国家的最佳证据规则相比，我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足：一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳，二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。

（2）民事诉讼法

最高法院《民诉证据若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；

（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”

这是在数个证据对同一事实都有证明力的情况下，其证明力大小的规定。这一规则也相当于英美法上的最佳证据规则。

我认为这是规定证明力的，而最佳证据规则是规定证明能力的。如果说有的话，2002年实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物有困难的，可

以提供经人民法院核对无疑的复印件或者复制品。

对此，不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为，“最佳证据规则，其精神在我国刑事诉讼中可以适用，但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料（我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据）日益复杂，现代技术使复制品的逼真性越来越高，而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件，使用非原始书证十分广泛，加之这一规则本来的适用范围就比较窄，因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”

第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

思考：A、“对方当事人提出异议”是否构成适用最佳证据规则的理由？

从《规定》70条规定来看，其似乎倾向于由当事人来“决定”非原始文书是否具有可采性，但是该规定有不尽合理之处。因为非原始文书即使在对方当事人无反驳异议的情况下，也应当根据证据规则强制排除。该规定表面上看似乎采用了“当事人主义”，但事实上是将法院适用证据规则排除非原始证据的责任推给了当事人（强迫对方反对，如不反对法庭即可采用）。

B、要求对方当事人提供“足以反驳的相反证据”是否公平？

该解释要求对方当事人对于一方所供的非原始文书负举证责任，而且证明度上要求“足以”，那么如果一方当事人“恶意”提供非原始文书证据，那么将使对方当事人不胜其烦。该规定为了法院操作便利，完全忽略了当事人举证责任的分配可能会在当事人间造成不公平。

（3）行政诉讼法

行证据第63条：证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：

（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；

（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原件、原物优于复制件、复制品；

（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；

（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；

（六）原始证据优于传来证据；

（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；

（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；

（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

我们认为，我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理，因而可以推出立法者在规定“原件优先”时，也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲，就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”，但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题，我认为，因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的，并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件”，而放弃建立最佳证据规则，就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”，而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”，在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据，用非原件的文书证据来定案，有可能导致冤假错案的发生。因此，我认为，有必要在我国建立完善的最佳证据规则。

参照国外立法，并结合我国司法实践经验，我们以‚原始证据和传来证据‛这一证据分类为理论依托，我国可建立具有中国特色的最佳证据规则：

首先，明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定，我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。应当保留‚收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像‛的规定。

其次，要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面，我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定，该条规定，原件是‚该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。‛复制品‚指通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照相手段制作的副本，包括放大或缩小制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复制原件的副本。‛根据这一规定，‚原本包括已签章（生效）的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。‛‚复本之定义，乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子，或化学方式原本的复制。‛而原物，笔者亦认为应当严格限定在是‚直接来源于案件事实或直接来源于原始出处‛的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照，以及模仿原物复制的相同或相似的模型。

再次，明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件：第一，必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在；第二，必须证明副本或复制件是真实的，其制作方法、程序是合乎法律规定的；第三，必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩•华尔兹认为第二个条件应为‚必须证明原件是真实的‛。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的，它都是原件。如果原件是真实的，其副本、复制件是虚假的，仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的，就可以提出，其内容真实与否，是否具有可采性，则由法院审查。

最后，要明确规定不能提供原件的理由。笔者认为，应包括以下理由：（1）原件确实已被销毁、遗失，但提供者出于恶意的除外；（2）原件在对方掌握中，对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件，但通过合法的侦查措施又无法得到，则只能出示副本；（3）原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一时又无法找到此人；（4）原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌，书写于路面上的书证，由于其位置无法移动，不能在法庭上出示，则可以用照片或其他的形式来代替；（5）因涉及国家安全，需要保密不能调取原件的。

当然，复印件、复制品的制作必须符合法律的规定，并且要经过严格的查证、认证，经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的，在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。

关于复制品的可采性，一般认为复制品可与原件在同等程度上采纳，但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品代替原件采纳将导致不公正的除外。在司法实践中，对文书的复印件的采纳应采谨慎态度，应当要求当事人提供原件与之进行对照，两者一致后才能采纳复印件。如当事人无法提出原件，应受最佳证据规则的限制。目前在司法实践中大量存在的直接采纳复印件的做法是极为不妥的，极易给当事人提供伪造、变造证据的机会。

第二篇：贯彻学习刑事证据新规

贯彻学习刑事证据新规

为了认真贯彻落实最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合下发的《关于办理死刑案件审查判断若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》。12月10日。汪清县公安局在六楼会议室召开县公安机关学习“两个规定”，推进执法规范化建设、提高执法能力大会。

受县公安的邀请，汪清县人民法院指派刑庭审判员史磊，结合我省、我县刑事案件办理是实际，有针对性的讲解辅导了“两个规定”，大会由县公安局指挥长高峰主持，县公安局领导、法制处主管领导、各派出所干警，共150人参加了大会。

死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。这就要求执法人员从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关。《关于办理死刑案件审查判断若干问题的规定》对于人民法院正确认定案件事实，进而依法对被告人进行定罪量刑起着非常重要的作用。第一，明确规定了依靠间接证据定案的规则。第33条对如何依靠间接证据定案作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合本条所列要求，可以认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，当然需要格外慎重。第二，强化了对死刑案件量刑证据的严格把握。第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等

法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》对非法证据的排除对象突出了重点：第一是突出非法言词证据。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。突出以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。第二，明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。第三，明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。第四，明确了讯问人员出庭作证问题。既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。

这两个规定对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。

培训取得了很好的结果，在今后的办案中我们要以对党、对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保办案质量作为司法工作的生命线，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，牢固树立实体法与程序法并重的观念，严格执行两个规定，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。

第三篇：上海农村宅基地转让新规包含了哪些证据

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上海农村宅基地转让新规包含了哪些证据

众所周知，农村宅基地制度主要目的是为了保障农民的根本利益，同时也有利于推进我国土地制度的改革和完善，最近上海新发布的农村土地确权政策中，相较于以往有一些改变，在这里，赢了网小编将为您解读上海农村宅基地转让新规，帮助您对此有初步的了解。

一、土地流转的主要原则

(一)土地政策连续性与开创性相一致。在土地流转中，既要贯彻《土地管理法》的规定，严格按照法律和政策办事，保证农村土地政策的连续性，又要坚持求实的态度，在贯彻的办法上锐意创新，有所突破。

(二)加快郊区建设发展与保护耕地相一致。在土地流转中，既要满足郊区建设对土地的需求，又要严格保护耕地，确保郊区建设占用耕地的占补平衡，实现土地流转成为土地市场化和法制化。

(三)鼓励土地流转与尊重农民意愿相一致。在土地流转中，既要降低

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赢了网s.yingle.com 农村土地开发的初始成本，利用土地级差效益，促进郊区经济发展，又要坚持土地流转建立在农民自愿的基础上，保障农民合法权益，维护社会的稳定。

(四)土地流转方向与土地利用规划相一致。土地流转要符合全市土地利用总体规划和上海城市总体规划的要求，流转的方向要与土地利用分区用途管制相一致，使流转成为土地合理利用和规划实施的重要途径之一。

二、土地流转的主要方式

(一)实行对农用地和建设用地有偿、有期限流转，农民宅基地有偿置换。

(二)农用地在土地承包期限内，必须坚持在承包户自愿的前提下，允许农民通过转包、转让、入股、合作、互换等方式，将承包土地使用权向专业大户、合作农场和农业园区等流转，发展农业规模化经营。

(三)集体建设用地可通过土地使用权的合作、入股、联营、置换等方式进行流转，鼓励集体建设用地向城镇和工业园区集中。

(四)鼓励农民宅基地实行复垦后进行有偿置换。

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三、农用地使用权的流转办法

(一)经土地承包者同意、所在乡镇人民政府土地承包合同管理部门鉴证，农用地使用权在农户之间、农户与农村集体经济组织之间、个人与社会各法人之间均可进行合理流转，流转价格在双方自愿协商的基础上，按市场价格确定。

(二)鼓励农村集体经济组织有偿反租农户承包地使用权，通过农业基础设施改造和农田整理，再将农用地使用权转包给农业生产大户或农业企业。

(三)农村集体经济组织可以以土地使用权合作、入股等方式，参与苗木生产基地、江河涵养林、沿海防护林，以及生态公益林的建设和开发。

(四)鼓励国内外投资者投资农业项目。投资者可采用租赁方式取得土地使用权，政府有关部门不再收取土地使用费。

三、集体建设用地使用权的流转办法

(一)集体建设用地要充分挖掘和合理利用存量土地，尤其是集体建设用地中的闲置土地。

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赢了网s.yingle.com(二)鼓励工业用地向规划的工业园区集中。鼓励工业园区以外的集体经济组织，通过土地使用权合作、入股、联营、置换等流转方式，取得工业园区内土地使用权。

(三)允许采用土地使用权的合作、入股、联营、置换等流转方式，参与兴办除商品房开发以外的工业、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目的建设。土地流转的收益可以一次性或分期取得，流转地价应充分体现土地的用途级差和地区级差。

(四)允许农村集体经济组织以土地使用权的合作、联营、置换等方式，参与基础设施建设。对基础设施建设产生升值潜力的土地，实行储备制度，并将土地增值部分的收益用于基础设施投资和农民安置等。对参与合作的农村集体经济组织，应按照高于农用地流转的补偿标准给予收益回报。

(五)对市政交通建设项目、试点城镇建设用地(含商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等经营性建设项目用地)，可以实行一次征用、分期付款的办法;也可以借鉴土地流转的办法，实施土地征用，即在交纳国家规定的税费后，在确保农民能获得长期稳定的股权收益的前提下，将农民应得的安置补偿费等折股投资。

五、农民宅基地的置换办法

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(一)实行农村宅基地复垦后有偿置换。农民可将原宅基地自行复垦后，退还给农村集体经济组织，耕地复垦费归其个人所有;宅基地由集体经济组织统一复垦的，耕地复垦费中，8l%归农民所有，20%归集体经济组织所有，用于复垦成本。

(二)除规划确定的城镇建设区、中心村外，农民愿意退出宅基地、进城镇购房的，可以按照原农户宅基地的标准，享受返回土地出让金和耕地占用税等优惠政策，购置相应面积的商品房，并发给其商品房权证。

(三)农民通过宅基地置换进镇建造的房屋，其权证按农村个人建房办法办理，其房屋可转让给符合农村个人建房条件的购房者;居民可在支付集体土地补偿费和国有土地出让金后，换领房地产权证。

六、土地流转中的农民利益保障

(一)维护农民的基本权利。对土地流转后的离土农民，实行“三个不变”，即集体经济组织成员的身份不变，集体经济组织内部的待遇不变和土地入股后的收益权不变。同时，对实施土地流转后的农民，要创造更多的就业机会。

(二)建立农村集体土地流转基金。土地流转收益除按规定足额缴纳国

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赢了网s.yingle.com 家有关税金和农村社会养老保险基金、按农民正常收人进行收益分配外，剩余部分应建立农村集体土地流转基金，主要用于土地流转的风险补偿、农民补充保险和发展农村集体经济等。

(三)原已经办理土地使用手续的集体建设用地，按有关政策重新办理征用土地手续的，允许农民“农转非”，并予享受征地农业人口就业养老安置政策。

七、土地流转的管理

(一)加强土地流转的产权管理。明确农村集体土地所有权的主体为村集体经济组织或村民委员会。由区县房地局按照国家规定的管理程序，对农村土地进行调查、登记、发证、建档等权籍工作。同时，要进一步完善土地承包制，把承包权落实到户，实现人随地走;在土地流转时，农民可以土地折股，以股权形式参与分配。

(二)加强土地流转的价格管理。逐步建立以基准地价为指导，市场地价为主导，保护地价为补充的价格调控机制。

(三)加强土地流转基金的管理。村集体经济组织或村民委员会要成立土地流转基金管理委员会，对流转基金的收入来源、收益对象、收益分配和集体经济组织成员社会保障水平等实行民主管理和监督，保障

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赢了网s.yingle.com 基金的保值增值。乡镇政府要加强对基金使用管理的监督。

(四)加强土地流转的审批管理。制定土地使用权流转的审批程序，规定市、区(县)两极土地流转审批的规模，授权所在区县土地管理部门予以办理相关手续。土地流转由流转方与被流转方签订流转合同(使用统一规范的格式文本)。农用地使用权流转合同需经乡镇政府土地承包合同管理部门鉴证。集体建设用地使用权流转的管理部门为区县及其以上地方政府。

由上海农村宅基地转让新规可知，不同于过去，现在的农村宅基地上的房屋可登记为企业住所，同时放宽了农村产权流转的手续和限制，可以看出，这也是鼓励大众创业的一种方式，至于后续实际政策的落实，还请您参看官网最新消息。更多相关知识您可以咨询赢了网。

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第四篇：证据调查

一、证据调查的概念

1、字面意义

证据调查就是证据的调查，即与证据的收集、审查和运用有关的各种调查活动的总称。书上讲是司法人员、执法人员及其他有关人员为查明和证明案件事实而进行的调查活动。然后说主体、目的和属性。这种说法是否令人满意？

2、进一步理解的方法：

（1）界定：对象目的方法背景

（2）描述：用合适的语言描述出所界定的东西（3）分析：归纳出一般属性，确定其特殊性

二、证据调查的对象

证据调查是一种活动，其主要过程是通过证据方法来认知过去发生的事实。

1、对象：“总是发生在过去” 例1：自杀与他杀的识别例

2、法医学上的青肿与窒息例

3、物理学证据

三、证据调查的目的与方法

证据调查是一种活动，其主要过程是通过证据方法来认知过去发生的事实。

2、目的：“真假判断与识别”

例

1、伪造笔迹的识别

例

2、谎言的识别：RIT CQT GKT

3、方法：“具有技术特征” 例

1、前面所讲的所有调查方法例

2、证据调查所涉及的技术领域

四、证据调查的背景

证据调查是一种活动，其主要过程是通过证据方法来认知过去发生的事实。

4、背景：“所谓庭审的背景”

（1）对象要有法律意义

（2）方法要有合法属性

（3）时空要受法律限制

（4）结果具有法律要求

五、证据调查的描述与分析

证据调查的界定都是”纯粹知识性的“，需要加上特定的法律制度环境，这就是描述的任务。

1、竞争式的事实认定方式

2、职权式的事实认定方式

分析的任务是找出一国特定制度语境所存在的法律问题，并给出相应的法律解决方案。

“那纽结正义理念的工作”

3：证据调查的多种理解

(1)狭义：庭审中的证据调查

(2)中义：诉讼活动中的证据调查

(3)广义：诉讼与非诉讼活动中的证据调查

(4)最广义：所有关涉法律活动的证据调查

六、证据调查的分类

1、按调查主体分：

(1)侦查人员的证据调查：

强制性、秘密性和阶段性

(2)公诉人员的证据调查：

特定性、审查性和法定性

(3)审判人员的证据调查

终极性、中立性和确定性

(4)律师的证据调查：当事人性

七、证据调查原则

1、事实性原则

2、法制性原则

3、效率性原则

八、证据调查的沿革

1、神判法时期

2、法定证据时期

3、自由心证时期

4、现代科技证据时期

①法定证据时期

证据的类型：

完全证据半证据与不完全证据证据的意义：

完全：定罪；半证据：刑讯；不完全：调查运用的基本规则

加法规则：半＋半＝完不＋不＝半权衡规则：存疑的证据证明力折半禁止规则：不＋不＋不＋不＝？完评述：呆板，导致刑讯

②自由心证时期

证明力的评价规则：与法定证据相反完整表述：

1808年《法兰西刑事诉讼法典》

“通常，法律并不要求法官通过某种方式形成内心确信，法律也不规定法官必须特别依据某些规则来确定一项证据的完备性和充分性，法律只要求法官集中思想、静心自问、缜密思考，以自己的真诚和良知，凭借理性，对控诉证据和辩护理由形成独自的印像，法律只向法官提出一个问题，这个问题涵盖了法官履行全部职责的准则，您是否已经形成了内心确信？”

主要内容：

（1）注重庭审阶段（2）法律对各种证据的证明力不预先作出规定，其具体证据价值的高低由审判主体进行能力的自由判断。（3）有罪的法定要件被撤销，有罪无罪的评判也交由审判主体自由判断。

理性决疑与良知决疑技术

③现代证据法：科技证据时代

证据调查主要是一种“科学决疑技术”，具有较强的客观性。例1：人相复原例

2、红外光源的使用

例

3、证据的发现与固定技术

九、证据调查的构成（分析）

1、对象的分解：人、事、情、故、物、时、地注：不同的案件对象有不同的侧重

2、过程的分解：“重建”－“推论”－“检验”－一“校正” 推论与推证

3、方法的分解：对“人”、对“物”、对“人－物” 不同的方法具有不同的特点

十、证据调查思维

一、证据调查思维的概念和重要性

（一）概念

证据调查思维是指证据调查人员在办理案件过程中对案件事实的分析、判断、推理等认识活动。

（二）重要性

．案情分析的基础就是思维，它依靠证据调查思维。

．如何开展证据调查活动，包括证据调查活动的安排，依靠证据调查思维。．对调查所收集来的证据材料，也需要证据调查思维的分析、整理、加工。．对案件中所有的证据进行评断，也往往以思维为基础。

二、证据调查思维的特点

（一）对抗性

（二）逆向性

（三）时效性

（四）复杂性

（一）对抗性（博弈性）

博弈性即思维正确与否不仅取决于你自己，还取决于对手的思维。

具有对抗性指主体的思维活动表现为两方的对抗形式，其中一方的思维正确与否往往要取决于另一方思维。

包括同时间的对抗与不同时间的对抗（有时间差的对抗）

（二）逆向性

逆向性指主体的思维方向与客观事物的发展方向相反，不是从事物的原因去探索结果及结果的结果，而是从结果去探索原因及原因的原因。

（三）时效性

1.主体的思维活动受案件时间条件的限制； 2.思维的效果也要受案件时间条件的限制。

（四）复杂性

1.涉及社会的方方面面

2.既要考虑符合法律的规定，又不得不“打擦边球”

十一、证据调查路径与步骤

一、证据调查的路径

1、案件事实的构成要素

何事，何地，何时，何情，何故, 何物，何人

注意：在不同案件，需要查证的事实构成要素重点有所不同。刑、民事案件中的事实构成

一、刑事案件中的事实构成

主要集中在“谁是凶手”的问题上，即何人做了何事。

二、民事案件中的事实构成主要集中在“引起民事法律关系发生、变更和消灭的法律事实”上。

三、刑、民事案件尤其要注重“争点事实”的调查。举例：刑事责任能力和网络侵权案件

二、证据调查的途径

基本途径：从已知事实出发去查明未知事实；路径应沿关键要素查明

1.“从事到人”的案件调查

2.“从人到事”的案件调查

三、证据调查的步骤

（一）明确调查任务

1、事件法：按事件（时间）顺序列出已知、未知的案情

2、要素法：按案件事实基本要素排列证据内容的分析

（1）要明确证据的分类

三种重要形式：本证与反证；直接证据与间接证据；原始证据与传来证据。（2）根据证据的内容找到矛盾之处和关键之处，并作出合理假设。证据证明力的分析（1）单个证据的分析

从必然真实性前提为依据的证据证明力大于以或然真实性前提为依据，不同证据方法所获得的证据，其证明力不同。举例：

证人证言和书证

（2）对多个证据组合的分析证据可信度的分析

（1）内容：客观的、合理的①可能性（凭常识、经验断定）

②合理性（常理、法理、情理）

③详细性（细节、适度、若过度则不可信，若对细节过分渲染，可能会影响证据的采纳）

④一致性（证据内部、证据之间无矛盾）（2）来源：可靠的

制作过程、制作者、所有者，证据的性质等。注意：内容的真实性与来源的可靠性是两个问题。

美国的鉴证问题与传闻问题

举例：数码照片可信度分析

证据调查的步骤

（一）明确调查任务

（二）分析已知证据

（三）提出证据调查假设并验证

（四）收集证据

（五）审查运用证据

问询方法

重点问题 ① 讯问的判断标准 ② 犯罪嫌疑人在侦查讯问中的权利及保障机制 ③ 讯问的策略与方法 ④ 测谎技术 ⑤ 对抗讯问的方法及相关对策

一、讯问的界定

讯问是指司法调查人员为了查明案件真实情况、揭露和证实犯罪，依法对犯罪嫌疑人、被告人进行面对面审查的一项专门活动。分为侦查讯问（含检察讯问）、审判讯问（庭审讯问）、治安讯问

案例一

布鲁尔诉威廉姆斯案(Brewer v.Williams, 1977)

1986年12月24日，10岁小女孩被害。警察接报后立即调查，发现一名叫威廉姆斯的人可能是劫持者（其从精神病医院逃走不久，有人看见他从体育馆外将一捆东西装进汽车）。12月26日，德茂恩市警察接到邻近达芬堡市警察局的电话，说威廉姆斯已自首。雷明侦探等两名警察去押回威廉姆斯，辩护律师同押解警察商定在押解途中不得对威廉姆斯作任何讯问。雷明对威廉姆斯发表了一篇被后人称之为“基督徒丧礼的演说”，他将威廉姆斯称为“牧师大人”，说：“我希望你观察一下天气，天在下雨、下雪花、在结冰，不久将下雪。等雪一下来，连你也就找不到孩子埋在什么地方了。你何不现在就领我们到埋孩子的地方把她挖出来，她的父母也好用基督教的丧礼把她埋了。可怜的孩子，就这样在圣诞之夜被人杀害了。”雷明故意说（显然是为了避开米兰达警告）： “我并不要你回答我，我也不想再深入讨论这个问题，你只是好好想想就行了。”听演说之后，威廉姆斯带领侦探找到了孩子的尸体。

案例二罗德岛州诉任尼斯案(Rhode Island v.Innis, 1980)

任尼斯涉嫌抢劫出租汽车并开枪打死司机。巡警拘捕任尼斯后，宣读了米兰达警告，任尼斯表示要同律师谈话。在押往警察局的途中，两位警察开始了一场对话，谈话的焦点是那支没有找到的杀人手枪。一名警察说：“杀人现场是个残疾儿童学校，孩子们常在那里活动，如果他们有人找到那支枪，真不知会发生什么事情。”另一警察附和说：“我们应该继续找枪，以免伤着孩子。”任尼斯打断了他们的谈话，说可以告诉他们枪在什么地方。于是重回现场，再次宣读米兰达规则，任尼斯表示他知道他的权利，并使他只是不想让孩子们受到伤害。后来找出了枪。任尼斯被以谋杀罪起诉，审判中他在车上所说的话和引导警察找枪的过程被允许用作证据进入司法程序。上诉至最高法院，唯一的法律问题是：任尼斯是否是在违反米兰达规则的情况下受到了审讯。

评价：

——对于第一个案件，美联邦最高法院认为：雷明侦探的那一番话无疑是在故意引出威廉姆斯的供认，并且是精心策划的，这比直接的审讯更为有效。

——对于第二个案件，最高法院认为：审讯是指“如果警察知道或‘应该知道’他的言语将可能引导出被捕者的供认，那么这种言语就是审讯”；法院分析说，本案中谈话是在两个警察之间进行的，任尼斯并不是谈话的对象，他并没有被邀请加入谈话。因此，警察在车上的谈话不是讯问，任尼斯的供认是自愿的。

中国学者的看法：表面上看，最高法院将两个案件区分开来了，避免了前后判案的不一致。实际上不难看出，这两个案件中的对话并没有多少实质的区别，警察发话的目的只有一个，那就是要引出被捕者的供认。

一、犯罪嫌疑人、被告人在侦查讯问中的权利与保障机制

（一）权利

自我辩护权知道涉嫌罪名权

聘请律师提供法律帮助权

拒绝回答与本案无关问题的权利控告权要求回避权

使用本民族语言文字权

知道用作证据的鉴定结论和申请补充鉴定或者重新鉴定的权利被羁押者申请取保候审的权利核对讯问笔录的权利

下列讯问方式是否合法？ ①单人讯问；

②对同案犯罪嫌疑人进行集体式讯问；

③传唤（拘传）讯问超过时限或连续传唤（拘传）式讯问。非法讯问的原因：

法制原因+机关环境+个人因素对策：

完善立法、转变观念体制、强化监督机制。

一、讯问方法与策略

（一）讯问的准备工作

（二）讯问的常规方法

（三）讯问的辅助方法

（四）讯问策略

（一）讯问的准备工作熟悉案情与讯问对象

①了解讯问对象被捕原因及依据； ②熟悉已掌握的证据方面材料； ③熟悉讯问对象的情况及特点； ④制定讯问方略及计划。(二）讯问的常规方法 1．选择适宜的问话方式开门见山法迂回为直法刨根究底法

2．加强讯问中的思想教育政策教育法制教育形势教育前途教育

3．做好讯问笔录三）讯问的辅助方法 1．计算机的应用

主要有计算机多媒体监控系统、与测谎仪相结合、制作法律文书等 2．实话血清

一种麻醉剂，学名东茛菪碱，属于草本植物 3．催眠术

4．测谎仪或测谎器（polygraph

（四）讯问策略 1．巧用证据 2．利用矛盾 3．设计谋略

四、对抗讯问的手段与对策

（一）常见的反讯问表现 1．拒供 2．谎供 3．串供 4．少供 5．避供 6．诡供 7．扰供 8．翻供(二）对策

1．消除、利用畏罪心理 2．消除侥幸心理 3．消除对立心理

4．消除、利用义气心理

1、如何判断讯问的构成条件？

2、犯罪嫌疑人在侦查讯问中的权利有哪些？

4、测谎技术的原理及难点是什么？

5、讯问中可资利用的矛盾有哪些？

6、何为讯问策略？

7、何为讯问方法？它与讯问策略的关系如何？

询问方法

重点问题

询问的概念和特点询问的基本程序和步骤

询问准备工作的基本内容和方法询问问题设计及提问规则说服的基本要求和方法

一、询问的界定

（一）询问的含义

询问是指法律赋予证据调查权的人员适时地与案件的有关人员进行谈话，依法了解案件情况的专门活动。

询问者、被询问者和案件事实情况构成询问的三个最基本的要素，询问环境是询问活动的外部条件，询问技术属于询问人员必须具备的内部条件，询问工具是询问者完成询问活动的必要手段和信息媒介或载体。

（二）询问的特点

询问的主体是法律赋予证据调查权的人员询问的对象必须具有相应的法律身份

询问是询问者与被询问者互相影响、互相作用的双向传导过程询问的基本依据是相关的法律法规

询问的目的是了解案件情况，教育被询问者询问是一种具有高度时机性的证据调查活动

二、询问的种类

（一）按询问者身份的表现情况，可将询问分为公开询问和秘密询问

（二）按询问地点的选择情况，可将询问分为登门询问和传唤询问

（三）按调查程序的完备情况，可将询问分为正式询问和非正式询问

三、询问准备阶段及其基本方法

（一）明确总体方向，把握具体目标

一是总体目标，它反映具体的询问活动所要达到的根本目的。

二是实施询问活动的具体行为目标，它更多地表现为由总体目标具体化所产生的子目标体系

（二）汇集背景材料，熟悉相关知识

汇集并熟悉相关的法律法规，掌握询问活动的基本依据收集并熟悉相关的科学文化知识，掌握必要的专业技术理论收集并熟悉相关的案情材料，掌握询问活动的客观基础

（三）发现询问对象，明确工作指向发现、确定询问对象的基本依据发现、确定询问对象的一般方法

四）了解对象的基本情况，掌握角色的心理特质全面了解并熟悉询问对象的基本情况

科学分析并准确把握询问对象参与询问的角色特性

（五）挑选合适的调查人员，组建询问活动小组询问小组组织工作的基本内容询问小组设计及评价标准

（六）制定询问计划，装备工作器材制定询问计划装备工作器材

四、询问实施阶段及其基本方法

（一）约见询问对象，初步确认询问主体与对象间的角色关系 1．约见的一般含义 2．约见的基本内容 3．约见的基本方法

主要有面约、函约、电约、托约和广约等五种

（二）塑造良好形象，创造良好开局注重第一印象，引起询问对象的初步好感

告知权利与义务，唤起并强化询问对象的作证意识倾听自由陈述，给询问对象以充分的表达空间

（三）合理提问，科学质询，有效控制询问活动进程 1．提问的一般含义 2．询问问题的基本内容 3．询问问题的基本类型

根据问题指向的内容，可将其分为功能性问题和实质性问题两种。

根据问题所蕴涵的心理效用，可将其分为冲突性问题和平和性问题两种。根据问题回答的范围，可将其分为开放式问题和闭合式问题两种。4．提问的基本规则

在可能的情况下，尽量选择适合于“访问场”（即时间、地点、陈设物、色彩、文化氛围等询问环境要素和条件所构成的询问情境）特点的提问方式。

在询问调查实践中，询问人应当根据三个基本依据选择提问的方式。在每一次实质性询问之前，准备好详细的提问提纲。

问题框架的设计及其实际应用应当具有一定的可变性、可续性和可逆性，以保证提问计划的灵活性和广泛适应性。

（四）科学处理异议，促使询问对象的态度行为与预期一致 1．说服的基本含义 2．说服的基本要求 3．说服的基本方法

（五）审核询问笔录，做好善后工作 1.形式审查 2.实质审查复习题

如何理解询问的概念？

询问调查的基本程序是什么？

询问准备工作的基本内容和方法有哪些？如何寻找、发现询问对象？怎样约见询问对象？

怎样设计询问问题和提问？怎样说服询问对象？

测谎与催眠

1、测谎的定义：通过一定的仪器（即测谎仪），对被讯问人提出一定的问题，其生理反应在仪器上的表现，从而判断回答的真实性。

2、测谎仪的种类：

通过测谎仪反映的图谱来判断：

② 极性测谎仪

②声形测谎仪

作用：测谎技术主要运用在刑事侦查中

①在侦查排查中，可以排除无辜，认定犯罪嫌疑人或知情人

②提高破案率，减少刑讯逼供的发生

③识别伪供或伪证

④可以给被测试者造成强大的心理压力，从而为破案创造条件

供侦查的方面，提高办案人员的信心 ⑥ 加定案的信息，节省大量的人力、物力、财力测谎的过程和科学原理

①过程

A准备阶段，由测试者了解案情和现场情况，从而确认要问的问题，一般有三种：无关性问题、相关性问题、控制性问题

B测前谈话，消除被测试者的紧张与顾虑，告知其测试的问题与过程。

C编题（三种类型）

D测试阶段，一般会问三组问题，每组7—8个，将三种类型问题综合排列，每个问题间隔10—15秒钟。

E分析图谱，出具报告

②方法：

A紧张峰测试的方法：不编制无关性问题，直接询问多个问题，对多个问题回答的图谱进行比对。

B准绳问题法：多采用。

③外在条件要求：测试室、监控、环境安静。④科学原理：

A综合运用生理学、医学、机械、电子etc专业、感觉器官受刺激、诱发情绪活动、引起植物神经功能和躯体功能的变化，即生理、心理的变化

B植物神经又分为交感神经和互交感神经，这两种神经变化的共同作用造成心理变化，这种变化不受大脑控制，通过问题对其进行强烈的刺激，由于畏罪心理从而产生强大的心理压力，如说谎时，呼有为会加深加快、心跳会加快、汗液分泌加快、皮肤电变化（电阻）、血管张缩。

C这些生理变化可由仪器测试出来，主要有以下几个参数：脉搏、呼吸（频率、量）、皮肤电阻。

D语言分析：亚声频颤动（该测试较简单），人的肌肉的微颤产生的一种次声波，可通过电子学将其提取，与年龄、性别、语种无关，这种方法准确率较高。

6、测谎技术疑问：

a说谎与清晰的情绪反应是否直接而牢固联系

b是否一定会引起生理变化。

7、测谎证据的可采性与审查判断问题

①测谎证据：通过测谎检查所获得的证据材料，即专门技术人员按一定的规则，应用测谎设备记录被测试者在回答其设置的问题过程中，某些身体参量的变化，并通过分析测谎设备作出的图谱，对被测试对象在测试时是否说谎作出判断后获得的一系列真实的材料。

②可采性的争论焦点

A测试证据是否具相关性

相关性：即一种事实判断，运用一种经验、逻辑法则进行一种判断，相关性=实质性+证明性。

B测谎证据若作为一种证据，应是何种形式的证据是鉴定结构或证人证言，应使用何种形式的证据规则。

③审查判断：

A对测试主体的审查

B对测试方法的审查

C对测试结论及与春他证据是否矛盾的审查

二、催眠技术简介

1、定义：特殊的言辞证据的调查方式，运用心理（激发潜能）暗示，助其回忆能力，从而了解案情。

2、美国运用催眠技术的现状。

诱惑调查

一、概述

1、构成要素：

①诱：欺骗、诱使的一种手段

②惑：又给被引用对象一定利益（金钱、权力、美色）使其陷入某种状态，即一种目的。

2、诱惑性桢查（刑事）——诱惑性调查

3、定义：具特定资格的主体以实施某种行为有利可图为诱饵、暗示或诱使被调查对象暴露其违法犯罪意图，并实施违法犯罪行为，待违法犯罪行为实施后或结果发生后，采取相应措施、拘捕被诱惑者，即以假试真。

问题

英美法系中entrapment.陷井、圈套

Encouragement.激励犯罪

1、能够采取诱惑性调查手段的对象

刑事领域称诱惑性侦查，而在民事、行政领域中是否可以采用诱惑性调查手段是有争议的。

2、诱惑性调查的法律后果

诱惑性侦划的合法性界限（刑）：

A.主观说.subjective approach.以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，即

所使用的手段不能使他人产生犯罪意图非暴露。

B.客观说.objective approach.以诱导行为本身的性质为判断标注

一般来说应采用确定犯罪意图手段是否产生的主观说，并兼采诱惑者是否采取了诱发他人犯意行为的客观说。

3、原则：

（刑）确定诱惑侦查是否合法

①目标明确性原则：对于无充分的犯罪侦查中有无明确犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由； ②犯罪倾向性原则：诱惑侦查中，被诱惑对象是否具明显的犯罪意图；

参考因素：是否有前科，只能作为参考因素不能作为证据。

③行为适度性原则：对侦查行为的强度是否超过合理限度。

诱惑性调查（民、行）还应加上一个原则，即必要性原则：通过其它手段不能获取证据，有实施诱惑性调查的必要。

4、刑事领域中违法诱惑性调查的法律后果

①被诱惑侦查的人是否应定罪（不应定罪“陷井之法理”）

②经过诱惑侦查收集的证据是否能采用有争论

③实施诱惑侦查的人是否应承担相应责任

“陷井之法理”：侦查机关在本无犯罪心理的人内心植入犯罪

“陷开抗辩”：意图、诱使其为之，使之受到追诉，这是一种非法的侦查手段。根据非法侦查手段获得的口供是肯定要排除的，依据其获得的物证是否应排除有争议，而由于排除其追诉，于是追究其犯罪物证是意义不大的。

特殊情况下：教唆是应负责任的。英国规定，若同时满足以下三个条件，可认定不具教唆罪：

A.犯罪行为的实行者没有造成不可挽回的显著损害。

B.警察并未实际参与犯罪活动

C.此活动事先得到警察局长同意

另一些国家规定，对违法的侦查行为给予适当的纪律处分

第五篇：品格证据

【出处】《青少年犯罪问题》2008年第5期

【摘要】品格证据在国外特别是英美法系国家证据法中被广泛运用，我国虽然没有具体的适用规定，但在未成年人司法起步较早的上海，一些基层检察院、法院已开始对未成年人刑事案件探索适用品格证据，并将其作为量刑的参考依据之一。本文旨在通过探讨品格证据的概念定位、适用依据、价值取向及取证方式等，为今后品格证据在未成年人刑事案件中的具体适用提供理论支撑。

【关键词】未成年人刑事案件；品格证据；适用依据；取证方式

【写作年份】2008年

【正文】

对未成年人案件适用品格证据是世界各国的通行作法，我国虽没有具体的适用规定，但在司法实践中，已开始对未成年人刑事案件探索适用品格证据，并将其作为司法处置的参考依据。

一、品格证据的概念定位

英美证据法中，品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据。其证明内容，包括前科劣迹、名声和评价三类。

在我国，适用于未成年人刑事案件的品格证据，是指能够反映涉案未成年人品性、能力、性格等方面情况的证据。就其形式分，包括书证、证人证言、视听资料等证据种类；就其内容分，包括证明前科劣迹的材料、有关名声等情况的知情人评价（社会调查结论）、行为倾向评估（心理测试结论）；就取证对象而言，可分为被告人品格证据和被害人品格证据等。

各国证据法均未将品格证据视为新的证据种类，而是规定了关于品格证据特殊的适用规则。与此相同，我们认为，目前在未成年人刑事案件中探索适用的品格证据也不是新的证据种类，并未突破现阶段我国刑事诉讼法律构架，之所以称为品格证据，是因其证明内容或证明作用而言的，品格证据的证据形式都可以涵盖在我国七种法定证据种类中。如未成年人品格证据中的前科劣迹材料，一般表现为判决书、处罚决定书等书证，或知情人的证人证言等形式。

社会调查报告反映的内容是未成年人的一贯表现，它是由知情证人对于其知晓的或调查者对于其调查的涉案未成年人品格方面的情况所作的证人证言或书证，因此，具备了证据内容和形式的客观性。其通过对未成年人一贯表现的证明，可能使法院对未成年被告人从轻或减轻处罚，因而与案件事实有了关联性。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的规定，赋予了检察官、法官、社会团体组织人员的社会调查主体资格，因此主体合法；而其程序只要没有违反证据采集规则就具有合法性。

由于我国未明确心理咨询师等社会团体组织人员作为鉴定人的资格，且心理评估结果准确性等有待进一步考察，其所作的心理评估结论不宜认定为鉴定结论，根据其量刑的辅助性参考作用，将其作为书证更妥。

二、品格证据适用依据

一些国际公约及我国的法律、司法解释都规定，办理未成年人案件应综合考虑未成年人的品格状况，并将其作为司法处置的参考。从国际公约来看，我国签署的国际公约《公民权利和政治权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）都对未成年人的做了特殊保护规定。从我国法律规定来看，我国《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。正确把握“相适应”必然要求考虑犯罪人的个人情况及其人格特征，即“刑法应切中人的意志。[1]此外，我国《未成年人保护法》第38条、《预防未成年人犯罪法》第5条和第44条也对调查品格状况方面做出规定。从司法解释来看，2006年《最高人民法院审理未成年人刑事案件应用法律的解释》第11条规定，对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。此外，《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条也对审查起诉未成年犯罪嫌疑人的品格证据做出相应规定，为办案提供参考。

品格证据也有深厚的学理依据，具体而言主要体现在以下几个方面：一是人格责任论。对刑法学理论和各国制定法产生深刻影响的人格责任论代表人物团藤重光教授认为，犯罪行为是行为者人格的现实化以及主体的现实化，而不仅仅是社会危险性的表征，最重要的就是犯罪行为及其背后之潜在的人格体系，并且不能将行为与人格分离，仅论述行为，更应考察行为责任的背后形成人格的责任。”[2]二是刑罚个别化理论。刑事责任是社会危害性和人身危险性的统一，通常情况下，人身危险性与人格有紧密联系，[3]其“表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性和人格为基础的”[4]为了惩罚和预防犯罪，不仅应对行为时的主观心理状态、危害结果等因素加以评价，还应将作为预示犯罪的人身危险性基础的特定人格纳入刑法评价体系之中。三是全面调查原则。全面调查原则是很多国家少年刑事司法的共有程序，是审理未成年人刑事案件中的一个特有原则。指司法机关在办理未成年人案件中，除对案件事实证据收集、审查外，还要对导致未成年人被指控罪行的主观和客观原因，以及对未成年人特殊性格形成产生过重大影响的人、书籍等情况进行调查，注意调查收集家庭、学校、单位等各方面的反映，了解少年身心状况、一贯表现、个性特点和道德品行，查清他们成长的过程，犯罪的原因及作案的动机目的。[5]

对未成年人适用品格证据是世界各国的通行做法，国外相关法律对此做出了明确规定。如美国《青少年教养法》的补充规定明确调查内容包括：查明少年的年龄和社会背景、被指控罪行的性质、少年过去的违法经历的程度和性质、少年现在的智力发展和思想成熟状况等。

三、品格证据价值取向

为侦查机关提供侦查线索。侦查人员根据案发现场情况或嫌疑人作案手段等排查出怀疑对象，通过进一步向有关人员了解怀疑对象的一贯表现、品行，查明其是否受到过治安处罚、是否有犯罪前科等，可更为顺利地确定犯罪嫌疑人，及早破案。

为准确适用强制措施提供依据。犯罪行为的社会危害性越严重、人身危险性越大，采取羁押性的强制措施越有必要，品格证据比较客观地反映了行为人的人身危险性，对正确适用强制措施提供了参考。

有利于准确定罪。品格情况可能对判定罪与非罪、此罪于与彼罪产生影响。前者如盗窃罪，对于累计盗窃数额虽未达到“数额较大”标准，但多次实施盗窃行为的，也构成犯罪。因此作为犯罪嫌疑人劣迹的先前盗窃行为在达到一定次数时，会成为定罪依据。后者如诽谤罪，如果公开宣扬的是他人已有的劣迹，不能构成诽谤罪，视情况可能构成侮辱罪，因此，为了准确定罪，是否有前科劣迹就成为法官必须调查的问题之一。

有助于公正量刑。量刑公正至少应包含以下两个方面：一是量刑应当与犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性相适应；二是应当与犯罪人的人身危险性相适应，其中主观恶性和人身危险性的证明就与“品格证据”密切相关。

有利于更好地改造未成年罪犯。行刑过程中，人民法院可根据罪犯的相关品格证据，调整刑罚的执行情况，对人身危险性较低的罪犯采取假释等执行方式，以达到更好的行刑效果。

可作为证据锁链的一个环节对证据起补充和加固作用。单独一个间接证据的证明力具有或然性，它必须与其他证据结合，排除多种可能性才能使结论具有唯一性。品格证据往往与其他间接证据相印证，共同证明案件的事实。虽然品格证据可能会使司法人员产生先入为主的偏见、可能会让刑事诉讼判偏离主线、浪费司法资源，但这些影响可以通过建立健全内外部监督机制、完善相关法律规定等措施予以减少或避免。品格证据不仅填补了我国法律的一项空白，而且体现了法律对人文的关怀精神，推动了“法律面前人人平等”的深入贯彻，从而实现了法律效果和社会效果的有机统一。

四、品格证据的取证方式

品格证据的取证主体包括两类：一类是公检法等司法机关工作人员和辩护律师，该类人员作为取证主体，我国《刑事诉讼法》已做出明确规定，在此无需赘述。另一类是社会团体组织，包括青少年保护办公室或共青团组织的工作人员、青少年社工、心理咨询师等。对这类人员特别是社会工作者能否作为品格证据取证主体，目前存在一定争议，我们认为，社会团体组织成员作为品格证据的取证主体具有一定的法律依据和实践意义。理由是：

1.相关法律规定赋予了社会团体组织人员参与品格证据收集的权利。根据最高法《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定，社会团体组织有进行社会调查的权利。

2.社会团体组织人员担任取证主体具有多重优势。目前，上海检察机关在办理未成年人刑事案件中，较为普遍地委托阳光社区青少年事务中心对未成年人开展社会调查，该中心是由政府主导推动、社团自主运作、社会各方参与的民办非营利组织。社工等社会团体组织人员，不仅熟悉未成年人身心特点具有亲和力，且相对独立于各方当事人，所做社会调查报告更具客观性，还可弥补司法资源紧张等缺陷，是人民参与司法的具体表现。

相反，法院或控辨双方担任品格证据取证主体存在一定弊端。如检察官，社会调查制度要求其积极介入涉案未成年人的生活环境甚至内心世界，查明其中能够影响法官定罪量刑的情节，这些要求似乎与其指控犯罪的首要职责不相协调。[6]调查过程的“先入为主”、“先定后审”的弊端，有可能对法官公正判决产生影响。由辩方担当社会调查主体，调查内容可能有失偏颇。

3.一些国家已实行社会团体组织人员收集品格证据的作法。例如美国的矫治社会团体组织人员在青少年案件审理过程中的主要职责是通过与受助人（犯罪嫌疑人）及其家庭和周围社会的接触了解，写出一份有关犯罪嫌疑人背景的调查报告提交法庭，在承认犯罪事实的基础之上为法庭判决提出建议参考。

对品格证据的收集，司法人员作为取证主体，应严格遵守刑事诉讼法的有关规定；社会团体组织人员则可参照司法机关对刑事诉讼证据的取证程序进行：（1）司法机关开具委托书。只有在接受司法机关的委托后，才可开展相关调查；（2）进行相关调查或评估。包括出示相关证件、告知权利和义务（必要时可邀请法定代理人到场）、制作笔录等相关证据、签字确认；（3）制作社会调查报告或心理评估报告。社会团体组织人员应实事求是、客观全面地制作相关报告，每一犯罪嫌疑人应当单独制作一份报告。心理评估报告只有经负责测试工作的心理学专家签名，才能运用于诉讼中；（4）反馈工作。司法人员、涉罪未成年人及其法定代理人对报告结论有知情权，如对报告结论有异议，可以要求或申请重新调查或测试；（5）注意事项。社会团体组织人员在取证过程中应注意保护未成年人及其家庭的名誉权、隐私权，调查报告应予保密并随案归档，未经批准，不得查询、摘录和公开传播。并不得随意向第三人或外界披露

最佳证据规则

第一篇：最佳证据规则

第二篇：贯彻学习刑事证据新规

第三篇：上海农村宅基地转让新规包含了哪些证据

第四篇：证据调查

第五篇：品格证据

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