走向公正和谐之路——以ADR视角审视诉讼调解与人民调解的衔接研究与分析

第一篇：走向公正和谐之路——以ADR视角审视诉讼调解与人民调解的衔接研究与分析

走向公正和谐之路——以ADR视角审视诉讼调解与人民调解的衔接

陈冲

有社会便有纠纷，纠纷的解决是社会的内在需要。纠纷的解决有多种方式，有当事人之间的自行协商、交涉、和解，也有外力介入的调解、仲裁、行政决定直至审判。在中国传统社会，受儒家“礼治”“无讼”思想的影响，人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼。发源于革命根据地时期、成型于20世纪50年代的人民调解制度，迎合了这种历史传统，在建国后解决了大量的民间纠纷。随着市场经济的发展，传统社会的转型，人民调解出现了逐渐萎缩的趋势，被西方法学家誉为“东方之花”的人民调解制度似乎已蜕变成了“昨日黄花”。而有意思的是，在过去的20年中，当代西方社会对调解作为纠纷解决途径却表现出了空前的关注，俨然已视调解为最重要的“替代性纠纷解决方式”(ADR)。随着理论探讨的深入，尤其是在中共中央、国务院办公厅转发《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》后，完善人民调解制度，加强人民调解在我国纠纷解决机制中的作用，使人民调解与诉讼制度相衔接，已成为一重要理论和实践问题。据笔者掌握的有限资料，对于两调衔接，理论界和实务界目前更多关注的是微观操作层面的问题，如法院加强对人民调解工作的指导、提高调解人员的素质、扩大人民调解的范围、赋予人民调解协议的效力等。本文愿从整个民事纠纷解决机制的宏观角度，借助ADR理论，来审视诉讼调解与人民调解的各自功能及关系，探讨两调的衔接方式及程序。

ADR乃Alternative Dispute Resolution 的缩写，可汉译为“替代性纠纷解决方式”，也可根据其实质意义译为“审判外纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”，是各种诉讼外纠纷解决方式的总称。它既包括当事人自行达成的和解，也包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定，既包括传统意义上的调解，也包括各类行政机关所作出的裁定。西方国家推行ADR，主要缘由于应对“诉讼爆炸”而引起的司法危机，但其深层次的价值和社会需求在于：“现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要更多选择权”。

根据主持纠纷解决主体的不同，ADR主要可分为：(1)民间团体或组织的ADR，如各国仲裁机构的仲裁、我国的人民调解、日本的交通事故纷争处理中心、美国的邻里司法中心等;(2)国家行政机关所设或附设的ADR，如劳动争议仲裁、消费者协会调解等;(3)司法ADR(又称法院附设ADR)，即虽不同于审判，但与诉讼程序相关联，或在法院主持下的纠纷解决制度。按上述分类，人民调解应当归为民间团体ADR，而诉讼调解可类归为司法ADR(我国的诉讼调解严格意义上而言，尚不能称之为司法ADR，下文将专门论及)。

一、人民调解与诉讼的各自功能及关系

从多元化的纠纷解决机制角度来审视，人民调解与诉讼最大共同点在于均是中立的第三者介入下的一种纠纷解决方式，根本目的都是保障社会秩序的良性运转。但两者间也存在明显的区别。体现在以下几点：

1、是否具备强制性不同。人民调解最大的特征是群众性和自治性，而诉讼的显著特征是国家的强制性，体现的是国家公权力对私人纠纷的干涉。

2、是否具有终局性不同。作为人民调解结果的调解协议不具备法定的强制执行力，而诉讼的裁决结果则具有最终性，即一个纠纷经过诉讼解决以后再也不可以采取其他方式来解决。

3、受案范围不同。人民调解与诉讼在纠纷解决范围方面存在诸多重合，但也有诸多不同。根据司法部《人民调解工作若干规定》第二十条的规定：“人民调解委员会调解的民间纠纷，包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。”由此我们看出，人民调解委员会处理的民间纠纷，有相当部分如发生在家庭成员、邻里、同事、村民间的婚姻纠纷、财产纠纷、损害赔偿纠纷，与人民法院受案范围是重合的。但两者受案范围也有诸多不同。相当一部分人民调解受理纠纷，不具备诉的要件，不能纳入诉讼范围。而相当一部分技术性、专业性纠纷，则不宜纳入人民调解范围。

4、程序的便利性、纠纷解决成本存在不同。一般而言，诉讼具有的正式性和规范性，加上“程序正义”的要求，都使得诉讼程序都比较复杂、严格，甚至很繁琐，因而诉讼活动耗时、费力，成本较大。而相较而言，人民调解则没有强制性规定，比较灵活自由，强调纠纷当事人的自主性，程序上简单、快捷，省时、省心、省力。

人民调解与诉讼调解虽有诸多区别，但因两者受案范围存在诸多重合，从ADR理论角度审视，两者又存在联系。人民调解作为诸多ADR中的重要方式之一，系纠纷解决的“第一道防线”，而诉讼则是纠纷解决的“最后一道防线”。加强人民调解工作，将能有效减轻诉讼的负荷。人民调解等ADR的成功运作，将能满足多元化的社会对于纠纷解决途径和方式的多元化需求。人民调解等ADR形式为人们的协商、沟通和对话创造了良好的条件和氛围，能够使当事人通过法律的、道德的、习惯的手段，简便、迅速、高效地解决他们之间的纠纷，实现利益与效率的双赢。诉讼并非是一种完美的纠纷解决机制，而是一种高成本的纠纷解决机制。加强人民调解等ADR制度，不仅仅是形势的需要，更是一种理性的回归。

二、人民调解与诉讼的正确定位

人民调解作为我国一重要的ADR方式，如何正确定位其在多元化纠纷解决机制中的位置，使其与诉讼能有效衔接，诉讼作为最终的纠纷解决方式，如何正确看待人民调解的诉讼替代作用，使其与人民调解等ADR能正确衔接，是当前一重要理论课题。从不同的角度审视，可能会得出不同的结论。本文以为，运用ADR理论，从多元化的纠纷解决机制角度，来审视这一命题，得出的结论可能有助于从宏观角度把握这一命题，目前两者衔接上存在的困惑和问题也能迎刃而解。

人民调解的正确定位是社会矛盾纠纷的“第一道防线”，人民调解只能加强而不能削弱。要充分发挥人民调解的诉讼替代作用，使大量婚姻、家庭、侵权纠纷解决在基层，通过沟通和说服，促进人际关系的和谐，维护社会关系的稳定和融洽。人民法院应当积极发挥诉讼职能，支持和指导人民调解发挥自身职能。但人民调解的自治性、群众性等民间调解特性，决定了人民调解不是一种万能的纠纷解决方式，它不能替

代仲裁、行政裁决等有效的ADR形式，更不能以牺牲、剥夺当事人诉权为代价，让人民调解成为法院诉讼的前置程序。

诉讼的正确定位是纠纷解决的“最后一道防线”，而不应成为第一道防线或唯一一道防线。首先应当承认，诉诸法院的权利对公民而言系一种宪法权利，这种权利不得以任何形式剥夺。但这并不意味着法院垄断纠纷解决，相反我们应在保障司法成为最后救济手段的同时，要让当事人知道诉讼不是唯一的解决纠纷的手段，而且也不一定是最圆满的救济手段，法院应当向当事人提供替代诉讼的纠纷解决机制的信息，并鼓励当事人利用ADR机制来解决纠纷。

目前，诉讼与人民调解等ADR在衔接上存在一些问题，其成因有制度层面上的(典型如道交法将原行之有效的行政调解程序弱化)，也有操作层面上的(典型如劳动仲裁的运行现状)。人民法院在当前应按肖扬院长在全国人民调解工作座谈会上的“不缺位、不错位、不越位”的精神，支持和指导人民调解工作，使人民调解在解决社会矛盾纠纷中发挥重要作用。在衔接上应注意避免两个倾向。一是避免将人民调解作为强制性诉讼前置程序的倾向。法院立案部门在诉前向当事人提供替代诉讼的纠纷解决机制的信息，并鼓励当事人利用ADR机制来解决纠纷是必要的，但是否采用取决于当事人的合意，不能强制当事人采用。二是避免将人民调解协议效力绝对化倾向。有学者建议赋予人民调解协议强制执行力，这种建议是绝对有害的。人民法院对人民调解协议依法负有审查监督之责，在审查中应注意维护人民调解的威信，但不等于人民调解协议全盘有效，对于确存在司法解释所规定无效情形的，应当否定其效力。

三、诉讼调解与人民调解的有效衔接形式—司法ADR

司法ADR是ADR的一种形式，是在ADR的基础上发展起来的。司法ADR也称为法院附设ADR(Court Annexed ADR)，是指以法院为主持机构，或者在法院的指导下，所采取的与诉讼程序不同的非诉讼纠纷解决程序。司法ADR的设置理念与ADR理念是一样的，“如果纠纷能以替代性方式在诉前得以化解，则诉讼则是多余的。如果纠纷在进入诉讼后，能以某种方式在审前得以化解，则审判则是多余的”，诉讼程序被细分为审判程序与非审判程序。司法ADR的种类有很多，但最普遍的司法ADR形式为法院附设调解制度。

法院附设调解制度在英、美、德、加拿大、澳大利亚、新西兰被普遍地采纳。我国诉讼程序中也有类似的ADR形式，即诉讼调解制度。

我国的诉讼调解制度严格意义而言尚不能称之为司法ADR，它仅是区别于判决的一结案方式，尚未从程序上确定其非诉程序地位。调审合一的现状、法院的考核机制、法官的调解偏好，强制调解、以判压调、以拖促调等违反当事人合意现象的发生，曾使调解制度一时备受责难。事实上，调解制度有其存在的合理性，从法院近年来较高的调解率也可见一斑，不过应对其运行中的弊端进行合理改造。理想的模式是将调解设置为与审判程序并行的非诉程序，将传统调解向司法ADR转型。调解程序存在于一审程序的准备阶段，纠纷被提交诉讼后，可根据当事人的合意或强制进入调解程序，调解达成协议的，由人民法院制作调解书予以确认，调解不成的则进入审判程序，调解程序不能对不接受调解的当事人作出实体上的不利处理。西方国家主持法院附设调解的主体通常有退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。就我国而言，大部分案件只能由审前法官或法官助理主持调解程序，但就利用社会力量主持调解程序而言，最理想的主体莫过于现有的人民调解员。人民调解员与来自社会其他阶层的人士相比，具有独特的组织优势和社会资源优势，对人民调解工作的管理和调解协议的效力认识上具有法律上的依据和保障，这是邀请其他社会人士参与诉讼调解替代工作所无法具备的。

让人民调解员参与诉讼调解，实现在法官主导下诉讼调解适度社会化，国内已有法院付诸实践，如上海长宁区法院将人民调解员任命为人民陪审员参与诉讼调解模式，还有如江苏响水法院将人民调解员聘任为特邀调解员参与诉讼调解模式，都取得了较好的经验和成果。这样做有以下几个好处：

1、选聘人民调解员参与诉讼调解，实现诉讼调解的适度社会化替代，一定程度上可减轻法院民事法官的工作压力，法院可以腾出力量指定专人负责人民调解的指导工作;

2、人民调解员参与诉讼调解，使人民调解员在法院接受了扎实的业务指导和锻炼，可形成对人民调解员的长期轮训新机制;

3、人民调解员在司法ADR程序中参与诉讼调解，实现了人民调解诉讼替代工作与诉讼活动衔接的零距离，消除了中转环节，打破了信息交流与工作衔接的时间与空间障碍，使得人民调解工作与诉讼活动的衔接更具有操作性;

4、人民调解员来自基层，熟悉社会，了解民情民意，人民调解员参与诉讼调解，更注重从社会道德标准的角度对案件进行评判，将社会公众的良心和善恶标准、是非观念融入调解过程中，能有效克服法官因职业习惯所形成的不良思维定势，使调解结果更加贴近民众，更能反映社会的价值观念和道德准则，更能为社会所接受。

在今天，人们已经充分认识到诉讼审判所能处理解决的纠纷其实是极其有限的，而且在高度专门化、技术性的诉讼程序中真正妥善的纠纷解决往往不易获得。因此，必须加强诉讼外替代性纠纷解决机制(ADR)的构建，即使进入诉讼后，程序的设计也应进行适当的分流，应进行司法ADR的构建。两调衔接，也不应仅仅局限于从微观角度探讨衔接的具体途径和方法，如能从整个多元化纠纷解决机制的角度来审视，两调衔接的视野显然将更加开阔，意义也将更为重大。

第二篇：论我国诉讼调解与人民调解之互补和衔接

论我国诉讼调解与人民调解之互补和衔接

调解，作为一种纠纷解决方式，在中国被实践了数千年，对中国的社会稳定发挥了重大作用。它在经历了几度辉煌后，到了上一世纪90年代，在中国进行市场经济和法治建设的进程中却遭受了空前的挑战与危机。随着我国经济的迅速发展，随之而来的各种利益的调整，社会矛盾和纠纷也呈现出主体和内容多样化、成因

复杂化的特点；加之因体制及财政状况等多方面因素造成的人民调解功能的弱化，使法院的诉讼总量与新类型诉讼量与日俱增，使法院的诉讼活动的压力越来越大；法院受理案件的数量大幅上升与法院审判力量有限的矛盾日益突显

(南通市两级法院自1990年至2001年，收案增长率达到207%；盐城中院，1999年有在编干警368人，2003年降为245人，人员减少了三分之一强，案件数却在持续增加。)，而法院一度为强调高效而追求当庭判决率所引起的上诉多、申诉多、执行难等问题，不仅使法院工作陷于负重与被动局面，同时也形成了当事人对法院、法官的公信度有所减弱等现状，使法院工作面临严重挑战。在这样的背景下，被誉为“东方经验”的调解制度重新引起了全社会的重视。然而，如何认识新时期诉讼调解和人民调解的功能优势和价值倾向?如何运用他们之间的功能差异及其互补关系来克服我国现行诉讼调解和人民调解的弊端，解决其面临的问题?如何合理整合和有效利用现有的资源，促进对社会纠纷和矛盾的化解，实现社会的和谐稳定?各地法院纷纷进行了诉讼调解的适度社会化、实行诉讼调解和人民调解的联通互动等诸多探索性改革。笔者试图博采众长，以优势功能互补的视角探讨诉讼调解和人民调解的衔接问题。

一、我国诉讼调解与人民调解互相结合、相互补充的历史渊源及发展

（1）调解作为中国传统法文化的重要资源，被视为远东法系或中华法系的基本标志之一。早在西周的铜器铭文之中，已有调解的记载。在漫长的中国古代社会发展中，形成了一个多元化的纠纷解决机制。调解在古代不仅是民间社会的各种血缘和地缘组织解决其内部纠纷的主要手段,即使在官方衙门的公堂上，它也是与审判和判决密不可分的纠纷解决的主要手段。调解基本上是民间调解与官府调解同时并重，相辅相成。在实际的纠纷解决中官府调解和民间调解往往相互配合，形成一种互动关系，正如黄宗智在对清代法律制度中研究所描述的：“事实上，清代的民间调判制度是建立在两者的结合上的，即以判决为主的正式系统和以和解为主的非正式系统的结合。这套制度的运作取决于两者的相互配合以及两者之间相互作用的空间。”

（2）近代调解制度的雏形孕育于第一次国内革命战争时期的农民运动大潮中，当时的农民组织都设有负责调解仲裁的机构。在第二次国内革命战争时期，调解制度得到进一步的发展，但这一阶段是以基层政府调解为主，仍属于诉讼外的人民调解的范围。调解在抗日战争时期的革命根据地发展到了一个新的阶段，并形成制度化的系统，成为当时纠纷解决的主要方式。这一阶段的调解不仅包括民间自行调解，群众团体调解和政府调解几种诉讼外调解的形式，而且出现了司法调解，并发展为著名的“马锡五审判方式”.由此，以“马锡五审判方式”为代表的民事诉讼制度与各种形式的调解共同构成了一个有机的纠纷解决机制。

（3）建国后，我国先后通过一系列法律,法规的制定和修改，确立了人民调解制度和诉讼调解制度，同时注意人民调解与诉讼调解的有机结合。我国民事诉讼法第16条规定，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院的指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正，这就从法律上肯定了基层人民法院对人民调解委员会的业务指导和监督。

2002年9月5日最高院审委会第1240次会议通过，2002年11月1日起的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》确立了人民调解的法律效力。

（4）中华民族心理素质也是影响我国调解制度长盛不衰的重要因素。所谓民族心理素质，就是指各民族在形成和发展过程中，凝结起来的表现在民族文化特点上的心理状态。它是在民族共同语言、共同地域、共同经济生活的基础上形成和发展起来的，反映了一个民族的共同心理特点。民族心理素质作为一种客观存在的精神现象，由民族的感情、意志、性格、气质以及民族自我意识等诸种要素构成。不同的民族，在基本人生态度、情感方式、思维模式、致思途径、价值观念等方面，有着很大的差异。中华民族共同心理素质具有以下五个特点：

①内向、温顺、自尊自重的心理素质；②安分守已、追求和谐的心理素质；③诚实、友好、谦让的心理素质；④克已、宽容、豁达大度的心理素质；⑤富于同情、助人为乐的心理素质。中华民族心理素质对我国人民调解制度的影响主要体现在以下三个方面：①纠纷当事人愿意选择调解

方式解决争端；②第三者乐于充当义务调解人；③有助于提高调解的成功率。

从实践的情况来看，人民调解委员会与法院的审判工作存在着密切的联系，人民调解成效显著的地方，人民法院的收案率就会相应减少，特别是在农村或偏远的地区，人民调解组织与基层人民法院及派出法庭相互配合，在解决当地的民间纠纷中起着不可替代的作用，有利于减轻法院的负担，保证司法资源的合理有效利用。江苏南通市于2003年4月成立了社会矛盾纠纷大调解中心。全市所有的县（市、区）和乡镇，都建起了社会矛盾纠纷调解中心，形成了县、乡有中心，村有调委会，组有民调小组，十户有调解信息员的大调解网络。把人民调解注入了民间调解、行政调解、司法调解综合联动的丰富的内函。南通市调解组织的健全，调解机制的创新，有力地促进了农村社会矛盾的及时发现和化解。2004年上半年南通市两法院的总收案数为30428件，比去年同期的33776件下降了9.92%。

从以上的历史回顾可以看到，中国从古到今一直有着民间调解与司法调解互相结合，互相协调，共同实现对纠纷化解和社会调整的传统，并且取得较好的社会治理效果。这种传统在今天社会大规模变迁和司法改革全面推进的背景下，仍有进一步的吸收，借鉴和创造性转化的必要。江苏南通市的社会矛盾大调解机制在规范、加强人民调解方面作了有益的偿试，夯实了人民调解这个社会稳定的“第一道防线”。

二、优化诉讼调解和人民调解的功能，实现优势功能互补

(一)诉讼调解和人民调解之同质性的功能优势

相对于审判而言，诉讼调解与人民调解具有以下共同的功能优势。

（1）来自其程序利益，具有成本低，迅速和便利的特点，能够相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益（人民调解不收费、诉讼调解免去上诉申诉执行成本），这体现了诉讼调解与人民调解效率方面的优势和价值取向。

（2）诉讼调解与人民调解更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。例如，以其常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难;以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和了当事人之间的对立，有利于保持今后的长远关系;整体地考察事件背后的复杂长远的社会关系，而不是简单地将其分解为简单关系，仅就部分的是非曲直做出判断。

（3）诉讼调解和人民调解体现了当事人自主、自由处分的功能。在调解协议达成过程中，调解机构或调解人不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。所以，从一定意义上说，诉讼调解和人民调解是当事人自主协商的延伸。

（4）诉讼调解和人民调解能弥补法律适用不能的不足，可以根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能达致双赢的结果,体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

（二）诉讼调解和人民调解之特质性的功能优势

（1）诉讼调解之功能优势

诉讼调解，是指在民事诉讼过程中，在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。它是一种由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事、经济纠纷中，而后通过双方当事人的合意解决纠纷的方式。她具有如下功能优势：

①主持调解的法官具有专业的法律知识和法律职业道德。

②调解程序规范，诉讼法中一整套回避制度、举证制度等，调解法官都能熟练地运用到调解程序中去。

③当事人对诉讼调解的认同度高。在南京、苏州、扬州和徐州等地区的问卷调查中，我们发现，未经法官的任何提示或引导的情况下，有92.4%的当事人愿意在法院主持下进行调解。当事人对于调解达成的协议也多能自觉履行。

④诉讼调解更能促进当事人自觉履行义务。近三年来江苏省南通市两级法院调解结案的案件中当事人能够主动履行调解协议的占80%，其中，调解协议达成后当场履行的大约占30%；连云港市两级法院调解结案的案件中当事人申请强制执行的比率低于10%。

⑤法律赋予法院的司法审查职能贯穿于诉讼活动始终，包括立案、审理、执行等各个阶段。

⑥诉讼调解作为弥补判决功能局限的有效手段，得到了绝大部分法官的认同和青睐。他们以现行诉讼法之规定为依据，坚持诉讼调解制度。

⑦诉讼调解从客观上讲能彻底化解纠纷，有效减少当事人的讼累和司法成本。诉讼调解是在和平友好的氛围下，通过法官的教育疏导，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正消除。司法实践中，调解案件极少出现申诉、上访、缠访的现象。

⑧刑事调解对被告人、被害人和公共利益的平衡保护有其独特的价值。刑事调解由于有被害人和被告人的直接参与，并有对自己主张处分的权利，被害人更容易恢复物质和精神的损害，被告人通过向被害人直接认罪悔过，赔偿损失，获得谅解，不承担或者少承担刑事责任，有利于他尽快回归社会，对于社会而言，受到破坏的社会关系得到了被告人和被害人的共同修复。

⑨随着司法实践的不断丰富和法学理论的不断深化，行政诉讼案件引入或者部分引入调解机制，目前已逐渐成为行政法学理论界和行政审判实务部门的共识。我们不能忽视行政诉讼中隐晦调解的功能作用。

（2）人民调解的功能优势

人民调解，即人民调解委员会的调解，是在人民调解委员会的主持下，以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷各方互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。她具有以下功能优势：

①有专门的组织形式和程序规定。

②与诉讼调解更多地要受到实体法和调解程序的限制相比，人民调解在调解形式和运用手段上更为灵活多样，人民调解的调解员主要运用日常生活中掌握的涉案人物及事件的背景知识、“地方性知识”来解决纠纷。这些因人民调解员长期的共同生活，相互知根知底而获得的地方性知识使得调解人对于许多涉案事实免于求证，不证自明。

③人民调解员可以采用各种生活技巧和手段、通过各种途径调④有相当一部分有“厌诉”心理和“惧诉”心理的当事人，发生纠纷时，往往更多地求助于人民调解；从现实的层面上，人民调解不仅有利于迅速化解矛盾，并且有利于减轻法院的诉累。

⑤有基层人民政府和基层人民法院作指导。

⑥人民调解不收取费用。

（三）诉讼调解和人民调解之弊端

（1）诉讼调解的弊端

①现行民诉法中规定诉讼调解要遵循“查明事实，分清是非”的原则，混淆了判决与调解的界限，不利于办案效率的提高和诉讼成本的减少,影响了诉讼调解的程序利益；

②调审结合的模式往往使同一审判人员兼作调解法官和裁判法官,法官为了提高办案效率,规避诉讼风险，在审理案件时往往会忽视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说，容易导致以压促调、以判促调、久调不决，当事人在此情况下，大多只能表示同意接受，因为他们明白即使表示不接受，由该审判员作出的判决的结果还是一样。从而损害了当事人的合法权益；

③由于调解法官对诉讼双方不了解，对调解的可行性、可靠性很难考证，有的案件当事人恶意串通，为逃避他人债务、损害社会公共利益和国家利益，而通过诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿；有的案件当事人为规避法律责任订立的不切实际的调解协议即使启动法院强制执行程序，也难以实现权利，从而导致对另一方当事人信赖利益的损害、司法资源的浪费及对当事人在调解中随意言行、不负责任倾向的助长等。

④刑事调解中自愿原则贯彻不到位。在刑事调解中被告人面临刑事责任的承担，因此其真实意愿的表达受到很大的顾忌，有时为了免受可能的刑事处罚，而违心接受不合理的调解内容；原告人则为了尽快得到经济上的赔偿，也会违心地放弃追究被告人的刑事责任。在调研中发现，有的刑事自诉案件，被告人根本不承认犯罪，不承认侵害了原告人，但最后也以达成赔偿对方损失的调解协议结案。刑事调解所用的审理期限偏长，影响刑事案件审理的审限，不少审判人员反映大部分案件调解结案比判决结案所付出的时间和精力更多，许多案件多次调解才能达成协议。如泰州市两级法院2003共调解结案自诉案件和附带民事诉讼案件204件，其中多次调解的占86%，审理周期有的甚至超过了100天。

（2）人民调解的弊端

①人民调解由于具有较大的随意性,可能被人操纵利用，调解员可能利用事实上的力量左右调解方案使调解的自愿难以保障，最终演成弱肉强食的格局；

②调解员的法津政策水平低，适用程序法能力弱，文化素质低，难以适应社会变化发展的需要和难以充分体现公正公平的目的。

③调解的结果在效力上缺少权威性、确定性和强制性等。

人民调解的上述劣势往往又是诉讼调解的优势，所以人民调解和诉讼调解之间存在着很强的互补性。针对我国诉讼调解和人民调解的功能优势及所存在的弊端，只有对其进行相应的制度优化及资源整合，才能进一步发挥其功能优势，实现功能互补、资源共享，达到诉讼调解和人民调解的有机衔接。

(四)诉讼调解的制度优化。

（1）建立调审分离、适度庭前调解制度。结合我国审判方式的改革，对原有的法院调解制度作出相应的调整。建立一套既可以及时分流案件，减轻庭审压力，节约法院诉讼成本，又可化解矛盾，利于当事人在平衡实体权益和程序成本支出的基础上，实现诉讼效益最大化的诉讼调解制度。可以考虑建立调判分离的新机制，将调解与开庭审判实行人员、职能、程序诸方面的分离，其主要内容包括：在“大立案”改革上实行的流程控制权和审判权分离的基础上，建立庭前调解专门机构，他们除了负责所有的证据交换、查明事实、归纳双方争执的焦点等庭前程序性事务外，主要工作是开展庭前调解。案件在立案庭进行排期前按当事人的调解意愿及案件本身的可调性和不可调性进行分类。笔者认为对于下列案件，人民法院应当把调解作为必经程序：婚姻纠纷、收养纠纷、抚养、扶养、赡养、继承纠纷、相邻关系纠纷和适用简易程序审理的案件。同时，对一些不能适用调解的案件也需明确规定，如民事行为确认无效纠纷、涉及国家利益、社会公共利益的案件、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件、身份关系确认诉讼以及其他依性质不能进行调解的案件。分类后，先行调解类案件则立即进入庭前调解程序，不进入庭前调解程序的案件则立即排期后开庭审理。建立主持庭前调解的法官不参与审判的调审法官回避制度。经过庭前调解程序未达成协议的案件在开庭审理后一般不再组织调解，但当事人请求调解的，应当允许，但应限制申请调解的次数，建议规定申请次数不超过两次，以免个别当事人借调解来拖延诉讼，增加对当事人的讼累和诉讼成本。

建构庭前调解程序有利于形成强调解、精审判的民事审判新格局，强化调解作用的发挥，将大部分的矛盾纠纷化解在庭审前，对于诉讼资源的合理配置、法官及其助理人员职能上的分工起到促进作用，同时可以确保对于复杂的民事案件得到及时公正的审判。调审分离也有利于监督和规范调解行为，防止以压促调、以判促调的情况出现。

（2）落实调解的程序利益，充分尊重当事人的自主权。

当事人之所以选择调解，很大程度上是由于存在特定的程序利益，如调解的快捷性、保密性、实现权益的及时性、调解特有的条件、环境等，对这些程序利益在今后的改革中应给予充分关注，推行“附加条件调解法”，即对于有履行期限的调解案件，可以在条文后附上类似“如到期不履行，按…….执行”的语句，从而给义务人以一定约束，督促其自觉履行。调解结案的可考虑适当减少诉讼收费。

对于当事人在调解中的处分行为，只要不违反法律的强制性规定、社会公共利益和基本符合调解协议的实际履行能力就应当得到允许，而不应有过多的限制，也不应强求调解合意的达成一定要建立在“查清事实、分清是非”的基础上。

(五)规范人民调解。

（1）培育新型的人民调解机构。

随着传统单位组织的解体、变迁，旧的单位组织发生转型，新的组织形态正在形成，国家应因势利导在各种类型的社团、乡村社区、行业、协会中建立相应的纠纷解决机制。在这几年我国社会的自我整理中，已经涌现了一些新型调解机制。如江苏南通市在对区县、乡镇、街道社区等各类基层调解组织和力量进行整合的基础上，建立的人民调解、行政调解和诉讼调解相结合并职能联动的社会矛盾纠纷“大调解”机制；上海浦东新区个体劳动者协会、私营企业协会经司法行政部门批准，成立了第一个行业性调解委员会，有效地调处了行业内的一些重大纠纷，而且举办各种类型的法律培训；贵州天柱县根据民族传统设置了人民调解会议庭；无锡市市政管理处在民工队伍中设立调解组织等等。这些有益的尝试，值得进一步借鉴、推广。

（2）诉讼调解与人民调解的联通互动。

我国一些地方在诉讼调解与人民调解的联通互动方面进行了有益的尝试。如上海长宁区人民法院于2003年开始进行“发挥人民调解诉讼替代作用”的试点工作,其主要内容是通过司法局选拔聘用优秀人民调解员来法院从事辅助调解工作，在法院设立专职的人民调解指导办公室，并抽调民事法官进行专门负责制导；建立区法院和区司法局之间的每周例会制度，对试点工作情况进行及时分析和改进。在试点工作中，实行三个月一期的人民调解员轮换上岗制度，既使人民调解干部协助法院进行了审前辅助调解，减轻了民事法官的工作压力，同时也使人民调解员在法院接受了扎实的业务指导和锻炼，形成了对人民调解干部的长期轮训的新机制，这一试点工作取得了良好的社会效果。江苏南通市中级法院积极指导该市社会矛盾纠纷大调解中心的人民调解工作，充分发挥人民调解的功能优势，实行诉讼调解和人民调解的联通互动，使一大批涉及企业改制、征地拆迁、养老统筹等纠纷得以顺利解决。

这些探索和实践昭示了新形势下诉讼调解与人民调解实现功能互补、资源整合与共享促进社会和谐进步的新思路，值得进一步研究和探索。

三、诉讼调解和人民调解的衔接构想

（一）程序衔接。

（1）成立人民调解工作指导小组，设立人民调解指导员。人民法院应当指定相关业务庭和人民法庭审判经验丰富的审判人员担任各级各类人民调解委员会的指导员，负责对人民调解工作的业务指导。近年来特别是自江苏省高院制订下发《关于切实加强和改进对人民调解工作指导的意见》后，江苏省各级法院都把加强对人民调解工作的指导提上了议事日程，纷纷制订相关实施细则予以具体落实。镇江、连云港、南京等地法院都成立了人民调解工作指导小组，在乡（镇）、村帮助设立调解委员会（矛盾纠纷处理中心），构建了比较完善的调解网络。镇江、连云港等地两级法院还将指导人民调解工作纳入全年目标管理责任制，明确工作分工和任务，加强考核和督促。

（2）设立巡回法庭。人民法院应当从审判业务部门抽调经验丰富的审判人员组成巡回法庭，负责审理各县（市）、区调处中心或者人民调解委员会调解未成功的民间纠纷案件。

（3）建立庭前调解机制。在法院设立庭前调解窗口，选择具有较丰富法律知识和调解能力的法官及经过一定程序聘请的调解员（设想法院可以将辖区内具有一定学识、身份、专业知识和一定法律知识的人员聘请为调解委员，经过一定程序审程、任命后予以公布。法官可以根据调解类个案的具体情况决定将案件交付给某一位或几位调解委员调解，双方当事人也可以指定调解委员。这一制度的实质是让人民调解员在法官的监督下进行调解，将人民调解这种非诉讼纠纷解决机制与诉讼纠纷解决机制熔为一炉,二者互为补充。人民调解得以规范化，法院“僵硬”的诉讼得以适当软化。应该说这是公正与效益相结合的有效机制。）组成专门调解机构，负责庭前调解及人民调解协议的司法审查工作。

（4）建立对人民调解员的培训、指导制度。

①旁听制度。各级人民法院应当定期邀请人民调解员旁听依法公开审理的案件，人民调解员主动要求旁听的，应当予以支持。

②巡回法庭和人民调解指导员可以接受人民调解员在调解过程中遇到的有关法律问题的咨询，但不得就人民调解委员会正在调处的个案直接发表意见；帮助人民调解委员会规范运行机制、工作程序和制度、调解方式及文书制作。

③定期培训制度。各级人民法院配合当地司法行政机关，制定培训计划，派出具有较丰富的法律知识和审判经验的审判人员定期开展对人民调解员的培训，通过培训，使人民调解员能够掌握民事纠纷的性质、一定的法律知识和调解艺术，提高人民调解工作的水平。

④建立评阅制度。人民调解委员会可以将通过调解达成的协议以及卷宗材料送交人民调解指导员评阅。

⑤调解质量反馈制度。涉及人民调解协议的案件审理终结后，具体承办的审判人员应将生效的裁判文书寄送原承办的调处中心或人民调解委员会，就审理中发现的问题提出建议。

⑥加强人民调解员的刑事方面法律、法规的培训指导力度，支持人民调解组织积极做好刑事自诉、刑事附带民事赔偿的调解工作，充分体现被告人自愿、自治等原则，促进社会和谐稳定。

（5）行政诉讼适当引入调解机制，对三类案件（1、不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政诉讼案件。不服行政裁决诉讼案件存在三方关系人，即原民事争议的双方当事人和作出裁决的行政机关。一般情况下，行政机关在裁决过程中对原争议双方进行了调解。在行政诉讼过程中，若原告或第三人放弃权利，则被告行政机关的裁决即可以变更或撤销。

2、不服因行政合同引起的争议而提起的行政诉讼案件。

3、不服行政主体作出的具体行政行为而提起的行政诉讼案件。尽管最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定：“不具有强制力的行政指导行为”“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，但此条规定逻辑地暗含了不服具有实际强制力的行政指导行为可以纳入司法审查的范围。随着我国市场经济体制的不断完善，指导、劝告、建议、提示、鼓励等具体行政指导行为在经济与社会管理实践中被越来越多地采用。但是，实践中只有组织法而无行为法上依据的行政指导大量存在，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入困境，而在审理中适用调解解决具体行政指导产生的争议则可摆脱这种困境。法院在审查人民调解的同时，可以视情发现司法建议。）实行人民调解（人民调解委员会和行政机关调解）行政诉讼司法确认的形式结案。

（6）实行经人民调解程序的诉讼绿色通道

①就近立案制度。对于人民调解委员会调解未成的纠纷，当事人要求诉讼的，人民调解员应当将当事人要求诉讼的请示记入笔录，并由当事人签字确认。人民调解员应当通过联络网络，及时与所属人民调解委员会所在地的法院联系，法院应当派出审判人员到人民调解委员会，或者由巡回合议庭在人民调解委员会立案，充分利用现代科技手段逐步实现网上立案。

②口头起诉制度。就近立案时，当事人口头起诉的，具体承办审判人员应当将诉讼请求、事实和理由详细记入笔录，并由当事人签字确认。

③就近立案时，当事人提出诉讼费用免、减、缓交申请的，可以先行缓交，由具体承办的审判人员审查后交院长决定。

④简易程序制度。各基层人民法院及其派出人民法庭审理涉及人民调解协议的案件和人民调解委员会调解未成功的案件，一般应当适用简易程序。

⑤先行调解制度。法院在审理涉及人民调解协议的案件和人民调解委员会调解未成功的案件应当进行调解；对于就近立案的案件，具体承办的审判人员应当立即组织当事人进行调解。

⑥优先审执制度。涉及人民调解协议的案件和人民调解委员会调解未成功的案件的当事人及其诉讼代理人要求法院依职权调查、收集调解档案资料或者证据材料的，法院应当优先安排，对此类案件应当优先审理与执行，巩固人民调解委员会的工作成果。

⑦对调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件及其他不需要当事人履行义务的案件，可以不制作调解书，但应制作详细的调解协议，并由当事人及其诉讼代理人签名、盖章或者捺印。调解达成协议并经审判人员审核后，双方签的协议即发生法律效力。

调解书可以采用填写式，应采用电子签章技术或者其他快捷方法制作调解书，做到即时送达。经征得当事人同意，调解书中可以不载明案件事实。

⑧对刑事附带民事赔偿的人民调解协议书，经审查，可直接制作刑事附带民事判决书。

（二）效力衔接。

（1）当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令的，只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件，人民法院应当支持。

（2）具有债权内容的人民调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。

（3）经法院庭前调解达成调解协议的，由调解法官制作调解书，经双方当事人签收的调解书与法院判决书具有同等法律效力；对人民调解达成协议的，经当事人申请，庭前调解机构在对人民调解协议进行合法性审查时，应遵循“法律不禁止即为合法”的原则，凡经审查制作调解书的，即与法院判决止具有同等法律效力。仲裁制度为我们调解效力的衔接提供了依据。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000年）》第48条规定，当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议，可以凭当事人达成的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员，按照和解协议的内容作出仲裁裁决书。新仲裁规则的规定可有效保证和解书具有强制执行力。在我们设想的调解衔接制度中，人民调解委会员主持达成的人民调解协议书可视为此处的“和解协议”，法院可参照该条仲裁规则，作出法院调解书。

（三）救济途径的衔接。

调解制度不可能保障百分百的运行无误，设立调解救济程序应是最有效的矫正手段。

（1）诉讼调解再审制度的完善。

①将违反法定程序，可能影响当事人利益作为申请再审的法定事由。

②将调解协议的内容违反禁止性法律规定的列入申请再审事由。

③对调解协议的内容损害国家、集体及社会公共利益的，法院有权决定再审。

④将当事人双方或一方恶意调解的假离婚、假抵债、假清偿等列入申请再审的事由。

（2）人民调解协议救济制度的完善。

①经庭前调解机构司法审查的人民调解协议，违反当事人自主、处分原则的；违反法律禁止性规定的；损害国家、集体及社会公共利益的，应予撤销，并尊重当事人的意愿，分别进行庭前调解或开庭审理。

②法院在审理涉及人民调解协议的案件时，发现问题的应以变更、撤销，并将所有涉及人民调解协议的案件的裁判文书送达人民调解机构。

③当事人凭已生效的人民调解协议向法院申请支付令的，法院应予以司法审查。

④具有债权内容的人民调解协议经公证机关依法赋予强制执行效力的，法院在进入强制执行程序前，应予以司法审查。

（四）在加强诉讼调解和人民调解衔接方面，人民法院应正确理顺人民法院和人民调解的关系，根据我国法律规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责之一。在支持和指导人民调解工作中，人民法院要从思想和行动上做到“不缺位、不错位、不越位”。

①“不缺位”要求人民法院对人民调解组织促成当事人自愿达成的调解协议，应当予以支持。

②“不错位”要求人民法院在指导人民调解工作中，应当认识到自己与人民调解委员会之间是业务指导关系，不是领导与被领导关系，应当按照司法行政机关或者人民调解组织的邀请，有计划、有步骤、有针对性地开展业务指导工作。

③“不越位”就是要求人民法院不能代替或者变相代替人民调解组织开展调解活动，只能针对一般性法律问题和调解技巧进行指导，绝不能直接插手正在进行调解的个案，更不能就个案的具体处理发表意见。

（五）完善法院的目标管理考核制度制定合理的考核指标不，形成诉讼调解和人民调解有机衔接的激励机制。

设置目标管理考核制度的目的在于考察法官一年的工作实绩，以勉励先进，鞭策后进。而工作实绩的涵义在这里显然应作广义的理解，所以除了案件的数量以外，我们还要考虑法官所办案件的质量和社会效果。因此要制定一套行之有效的兼顾办案数量、质量、社会效果、对人民调解工作指导量、上诉率、进入执行程序率等方面的法官审判质量效率管理制度，落实奖惩，充分调动力量实现诉讼调解和人民调解的有机衔接。

结束语

探索实现诉讼调解和人民调解的有效衔接，是实现当事人自由处分权和法官适当介入管理的有机结合，更符合公正和效益的司法价值取向。试想如果把那些血缘地域性强、冲突烈度不大、解纷适用法律的技术含量小、无需诉讼即可获得公正处理的矛盾纠纷化解在诉讼程序外，那么我们人民法院的审判工作就能向法官职业化的“精审判”之路快步迈进。

第三篇：论诉讼调解与人民调解的衔接和制度完善发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论诉讼调解与人民调解的衔接和制度完善

冯莹丽 韩战杰

调解制度是我国审判工作中的一项重要制度，基于其自身的优势功能，受到了社会的普遍重视。诉讼调解和人民调解是调解制度中的基本内容，两者各具特点，如何使两者有效的衔接起来，更好的发挥调解作用，对当前的法院审判工作具有重要意义。

调解，作为一种纠纷解决方式，在中国被实践了数千年，对中国的社会稳定发挥了重大作用。随着我国经济的迅速发展，随之而来的各种利益的调整，社会矛盾和纠纷也呈现出主体和内容多样化、成因复杂化的特点;加之因体制及财政状况等多方面因素造成的人民调解功能的弱化，使法院的诉讼总量与新类型诉讼量与日俱增，使法院的诉讼活动的压力越来越大;法院受理案件的数量大幅上升与法院审判力量有限的矛盾日益突显，使法院工作陷于负重与被动局面，同时也形成了当事人对法院、法官的公信度有所减弱等现状，使法院工作面临严重挑战。在这样的背景下，调解制度重新引起了全社会的重视，并经实践证明了调解制度在法院审判工作中的重要性(2008年我院民一庭共结案2797件，其中调解结案的就有1417起;2009年 一至四月份共结案431件，其中调解208件)。在法院的审判工作中，如何更好的利用调解制度到达社会效果和审判效果的统一，加强诉讼调解和人民调解的有效衔接成为本文将要探讨的主要问题。

一、诉讼调解和人民调解的概念及其优越性

诉讼调解，是指在民事诉讼过程中，在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。它是一种由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事、经济纠纷中，而后通过双方当事人的合意解决纠纷的方式。人民调解，即人民调解委员会的调解，是在人民调

解委员会的主持下，以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷各方互谅互让，平等协商，自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。相对于审判而言，诉讼调解与人民调解具有以下共同的功能优势。

1、来自其程序利益，具有成本低，迅速和便利的特点，能够相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益(人民调解不收费、诉讼调解免去上诉申诉执行成本)，这体现了诉讼调解与人民调解效率方面的优势和价值取向。

2、诉讼调解与人民调解更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。例如，以其常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难;以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和了当事人之间的对立，有利于保持今后的长远关系;整体地考察事件背后的复杂长远的社会关系，而不是简单地将其分解为简单关系，仅就部分的是非曲直做出判断。

3、诉讼调解和人民调解体现了当事人自主、自由处分的功能。在调解协议达成过程中，调解机构或调解人不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。所以，从一定意义上说，诉讼调解和人民调解是当事人自主协商的延伸。

4、诉讼调解和人民调解能弥补法律适用不能的不足，可以根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷，在“法律的阴影下”协商和妥协，并可能达致双赢的结果,体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。

二、诉讼调解和人民调解在实施中所存在的问题

(一)诉讼调解中存在的问题

1、现行民诉法中规定诉讼调解要遵循“查明事实，分清是非”的原则，混淆了判决与调解的界限，不利于办案效率的提高和诉讼成本的减少,影响了诉讼调解的程序利益。

2、调审结合的模式往往使同一审判人员兼作调解法官和裁判法官,法官为了提高办案效率,规避诉讼风险，在审理案件时往往会忽视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说，容易导致以压促调、以判促调、久调不决，当事人在此情况下，大多只能表示同意接受，因为他们明白即使表示不接受，由该审判员作出的判决的结果还是一样。从而损害了当事人的合法权益。

3、由于调解法官对诉讼双方不了解，对调解的可行性、可靠性很难考证，有的案件当事人恶意串通，为逃避他人债务、损害社会公共利益和国家利益，而通过诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿;有的案件当事人为规避法律责任订立的不切实际的调解协议即使启动法院强制执行程序，也难以实现权利，从而导致对另一方当事人信赖利益的损害、司法资源的浪费及对当事人在调解中随意言行、不负责任倾向的助长等。

4、刑事调解中自愿原则贯彻不到位。在刑事调解中被告人面临刑事责任的承担，因此其真实意愿的表达受到很大的顾忌，有时为了免受可能的刑事处罚，而违心接受不合理的调解内容;原告人则为了尽快得到经济上的赔偿，也会违心地放弃追究被告人的刑事责任。在调研中发现，有的刑事自诉案件，被告人根本不承认犯罪，不承认侵害了原告人，但最后也以达成赔偿对方损失的调解协议结案。

(二)人民调解中存在的问题

1、人民调解由于具有较大的随意性,可能被人操纵利用，调解员可能利用事实上的力量左右调解方案使调解的自愿难以保障，最终演成弱肉强食的格局。

2、调解员的法津政策水平低，适用程序法能力弱，文化素质低，难以适应社会变化发展的需要和难以充分体现公正公平的目的。

3、调解的结果在效力上缺少权威性、确定性和强制性等。人民调解的上述劣势往往又是诉讼调解的优势，所以人民调解和诉讼调解之间存在着很强的互补性。针对我国诉讼调解和人民调解的功能优势及所

存在的弊端，只有对其进行相应的制度优化及资源整合，才能进一步发挥其功能优势，实现功能互补、资源共享，达到诉讼调解和人民调解的有机衔接。

三、诉讼调解和人民调解的衔接构想

(一)程序衔接

一是建立诉前调解机制。一方面，可在诉前引到当事人到相应的人民调解组织进行调解;另一方面，可选择具有丰富法律知识和调解能力的法官及经过一定程序聘请的人民调解员组成专门的调解机构，负责诉前调解。二是建立诉中委托调解制度。诉讼中，对于可能通过调解解决的，法院可以委托人民调解组织调解。经调解，达成协议的，当事人可以选择由法院出具调解书，也可以撤诉，选择由人民调解组织出具调解书。三是设立巡回法庭。人民法院应当从审判业务部门抽调经验丰富的审判人员组成巡回法庭，负责审理各县(市)、区调处中心或者人民调解委员会调解未成功的民间纠纷案件。四是建立实行经人民调解程序的诉讼绿色通道，方便快捷的巩固民调组织的工作成果。

(二)工作制度衔接

一是建立定员、定点、定期联系制度，选派经验丰富、业务水平高的法官担任辖区街道调委会的指导员，建立法官指导人民调解工作的长效机制。二是建立聘任参与制度，聘请素质较高的人民调解员担任特邀调解员，邀请他们参与司法调解工作。三是建立疑难案件指导制度，可派专人指导民调组织的疑难案件，帮助其梳理法律关系，分析争议焦点，有针对性的指导人民调解员开张调解工作。四是建立定期培训制度。制定培训计划，定期开展对人民调解员的业务培训。五是建立调解协议书评阅制度。人民调解委员会可以将通过调解达成的协议以及卷宗材料送交人民调解指导员评阅。

(三)效力衔接

1、当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令的，只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件，人民法院应当支持。

2、具有债权内容的人民调解协议，公证机关依法赋予强制执行效力的，债权人可以向被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院申请执行。

3、经法院庭前调解达成调解协议的，由调解法官制作调解书，经双方当事人签收的调解书与法院判决书具有同等法律效力;对人民调解达成协议的，经当事人申请，庭前调解机构在对人民调解协议进行合法性审查时，应遵循“法律不禁止即为合法”的原则，凡经审查制作调解书的，即与法院判决止具有同等法律效力。仲裁制度为我们调解效力的衔接提供了依据。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2000年)》第48条规定，当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议，可以凭当事人达成的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员，按照和解协议的内容作出仲裁裁决书。新仲裁规则的规定可有效保证和解书具有强制执行力。在我们设想的调解衔接制度中，人民调解委会员主持达成的人民调解协议书可视为此处的“和解协议”，法院可参照该条仲裁规则，作出法院调解书。

(四)救济途径衔接

调解制度不可能保障百分百的运行无误，设立调解救济程序应是最有效的矫正手段。

1、诉讼调解再审制度的完善

①将违反法定程序，可能影响当事人利益作为申请再审的法定事由。

②将调解协议的内容违反禁止性法律规定的列入申请再审事由。

③对调解协议的内容损害国家、集体及社会公共利益的，法院有权决定再审。

④将当事人双方或一方恶意调解的假离婚、假抵债、假清偿等列入申请再审的事由。

2、人民调解协议救济制度的完善

①经庭前调解机构司法审查的人民调解协议，违反当事人自主、处分原则的;违反法律禁止性规定的;损害国家、集体及社会公共利益的，应予撤销，并尊重当事人的意愿，分别进行庭前调解或开庭审理。

②法院在审理涉及人民调解协议的案件时，发现问题的应以变更、撤销，并将所有涉及人民调解协议的案件的裁判文书送达人民调解机构。

③当事人凭已生效的人民调解协议向法院申请支付令的，法院应予以司法审查。

④具有债权内容的人民调解协议经公证机关依法赋予强制执行效力的，法院在进入强制执行程序前，应予以司法审查。

四、诉讼调解制度完善的再思考

作为法院工作人员，我们所直接接触的更多的还是诉讼调解，如何完善诉讼调解制度值得我们再次深思。建立调审分离、适度庭前调解制度。结合我国审判方式的改革，对原有的法院调解制度作出相应的调整。建立一套既可以及时分流案件，减轻庭审压力，节约法院诉讼成本，又可化解矛盾，利于当事人在平衡实体权益和程序成本支出的基础上，实现诉讼效益最大化的诉讼调解制度。可以考虑建立调判分离的新机制，将调解与开庭审判实行人员、职能、程序诸方面的分离，其主要内容包括：在“大立案”改革上实行的流程控制权和审判权分离的基础上，建立庭前调解专门机构，他们除了负责所有的证据交换、查明事实、归纳双方争执的焦点等庭前程序性事务外，主要工作是开展庭前调解。案件在立案庭进行排期前按当事人的调解意愿及案件本身的可调性和不可调性进行分类。笔者认为对于下列案件，人民法院应当把调解作为必经程序：婚姻纠纷、收养纠纷、抚养、扶养、赡养、继承纠纷、相邻关系纠纷和适用简易程序审理的案件。同时，对一些不能适用调解的案件也需明确规定，如民事行为确认无效纠纷、涉及国家利益、社会公共利益的案件、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件、身份关系确认诉讼以及其他依性质不能进行调解的案件。分类后，先行调解类案件则立即进入庭前调解程序，不进入庭前调解程序的案件则立即排期后开庭审理。建立主持庭前调解的法官不参与审判的调审法官回避制度。经过

庭前调解程序未达成协议的案件在开庭审理后一般不再组织调解，但当事人请求调解的，应当允许，但应限制申请调解的次数，建议规定申请次数不超过两次，以免个别当事人借调解来拖延诉讼，增加对当事人的讼累和诉讼成本。

建构庭前调解程序有利于形成强调解、精审判的民事审判新格局，强化调解作用的发挥，将大部分的矛盾纠纷化解在庭审前，对于诉讼资源的合理配置、法官及其助理人员职能上的分工起到促进作用，同时可以确保对于复杂的民事案件得到及时公正的审判。调审分离也有利于监督和规范调解行为，防止以压促调、以判促调的情况出现。

此外，在加强诉讼调解和人民调解衔接方面，人民法院应正确理顺人民法院和人民调解的关系，根据我国法律规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责之一。在支持和指导人民调解工作中，人民法院要从思想和行动上做到“不缺位、不错位、不越位”。

“不缺位”要求人民法院对人民调解组织促成当事人自愿达成的调解协议，应当予以支持。

“不错位”要求人民法院在指导人民调解工作中，应当认识到自己与人民调解委员会之间是业务指导关系，不是领导与被领导关系，应当按照司法行政机关或者人民调解组织的邀请，有计划、有步骤、有针对性地开展业务指导工作。

“不越位”就是要求人民法院不能代替或者变相代替人民调解组织开展调解活动，只能针对一般性法律问题和调解技巧进行指导，绝不能直接插手正在进行调解的个案，更不能就个案的具体处理发表意见。

探索实现诉讼调解和人民调解的有效衔接，是实现当事人自由处分权和法官适当介入管理的有机结合，更符合公正和效益的司法价值取向。试想如果把那些血缘地域性强、冲突烈度不大、解纷适用法律的技术含量小、无需诉讼即可获得公正处理的矛盾纠纷化解在诉讼程序外，那么我们人民法院的审判工作就能向法官职业化的“精审判”之路快步迈进。

第四篇：广东省高级人民法院进一步加强诉讼调解与人民调解衔接工作的指导意见

广东省高级人民法院 广东省司法厅

关于进一步加强诉讼调解与人民调解衔接工作的指导意见

为进一步加强我省诉讼调解与人民调解工作之间的相互衔接，充分发挥人民调解工作职能，整合社会调解资源，节约诉讼成本，化解社会矛盾，根据有关法律法规和最高人民法院、司法部《关于进一步加强新形势下人民调解工作的意见》，结合我省实际，制定本意见。

一、全省各级人民法院、司法行政机关应充分发挥诉讼调解和人民调解在解决社会矛盾纠纷中的重要作用,积极构建诉调衔接工作机制，努力实现息诉止争、案结事了。

二、诉讼调解与人民调解衔接工作应遵循依法、自愿、高效、便民的工作原则。

三、全省各级人民法院、司法行政机关应成立诉讼调解与人民调解衔接协调工作领导小组，指定专人负责联络工作。

全省各级人民法院、司法行政机关应建立诉讼调解与人民调解衔接联席会议制度，及时交流信息、总结经验、解决和协调有关问题。

四、为保障诉讼调解与人民调解衔接机制有效运行，人民调解委员会在全省各基层人民法院及其派出人民法庭设立人民调解工作室，履行人民调解委员会职能。

五、全省各基层司法行政机关负责派驻人民调解工作室工作人员的组织协调工作。全省各基层人民法院及其派出人民法庭负责人民调解工作室工作人员的业务指导。

六、对未经人民调解委员会调解的民事纠纷，人民法院及其派出人民法庭在立案前应向当事人释明人民调解具有快速、简便、经济等作用，引导当事人自愿选择以人民调解方式先行调解。

七、对不具备起诉条件或不属于民事案件受理范围的，人民法院可以建议当事人到人民调解工作室接受调解。人民调解工作室应积极调解，调解不成的，应做好当事人的引导和息诉工作。

八、对人民调解工作室调解不成、当事人坚持起诉的案件，人民法院应当优先进行立案审查。

九、全省各基层人民法院及其派出人民法庭对于正在审理的民事案件、刑事附带民事诉讼的民事纠纷部分，在征得各方当事人同意后，可以委托人民调解工作室进行调解。

十、全省各基层人民法院及其派出人民法庭对于正在处理的案件，根据案件审理的需要，经征得各方当事人同意，可以请求人民调解工作室协助调解。

十一、经人民调解工作室调解达成的调解协议，当事人要求人民法院出具民事调解书的，人民法院及其派出人民法庭应及时进行审查。

十二、对参与诉前调解、委托调解和协助调解的人民调解员，由人民法院根据调解业绩给予适当补助。

十三、全省各级人民法院和司法行政机关共同对人民调解工作室进行绩效考评。对诉调衔接工作成绩突出的集体和个人，给予表彰与奖励。

附件一：开展诉调对接工作指引 附件二：有关诉调对接文书样式

样式1:《人民调解建议书（原告适用）》（样式）样式2:《人民调解建议书（被告适用）》（样式）样式3：《委托调解函》（样式）样式4：《委托调解确认书》（样式）样式5：《调解情况复函》（样式）样式6：《协助调解函》（样式）

附件一：开展诉调对接工作的指引

广东省高级人民法院 广东省司法厅

关于开展诉调对接工作的指引

为贯彻实施《关于进一步加强诉讼调解与人民调解衔接工作的指导意见》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和司法部《人民调解工作若干规定》的规定，制定本指引，供全省各级人民法院、司法行政机关参照执行。

一、衔接方式

１．诉讼调解与人民调解的衔接方式包括：诉前调解、委托调解、协助调解。

２．对于未经人民调解委员会调解，且事实清楚、法律关系清晰、争议标的额不大的民事纠纷，人民法院（含人民法庭，下同）在立案前应当向当事人释明人民调解的功能和作用，引导当事人自愿选择以人民调解方式先行调解。

３．原告同意先由人民调解工作室调解，并在《人民调解建议书》上签字确认的，人民法院应当暂缓立案，并将签字确认的文书副本交付人民调解工作室。

４．经人民调解工作室通知，被告也同意由人民调解工作室调解的，人民调解工作室可以进行诉前调解。５．一方当事人不同意进行诉前调解的，人民法院应当依法及时进行立案审查。

６．对于诉前调解的案件，人民调解工作室应当制作《调解情况复函》，及时将调解结果反馈给人民法院。

７．当事人同意委托调解的案件，应当填写《委托调解确认书》，并由人民法院向人民调解工作室出具《委托调解函》及移交案件主要材料复印件。

８．当事人不同意委托调解的，人民法院应当依法及时审理。９．经人民调解工作室调解，各方当事人达成调解协议的，主持调解的人民调解员应在调解协议书上签名，并加盖人民调解委员会公章。

１０．人民调解工作室对接受委托调解的案件，不管调解结果如何均应当制作《调解情况复函》，并及时将有关案件材料一并移送至委托调解的人民法院。

１１．委托调解期限一般不超过15日，从相关材料移送之日起算。当事人愿意继续调解的除外，但最长不得超过30日。

１２．人民法院对于正在处理的案件，根据案件的需要，经征得各方当事人同意，可以向人民调解工作室发出《协助调解函》，邀请人民调解员协助调解。人民调解工作室应当在人民法院指定的期限内指派人民调解员协助调解。

二、效力衔接 １３．经人民调解工作室调解达成的具有民事权利义务内容并由双方当事人签字或者盖章确认的人民调解协议，具有民事合同性质。

１４．经人民调解工作室调解达成的具有债权内容的调解协议，经过公证依法具有强制执行效力，债务人拒不履行的，债权人可以依法向人民法院申请强制执行。

１５．当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令，经审查符合民事诉讼法第十七章规定条件的，人民法院应当支持。

１６．人民法院审理涉及人民调解协议的民事案件，应当优先立案、优先审理、优先执行。

１７．经人民调解工作室调解达成有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章确认的调解协议，当事人共同要求人民法院出具民事调解书的，人民法院应及时进行审查。如人民调解协议不存在可变更、可撤销或无效情形的，人民法院应在5日内出具民事调解书，且不收取案件受理费。

１８．人民法院对当事人提出变更、撤销人民调解协议或确认人民调解协议无效的案件，可以通知人民调解工作室具体参与调解的人民调解员旁听庭审，并及时将审理结果告知司法行政机关和人民调解工作室，必要时可以向人民调解工作室提出司法建议。

三、工作保障

１９．人民调解工作室可以在基层人民法院及其派出人民法庭立案大厅设立人民调解窗口。２０．全省各基层人民法院及其派出人民法庭应为人民调解工作室、人民调解窗口提供工作场所及必要的办公设备，并为其工作人员提供工作和生活便利。

２１．对于身体健康、政治素质较高、具有较丰富调解工作经验并自愿从事人民调解工作的退休法官，经原任职人民法院推荐，人民调解委员会可聘任为人民调解员，派驻到人民调解工作室工作。

２２．人民调解工作室应对诉前调解、委托调解、协助调解工作进行规范化管理，建立相应的台帐制度和档案制度。

２３．人民调解工作室调处成功的纠纷可作为人民法院、人民调解委员会共同完成的工作量。

２４．人民调解委员会为人民调解工作室配备的人民调解员应不少于两名。派驻人民调解工作室的人民调解员应自觉遵守所在人民法院的有关作息、保密工作等规章制度。

２５．经人民调解工作室调解后又进入诉讼程序的案件，曾经参与调解工作的人民调解员不得担任该案件的人民陪审员或诉讼代理人。

２６．全省各级人民法院应当建立人民调解指导员制度，指派审判经验丰富的法官担任人民调解工作室的人民调解指导员，负责与人民调解工作室的日常联系和业务指导工作。

２７．人民调解指导员可以就人民调解员在调解过程中遇到的有关法律问题提供咨询，但不得就纠纷的处理发表具体意见。２８．司法行政机关应当定期对人民调解员进行培训。人民法院应当配合司法行政机关，选派审判经验丰富的法官参与人民调解员的培训工作。

２９．人民法院应当定期邀请人民调解员旁听庭审。对于依法应当公开审理的民事案件，人民调解员主动要求旁听的，人民法院应当予以支持。

３０．人民法院对于政治素质高、具有一定法律政策水平和调解工作经验的优秀人民调解员，符合人民陪审员法定条件的，可以依法提请任命为人民陪审员。

第五篇：浅析法社会学研究方法——以“案件社会学”与“社会学视野下的司法”为分析视角

《法律社会学专题》期末论文

浅析法社会学研究方法

——以“案件社会学”与“社会学视野下的司法”为分析视角

摘要：作为纯粹法社会学的创始人和行为法学的主要代表人物，布莱克开创了一个法社会学新的研究方法；案件社会学以“法律量”为分析变量，距离、亲密度等可量化因素成为关键自变量；社会学视野下的司法倾向于用社会学理论来剖析现实中的司法活动、法律适用，涉及组织与个人、合作社团、社会信息等，并尝试提出解决司法歧视现象的方法；这两个视角都关注社会结构对法律适用过程和结果的影响，排除价值因素，在法律因素的基础上更关注社会性因素的作用；而在适应法社会学要求方面，都有其优势与不足，应该在借鉴的基础上建立起更为完善的体系。

关键字：纯粹法社会学案件社会学社会学视野下的司法社会结构

一、案件社会学

案件社会学是布莱克纯粹法社会学的组成部分，其最显著的就是它关注点在于研究案件的社会结构，基于日常生活中一些情况基本类似的案件，经审理后却得出截然不同的判决的这样奇怪现象，于是法律的运用并不严格地遵循既有的规定，已有的法律没有显现出其应有的约束力、预测力和解释力。那么是什么在“主宰”或影响着案件的判决呢？案件社会学将视角集中于社会结构，认为“每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构”①，只有对案件的社会结构进行研究，才可预测和解释案件的判决和处理方法。

在研究案件的社会结构这一最重要的变量时，布莱克提出了“法律量”的概念，将其细分为四个小变量，即对手效应、律师效应、第三方效应和讲话方式。概括而言，即关注的是案件中的当事人（原被告、律师、法官、证人等）所牵引到的社会结构、社会关系，每个群体内部、与他人的距离、亲密度等，都将这些方面作为可量化的因素。案件社会学认为以上的各个要素构成了案件的整个社会结构，每个因素都会对社会结构产生影响，只要认识了这些要素，即可对案件的处理作出预测和解释。在1976年布莱克发表的《法的行为》中，“提出把法作为可变量, 全面考察法的量和社会生活的各个方面之间的函数关系”②，将社会生活领域分为五个方面，“即分层（纵的方面）、形态（横的方面，包括分工、亲密性、结合性）、组织（合作方面）、文化（符号方面）和社会控制（规范方面）”，③，论述法的量是如何随着以上几个方面的变化而变化的。通过这样的分析方法，布莱克提出了各项公式，如法于分层的量之间关系的公式是“法的量与分层的量成正比”，换言之，即“政府的社会控制是随着分层的出现而产生的, 并随着分层的量的增加而增加, 没有分层也就没有法”。④

二、社会学视野下的司法

社会学视野下的司法关注法律实践中的诉讼、协调、法律的非社会特征化和社会的非法律化，其中司法过程中的社会歧视现象是重要的研究焦点。这种研究方法的特点就是分析社会学知识是如何被运用于律师、诉讼等司法实践中的。日常生活中“犯罪分子等违法者可运①

② 详见课件《布莱克的纯粹法社会学》朱景文，“论布莱克的纯粹法社会学”第1页，《当代法学》1993年03期

③同上，第3页

④同上，第3页

用其来逃避惩罚，律师可用各种社会特征来标榜自己”①。比如，在分析冲突的协调时，注意到“组织”这一要素在实践中扮演的角色和地位：现代社会中的法律个人主义，个人相对于组织而言是处于劣势的一方，因此在现实生活中，个人会归属于某个组织，在遇到冲突陷入困境时，寻求组织的庇护和帮助，“法律合作社团”孕育而生，它能够“提供一种社会技术，赋予个人与组织相同的优势”②；司法过程中存在或多或少的歧视，布莱克将其归咎于社会异质性，即案件之间的社会结构差异、双方当事人的社会异质性、第三方的影响等，在这个层面上类似于案件社会学的分析。再者，将法律与社会信息相联系，把社会信息作为定量变量，首先是法律环境的变化会引起社会信息的量的变化，然后社会信息影响法律对案件的适用。在法庭的审理过程中，将其进行非社会特征化，即排除社会性因素，减少社会信息对审判过程的影响；当然，这是在承认社会性因素对司法的影响的基础上作出的为减少歧视的措施。而相对应的，另一种研究视角则是社会的非法律化，即通过削减社会中的法律来达到法律更好适用的目的。比如增加法律的替代物、降低对法律的过分依赖、创造出一种反法律的环境来达到法律的最小化程度等。

三、分析——与法社会学研究要求的契合以往在对法律现象进行研究时，忽略了法律中的社会学维度，特别是法律条文主义在研究中占据着主要位置，其只适用于同质性很高的缺少个人特征的社会中，所以只有当案件在法律技术上、社会结构上都高度相似，这样法律条文才能得以发挥作用。③而现代社会早已没有了这样的环境和条件，多样化和民主化的法律生活，异质性的提高等，都更加注重社会因素的影响，一味的只强调法律因素已无法得到大家的认可。

法社会学不同于传统法学，其研究方法应更契合法社会学的特点和要求。举例而言，传统法学研究注重用既有的规则来评价案件，更倾向于机械化和固定化，将法律规则作为评判的工具和尺度；而法社会学需要转移视角，集中研究案件的社会结构，案件社会学“法律量”中涉及了诸多社会因素，如对手、律师、法官、陪审员等，就可以较好地满足这一研究需求，特别是不是单独得考察社会角色，更是将其角色的社会阶级、亲密关系、文化状况等作为自变量，涉及度较广。再者，与法学研究的逻辑过程不同的是，法社会学研究事实层面，以一个观察者的身份将法看着是可变的，用社会因素来“解释判决与审判过程中参与者之间实际发生的行为的关系”④比如，法律因素基本相同的案件，由于参与者社会因素的不同，最后会得出不用的处理判决。法律因素固然应该是研究法律现象的重要方面，但却无法完全很好得解释日常现实生活中的审判差别；这就是法学研究所存在的漏洞，而法社会学就担当其了弥补这一缺陷的任务，因此就需要考察社会因素的影响，即案件社会学的研究方法。

作为纯粹法社会学的开创者，布莱克认为法社会学是研究法律事实的一门科学，要能明确科学与政策的关系，批评传统研究中一味注重效率。这就是布莱克研究方法中的价值中立无涉的立场。法理学与社会学模式在研究的焦点、过程、范围、视角、目标等存在着相异，法理学将社会特征、社会结构排除出考察视野，社会学则相反。

布莱克不赞同塞尔兹尼克提出的法社会学与自然法、价值判断不可分的观点，认为“法

⑤社会学是经验的, 可以用科学立法证明的, 它不应对法律政策作出评价”。由于法律政策涉

及了太多的价值因素，在一定程度上就是价值立场的体现，因此不能作为法社会学研究的范畴。传统法社会学在对法的效用的研究中的特点就是将法律现实与某种法律理想相比较，力图展示出两者的差距，而这也是布莱克所反对的。传统法社会学所具有的两种形式都存在不①

②详见课件《布莱克的纯粹法社会学》 同上

③详见课件《布莱克的纯粹法社会学》

④朱景文，“论布莱克的纯粹法社会学”第2页，《当代法学》1993年03期

⑤朱景文，“论布莱克的纯粹法社会学”第1页，《当代法学》1993年03期

可克服的缺陷；如应用法社会学中，“将法律现实与制定法或判决相对照, 当制定法或判决的含义清楚时, 这类研究有希望表明它们在实际上是否被执行,①”但是这严重依赖于纯粹法社会学，独立性较差；而另一种形式是把法律现实同某种理想（如“法治”“合法性”“正当程序”等）相比较，但因缺少确定的经验内容作为铺垫，研究者会很容易地将自己的理想当着法律理想，这样的研究就涉入太多的道德因素，因研究者价值立场的不同，其研究成果各式各样，也就存在偏见，缺乏说服力。因此，布莱克的纯粹法社会学更注重法律现象（法律事实）的研究，坚持“实然与应然被严格区分，客观的、价值中性的实证主义立场”②。这当然有着重大的积极意义。它倾向于法社会学研究方法论中的行为主义，排除价值影响，关注现象和经验世界；延续孔德实证主义社会学，布莱克寻找所有能够影响司法裁判的社会因素（当然，无法完全包含），将其进行系统分类，建立起一套体系，在量化后用其进行预测和解释。

张乃根教授在《法社会学分析：框架与范例》中提出了法社会学分析的理论框架，即以“狭义的实证法”为起点，以“广义的实证法”为分析重点，将“理想的法”作为分析的价值尺度，从而将分析的归宿落脚于“实现的理想法”；作者认为“法社会学家的研究不应以主观性的概念, 而以客观性的事实为起点”③，寻找实证的法作为分析对象。法社会学的分析不应局限于法律条文或规范本身，要能够透过条文或规范内容去准确把握法与社会的关系，摆脱“司法中心论”的束缚，建立起“狭义实证法一广义实证法一实证法反映的社会现实”的分析框架。④

案件社会学存在一定缺陷，用“法律量”作为自变量对案件的运作过程进行分析、推论，应该注意这种方法接近于自然科学的模式，忽视了法律实际运作中所固有的正义或公正的各种规则和要求，如程序正义、证据规则、司法人员的职业道德等；这样的量化分析方法具有一定的说服力，且能提高操作的可能性，涉及社会结构中的多个层面和要素，但是始终无法完全涵盖了所有的会对法律运用产生作用的因素。要想做到将所有要素进行分析，不仅工作量大，而且完成的可能性极低。

四、小结

在对法社会学研究方法论的选择中，我赞同老师在课堂上所论述的那样，“关键是建立起一套符码体系，它将用一套科学、客观有效的知识符码体系，去破译和解码社会中既存的法律现象与法律事实”。法社会学最大的特点或者本质就是用社会学理论去研究法律现象和法律事实，如何产生、如何形成、如何消亡、有何影响等；而形成一套统一的符码体系就是研究的基础和工具。布莱克案件社会学中用接近与自然科学的模式建立起的一套以“法律量”为基点而涉及众多社会因素的分析模型具有借鉴意义，特别是在法律因素之外，将重点转移至社会因素对法律适用实施的影响上，案件的社会结构成为分析焦点。但其也存在不足：社会结构纷繁复杂，社会因素多样，这套模型只能将其一部分纳入研究范围，而无法完全涵盖。这也就使得研究结果存在片面性。而社会学视野下的司法大致延续着纯粹法社会学的特点，认为案件本身的社会结构会对案件的处理过程和结果产生影响。相比于案件社会学，在其细化的研究因素上有所不同，更倾向于对现实司法实践进行分析，组织与个人、合作社团、社会信息等社会异质性的构成，特别是法律适用中歧视现象的存在；根据研究，提出解决问题的方案——法律的非社会特征化和社会的非法律化。

因此，我认为这两者都各有千秋，有值得借鉴之处，应该在其基础上建立起更有效的方法论模式。①

②同上张凌鹰，“布莱克纯粹法社会学理论概要及其借鉴意义”第2页，《经济研究导刊》2009年02期 ③ 张乃根，“法社会学分析：框架与范例”第2页，《社会学研究》1993年06期

④ 同上，第3页

参考文献：

陈明华，“法社会学研究引论”，《社会学研究》1988年01期

丁卫，“法律社会学在当代中国的兴起”，《法律科学》2010年03期

张乃根，“法社会学分析：框架与范例”，《社会学研究》1993年06期

张凌鹰，“布莱克纯粹法社会学理论概要及其借鉴意义”，《经济研究导刊》2009年02期

张文显，“西方法社会学的发展、基调、范围和方法”，《社会学研究》1988年03期

朱景文，“论布莱克的纯粹法社会学”，《当代法学》1993年03期