从一宗案件的查证看职务侵占司法会计检查要点

第一篇：从一宗案件的查证看职务侵占司法会计检查要点

从一宗案件的查证看职务侵占司法会计检查要点

笔者结合查证一宗职务侵占案的实践，就职务侵占一般作案手段及其司法会计检查要点浅议拙见。

一、案情及查证

去年，根据当地公安机关的委托，我们对A某涉嫌职务侵占一案进行了司法会计检查。A是非国家工作人员，早年他凭着在建筑领域的打拼，着实淘了几桶“金”。而后，腰缠万贯的他先后注册了四个公司。其中：一个是A独自出资的私有企业，二个是A与其他股东共同出资的有限责任公司，还有一个是与外商共同兴办的中外合资企业。

四个企业生产销售同一种产品。A集大权于一身，即四个企业的经营决策权和经营管理权及一切经济活动均由A一个人拍板定夺。各企业虽单独设账，但会计、出纳均为一套人马并全由A的亲属把持。各企业采购物资、生产调度、销售等主要部门的负责人也统由A的心腹担任。就是在这种畸形经营方式和家族管理环境下，给A利用职务之便巧取豪夺营造了一个极好的温床。据查：几年时间，他就把上千万公款揣进了自己的腰包，严重损害了其他投资者的权益。

一般说来，职务侵占的作案手段主要有二类：一是侵吞。即利用职务之便公然攫取或秘密截留公共财物。就A来说，其侵吞的手法是：（1）转移收入。例如，本来是中外合资企业生产的产品，却纳入到A的独资企业账上，所获销售款也自然归A所有了；（2）销售收入不入账，将所收销货款秘密转到A个人银行存款卡上；（3）私账公报。即A个人购房、装修和购置家电产品及买滋补品等开支统由公款报销；（4）截留公款。即将公司对外投资所分利润据为己有；（5）对外销售材料、物资所收现金中饱私囊，而期末在平账时，以结转产品销售成本的方式冲减材料物质。二是骗取。所谓骗取是指利用职务的便利，编造虚假的财务支出用途，将公共财产骗归己有的行为。经查，A骗取公司财物的主要手段是：（1）虚列债务，套取现金。如2005年年初从北京某单位借款100万元，列入其他应付款账户，时过不久，就相继开具10份现金支票偿还。后经调查，所谓外借款纯属子虚乌有，银行转款凭据也系伪造，用现金支票还款全部落进了A的腰包；（2）虚假采购，套取现金。即使用假购货发票、假验收、假入库单等手段，虚列采购支出，套取现金；（3）采用填列虚假人名或分别填写金额的手法，制作虚假的工资、津贴、奖金等报销表套取现金；（4）虚报冒领，重复报销。即将以前已核销的支出账项，再次进行报销并获取赃款。另外，审计还发现，A掌控的一个有限责任公司，大量采购原材料时，其销货发票开具单位均为异地企业，但却用银行同城转账支票结算，按照银行的结算规定，同城转账支票是不能转付外地的。后经调查，这些同城转账支票转出的款项，不是转到A的私企账户就是转到个人的银行“卡”上。二、一些分析

职务侵占是一种侵犯公共财产所有权的犯罪行为，公共财产的特定管理方式，决定了所有侵占公共财产行为都会与一定的财务会计活动相联系。

因此，几乎所有的贪污、侵占案件都需要通过司法会计检查、发现、收集和审查财务会计资料证据及其他相关证据，以查明案件事实。一般说来，有些胆大妄为者，在利用职务之便侵占公共财物时，往往在作案时无所顾忌，这样从账面上或审核会计凭证就可以直接发现。但就大多数职务侵占者来说，其作案手段相当隐蔽，仅审查会计资料很难发现问题，鉴定人只有通过调查、分析、测算和实施其他必要的审计程序，才能找出症结所在。例如，在查证A涉嫌侵吞销货款时，经我们调查了解，A的独资企业只是个空壳，且早已停止运营，而凭空年收入却达几百万元。而A与外商共同出资的企业，设备先进，人员众多，具有极强的生产能力，但年主营业务收入与之不相匹配。特别是按单件产品材料消耗定额测算，其每年采购的原材料投入与生产出的严成品相差甚远，我们把此异常情况如实提供给办案人员，后经办案人员调查和提审犯罪嫌疑人，一切才真相大白，原来是A为侵吞公共财物，故意把外商投资企业生产的产品转到他的独资企业账上。再如，在查证A骗取公司财物时，我们注意到：有一个公司每年都从外地采购大批材料，却少有运费发生。尤其是在审查2005年外部采购普通发票时，我们惊讶地发现，外地某物资供应部门开具的几十份发票号码相连，但有一份发票上加盖的销货方财务章，却是另一个供货单位。后经调查落实，系A指使手下从北京买来一本假发票，专门用于虚列采购套取现金。通过对A涉嫌职务侵占一案的查证，我们认为：按照司法会计检查的基本要求，收集能够证明作案人非法占有的财产为公共财务的会计资料证据，是侵占案件会计检查的重要任务之一。这项工作通常是结合查找作案过程的其他证据一并进行的。但鉴定人必须摒弃就账查账的片面做法。诚然，在司法会计检查中，应对作案人经管公共财务所涉及的全部会计资料实施检查，但这并不意味着在实际检查中必须将作案人所经办的全部财务会计业务一一进行核实，而是应该通过分析案情，据以确定检查的范围，对属于检查范围内的全部账证都应进行检查，只有这样，才能从中发现作案人侵吞、骗取公共财物的蛛丝马迹。并如实把查出的“蛛丝马迹”或疑点提供给办案机关。作为中介机构还应密切协助司法机关进行调查取证，事实上，对我们查出的A涉嫌职务侵占的诸多问题，最终都是通过内查外调才得以确认的

第二篇：司法会计检查考试题A卷答案要点

《司法会计检查》考试题A卷答案要点

一、单项选择题

1、A2、A3、B4、D5、B6、A7、B8、D9、B10、A

二、多项选择题

1、ABCD2、AC3、ABC4、ABC5、ABD6、ACD7、ABCD8、ABD9、ABCD10、ABCD

三、名词解释

1、实质重于形式

实质重于形式是指按交易或事项的经济实质进行会计核算，而不仅仅依据其法律形式。

2、财务会计错弊

财务会计错弊，是指各种违反真实性，正确性，合规性的要求，导致相应财务会计后果的财务会计现象。财务会计错弊，按发生的领域不同，可分为财务错弊与会计错弊。

3、审阅法

审阅法，是指通过阅读审查涉案的财务会计资料及其他相关资料，来寻找、发现、收集、形成诉讼证据的检查方法。

4、财务会计错弊的构成要素

财务会计错弊的结构，指的是财务会计错弊由主体、成因（主观原因和客观原因）、表现形态、财务会计后果要素的结合。

5、分析性复核法

分析性复核是指司法会计人员研究涉案审计单位的重要财务比率或趋势，分析资料之间的相互联系或逻辑关系，找出异常变动或重大差异，获取案件线索，并就异常变动和重大差异形成原因做出实质性的检查，以查明案情，获取证据的检查方法。

四、简答题

1、简述财务错弊与会计错弊的关系

（1）后果不同：财务错弊会直接导致财物溢余或损失，而会计错弊不会直接导致财物损溢。

（2）两者之间的相互影响不同：财务错弊，如果会计人员没有及时发现，则会导致会计核算错误；但会计错弊不一定会导致财务错误的发生。

2、强制措施对司法会计检查有哪些作用？

司法会计检查过程中使用强制措施，是司法会计法律属性的体现。司法强制措施是保证司法会计工作顺利进行的手段。恰当地运用强制措施，对重要财产物资和会计资料进行控制，可以有效在防止涉案人员更改、毁灭证据，转移财产，可以保证及时、全面地收集财务会计证据。

3、对于有明确犯罪嫌疑人的挪用公款案件，司法会计检查策略是什么？

有明确的犯罪嫌疑人的，可以通过锁定嫌疑人，确定财务会计资料记载的主体要素，分析该嫌疑人在单位内部控制系统中的权力、职责、日常工作内容和可能影响的范围，以及对公款的接触、管理情况等资料，锁定可能挪用公款的范围。

通过检查该嫌疑人的任职文件资料和实际接触管理公款的期间，锁定司法会计检查的时间范围。

根据犯罪嫌疑人可能挪用的公款的范围和时间范围，逐项检查犯罪嫌疑人接触管理公款形成的原始凭证，检查这些原始凭证和与之相关的现金日记账，银行对账单、银行存款日记账、会计凭证、明细账，总账的记录情况。

五、论述题

提前确认进项税进行增值税舞弊，主要表现为工业企业的一般纳税人购进货物尚未验收前就申报抵扣进项税额；商业企业一般纳税人在尚未付款或尚未开出承兑商业汇票前就申报抵扣进项税额；商业企业一般纳税人采取分期付款方式购进货物，在所有款项尚未支付完毕前就申报抵扣进项税额的。

该类行为的检查方法是：检查采购合同，协议书的内容，查实购销双方协议的结算方式，供货方式，时间点；检查工业企业的采购入库时间，纳税申报是否合规；检查商业企业的采购款的支付时间和汇票的开具时间，纳税申报是否合规。

六、案例分析题

1、A公司原始凭证的经济含义是“某年某月某日曹某通过C银行汇款300000元给B水电项目开发部”；B水电开发项目部原始凭证的经济含义是“某年某月某日通过银行收到曹某汇来投资款300000元。”

2、A公司会计凭证的经济含义是“2005年3月20日A公司通过C银行汇款300000元给B水电开发项目部，该款项是B水电开发项目部借用款”；B水电开发项目部会计凭证的经济含义是“某年某月某日收到曹某通过银行汇来投资款300000元”

3、涉嫌贪污。

理由为：从财务关系上来讲，A单位与B水电开发项目部并无真实的财务关系也无真实法律关系。A单位的财务处理，是一种做假账的行为，其目的是为了掩盖曹某的行为事实。其他应收款对应的B项目部，无法核对账项，既便是A公司起诉B项目部，也无法追回款项。从犯罪的客观方面来讲，挪用公款与贪污的区别点在于“前者是非法暂时占用公共财物，一般不需要采取什么隐密方法，很容易被发现；后者因侵犯的是公共财产的所有权，行为人往往采取销毁账目等手段掩盖犯罪事实”。这个案例，情节之一是主观毁掉银行转款给曹某的凭条，然后以个人极为近似的转账凭条入账，是一种蒙骗色彩的造假行为。其二，挂入其他应收款的账务处理不真实，而且与B项目部无法建立真正的财务联系，无法对账。其三，款项的用途为投资款，本无返还的可能。这种处理的用意在于，单位发现，则以挪用处理，如果没有发现，永远不会还，投资收益归于个人。

第三篇：从一个案件看劳动合同的续签

劳动合同续签的法律责任

瓮福（集团）有限责任公司律师事务部朱靖

案情简介：李某等11人于2001年1月进入A公司从事操作工，并与该公司签订了固定期限的劳动合同，合同期限至2008年10月30日止。2008年下半年开始，该公司由于受金融危机的影响，一直忙于处理公司经济问题，在11人劳动合同期届满之后，公司由于疏忽未及时与之续签劳动合同，但是李某等11人仍在公司上班。2009年4月1日，李某等11人向公司提出要求续签劳动合同，并依据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定要求公司自2008年11月以来按月支付双倍工资。

相关法条解读：《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；己建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该法条的立法背景是：解决在实践中存在大量企业非法用工且未与劳动者订立书面的劳动合同，一旦劳动者的权益受到侵犯，但是由于没有书面的劳动合同而存在举证难，权益得不到保障的问题。法条的宗旨是要求在劳动者与企业建立劳动关系的同时，应当将双方的劳动关系以书面的形式确定下来，以避免在发生劳动争议时，劳动者无法举证，权利义务关系不明确，为快速、公正解决劳动争议，保护劳动者权利提供帮助。但是，考虑到企业的实际情况，同时给企业签订劳动合同一个月的宽限期。

从法条上看，其本意是除了一个月的宽限期之外，应当是劳动关系存在与书面劳动合同的绝对一致性，不允许存在只有劳动关系而没 1

有书面劳动合同的情形，否则，将遭受承担双倍工资或视为无固定期限劳动合同等不利的罚则。李某等11人提出要求企业支付自2008年11月以来的双倍工资，其依据就是在此期间双方存在事实上的劳动关系，但由于劳动合同到期之后未续签，导致这一时段虽有劳动关系但并无书面的劳动合同约束。

个人观点解析：在双方劳动合同期满之后，因不及时续签劳动合同，而导致双方存在无书面劳动合同的劳动关系的，企业不应当因此而支付双倍工资或视为己订立无固定期限劳动合同。其理由是：

一、用人单位不签书面劳动合同将面临强大罚则制度的设计，是为了解决用人单位为了降低用工成本，不签劳动合同，逃避为职工缴纳社会保险的义务，随意辞退职工并拒绝支付经济补偿金，导致职工无法举证，权益得不到保证的问题，而劳动合同到期后未及时续签并未存在此类问题。

在《劳动合同法》生效实施后，用人单位首次用人时将不敢“玩火”不与员工签订劳动合同，而重点在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免在首次用工中与劳动者形成事实劳动关系。随着《劳动合同法》这个新规定的实施，那种认为“劳动合同是保护员工合法权益的文件”的传统观点将发生变化，劳动合同将逐渐成为“保护用人单位和员工合法权益的文件”。而劳动者的权益在第一次的劳动合同书己经得到了保障，劳动关系己得到明确，职工的保险福利待遇固定下来。因此，即使劳动合同到期后，双方的劳动关系仍然可以找到依据，劳动者的实际权益并不因劳动合同的到期而受到损害。劳动合同到期后，没有及时续签的原因是多方面的，有客观上的原因也有主观上的原因，甚至有可能有劳动者的原因，有些劳动者为了要求企业提高待遇故意不提醒或者找种种理由拖延与用人单位

续签劳动合同，在这种情况下，用人单位往往没有恶意，要求用人单位承担双倍工资或视为订立无固定期限劳动合同显然有失公允。

二、《劳动合同法》及《实施条例》并未明确规定在劳动合同到期后，因为迟延续签劳动合同企业应承担的责任，在规定用人单位因不签订劳动合同而支付双倍工资或被视为己订立无固定期限劳动合同时，均强调为：“自用工之日起”，从字面上来理解，应当指的是企业对劳动者的“首次用工”。并且《劳动合同法》及《实施条例》正式生效实施后，用人单位与劳动者在劳动合同到期终止后，双果双方决定不再续签，则用人单位仍需向劳动者支付经济补偿金。并且，接照《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。换句话也就是说，如果在首次用工所签的劳动合同期满后，如果不再续签而终止劳动合同的情况下，总会有文字性的东西来佐证，否则就是劳动合同的自动续延或用人单位的违法终止（即自然终止未支付经济补偿金），在此情况下，用人单位将受到相关制度的约束，劳动者也可容易主张自己的权利，而不必要对用人单位以承担双倍工资或视为己订立无固定期限劳动合同的方式来进行惩罚。

三、从法律关系上来说，劳动关系的建立是以双方存在用工关系为标准，而不是以书面劳动合同的签订为标准，《劳动合同法》第十条规定：就算劳动者与用人单位先订立劳动合同，劳动关系也自用工之日起才建立。书面劳动合同仅仅是劳动关系的形式要件，而非实质要件，即便是不签订书面劳动合同的，也不因此否定劳动关系的存在，早己客观存在的“事实劳动关系”这一说法也因《劳动合同法》的实施而拿掉了“事实”二字。《劳动合同法》解决了首次用工中因不签订劳动合同而存在的“事实劳动关系”问题，未解决用人单位没有与劳动者及时续订劳动合同而形成的“事实劳动关系”。但从实

践操作来看，仍有法可依。至今仍然有效的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）

第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这表明对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，劳动合同到期后形成的事实劳动关系，用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利，并应履行原劳动合同约定的义务。有人担心如果不在此为用人单位设计强制度订立劳动合同的制度，很多单位将利用续签劳动合同的期间，无限期的拖延，将订立固定期限劳动合同的次数控制在“二次”以内。但是从劳动者的角度出发，其权益未受到期实质性的损害，此时双方劳动关系仍受用工期限及劳动合同的次数的的限制，在劳动合同终止后，第一次固定期限的劳动合同己经履行完毕，开始的劳动关系为新的劳动合同，至于劳动合同的期限如何，则处于一种未定状态，需要待到双方补签的劳动合同来确定，如果一直不补签，劳动关系满十年以后，仍应当受《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的限制。同时这也符合劳动合同长期化的要求。

综上所述，劳动合同到期后，因为种种原因得不到及时续签，导致出现“事实劳动关系”状态的，不应当因此适应《劳动合同法》“支付双倍工资”及“视为己订立无固定期限劳动合同”等条款，而只能视作下一个尚未明确期限劳动合同的开始。李某等11人要求签订劳动合同的请求应当予以支持，但是要求自2008年11月份以来按月支付双倍工资的请求不应当得到支持。

第四篇：从一起民行抗诉案件看检察机关的调查取证权

从一起民行抗诉案件看检察机关的民事抗诉

调查取证权

李红

抗诉是目前我国立法所明确规定的检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式，是“以权力制约权力”的一种监督。2007年新修订的《民事诉讼法》增加了民事抗诉的条件，充分体现了程序正义地位的上升，但对检察机关在民事抗诉中的调查取证权并未在期待中出现。法学界对于检察机关在民事抗诉中是否可以在审查抗诉案卷外，进行调查取证，一直有较大的分歧意见。近日，陇南市人民检察院民行处办理了一起抗诉案件，其中县检察院运用了调查取证权，发现了能够推翻原判决的新证据，并对该案的抗诉。由此引发笔者对检察机关调查取证权的思考。

一、基本案情

徽县泥阳镇村民童某在修建砖木结构偏厦房和前檐廊檐并在廊檐上搭建石棉瓦简易灶房时，占用了房后是一条东西走向历史形成的大路路面。影响了邻村村民和该镇供销社的通行。被该镇供销社、该村村委会、和村民郭某以侵占路面、要求拆除非法建筑为由，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后认为，三原告仅提供了自写的书证，不能证实被告实际侵占了路面，修建了非法建筑。三原告应承担举证不能的不利后果，判定驳回三原告的诉讼请求。三原告不服判决，向徽县人民检察院申诉。

徽县检察院在审查案卷的基础上,进行了调查取证.查明被告的全权诉讼代理人童红云未在庭审中向法庭提交徽县人民政府徽集建（1991）字第06917号集体土地建设用地使用证，该证四至明确，房屋长、宽清楚。经检察机关提取 核对该证,并向董红云调查，其本人承认超建、超占的事实存在，并承认在原审中作了虚假供述。这一新的证据，足以推翻原判决。遂提请陇南市院抗诉。市院经审查，作出了抗诉的决定。

二、立法现状 从我国立法现状来看，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》均规定了人民法院在民事诉讼和行政审判活动中有调查取证权，但检察机关是否有调查取证权并未有充分的法律依据。仅《最高人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》对此做了规定。第十七条规定，人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。第十八条规定，有下列情形之一的，人民检察院可以进行调查:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。检察机关内部对检察机关的调查取证权以《办案规则》的形式加以规定，其适用效力是有限的。且对程序性违法行为检察机关是否有调查取证权也没有规定，这与新修订的《民事诉讼法》构成明显的不和谐。

三、对检察机关赋予调查取证权的必要性 依据以上案例、立法现状以及办案实际，笔者认为，行使调查取证权，对民事行政监督确有必要，理由如下：

第一，检察机关的民事抗诉权作为检察权的一种，理应包括调查权。“实际上，每一项国家权力的正常运作和实现，都不是一件轻而易举的事，都必须辅之以必要的手段和措 施。”民事抗诉案件中检察机关调查权作为检察权的一项子权力，是公权力的一种，也应当配臵相应的保障制度。否则，民事抗诉中的调查权就只能是作为一个法律概念而存在，而不能成为检察实践中运行的权力。检察机关作为国家法律监督机关，享有法律监督权，这是宪法明确规定的。而完整的检察权不能仅仅由起诉权和批捕权一张嘴和一个图章构成，应当包含同样具有追诉意义的侦查权。同时，还应当赋予检察机关在民事行政诉讼中的调查取证权。需要说明的是，检察权对民事行政诉讼的介入，不能视为检察机关对民事行政诉讼当事人的代理，其意义在于对民事行政方面严重违法行为的社会否定，进而引起形式上的国家追诉或国家干预。所以，调查取证权对民事抗诉有效运行具有重要功能，是依法进行民事检察监督的重要保障。

第二，调查取证权是保障抗诉权顺利实施的重要措施。在现行法律制度下，检察机关要实施抗诉权，办理抗诉案件仅仅通过书面审查方式，即借阅原审审判卷宗。在审判案卷不能全面反映审判过程与裁判结果合理性的情况下，要查明真相，调查取证是基本的、必要的手段和措施。通过调查取证，了解法院审理案件的情况以及裁判的合法性，是检察机关履行监督职责的重要保障，这也是检察机关履行民事诉讼监督职责的必要前提。若检察机关通过调查取证认为原审判决是正确的，还可以帮助做好申诉人的服判息诉工作，既维护了司法权威，又减少了申诉人和被申诉人的诉累和诉讼成本。如果连调查取证这样基本的职权也不赋予的话，就会难以胜任和担负起民事行政监督的职责，民事行政监督就③

②① 3 会流于形式，收不到应有的监督效果，更谈不上实现民事行政法律监督的目的。

其次，在由申诉人、被申诉人双方对自己所主张的事实进行举证的前提下，因为与案件审查结果的利害相关，双方都会尽力找出对对方不利的证据并隐瞒对自己不利的证据，如上述案例所述，这样就常常出现证据不足，或者可以说是证据的空白地带。检察官极有可能对某些证据产生疑问，如果不进行调查，检察官作出的决定说服力明显不足，赋予检察官调查权，有助于防止其获取片面信息，排除受到申诉人、被申诉人双方的语言及辩论技巧的影响，以及双方在枝节问题上过多的纠缠以致拖延案件审查，有利于提高诉讼监督效率。

第三是有利于维护当事人的合法权益。在我国目前状况下，公民的法律意识还普遍不高，诉讼双方当事人之间客观上存在着知识、财力、信息等方面的差别，表现在举证能力上存在着很大差异，加上我国司法救济制度还很不完善，利用检察职能予以调查取证，实行公力救助，可以弥补法院审判中可能产生的缺陷。检察官对案件中发现的疑点，进行调查取证，可以查明申诉人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，包括：鉴定结论、勘验笔录、视听资料以及不允许个人查阅的档案材料、他人的储蓄存款情况、涉及国家机密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；可以查明被申诉方的妨碍行为致使申诉人及其诉讼代理人无法自行收集的证据，包括：书证、物证以及其他可作为证据材料为被申诉人方占有而不宜向材料所有者调取，或调取遭到拒绝的；可以查明申诉人自身具有特殊情况，包括年迈、体弱多

④病、有残疾或经济困难的下岗职工等弱势群体在合法权益受到侵害而又无力取证的。检察机关通过调查取证，查明案件真相，既维护了当事人的合法权益，又保护了弱势群体的利益，也弥补了申诉人自行收集证据的不足。

第四是有利于有效监督法院的审判行为，有利于查处民事行政审判活动中的职务犯罪行为。检察机关对民事审判活动的监督属于事后监督，它不直接参与庭审调查、法庭辩论等过程。而所谓事后监督，就是在监督对象的行为发生终了之后，通过审查、核实、评断、裁决等过程，纠正违宪违法的事实及消除负面影响⑤。因此这种监督的事后性客观上造成了检察机关无法了解民事诉讼活动的全过程，无法听取双方当事人的陈述和辩论。大多数的抗诉案件中，对于生效裁判是否建立在充分的证据基础上，审判人员在审理该案时是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等关系到生效裁判合法性的事实问题的审查判断，在很大程度上依赖于检察机关对相关事实的调查。通过调查取证，对案卷中存有疑点的地方进行重新调查，可以对在审判过程中因法官的业务能力不足而导致的不当裁定进行监督，对证据采信、收集等存在的缺点进行弥补，从而激励法官提高业务素质，增强责任感；可以对在审判过程中审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判问题进行调查，从而揭露司法腐败分子，有效维护社会公平正义。如我院2008年查办的徽县法院何敏强枉法裁判案，就是通过调查取证获得的证据，认定了何敏强的枉法裁判行为，伸张了公平正义，促进了社会和谐。

四、调查取证权对民事行政监督的负面影响。

调查取证权在民事行政监督工作中，无疑有着非常重要和积极的作用。但运用不当，则会产生负面影响。主要表现 在:一是在司法实践中审判人员对检察院调查取证获得的证据作为抗诉理由不易接受。二是调查取证权运用的过滥过多，会出现“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的现象，既浪费司法资源，又可能导致新的司法不公，以至阻碍民行检察事业的健康发展。三是检察机关在民事、行政检察活动中进行“调查取证”，是国家公权介入私法，会打破民事诉讼活动中的“诉辩平衡”关系，也与《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则相违背，导致当事人之间法律地位不平等，违背了民法基本原则。

五、调查取证权的正确运用

以立法的形式明确规定检察机关的调查取证权，是提高检察机关监督能力的有效支撑和保障。从长远来看，势在必行。但如何正确运用调查取证权，充分发挥其在民事行政监督中的职能作用。笔者认为，应遵循以下几个原则：

一是调查取证的启动应遵循确有必要、有限救济原则。首先，要有正确的动机，在充分审查案卷的基础上，在有利于查明案件真相的前提下，发挥监督职能，启动调查取证。其次，检察机关办理民行申诉案件应以审查案件为主，积极引导申诉人举证，非确有必要，一般不予调查取证，防止检察机关包揽查证，把过多的精力投入到大量的调查取证上，而申诉人及其代理人却坐堂阅证，使举证责任颠倒。

二是调查取证的范围应遵循相对限制、有限查证原则。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了15种抗诉事由。除第（六）条适用法律错误不用调查外，其他14种事由存在着程序违法、事实不清以及其它违法的情形，不同程度的都需要调查，才能查清事实，才能证明原裁判是否违法。所以，调查取证的范围应与《民事诉讼法》的抗诉事由相一致，不 能滥用调查取证权。三是调查取证的运用，应遵循程序公正、合理实施的原则。其一，调查取证的实施应以当事人的申请为主，以检察官的主动发动为辅，尽量从源头上就保证调查的性质不变成纯粹的侦查。同时，无论哪种启动方式，都要受到检察机关内部“承办人—部门领导—主管检察长”审批程序的严格控制，防止调查取证权的滥用。其二，在调查取证过程中，应向被调查对象出示证件，检察人员不得少于两人，并及时制作笔录。其三，检察官作为法律监督者，在审查民行申诉案件时，必须处于中立位臵。检察官通过调查获得的新证据，在庭审上由法官根据法律规定进行出示，再由当事人双方围绕着证人和证据进行质证。检察官不与控辩双方进行辩论。该新证据最终是否可以被确认、是否影响再审判决，则由法官决定。

[参考文献] ①邹建章，论民事检察监督法律关系，中国法学，1997,（6）． ②王功杰,民事抗诉调查权研究，人民检察2009,（18）．

③见刘竹冬、肖秀敏《社会公共权力配置与检察权定位分析》。④江宪法，民事检察证据运用的法理与实践．

⑤见杨立新《民事行政检察教程》，法律出版社2002年版，第146页。

第五篇：从一起“一房二卖”无罪案件看合同诈骗辩护策略

从一起“一房二卖”无罪案件看合同诈骗辩护策略

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官德贵合同诈骗罪一审判决书

通化县人民法院 一审

（2015）通刑初字第71号

当事人信息公诉机关吉林省通化县人民检察院。被告人官某某，男，汉族，吉林省通化市人，初中文化，无业，住辉南县。因涉嫌犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2014年8月21日被通化县公安局刑事拘留；因涉嫌合同诈骗罪、危险驾驶罪，经通化县人民检察院批准，于2014年9月4日由通化县公安局执行逮捕，现羁押在通化县看守所。辩护人姜凤，吉林方维律师事务所律师。一审请求情况通化县人民检察院指控：被告人官某某于2002年承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元。后又向庞某某借款34000元。2003年，官某某将自己名下位于通化县快大茂镇的光达二号楼一户住宅以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款20200元及借款34000元，并承诺在解除此前设定在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款。2007年，官某某拿回房产证后未交付于庞某某，于2008年2月4日将该房屋转卖给宋某某，并与宋某某签订了房地产转让合同。后于2010年8月逃匿。期间，宋某某于2011年10月通过仲裁将该住宅过户到自己名下。庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月报案，2014年8月21日官某某在吉林省辉南县被抓获归案。被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油助力摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E57071号轿车相撞，造成官某某受伤、摩托车损坏的道路交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg/100ml。案发后官某某如实供述了其涉嫌危险驾驶犯罪的事实。为支持指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人宋某某、刘某某的证言、被害人庞某某、史某某的陈述、被告人官某某的供述、鉴定意见。并认为被告人官某某的行为已构成合同诈骗罪、危险驾驶罪，危险驾驶罪构成坦白，提请本院依法判处。同时建议本院对被告人官某某合同诈骗罪在一年六个月至二年六个月有期徒刑幅度内量刑，危险驾驶罪在三个月至四个月拘役幅度内量刑。一审答辩情况被告人官某某辩称，自己是向宋某某抬钱”借款，并不是向宋某某出售房屋，认为自己不构成合同诈骗罪。对危险驾驶的犯罪事实无异议。辩护人提出辩护意见是：对合同诈骗部分，一、从主观方面来看，被告人官某某不具有非法占有的目的。官某某与庞某某双方已按约定履行了房款两清的交付义务，购房协议、收据、均能证明房屋买卖是双方的真实意思表示。本案的被害人庞某某从2003年至今，十二年来一直占有使用该房屋，买卖合同已经生效。故被告人官某某与庞某某在签订房屋买卖合同过程中没有非法占有被害人财物的目的和故意。被告人虽然隐瞒房屋已出售给庞某某的事实，与宋某某签订了所谓的房屋买卖合同”，但其真实意思是暂时借用房产证用于抵押借款用于向工人开资，并非一房两卖。故被告人在履行房屋买卖合同过程中，没有非法占有被害人财物的故意。

二、从客观方面来看，被告人官某某未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为。

1、被告人与宋某某之间的房屋买卖合同无效。

2、宋某某所持的房产证，其效力待定。

3、庞某某财物至今没有损失。

三、从犯罪构成来看，被告人官某某不符合主客观相统一的要件。

四、本案部分事实认定不清；对危险驾驶部分，认为被告人官某某系初犯、未造成严重后果、坦白，可从轻处罚。为支持辩护意见，辩护人当庭提供了证人刘某甲、孙某某的证言、砖厂出库单、借据、庞某某的陈述、撤销仲裁裁决申请书、通化市中级人民法院民事裁定书、通化仲裁委员会裁决书、宋某某34802号房屋所有权证、李某某与宋某某签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同及购房收据、刑事判决书等相关证据。本院查明经审理查明，被告人官某某于2002年承包土建工程时，欠庞某某材料款20200元。后又向庞某某借款34000元。2003年，官某某将自己名下的位于通化县快大茂镇光达二号楼一户住宅以65000元的价格出售给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的工程材料款20200元及借款34000元，并约定在解除此前设定在该房屋上的抵押后将房产证交给庞某某办理过户。庞某某同意并补齐了10000元购房款，官某某将房屋交付庞某某居住使用。2007年官某某拿回房产证后，并未交给庞某某，而是于2008年2月4日同其前妻刘某甲以及房屋共有人胡某某一同与宋某某签订了房地产转让合同，从宋某某处借款10万元后于2010年8月到辉南承包工程。在2008年至2010年期间，被告人官某某通过其朋友孙某某给付宋某某部分砖用于抵顶欠款。后宋某某凭房地产转让合同于2009年、2010年两次向通化市仲裁委员会申请仲裁，第一份仲裁裁决作出后，于2010年10月13日被通化市中级人民法院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销，但宋某某于2010年6月7日将房屋过户。通化市仲裁委于2011年10月10日又作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，裁决官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订的通化市房地产转让合同及房屋买卖合同书合法、有效。后庞某某在找不到官某某的情况下于2012年8月向公安机关报案，2014年8月21日官某某在辉南县被抓获归案。被告人官某某于2014年8月19日18时许，酒后驾驶无号牌两轮燃油助力摩托车，行至辉南县朝阳镇朝阳公司门前时，与相对方向史某某驾驶的吉E57071号轿车相撞，造成官某某受伤、摩托车损坏的道路交通事故。经长春市公安司法鉴定中心鉴定，案发时官某某静脉血中乙醇含量为221.55mg/100ml。案发后官某某如实供述了危险驾驶的犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：

一、合同诈骗部分：

1、协议书、房屋产权证明22022号，证实官某某名下位于光达二号楼的房产实际为官某某、胡某某二人共有。

2、工程材料验收单，证明官某某于2002年收取了庞某某价值20200元的工程材料。

3、借款协议书，证实官某某向庞某某借款3万元。

4、收据，证实官某某、胡某某收到庞某某给付的购房定金10000元。

5、购房买卖协议、房屋出售证明，证实官某某与庞某某约定官某某将其位于通化县快大茂镇长征路的房屋以65000元的价格出售给庞某某，等银行按揭期满后，将产权过户给庞某某，过户前发生一切责任纠纷由官某某承担。

6、房屋买卖合同、通化市房地产转让合同，证实2008年2月4日官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订房屋买卖合同。

7、指纹鉴定书，经鉴定房屋买卖合同、通化市房地产转让合同上的指印系官某某所留。

8、收据，证实官某某、胡某某向宋某某出据了10万元的收据。

9、出库单，证实宋某某从孙某某砖厂拉走价值12万元的砖。

10、借据3份，系在仲裁卷宗内记明申请人”提供，系官某某出据的借据，共计124600元，时间为2009年5月9日、6月8日、7月25日。

11、通化市中级人民法院民事裁定书，用以证实第一份仲裁裁决作出后，被通化市中级人民法院以送达程序不当，而致影响本案公正裁决为由撤销。

12、房屋产权证明34802号，房屋所有权人为宋某某，其中记明登记日期为2010年6月7日

13、仲裁裁决书，用以证实通化市仲裁委于2011年10月10日作出通仲裁字（2010）第025号裁决书，裁决官某某、刘某甲、胡某某与宋某某签订的通化市房地产转让合同及房屋买卖合同书合法、有效。

14、李某某与宋某某之间签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同及购房收据、刑事判决书，证明李某某于2009年5月24日用其位于通化县快大茂镇同德路的房屋作抵押向宋某某借款8万元，约定利息6分，还款期限两个月，并签订了房屋买卖合同，同时宋某某从借款8万元中直接扣除当月利息4800元，李某某实得数额为75200元。此案经过法院审理认定了上述事实。

15、庞某某的陈述，证实官某某与胡某某因欠其钱款，将位于快大茂镇长征路的住宅以65000元的价格出售给自己，并承诺解除抵押后将房产证交给自己过户，并将房屋交付给自己居住。后来其多次找官某某办理过户，官某某都说未到期，到期后一定给其办理过户。2008年7月宋某某找其说此房因官某某向宋借款而抵押给宋某某，其当时找到官某某与宋某某在通化市交行门前见面，官与宋交涉后向自己保证在几天内交付房照。2008年12月宋某某与其沟通说可以用砖抵顶官某某剩余欠款，之后可以向其交付房照。在官某某父亲生日那天，三人在通化市嘉禾饭店二楼商定宋某某同意借款余额拉砖抵顶，之后向自己交付房照。后来没有结果，其问官某某欠宋多少钱，官称从宋处抬了十万元。

16、宋某某证言，证实其与官某某于2008年2月签订了房屋买卖合同，价款为10万元，后知道官某某已将该房屋卖给庞某某，通过仲裁将房屋过户到自己名下。

17、证人刘某甲的证言，其系官某某的前妻。其证实2008年2月初要过年的时候，证人刘某甲在家里面蒸馒头，官某某给其打电话，说他管人借钱给工人开资回家过年，让刘某甲到通化市玉皇山正门下面的一个汽车租赁公司签字。刘某甲到汽车租赁公司办公室后，见到官某某、胡某某、宋某某。官某某让其在桌子上面的一张纸上签字，因其考虑官某某、胡某某都在那，自己寻思给工人开资要紧，没有看纸上面的内容就签了字。当时签字借钱的时候不知道对方叫宋某某，事后知道官某某向宋某某借的钱。2009年初官某某父亲过生日，在通化市的一个饭店里，看见宋某某穿个貂皮，跟官某某上楼了，当时看宋某某的表情就知道应该是管官某某要钱来了。后来宋某某来家里找官某某好几回来要钱，并说要弄折他的腿。2009年有一次在家时，官某某和孙某某唠嗑，他们俩人说给宋某某拉砖顶账，后来其与官某某离婚了。

18、证人孙某某的证言，证明2009年秋天的时候，宋某某拉着官某某来找自己，车停在江南技术监督局那块，在车里面，官某某说从宋某某那抬了十万块钱，一毛的利息，现在利息实在是还不上了，官某某说工地那死了个人，赔了不少钱，现在实在是没有钱还宋某某的利息钱了，找其来帮忙，意思是在其砖厂拉些砖顶欠宋某某抬钱的利息，当时看官某某挺不容易的就同意帮官某某，让宋某某到其砖厂拉转顶抬钱的利息。因怕宋某某日后整事，其特意在砖票上面写了句砖顶宋某某利息款”。在宋某某的车上，官某某说向宋某某借款10万元，利息一毛，借款时直接扣利息2万元，当时宋某某在场。另外证明有一次官某某父亲在通化市里一个饭店过生日，看见庞某某、宋某某、官某某在饭店里面谈话。

19、被告人官某某的供述，其供述2003年将自己名下的光达二号楼住宅以65000元的价格卖给庞某某，用以抵顶之前欠庞某某的材料款及欠款，并承诺在拿回房产证后办理过户。2008年2月，因工人没钱开资，其向宋某某以1角利借款10万元，并用房照抵押，与宋某某签订了房屋买卖合同，当时给宋某某打了10万元的收条，只拿到8万元，另外2万宋某某直接扣除当利息。其给宋某某打了三种借据，加起来有十一二万元钱，这个是利滚利的钱，后来与宋某某商定给宋某某12万大块砖，后来钱还不上了，自己到辉南准备挣钱偿还欠款。

二、危险驾驶部分被告人官某某危险驾驶的犯罪事实有照片、道路交通事故认定书；鉴定意见；被害人史某某的陈述；被告人官某某的供述等证据为凭，足以认定。上述证据来源合法、客观真实，本院予以采信。本院认为对于公诉机关指控被告人官某某利用合同骗取被害人庞某某65000元构成合同诈骗罪公诉意见，本院认为，一、被告人官某某与庞某某签订合同时不具有诈骗庞某某的故意，双方签订的房屋买卖合同是真实意思表示，并且被告人官某某也向庞某某交付了房屋，未影响庞某某的居住使用，合同主要义务已经履行。

二、本案中被告人官某某供述系向宋某某以高利息借款（借高利贷”），因有辩护人提供的证人刘某甲、孙某某的证言、宋某某此前与他人签订的房屋买卖合同、通化市房地产转让合同、刑事判决书及被害人庞某某的陈述予以佐证，可以认定官某某等人与宋某某签订的合同名为房屋买卖，实为以房屋抵押的借贷合同，卷宗内的三份借据可以佐证借款事实，因为从常理上讲，买卖房屋出据的应为收据而非借据。根据庞某某的陈述、孙某某的证言、及拉砖出库单，可以证明被告人官某某并未回避应向庞某某履行交付房照办理过户的义务，也与庞某某、宋某某两次商谈过还款交付房照事宜，其间又有宋某某从孙某某砖厂拉砖的事实，说明官某某欲积极偿还宋某某的欠款，取回房照向庞某某履行义务。

三、庞某某是否产生损失未确定，因宋某某系依据被撤销的仲裁裁决过户房屋，该过户行为效力待定，如该过户行为无效，庞某某的取得房屋产权证书的权利仍可能得以实现。综上，本院对公诉机关指控被告人官某某构成合同诈骗罪的公诉意见不予支持，反之对辩护人及被告人官某某提出不构成合同诈骗犯罪的辩护意见予以采纳。对辩护人提出被告人官某某在危险驾驶犯罪后系坦白，可从轻处罚的辩护意见，因与事实相符，本院予以采纳。本院认为，被告人官某某无视交通管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人官某某危险驾驶的犯罪事实清楚、证据确实、充分、罪名成立，本院予以支持。被告人官某某向庞某某出售房屋但未交付房屋产权证书的行为不构成合同诈骗罪，对公诉机关的该项指控，本院不予支持。鉴于被告人官某某能如实供述危险驾驶的犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一危险驾驶罪、第六十七条第三款坦白、第四十二条拘役的期限、第四十四条拘役的刑期、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行之规定，判决如下：裁判结果

一、被告人官某某不构成合同诈骗罪。

二、被告人官某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月21日起至2014年11月20日止）上述罚金限于本判决生效后立即缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。此页无正文。审判人员审判长于洋人民陪审员姜雪松人民陪审员单永全裁判日期二0一五年七月十五日书记员书记员赵金玥